rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-13
rok: 2016
data dokumentu: 2017-01-13
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2491/16
KIO 2491/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I-B. S. A. oraz E. Sp.
z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego: T.W. S. A. z siedzibą w J.
przy udziale
wykonawcy: P.B.E.E.K. S. A. z siedzibą w K., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I-B. S. A. oraz E. Sp.
z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego: T.W. S. A. z siedzibą w J.
przy udziale
wykonawcy: P.B.E.E.K. S. A. z siedzibą w K., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: I-B. S. A. oraz E. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum
w Warszawie i:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I-B. S. A. oraz E. Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
b) zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I-
B. S. A. oraz E. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie na
rzecz
Zamawiającego: T.W. S. A. z siedzibą w J. kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2491/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – T.W. S. A. z siedzibą w J.
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Zaprojektowanie oraz
kompleksowe wykonanie, uruchomienie, przeprowadzenie ruchu próbnego oraz przekazanie
do eksploatacji układu wprowadzenia energii elektrycznej (linia blokowa 2x400 kV) w ramach
projektu Budowa nowych mocy w technologiach węglowych w T.W. S. A. – budowa bloku
energetycznego o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w T.W. S. A. Oddział
Elektrownia Jaworzno III w J.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 19 maja 2016 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 24 maja 2016 r. pod numerem 2016/S 098-176235.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: I-B. S. A. oraz E. Sp. z
o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (zwani dalej również: „Odwołującym”) w
dniu 30 grudnia 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli
odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy P.B.E.E.K. S. A.
z siedzibą w K..
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- nierówne traktowanie uczestników ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
a co za tym idzie złamanie fundamentalnej zasady określonej w art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp;
- naruszenie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy P.B.E. E. w K. Sp. z o.o. (dalej E.) ze względu na niewykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących:
a) dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
b) posiadania wiedzy i doświadczenia ze względu na brak potwierdzenia, iż:
wykonawca będzie dysponował zasobami innego podmiotu w stopniu niezbędnym do
należytego wykonania zamówienia oraz że stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty E.
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo, że złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez:
a. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty E., która powinna zostać uznana za
odrzuconą i nie powinna podlegać ocenie;
b. poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu lub uznanych za odrzucone.
Art. 8 ust 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie decyzji w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty firmy E.;
2.
powtórne dokonanie oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu;
3.
odrzucenie oferty E. jako oferty zawierające rażąco niską cenę
4.
wykluczenie E. z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 21 grudnia
2016 r. wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty wykonawcy P.B.E.E.K. S. A. z siedzibą w K..
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy P.B.E.E.K. S. A. z siedzibą w K. jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 30 grudnia 2016 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 2 stycznia 2017 r. zgłosił przystąpienie wykonawca P.B.E.E.K. S. A. z siedzibą w K..
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy P.B.E.E.K. S. A. z siedzibą w K. (zwanego dalej również:
„Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Zaprojektowanie oraz kompleksowe wykonanie,
uruchomienie, przeprowadzenie ruchu próbnego oraz przekazanie do eksploatacji układu
wprowadzenia energii elektrycznej (linia blokowa 2x400 kV) w ramach projektu Budowa
nowych mocy w technologiach węglowych w T.W. S. A. – budowa bloku energetycznego o
mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w T.W. S. A. Oddział Elektrownia Jaworzno III w
J.”.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/55/.
Zamawiający w dniu 1 grudnia 2016 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, ponadto dokonał ponownego badania i oceny ofert, a następnie
pismem z dnia 5 grudnia 2016 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: Pismo z dnia 1 grudnia 2016 r. oraz Wezwanie
Zamawiającego z dnia 5 grudnia 2016 r./.
Przystępujący pismem z dnia 5 grudnia 2016 r. udzielił Zamawiającemu wyjaśnień
oraz zastrzegł przedstawione informacje, wyjaśnienia oraz dowody jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia Przystępującego z dnia 5 grudnia 2016 r.
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa/.
Zamawiający w dniu 21 grudnia 2016 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy P.B.E. E.
Katowice S. A. z siedzibą w K.
/dokumentacja postępowania: Rozstrzygnięcie postępowania z dnia 21 grudnia 2016 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: I-B. S. A. oraz E. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie wnieśli odwołanie w dniu 30 grudnia 2016 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: I-B. S. A. oraz E. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie z
dnia 30 grudnia 2016 r. /.
Izba ustaliła również że Zamawiający pismem z dnia 11 stycznia 2017 r. złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie z dnia 11 stycznia 2017 r./.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone podczas rozprawy, Izba uznała, iż
odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania
wykluczenia Przystępującego z postępowania za niespełnienie warunków udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (co do złożonego przez niego
zobowiązania) - jest niezasadny.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Zamawiający w dniu 3 października 2016 r.
wezwał Przystępującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego
wykonawcy zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zamawiający w wezwaniu
wyraźnie wskazał, że w pierwotnie złożonym zobowiązaniu nie wykazano zasobu w postaci
potencjału osobowego, na jaki wykonawca się powołuje. Zatem Zamawiający wzywając
wykonawcę miał wątpliwość co do treści tego zobowiązania – w określonym jego zakresie - i
w tak postawionym żądaniu wykonawca uzupełnił zobowiązanie w dniu 12 października 2016
r. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego uzupełnienia zobowiązania Izba
przychyliła się do w pełni do argumentacji przedstawionej przez Przystępującego. W ocenie
Izby zobowiązanie, które zostało uzupełnione wskazuje na zakres zasobów udostępnianych
wykonawcy, wiedzę i doświadczenie oraz zasoby kadrowe, wskazując konkretnie o jakie
zasoby chodzi. Z zobowiązania tego wynika, iż podmiot udostępniający udostępnia zasoby
kadrowe w tym konkretnym postępowaniu mając świadomość, że wskazane osoby spełniają
warunki postawione przez Zamawiającego. Ponadto nie ulega wątpliwości, że wskazane
osoby mają przypisaną konkretną funkcję – rolę - którą pełnią co jest zgodne z wykazem i
informacjami tam zawartymi. Wskazany jest też stosunek łączący podmiot udostępniający z
wykonawcą – umowa cywilno-prawna – oraz czas udostępnienia zasobów. Izba zgodziła się
z argumentacją przedstawioną przez Przystępującego, że analizując złożone zobowiązanie
należy brać pod uwagę kontekst – treść – innych dokumentów. Przede wszystkim zgodnie z
oświadczeniem złożonym w pkt 15 formularza ofertowego zakres udostępnianych zasobów
to prace projektowe. W ocenie Izby niniejsze oświadczenie wraz z zobowiązaniem rozwiewa
wszelkie wątpliwości stawiane przez Odwołującego wobec treści przedstawionych
dokumentów. Ponadto osoby wskazane w zobowiązaniu wskazane zostały również
jednocześnie w wykazie – wskazano dokładnie branżę projektanta i jego uprawnienia.
Dodatkowo zgodzić należy się z Zamawiającym, że stwierdzenie „potencjał techniczny” wświetle wszystkich okoliczności, stwierdzeń i oświadczeń należało rozumieć jako
doświadczenie, wiedzę oraz potencjał kadrowy udostępniającego. Zgodzić należy się z
Zamawiającym, że nie miał on w takim wypadku – obowiązku żądania np. zawartych umów
cywilnoprawnych, gdyż powyższe udostępnienie, jego realność powinna być wykazana
zobowiązaniem – które zostało przez wykonawcę złożone. W ocenie Izby zakres
zobowiązania można jak najbardziej wyczytać z jego treści – i wynika z niego, że
udostępniane zasoby to projektanci, co niewątpliwie jest zgodne i spójne z oświadczeniem
złożonym w pkt 15 formularza ofertowego, określającego zakres udostępnienia – t.j. prace
projektowe. Zgodzić należy się z Odwołującym, że zobowiązanie podmiotu trzeciego musi
być jasne, czytelne, realne i wskazywać zakres i sposób udostępnienia, ale z drugiej strony
nie może być tak dalece sformalizowane i szczegółowe jak żąda tego Odwołujący, gdyżżądanie przedłożenia umów cywilnoprawnych byłoby w świetle ustawy Pzp zbyt daleko
idące. Zamawiający nie może żądać dokumentów poza wymagane ustawą Pzp –
zobowiązanie. Może on żądać dokumenty o określonej treści nie wychodząc poza zakres
wyznaczony ustawą Pzp. Dodatkowo wątpliwości Odwołującego – co do złożonego
zobowiązania przez Przystępującego – nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Zatem – w ocenie Izby - mając na względzie niniejszą
argumentację - w tym stanie faktycznym - należało postawiony przez Odwołującego zarzut
uznać za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa – a dokładniej
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - co do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny – również niniejszy zarzut należało uznać za niezasadny. W ocenie Izby
Przystępujący wykazał Zamawiającemu zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
wykazano spełnienie wszystkich koniecznych przesłanek uzasadniających zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przede wszystkim Przystępujący wraz z
złożonymi wyjaśnieniami wykazał, że przedstawione przez niego informacje mają wartość
gospodarczą – wskazano odpowiednie czynniki, szczegółowe wyliczenia oszczędności
mających charakter strategii cenowej w ofercie, źródła obniżenia kosztów własnych jak i
dostaw, ceny materiałów, usługi podwykonawców. W ocenie Izby zaoferowana cena, jak
również tożsamość podmiotów – kontrahentów, warunki handlowe jak najbardziej mają
wartość
gospodarczą,
handlową
dla
wykonawcy
i
mogą
stanowić
tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zauważenia wymaga, że Przystępujący powołał się na te okoliczności,
wskazał je konkretnie i niewątpliwie zawarte zostały one w jego wyjaśnieniach.
Co do następnej przesłanki – że informacje zastrzeżone nie mogą być wcześniej
ujawniane do wiadomości publicznej, również w ocenie Izby ta przesłanka została przez
Przystępującego wykazana. Informacje wskazane przez Przystępującego w wyjaśnieniach z
dnia 5 grudnia 2016 r. (w drugich wyjaśnieniach) nie zostały wcześniej ujawnione, drugie ze
złożonych wyjaśnień były nowymi wyjaśnieniami wobec wezwania Zamawiającego –
wezwania uszczegółowionego w dniu 5 grudnia 2016 r. Przystępujący zawarł w tych
wyjaśnieniach nowe informacje oraz złożył na tę okoliczność – wykazania, że zaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska – dowody. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że
drugie z wyjaśnień wykonawcy (z dnia 5 grudnia 2016 r.) – udzielone wobec wezwania
Zamawiającego – zawierające nowe okoliczności, dowody mogą spełniać przesłanki
tajemnicy przedsiębiorstwa nawet gdy pierwsze z wyjaśnień takich przesłanek nie spełniało,
gdyż ponowne wyjaśnienia - nie pokrywając się w swej treści i dowodach z poprzednimi
wyjaśnieniami - mogą – w przeciwieństwie do pierwszych – zawierać nowe okoliczności,
informacje spełniające przesłanki zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodzić należy się z Zamawiającym, że badanie czy wykonawca wykazał przesłanki
skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień należy badać w każdej sprawie indywidualnie – w
zależności od okoliczności towarzyszących. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że nie
można z automatu przyjmować, że skoro pierwsze wyjaśnienia takich informacji nie
zawierały, to drugie z pewnością takich informacji również nie będą zawierać. Zamawiający
przyjmując taki automatyzm narażony byłby na odpowiedzialność odszkodowawczą, wobec
odtajnienia – oczywiście niezasadnego – informacji i dokumentów, które takie przesłanki –
skuteczności zastrzeżenia – spełniają. Dodatkowo spełniona została również przesłanka
podjęcia przez wykonawcę (oraz jego kontrahentów) niezbędnych działań w celu
zachowania poufności. Ze złożonych dowodów wyraźnie wynika, że informacje te nie
powinny być udostępniane osobom trzecim oraz mają charakter poufny. W ocenie Izby
Odwołujący nie sprecyzował dlaczego i w jaki sposób nie wykazano skuteczności
zastrzeżenia informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego
należało uznać zarzut Odwołującego – w przedmiocie nie wykazania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny – w ocenie Izby
Przystępujący złożonymi wyjaśnieniami wykazał że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska. Wobec tego, ze wyjaśnienia złożone przez Przystępującego zawierały
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Izba odniosła się do zarzutów
Odwołującego w taki sposób, aby tej tajemnicy nie naruszyć. W ocenie Izby Przystępujący
wykazał realność wykonania zamówienia za wskazaną cenę, przedstawił odpowiednie
kalkulacje dotyczące m. in. fundamentów, odniósł się do miejsca realizacji zamówienia,
sposobu realizacji oraz przedstawił stosowne dowody – oferty swoich kontrahentów, które
potwierdziły realność zaoferowanej ceny. W ocenie Izby wobec złożonych wyjaśnień i
informacji zawartych m. in. na str. 2-3, 4, 7 należało uznać – również wobec złożonych
dowodów – że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, zatem zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należało uznać za niezasadny.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, oddalając odwołanie. W punkcie 2 sentencji
Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego
wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238),
Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.
Przewodniczący:
……………………
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: I-B. S. A. oraz E. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum
w Warszawie i:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I-B. S. A. oraz E. Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
b) zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I-
B. S. A. oraz E. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie na
rzecz
Zamawiającego: T.W. S. A. z siedzibą w J. kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2491/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – T.W. S. A. z siedzibą w J.
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Zaprojektowanie oraz
kompleksowe wykonanie, uruchomienie, przeprowadzenie ruchu próbnego oraz przekazanie
do eksploatacji układu wprowadzenia energii elektrycznej (linia blokowa 2x400 kV) w ramach
projektu Budowa nowych mocy w technologiach węglowych w T.W. S. A. – budowa bloku
energetycznego o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w T.W. S. A. Oddział
Elektrownia Jaworzno III w J.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 19 maja 2016 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 24 maja 2016 r. pod numerem 2016/S 098-176235.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: I-B. S. A. oraz E. Sp. z
o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (zwani dalej również: „Odwołującym”) w
dniu 30 grudnia 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli
odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy P.B.E.E.K. S. A.
z siedzibą w K..
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- nierówne traktowanie uczestników ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
a co za tym idzie złamanie fundamentalnej zasady określonej w art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp;
- naruszenie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy P.B.E. E. w K. Sp. z o.o. (dalej E.) ze względu na niewykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących:
a) dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
b) posiadania wiedzy i doświadczenia ze względu na brak potwierdzenia, iż:
wykonawca będzie dysponował zasobami innego podmiotu w stopniu niezbędnym do
należytego wykonania zamówienia oraz że stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty E.
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo, że złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez:
a. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty E., która powinna zostać uznana za
odrzuconą i nie powinna podlegać ocenie;
b. poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu lub uznanych za odrzucone.
Art. 8 ust 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie decyzji w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty firmy E.;
2.
powtórne dokonanie oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu;
3.
odrzucenie oferty E. jako oferty zawierające rażąco niską cenę
4.
wykluczenie E. z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 21 grudnia
2016 r. wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty wykonawcy P.B.E.E.K. S. A. z siedzibą w K..
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy P.B.E.E.K. S. A. z siedzibą w K. jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 30 grudnia 2016 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 2 stycznia 2017 r. zgłosił przystąpienie wykonawca P.B.E.E.K. S. A. z siedzibą w K..
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy P.B.E.E.K. S. A. z siedzibą w K. (zwanego dalej również:
„Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Zaprojektowanie oraz kompleksowe wykonanie,
uruchomienie, przeprowadzenie ruchu próbnego oraz przekazanie do eksploatacji układu
wprowadzenia energii elektrycznej (linia blokowa 2x400 kV) w ramach projektu Budowa
nowych mocy w technologiach węglowych w T.W. S. A. – budowa bloku energetycznego o
mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w T.W. S. A. Oddział Elektrownia Jaworzno III w
J.”.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/55/.
Zamawiający w dniu 1 grudnia 2016 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, ponadto dokonał ponownego badania i oceny ofert, a następnie
pismem z dnia 5 grudnia 2016 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: Pismo z dnia 1 grudnia 2016 r. oraz Wezwanie
Zamawiającego z dnia 5 grudnia 2016 r./.
Przystępujący pismem z dnia 5 grudnia 2016 r. udzielił Zamawiającemu wyjaśnień
oraz zastrzegł przedstawione informacje, wyjaśnienia oraz dowody jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia Przystępującego z dnia 5 grudnia 2016 r.
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa/.
Zamawiający w dniu 21 grudnia 2016 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy P.B.E. E.
Katowice S. A. z siedzibą w K.
/dokumentacja postępowania: Rozstrzygnięcie postępowania z dnia 21 grudnia 2016 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: I-B. S. A. oraz E. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie wnieśli odwołanie w dniu 30 grudnia 2016 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: I-B. S. A. oraz E. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie z
dnia 30 grudnia 2016 r. /.
Izba ustaliła również że Zamawiający pismem z dnia 11 stycznia 2017 r. złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie z dnia 11 stycznia 2017 r./.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone podczas rozprawy, Izba uznała, iż
odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania
wykluczenia Przystępującego z postępowania za niespełnienie warunków udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (co do złożonego przez niego
zobowiązania) - jest niezasadny.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Zamawiający w dniu 3 października 2016 r.
wezwał Przystępującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego
wykonawcy zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zamawiający w wezwaniu
wyraźnie wskazał, że w pierwotnie złożonym zobowiązaniu nie wykazano zasobu w postaci
potencjału osobowego, na jaki wykonawca się powołuje. Zatem Zamawiający wzywając
wykonawcę miał wątpliwość co do treści tego zobowiązania – w określonym jego zakresie - i
w tak postawionym żądaniu wykonawca uzupełnił zobowiązanie w dniu 12 października 2016
r. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego uzupełnienia zobowiązania Izba
przychyliła się do w pełni do argumentacji przedstawionej przez Przystępującego. W ocenie
Izby zobowiązanie, które zostało uzupełnione wskazuje na zakres zasobów udostępnianych
wykonawcy, wiedzę i doświadczenie oraz zasoby kadrowe, wskazując konkretnie o jakie
zasoby chodzi. Z zobowiązania tego wynika, iż podmiot udostępniający udostępnia zasoby
kadrowe w tym konkretnym postępowaniu mając świadomość, że wskazane osoby spełniają
warunki postawione przez Zamawiającego. Ponadto nie ulega wątpliwości, że wskazane
osoby mają przypisaną konkretną funkcję – rolę - którą pełnią co jest zgodne z wykazem i
informacjami tam zawartymi. Wskazany jest też stosunek łączący podmiot udostępniający z
wykonawcą – umowa cywilno-prawna – oraz czas udostępnienia zasobów. Izba zgodziła się
z argumentacją przedstawioną przez Przystępującego, że analizując złożone zobowiązanie
należy brać pod uwagę kontekst – treść – innych dokumentów. Przede wszystkim zgodnie z
oświadczeniem złożonym w pkt 15 formularza ofertowego zakres udostępnianych zasobów
to prace projektowe. W ocenie Izby niniejsze oświadczenie wraz z zobowiązaniem rozwiewa
wszelkie wątpliwości stawiane przez Odwołującego wobec treści przedstawionych
dokumentów. Ponadto osoby wskazane w zobowiązaniu wskazane zostały również
jednocześnie w wykazie – wskazano dokładnie branżę projektanta i jego uprawnienia.
Dodatkowo zgodzić należy się z Zamawiającym, że stwierdzenie „potencjał techniczny” wświetle wszystkich okoliczności, stwierdzeń i oświadczeń należało rozumieć jako
doświadczenie, wiedzę oraz potencjał kadrowy udostępniającego. Zgodzić należy się z
Zamawiającym, że nie miał on w takim wypadku – obowiązku żądania np. zawartych umów
cywilnoprawnych, gdyż powyższe udostępnienie, jego realność powinna być wykazana
zobowiązaniem – które zostało przez wykonawcę złożone. W ocenie Izby zakres
zobowiązania można jak najbardziej wyczytać z jego treści – i wynika z niego, że
udostępniane zasoby to projektanci, co niewątpliwie jest zgodne i spójne z oświadczeniem
złożonym w pkt 15 formularza ofertowego, określającego zakres udostępnienia – t.j. prace
projektowe. Zgodzić należy się z Odwołującym, że zobowiązanie podmiotu trzeciego musi
być jasne, czytelne, realne i wskazywać zakres i sposób udostępnienia, ale z drugiej strony
nie może być tak dalece sformalizowane i szczegółowe jak żąda tego Odwołujący, gdyżżądanie przedłożenia umów cywilnoprawnych byłoby w świetle ustawy Pzp zbyt daleko
idące. Zamawiający nie może żądać dokumentów poza wymagane ustawą Pzp –
zobowiązanie. Może on żądać dokumenty o określonej treści nie wychodząc poza zakres
wyznaczony ustawą Pzp. Dodatkowo wątpliwości Odwołującego – co do złożonego
zobowiązania przez Przystępującego – nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Zatem – w ocenie Izby - mając na względzie niniejszą
argumentację - w tym stanie faktycznym - należało postawiony przez Odwołującego zarzut
uznać za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa – a dokładniej
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - co do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny – również niniejszy zarzut należało uznać za niezasadny. W ocenie Izby
Przystępujący wykazał Zamawiającemu zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
wykazano spełnienie wszystkich koniecznych przesłanek uzasadniających zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przede wszystkim Przystępujący wraz z
złożonymi wyjaśnieniami wykazał, że przedstawione przez niego informacje mają wartość
gospodarczą – wskazano odpowiednie czynniki, szczegółowe wyliczenia oszczędności
mających charakter strategii cenowej w ofercie, źródła obniżenia kosztów własnych jak i
dostaw, ceny materiałów, usługi podwykonawców. W ocenie Izby zaoferowana cena, jak
również tożsamość podmiotów – kontrahentów, warunki handlowe jak najbardziej mają
wartość
gospodarczą,
handlową
dla
wykonawcy
i
mogą
stanowić
tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zauważenia wymaga, że Przystępujący powołał się na te okoliczności,
wskazał je konkretnie i niewątpliwie zawarte zostały one w jego wyjaśnieniach.
Co do następnej przesłanki – że informacje zastrzeżone nie mogą być wcześniej
ujawniane do wiadomości publicznej, również w ocenie Izby ta przesłanka została przez
Przystępującego wykazana. Informacje wskazane przez Przystępującego w wyjaśnieniach z
dnia 5 grudnia 2016 r. (w drugich wyjaśnieniach) nie zostały wcześniej ujawnione, drugie ze
złożonych wyjaśnień były nowymi wyjaśnieniami wobec wezwania Zamawiającego –
wezwania uszczegółowionego w dniu 5 grudnia 2016 r. Przystępujący zawarł w tych
wyjaśnieniach nowe informacje oraz złożył na tę okoliczność – wykazania, że zaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska – dowody. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że
drugie z wyjaśnień wykonawcy (z dnia 5 grudnia 2016 r.) – udzielone wobec wezwania
Zamawiającego – zawierające nowe okoliczności, dowody mogą spełniać przesłanki
tajemnicy przedsiębiorstwa nawet gdy pierwsze z wyjaśnień takich przesłanek nie spełniało,
gdyż ponowne wyjaśnienia - nie pokrywając się w swej treści i dowodach z poprzednimi
wyjaśnieniami - mogą – w przeciwieństwie do pierwszych – zawierać nowe okoliczności,
informacje spełniające przesłanki zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodzić należy się z Zamawiającym, że badanie czy wykonawca wykazał przesłanki
skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień należy badać w każdej sprawie indywidualnie – w
zależności od okoliczności towarzyszących. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że nie
można z automatu przyjmować, że skoro pierwsze wyjaśnienia takich informacji nie
zawierały, to drugie z pewnością takich informacji również nie będą zawierać. Zamawiający
przyjmując taki automatyzm narażony byłby na odpowiedzialność odszkodowawczą, wobec
odtajnienia – oczywiście niezasadnego – informacji i dokumentów, które takie przesłanki –
skuteczności zastrzeżenia – spełniają. Dodatkowo spełniona została również przesłanka
podjęcia przez wykonawcę (oraz jego kontrahentów) niezbędnych działań w celu
zachowania poufności. Ze złożonych dowodów wyraźnie wynika, że informacje te nie
powinny być udostępniane osobom trzecim oraz mają charakter poufny. W ocenie Izby
Odwołujący nie sprecyzował dlaczego i w jaki sposób nie wykazano skuteczności
zastrzeżenia informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego
należało uznać zarzut Odwołującego – w przedmiocie nie wykazania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny – w ocenie Izby
Przystępujący złożonymi wyjaśnieniami wykazał że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska. Wobec tego, ze wyjaśnienia złożone przez Przystępującego zawierały
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Izba odniosła się do zarzutów
Odwołującego w taki sposób, aby tej tajemnicy nie naruszyć. W ocenie Izby Przystępujący
wykazał realność wykonania zamówienia za wskazaną cenę, przedstawił odpowiednie
kalkulacje dotyczące m. in. fundamentów, odniósł się do miejsca realizacji zamówienia,
sposobu realizacji oraz przedstawił stosowne dowody – oferty swoich kontrahentów, które
potwierdziły realność zaoferowanej ceny. W ocenie Izby wobec złożonych wyjaśnień i
informacji zawartych m. in. na str. 2-3, 4, 7 należało uznać – również wobec złożonych
dowodów – że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, zatem zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należało uznać za niezasadny.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, oddalając odwołanie. W punkcie 2 sentencji
Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego
wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238),
Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2485/16 z dnia 2017-01-19
- Sygn. akt KIO 2487/16 z dnia 2017-01-17
- Sygn. akt KIO 2486/16 z dnia 2017-01-17
- Sygn. akt KIO 2481/16 z dnia 2017-01-17
- Sygn. akt KIO 2455/16 z dnia 2017-01-17
