rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-03-29
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-29
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 570/17
KIO 570/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Lubomira Matczuk - Mazuś
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Lubomira Matczuk - Mazuś
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 marca 2017 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24 marca 2017 roku przez wykonawcę
Duolux Medical sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. Jędrzeja Śniadeckiego z siedzibą w
Białymstoku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24 marca 2017 roku przez wykonawcę
Duolux Medical sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. Jędrzeja Śniadeckiego z siedzibą w
Białymstoku
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Duolux Medical sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500
zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Duolux Medical sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................
Sygn. akt KIO 570/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Zespolony im. Jędrzeja Śniadeckiego ul. M. Skłodowskiej - Curie 26 15-950 Białystok
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę pn: „Dostawa drobnego sprzętu medycznego jednorazowego
użytku, DA-ZP-252-5/17”. Zamówienie dotyczy dostaw, a jego wartość jest niższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący: Duolux Medical Sp. z o.o. w Poznaniu wniósł odwołanie od wadliwego
wyniku w/w postępowania i zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Polmil Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, zarzucając mu naruszenie art. 7, art,
89 ust. 1 pkt. 1), pkt. 6), art. 91 względem czynności Zamawiającego nakazanych przepisami
ustawy.
Podnoszone w odwołaniu wadliwe czynności Zamawiającego dotyczą:
1/ badania ofert - przez przyjęcie, że oferta wykonawcy Polmil Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy nie podlega odrzuceniu z postępowania,
2/ oceny ofert - przez przyjęcie, że oferta wykonawcy Polmil Sp, z o.o. podlega punktacji
(ocenie) ofert,
3/ wskazania wadliwego wyniku postępowania na ofertę nieważną, a tym samym nie
najkorzystniejszą w tym postępowaniu - ofertę Polmil Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy.
Odwołujący stwierdził, iż badanie i ocena ofert została dokonana z obrazą zapisów
ustawy pzp. Według Odwołującego, podnoszona oferta podlega regulacji art. 89 ust. 1 pkt. 1)
pkt. 6) w związku z ustawą o VAT, gdyż wykonawca Polmil Sp. z o.o. zaoferował w pakiecie
nr 4 myjkę jednorazowego użytku do mycia ciała, która nie jest wyrobem medycznym, na
stawce 8% VAT. Produkty, które nie są wyrobami medycznymi- w tym tego rodzaju myjki- są
na stawce sprzedaży 23% VAT. Ponieważ, Zamawiający w procedurze nie określił
wymaganej stawki VAT, to nie może jej skorygować poprawką z art. 87 ust. 2 ustawy,
zgodnie z Uchwałą SN. Odwołujący pismem informacyjnym z dnia 9 marca br. wskazał
Zamawiającemu omawianą wadę oferty Polmil Sp. z o.o. Zamawiający pismem z dnia 9
marca br. uwzględnił pismo informacyjne Odwołującej i unieważnił pierwotny wadliwy wynik
postępowania. Pismem z dnia 21 marca br. Zamawiający ponownie wskazał ofertę jako
najkorzystniejsza w Pakiecie nr 4 - Polmil Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy.
W ocenie odwołującego powyższa oferta podlega odrzuceniu z postępowania z art. 89 ust. 1
pkt. 1) i pkt. 6) ustawy pzp. Nie jest ważna i tym samym nie powinna brać udziału w punktacji
(rankingu ofert), zmierzającym do wyłonienia najkorzystniejszej oferty,
W wyniku rozpatrzenia odwołania na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia
publicznego na dostawy, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
która w ocenie odwołującego jest niezgodna z ustawą i zawiera błąd w obliczeniu ceny
skutkiem czego powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy pzp.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez
obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu ustalonym nowelizacją z 22
czerwca 2016 roku (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) Izba odrzuca odwołanie, jeżeli w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione
w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o
wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
nazywanym także podprogowym, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty
Można zauważyć, że jakkolwiek katalog sytuacji, w których, w postępowaniach
podprogowych w wyniku wspomnianej nowelizacji przysługuje odwoływanie, uległ
rozszerzeniu w stosunku do poprzedniego stanu prawnego, między innymi o czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby w przedmiotowej
sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal wyłączył prawo
zaskarżenia decyzji Zamawiającego.
Odwołanie dotyczy w istocie zaniechania odrzucenia oferty uznanej przez
zamawiającego za najkorzystniejszą. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu
pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia
sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania
odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Analiza treści obowiązującego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycia w
nim sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem Izby do
wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a
jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę, zgodnie z którą
w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu
przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma
przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty Odwołującego i czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Nie ma podstaw do domniemywania, że
„czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje również zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub zaniechanie odrzucenia ich ofert. Nie
jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6 analizowanego przepisu, która to
przesłanka ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru
jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia
najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub
koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy
jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu
definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy świadomie użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”, co
oznacza, że przesłanki uprawniające do wniesienia odwołania są wymienione
enumeratywnie (taksatywnie). Treść przepisu wskazuje, że w wyniku nowelizacji nie
zniesiono różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie o poszerzeniu
katalogu
przesłanek
umożliwiających
wniesienie
odwołania
w
postępowaniach
podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal,
ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco w myśl
zasady Exceptiones non sunt extendendae.
Można także zauważyć, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec „niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy”, natomiast w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jest mowa o tym, że odwołanie
w postępowaniach podprogowych służy wyłącznie wobec czynności, zaś ustawodawca nie
wspomina o „zaniechaniach”. Nie ma zatem podstaw, aby domniemywać, że wyłącznie
w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona nie tylko czynność, lecz również zaniechanie
czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany
w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się
do czynnego zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach.
Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca
koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które
doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina zaś o zaniechaniach.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania.
Z treści obecnie obowiązującego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający
nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie
częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze
ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem „wybór oferty najkorzystniejszej”
mieści się również „zaniechanie czynności odrzucenia” i „zaniechanie czynności
wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko
– jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle reguły racjonalności ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby w istocie
jedynie unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o
wiele większe znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabierze w konsekwencji zarzut naruszenia
art. 91 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny
ofert określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie
wzrośnie.
Dodatkowo przypomnieć należy, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy nad
nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności,
wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresuśrodków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem
będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano, że do
rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku bowiem
nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy Pzp.
Zatem, zarzuty przedstawione w rozpoznawanym odwołaniu nie mieszczą się w
katalogu z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest o czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą. Dlatego też odwołanie podlega odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia,
z powodu braku tego typu zachowań zamawiającego w katalogu przesłanek wszczęcia
postępowania odwoławczego ujętych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzono, iż wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2, ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w
przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych. Tym samym zasadne stało się
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), to jest
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
............................................
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Duolux Medical sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500
zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Duolux Medical sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................
Sygn. akt KIO 570/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Zespolony im. Jędrzeja Śniadeckiego ul. M. Skłodowskiej - Curie 26 15-950 Białystok
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę pn: „Dostawa drobnego sprzętu medycznego jednorazowego
użytku, DA-ZP-252-5/17”. Zamówienie dotyczy dostaw, a jego wartość jest niższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący: Duolux Medical Sp. z o.o. w Poznaniu wniósł odwołanie od wadliwego
wyniku w/w postępowania i zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Polmil Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, zarzucając mu naruszenie art. 7, art,
89 ust. 1 pkt. 1), pkt. 6), art. 91 względem czynności Zamawiającego nakazanych przepisami
ustawy.
Podnoszone w odwołaniu wadliwe czynności Zamawiającego dotyczą:
1/ badania ofert - przez przyjęcie, że oferta wykonawcy Polmil Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy nie podlega odrzuceniu z postępowania,
2/ oceny ofert - przez przyjęcie, że oferta wykonawcy Polmil Sp, z o.o. podlega punktacji
(ocenie) ofert,
3/ wskazania wadliwego wyniku postępowania na ofertę nieważną, a tym samym nie
najkorzystniejszą w tym postępowaniu - ofertę Polmil Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy.
Odwołujący stwierdził, iż badanie i ocena ofert została dokonana z obrazą zapisów
ustawy pzp. Według Odwołującego, podnoszona oferta podlega regulacji art. 89 ust. 1 pkt. 1)
pkt. 6) w związku z ustawą o VAT, gdyż wykonawca Polmil Sp. z o.o. zaoferował w pakiecie
nr 4 myjkę jednorazowego użytku do mycia ciała, która nie jest wyrobem medycznym, na
stawce 8% VAT. Produkty, które nie są wyrobami medycznymi- w tym tego rodzaju myjki- są
na stawce sprzedaży 23% VAT. Ponieważ, Zamawiający w procedurze nie określił
wymaganej stawki VAT, to nie może jej skorygować poprawką z art. 87 ust. 2 ustawy,
zgodnie z Uchwałą SN. Odwołujący pismem informacyjnym z dnia 9 marca br. wskazał
Zamawiającemu omawianą wadę oferty Polmil Sp. z o.o. Zamawiający pismem z dnia 9
marca br. uwzględnił pismo informacyjne Odwołującej i unieważnił pierwotny wadliwy wynik
postępowania. Pismem z dnia 21 marca br. Zamawiający ponownie wskazał ofertę jako
najkorzystniejsza w Pakiecie nr 4 - Polmil Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy.
W ocenie odwołującego powyższa oferta podlega odrzuceniu z postępowania z art. 89 ust. 1
pkt. 1) i pkt. 6) ustawy pzp. Nie jest ważna i tym samym nie powinna brać udziału w punktacji
(rankingu ofert), zmierzającym do wyłonienia najkorzystniejszej oferty,
W wyniku rozpatrzenia odwołania na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia
publicznego na dostawy, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
która w ocenie odwołującego jest niezgodna z ustawą i zawiera błąd w obliczeniu ceny
skutkiem czego powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy pzp.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez
obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu ustalonym nowelizacją z 22
czerwca 2016 roku (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) Izba odrzuca odwołanie, jeżeli w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione
w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o
wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
nazywanym także podprogowym, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty
Można zauważyć, że jakkolwiek katalog sytuacji, w których, w postępowaniach
podprogowych w wyniku wspomnianej nowelizacji przysługuje odwoływanie, uległ
rozszerzeniu w stosunku do poprzedniego stanu prawnego, między innymi o czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby w przedmiotowej
sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal wyłączył prawo
zaskarżenia decyzji Zamawiającego.
Odwołanie dotyczy w istocie zaniechania odrzucenia oferty uznanej przez
zamawiającego za najkorzystniejszą. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu
pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia
sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania
odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Analiza treści obowiązującego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycia w
nim sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem Izby do
wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a
jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę, zgodnie z którą
w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu
przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma
przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty Odwołującego i czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Nie ma podstaw do domniemywania, że
„czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje również zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub zaniechanie odrzucenia ich ofert. Nie
jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6 analizowanego przepisu, która to
przesłanka ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru
jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia
najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub
koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy
jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu
definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy świadomie użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”, co
oznacza, że przesłanki uprawniające do wniesienia odwołania są wymienione
enumeratywnie (taksatywnie). Treść przepisu wskazuje, że w wyniku nowelizacji nie
zniesiono różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie o poszerzeniu
katalogu
przesłanek
umożliwiających
wniesienie
odwołania
w
postępowaniach
podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal,
ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco w myśl
zasady Exceptiones non sunt extendendae.
Można także zauważyć, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec „niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy”, natomiast w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jest mowa o tym, że odwołanie
w postępowaniach podprogowych służy wyłącznie wobec czynności, zaś ustawodawca nie
wspomina o „zaniechaniach”. Nie ma zatem podstaw, aby domniemywać, że wyłącznie
w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona nie tylko czynność, lecz również zaniechanie
czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany
w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się
do czynnego zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach.
Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca
koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które
doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina zaś o zaniechaniach.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania.
Z treści obecnie obowiązującego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający
nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie
częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze
ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem „wybór oferty najkorzystniejszej”
mieści się również „zaniechanie czynności odrzucenia” i „zaniechanie czynności
wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko
– jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle reguły racjonalności ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby w istocie
jedynie unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o
wiele większe znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabierze w konsekwencji zarzut naruszenia
art. 91 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny
ofert określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie
wzrośnie.
Dodatkowo przypomnieć należy, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy nad
nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności,
wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresuśrodków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem
będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano, że do
rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku bowiem
nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy Pzp.
Zatem, zarzuty przedstawione w rozpoznawanym odwołaniu nie mieszczą się w
katalogu z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest o czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą. Dlatego też odwołanie podlega odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia,
z powodu braku tego typu zachowań zamawiającego w katalogu przesłanek wszczęcia
postępowania odwoławczego ujętych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzono, iż wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2, ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w
przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych. Tym samym zasadne stało się
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), to jest
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
............................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 531/17 z dnia 2017-04-19
- Sygn. akt KIO 567/17, KIO 660/17 z dnia 2017-04-12
- Sygn. akt KIO 536/17 z dnia 2017-04-12
- Sygn. akt KIO 565/17 z dnia 2017-04-11
