rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-21
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-21
rok: 2017
sygnatury akt.:
1885/17
1885/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Adam Skowroński, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2017 roku w Warszawie odwołania
Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Adam Skowroński, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2017 przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Segi-Eko Sp. z o.o., ul.
Szprotawskiego 10, 67-
321 Leszno Górne w postępowaniu prowadzonym przez „EKO
DOLINA” Sp. z o.o., Łężyce, Al. Parku Krajobrazowego 99, 84-207 Koleczkowo
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o., ul. P. Gojawiczyńskiej 3c/7, 81-587
Gdynia
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Segi-Eko Sp. z o.o., ul.
Szprotawskiego 10, 67-
321 Leszno Górne w postępowaniu prowadzonym przez „EKO
DOLINA” Sp. z o.o., Łężyce, Al. Parku Krajobrazowego 99, 84-207 Koleczkowo
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o., ul. P. Gojawiczyńskiej 3c/7, 81-587
Gdynia
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu braku wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z
o.o., ul. P. Gojawiczyńskiej 3c/7, 81-587 Gdynia i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia tego wykonawcy z postepowania,
oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert.
1.1 w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
2. k
osztami postepowania obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów
postepowania
odwoławczego kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uciszoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3. z
asądza od zamawiającego EKO DOLINA” Sp. z o.o., Łężyce, Al. Parku
Krajobrazowego 99, 84-
207 Koleczkowo na rzecz odwołującego Segi-Eko Sp. z o.o., ul.
Szprotawskiego 10, 67-
321 Leszno Górne, kwotę 13 600,00 (trzynaście tysięcy sześćset)
złotych tytułem zwrotu kwoty wpisu i kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt KIO 1885/17
UZASADNIENIE
„EKO DOLINA” Sp. z o.o., Łężyce, Al. Parku Krajobrazowego 99, 84-207 Koleczkowo,
dalej zwany „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „System zagospodarowania wód opadowych i
roztopowych na te
renie zakładu unieszkodliwiania odpadów komunalnych „EKO DOLINA Sp.
z o.o. z Łężycach”.
W dniu 6 września 2017 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postepowaniu. Od tej czynności zamawiającego wykonawca Segi-
Eko Sp. z o.o., ul. Szprotawskiego 10, 67-
321 Leszno Górne, dalej zwany „odwołującym”
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu
zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w tym w szczególności w związku z
dokonaniem wyboru oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu; ewentualnie zaniechanie
zastosowania obligatoryjnych czynności w postaci wezwania do uzupełnienia dokumentów
(art. 26 ust. 3 pzp) i/lub ich wyjaśnienia;
-
art 24 ust. 1 pkt. 12 w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy WPRI w
związku z brakiem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej;
-
art. 24 ust 1 pkt 16 i pkt. 17, w związku z zaniechaniem wykluczenia oferty wykonawcy
WPRI w związku z podaniem informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik
postępowania,
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
- wkluczenia wykonawcy WPRI oraz odrzucenia jego oferty lub nakazanie wezwania do
uzupełnienia dokumentów i/Iub ich wyjaśnienia;
-
zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na rozprawie
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że wybrany w niniejszym postępowaniu
wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą - WPRI podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust 1 pkt. 12 oraz na podstawie art 24 ust. 1 pkt. 16, pkt. 17 w związku z brakiem
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz podaniem nieprawdziwych
informacji w zakresie spełniania warunków zdolności technicznej i zawodowej.
Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca na
wezwanie Zamawiającego w trybie art 26 ust. 2 pzp złożył wykaz wraz z referencjami, w
których wskazał 4 realizacje.
Po otrzymaniu dokumentów Zamawiający dodatkowo pismem z dnia 31.08.2017 r.
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do zakresu robót wskazanych w wykazie, w
tym w szczególności w odniesieniu do poz. 1 wykazu (realizacja na rzecz RZI we Wrocławiu)
oraz poz. 3 wykazu realizacji na rzecz Plasm-Eco Sp z o.o.
W wyniku złożonych wyjaśnień, WPRI wskazało, że warunek dotyczący robót
budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie sieci należy weryfikować przez
pryzmat realizacji wskazanych w wykazie w poz. 2 i 3 wykazu.
Oznacza to tyle, że wykonawca potwierdził, że realizacji z poz. 1 nie należy brać pod
uwagę z uwagi na niedostateczny zakres zrealizowanych robót.
Analizując zatem potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu
o realizacje wskazane w poz. 2 i 3 stwierdzić należy, że realizacje te nie potwierdzają
wymaganego, posiadanego doświadczenia, a załączone dokumenty na potwierdzenie
należytego wykonania tych robót są niewiarygodne oraz wystawione przez podmioty, na
rzecz których nie były wykonywane roboty budowlane.
Po przeanalizowaniu złożonych dokumentów należy stwierdzić, że jako jedyną dla
potwierdzenia spełniania warunków można uznać realizację wskazaną w poz. 2 wykazu.
Natomiast
nie potwierdza spełnienia postawionego warunku realizacja wskazana w poz. 3, w
tym w
szczególności w związku z wystawioną referencją przez podmiot/osobę
nieposiadającą wiedzy nt. wykonywanych robót budowlanych.
Spółka Plasm-ECO została przejęta przez obecnych udziałowców w dacie 12.11.2015.
Pierwotnie firma została zarejestrowana we Wrocławiu i nie realizowała żadnych
przedsięwzięć inwestycyjnych, firma ta poza utrzymywaniem rejestracji nie prowadziła
czynnie żadnej działalności, co wynika z historii pełnego odpisu z KRS. Dopiero w dniu
30.09.2015 roku pojawiają się pierwsze wpisy do KRS z działalności za lata 2011, 2012,
2013. Wpisem do KRS z dnia 2.06.2016 r. przeniesiono siedzibę z Wrocławia do Gdyni. Tym
samym wpisem zmieniono wspólników i zarząd spółki, jak również przedmiot działalności
oraz złożono roczne sprawozdanie za 2014 rok.
Referencja na potwierdzenie realizacji dla pozycji nr 3 wykazu wystawiono w dacie
25.01.2016 r., została ona podpisana przez panią Prezes Izabelę Falencikowską, podczas,
gdy jak wynika z KRS Pani Prezes została wpisana do KRS jako prezes spółki w dniu
2.06.2016 r.
W związku z czym brak jest jakichkolwiek dowodów, że w dacie wystawienia referencji
pełniła jakąkolwiek funkcję w spółce Plasm-Eco.
Ponadto referencje za rzekomo wykonane roboty dotyczą okresu, kiedy spółka należała
do innych osób. Referencja jest oświadczeniem wiedzy osoby składającej to oświadczenie.
Tym samym osoba, która nie posiada wiedzy, nie może zaświadczyć o istniejącym stanie
faktycznym zdarzenia, co do którego nie posiada wiarygodnych informacji.
W okolicznościach faktycznych sprawy osoba, która objęła funkcję Prezesa Spółki w
czerwcu 2016 r. oświadcza, że w roku 2015 r. zostały wykonane roboty budowlane. Czyni to
oświadczenie całkowicie niewiarygodnym. Mając na uwadze powyższe Zamawiający winien
uwzględnić przedmiotowe odwołanie i co najmniej wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień,
a po potwierdzeniu się prawdziwości, że złożona referencja potwierdza nieprawdziwy stan
faktyczny, wykluczyć WPR1 z postępowania. Bowiem zaistnienie okoliczności podania
nieprawdziwych informacji uniemożliwia zastosowanie art. 26 ust. 3 pzp dla uzupełnienia
innych realizacji na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika
z załączonego dokumentu referencji, jest to referencja wystawiona przez tę samą osobę,
która jako prokurent (co też jest wątpliwe i zostanie opisane w dalszej części niniejszego
odwołania) składa uzupełnione dokumenty i oświadczenia.
Całkowicie niewiarygodne jest potwierdzenie prawidłowości realizacji zadania
wskazanego w poz.4
, ze względu na to, że jest to referencja „wystawiona dla samego
siebie”, co powoduje brak obiektywizmu składanego oświadczenia. W wątpliwość należy
poddać również datę realizacji oraz wartość wykonanej roboty budowlanej, która nie pokrywa
nawet części materiałów niezbędnych dla realizacji zadania inwestycyjnego o wskazanym w
referencji zakresie.
Wystawca referencji sam sobie wystawia referencje oświadczając, że wartość
realizowanych 7 studni chłonnych o określonych rozmiarach wykonana została jedynie w
okresie 2 dni oraz za wartość 23.700,00 zł. brutto.
Podkreślić w tym miejscu należy, że realizacja była wykonywana na rzecz Miasta Reda,
a wykonawcą tych robót była firma ZOMBRUK A. P. z siedzibą w Redzie, tak więc to
ewentualnie ten podmiot, jeśli zlecił wykonanie robót PBL B. S., lub Zamawiający są
podmi
otami uprawnionymi do potwierdzania należytego wykonania robót.
Podniósł, że postawione zarzuty wskazują na niewiarygodność lub wręcz
nieprawdziwość zawartych w dokumentach informacji, które Zamawiający winien
zweryfikować przez podjęciem decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawcy WPRI z powodu braku spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
kluczowego personelu zdolnego do wykonania zamówienia, zamawiający uwzględnił ten
zarzut przed otwarciem posiedzenia przed KIO. W związku z tym zarzut ten nie podlegał
rozpoznaniu przez Izbę.
Odnośnie zarzutu trzeciego w którym odwołujący podniósł zarzut zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy WPRI z powodu braku spełnienia warunku
posiadania wymaganej sytuacji ekonomicznej lub finansowej, podał, że zamawiający w siwz
żądał, aby wszyscy wykonawcy posiadali środki finansowe lub zdolność kredytową na co
najmniej 1.500.000 zł.
Wykonawca WPRI posłużył się zaświadczeniem z dnia 7.08.2017 r. z którego wynika, że
posiada rachunek bieżący jedynie na poziomie 600 tys., co oznacza, że nie posiada środków
finansowych na wymaganym poziomie. W odniesieniu do zdolności kredytowej Bank
Zachodni WBK SA stwierdza, że posiada zdolność kredytową wskazując kwoty, jednakże w
zdaniu poniżej wskazuje: „Niniejsze zaświadczenie zostało wystawione na podstawie
WSTĘPNEJ oceny zdolności kredytowej Klienta dokonanej przez Bank na bazie
posiadanych przez Bank dokumentów dotyczących Klienta”. WPRI nie spełnia warunków w
tym zakresie, gdyż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i doktryną przyjmuje się, że
spełnieniem warunków finansowych jest posiadanie zdolności kredytowej, czyli zdolności do
spłaty zaciągniętego kredytu. Jednakże z załączonego zaświadczenia nie wynika taka
deklaracja banku, bank nie weryfikował podmiotu z punktu widzenia zdolności spłaty
zaciągniętego kredytu, bowiem zamierza to ocenić dopiero po złożeniu stosownych
dokumentów.
Zatem dokument ten posiada taki sam walor, jak oświadczenie złożone wraz z ofertą
będące wstępnym potwierdzeniem spełnienia warunków.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako
niezasadnego. Odpowiadając na pierwszy z postawionych zarzutów dotyczącego
zaniechania wykluczenia
wybranego wykonawcy podał, że nie można zgodzić się z
argumentacją odwołującego, iż referencje wystawione przez podmioty - Plasm Eco Sp. z o.o.
oraz PBL B. S.
są niewiarygodne lub też wystawione przez osoby nieuprawnione. Referencje
zostały podpisane przez I. F. – prezesa zarządu spółki. W tym zakresie podał także, iż
ustawa Pzp nie zawiera uprawnienia dla Zamawiającego do żądania od wykonawców
dołączenia do dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót (referencji)
pełnomocnictw potwierdzających umocowanie osób podpisujących referencje. Nadto
wskazał, iż wpis do Krajowego Rejestru Sądowego w zakresie zmiany składu zarządu ma
tyko i wyłącznie charakter deklaratoryjny, tym samym o pełnieniu funkcji członka zarządu nie
przesądza sam wpis widniejący w Krajowym Rejestrze Sądowym. Status prawny członka
zarządu spółki określają umowa spółki i przepisy art. 201-211 ustawy z dnia 15 września
2000 r. kodeks spółek handlowych (tj. Dz.U.2017.1577). Członek zarządu spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością jest powoływany i odwoływany uchwałą wspólników.
Oznacza to, że takie powołanie jest skuteczne, a wpis zmian w składzie osobowym zarządu
w rejestrze sądowym ma tylko charakter deklaratoryjny. Domniemywa się, że wpis w
Krajowym Rejestrze Sądowym jest prawdziwy, lecz jest to domniemanie wzruszalne.
Ustanowione jest ono dla ochrony osób trzecich (kontrahentów spółki). Istotne i
rozstrzygające znaczenie dla reprezentacji spółki ma zatem uzyskanie statusu członka
zarządu zgodnie z regulacją zawartą w umowie spółki oraz przepisami art. 201- 211 ustawy
z dnia 15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych (tj. Dz.U.2017.1577). Niezależnie od
powyższego wskazać należy, iż w wyniku prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania spółka Plasm-Eco złożyła w toku badania ofert kolejne oświadczenie
datowane na dzień 04.09.2017 r. potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. (dalej zwane „WPRI")
wymaganeg
o doświadczenia, podpisane przez Panią Prezes Zarządu I. F. (zgodnie z
aktualnym odpisem z KRS), co stanowi potwierdzenie informacji zawartych we
wcześniejszych referencjach.
Zupełnie niezrozumiałym jest twierdzenie odwołującego, zgodnie z którym prezes
za
rządu spółki nie jest uprawniony do wydawania oświadczeń w jej imieniu dotyczących
zdarzeń, które wystąpiły zanim dana osoba objęła funkcję uprawniającą ją do reprezentacji
spółki. Wskazać należy, iż w przedmiotowym stanie faktycznym to nie osoba fizyczna składa
oświadczenie wiedzy a osoba prawna poprzez swoje organy - w tym przypadku zarząd. Z
punktu składania oświadczeń wiedzy nie ma zatem znaczenia dla spółki kto personalnie
pełni daną funkcję i kiedy objął dane stanowisko. Nie ma zatem ograniczeń czasowych, w
których osoby działające w imieniu i na rzecz spółki mogą składać oświadczenia w jej imieniu
nawet co do zdarzeń, które miały miejsce zanim dana osoba fizycznie zaczęła pełnić funkcje
w spółce.
Wskazał także, że odwołujący niezasadnie podważa również wiarygodność dokumentu
referencji wystawionej na rzecz WPRI przez firmę Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego
B.
S. Zdaniem Odwołującego Pan B. S. nie jest uprawniony do wystawienia referencji dla
innej firmy, w której pełni funkcję prokurenta. Zdaniem Odwołującego jedynym podmiotem
uprawnionym do wystawienia referencji jest Zamawiający - w tym przypadku Miasto Reda
lub inny wykonawca - firma Zombruk A. P.
(którego to udział przy realizacji inwestycji nie
wynika z żadnych dokumentów a jedynie z twierdzenia Odwołującego).
Powyższy zarzut, zdaniem odwołującego w całości nie zasługuje na uwzględnienie.
Zaznaczyć bowiem należy, iż w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. Dz.U.2016.1126) nie ograniczono kręgu
podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie robót budowlanych. Powyższe pozwala wyprowadzić tezę, iż referencje mogą być
wystawione
np. podwykonawcy zarówno przez wykonawcę jak i przez inwestora
(Zamawiającego). Podkreślił, że zgodnie z przedstawionymi zamawiającemu referencjami,
firma Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B. S. zleciła firmie WPRI wykonanie
określonych robót, które to roboty zostały uznane za należycie wykonane. Zamawiający nie
miał podstawy prawnej by negować prawdziwość powyższego oświadczenia z tego tylko
tytułu, iż Pan B. S. jest prokurentem w spółce WPRI, zaś sama treść referencji też nie
wzbudza żadnych wątpliwości co do zakresu i poprawności wykonanych robót. Rozważania
Odwołującego dotyczącego cedowania doświadczenia są całkowicie w przedmiotowym
stanie faktycznym niezasadne.
W zakresie zarzutu trzeciego odwołania podał, że chybiony jest zarzut odwołującego, iż
WPRI nie spełnia warunku dot. sytuacji finansowej, to jest posiadania środków finansowych
w wysokości co najmniej 1.500.000,00 zł lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej
1.500.000,00 zł. W ocenie Zamawiającego, zaświadczenie z banku złożone przez WPRI
potwierdziło spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
ekonomicznej i finansowej. Podkreślił, że zdolność kredytowa nie jest tożsama z
przyrzeczeniem udzielenia kredytu, lecz stanowi ocenę, że określony podmiot jest
wiarygodnym k
lientem banku, zdolnym do spłaty potencjalnego przyszłego zobowiązania,
gdyby ono w ogóle powstało. Zamawiający nie wymagał (i w świetle przepisów nie mógł
wymagać) legitymowania się przez wykonawcę promesą kredytu, nie mógł on także narzucić
bankowi przep
rowadzenie oceny zdolności w procedurze pełnej czy wstępnej. Z treści
złożonego zaświadczenia wynika, że WPRI ma możliwość uzyskania kredytu w wymaganej
przez Zamawiającego kwocie.
Przystępujący do postępowania wykonawca Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych sp. z o.o., ul. P. Gojawiczyńskiej 3c/7, 81-587 Gdynia nie stawił się na
posiedzenie i rozprawę przed KIO, nie złożył także pisma procesowego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne i tym samym zostaje uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.. Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania o którym
mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Izba odnosząc się do podniesionych zarzutów odwołania uznała, że zarzut pierwszy
dotyczący braku wykluczenia wybranego wykonawcy z postepowania z powodu
niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu w zakresie potencjału
technicznego i zawodowego
potwierdził się w zgromadzonym materiale dowodowym.
W tym zakresie zamawiający dla spełnienia warunku udziału oczekiwał od wykonawców
wykazania się w okresie ostatnich 5-ciu lat dwiema robotami budowalnymi polegającymi na
budowie lub rozbudowie sieci kanalizacji deszczowej z przynajmniej jednym osadnikiem
piasku i przynajmniej jednym separatorem oleju o długości sieci min. 500 m, o wartości sieci
co najmniej 800.000, 00 zł netto, w skład której to sieci łącznie wchodziły roboty branżowe, w
tym przynajmniej: instalacje sanitarne, roboty elektryczne.
- 5 studni chłonnych (wybudowanych) o minimalnych wymiarach: średnica 1000 mm,
głębokość 4 m.
Z złożonej przez WPRI oferty nie wynikało spełnienia powyższych warunków i
wykonawca ten w odpowiedzi na wezw
anie zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2017 roku
złożył przy piśmie z dnia 28 sierpnia 2017 roku wykaz (załącznik nr 6) wykonanych robót
budowlanych w którym wskazał 4 roboty mające spełniać postawiony warunek udziału. W
odpowiedzi na kolejne wezwanie zama
wiającego w tym zakresie wykonawca ten
poinformował, ze spośród 4 robót wskazanych w wykazie warunek udziału spełniają
niewątpliwie dwie spośród nich tj. wskazane w pozycji 2 i 3 wykazu. Zdaniem odwołującego
wykazana w pozycji drugiej robota jest
prawidłowa i tym samym mogła stanowić podstawę
do uznania jej dla spełniania warunku udziału. Natomiast postawionych wymagań, zdaniem
odwołującego, nie spełniała robota budowlana wskazana w poz. 3 tj wykonana na rzecz
Plasm-Eco sp. z o.o. ul. Stryjska 13/42, Gdynia.
Niewątpliwym jest, że przedłożone przez WPRI dowody, mające dokumentować fakt
wykonania tych robót i to w zakresie umożliwiającym posłużenie się tą robotą dla wykazania
spełnienia warunku udziału w postepowaniu, muszą budzić uzasadnione wątpliwości w tym
zakresie. Niewątpliwym jest, ze zarówno z przedłożonego wykazu jaki i oświadczenia
wykonawcy z dnia 04 września 2017 roku, referencji z 25 stycznia 2017 roku i oświadczenia
WPRI z dnia 4 września 2017 roku trudno jest wywieść dla kogo roboty te były faktycznie
wykonane, na jaką wartość, a także co w ramach tej roboty budowlanej było realizowane.
Potwierdzenie prawidłowego wykonania robót wskazanych w pkt 3 miało wynikać z
referencji wystawionych przez PLASM
– ECO sp. z o.o z Gdyni podpisanych przez Prezes
Zarządu panią I. F. – co odwołujący kwestionował. Izba dokonując oceny tych referencji
uznała, ze referencje te nie mogą zostać uznane za takie które potwierdzałyby prawidłowe
wykonanie robót z poz. 3 Wykazu. Po pierwsze nie zawierają informacji co do głębokości
studni, brak te
ż informacji iż wraz z robotami budowlanymi w zakres robót wchodziły roboty
branżowe, w tym przynajmniej: instalacje sanitarne, roboty elektryczne.
Ponadto wątpliwości co do prawdziwości tych referencji wynikają z faktu, iż zostały
wystawione w dniu 25 stycznia 2016 roku, a podpisujący je Prezes Zarządu został wpisany
do KRS dopiero w dniu 02 czerwca 2016 roku.
Jednakże z ustaleń dokonanych na rozprawie
jednoznacznie wynikało, że ani zamawiającemu, ani Izbie nie wykazano, że osoba
p
odpisująca referencje w dniu 25 stycznia 2016 roku była już Prezesem zarządu spółki, a
tylko ten fakt nie został uwidoczniony w KRS. W tej sytuacji Izba uznała, że nie jest
dopuszczalnym, aby referencje zostały wystawione z datą 25 stycznia 2016 roku i podpisane
przez prezesa spółki który wg. oficjalnych dokumentów (KRS) funkcję tą pełnił od 02 czerwca
2016 roku. Na marginesie powyższego wskazać należy iż referencje są oświadczeniem
wiedzy i nie ma przeszkód, aby zostały wystawione przez podmiot w pewnym okresie czasu
po wykonaniu robót. Nie ma także przeszkód, aby zostały podpisane przez osobę, która w
okresie ich wykonywania nie pełniła w spółce jeszcze określonych funkcji, gdyż wiedzę co do
prawidłowości wykonania określonych robót można czerpać z dokumentacji np. księgowej,
podmiotu wystawiającego referencje. Tak więc gdyby w przedmiotowym stanie faktycznym
przedmiotowe referencje były wystawione po dacie- począwszy od 2 czerwca 2016 roku, to
byłyby prawidłowe. Natomiast w tej sytuacje Izba uznała, że wykonawca WPRI nie wykazał
prawidłowego wykonania robót.
Również robota budowlana z poz. 4 wykazu nie spełniała postawionych wymagań w
SIWZ
. Otóż niezależnie od wątpliwości co do prawidłowości wystawionej w tym zakresie
referencji, gdzie wykonawcę robót i zamawiającego reprezentuje ta sama osoba Bartłomiej
Szymanek, to robota ta nie spełnia wymagań SIWZ w zakresie postawionego warunku
udziału. Otóż robota budowlana wskazana w poz. 4 miała obejmować wybudowanie 7 studni
chłonnych o średnicy min 1200 mm. W tym zakresie odwołujący przedstawił dowód-
niekwestionowany przez zamawiającego, w postaci kopii umowy zawartej pomiędzy Gminą
Miasta Reda, a Przedsiębiorstwem Budownictwa Lądowego – B. S. (wystawcy referencji) na
wykonanie remontu (a nie budowy jak wymagano
w SIWZ) 7 sztuk studni chłonnych (§1
umowy) o głębokości wg. załączonej do umowy oferty ww. przedsiębiorstwa 3 metrów (wg
wymogu SIWZ min 4 m głębokości).
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wybrany wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku udziału w zakresie wybudowania 5 studni chłonnych o głębokości co
najmniej 4 metrów i tym samym zasadnym było nakazanie wykluczenia tego wykonawcy z
postepowania. Izba wskazuje, że wykonawca w tym zakresie był wzywany przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust.3 Pzp pismem z 31 sierpnia 2017 roku i tym samym
wyczerpana została możliwości zamawiającego wezwania wykonawcy WPRI do
uzupełnienia treści oferty.
W zakresie zarzut trzeciego Izba uznała brak jego zasadności. Odwołujący w sposób
wystarczający wykazał, że posiada zdolność kredytową dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o pozyskanie
zamówienia posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową na co najmniej 1,5 ml złotych
i w tym celi miał złożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy co najmniej 1.500.000,00 zł, w okresie nie wcześniejszym niż 1
miesiąc przed upływem terminu składania ofert;
Izba uznała, że zaświadczenie z banku złożone przez WPRI potwierdziło spełnianie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej. Bank
potwierdził, że w oparciu o posiadane dokumenty dotyczących WPRI podmiot ten posiada
zdolność kredytową do wymaganej kwoty. Nie ma znaczenia dla sprawy fakt, iż bank
informuje, że zdolność kredytowa na konkretną kwotę zostanie oceniona przez bank dopiero
po złożeniu wniosku kredytowego, gdyż dotyczy to zdarzenia przyszłego i nie jest
wiado
mym, jak będzie przedstawiała się zdolność kredytowa WPRI w momencie
rozpatrywania przedmiotowego wniosku.
Powyższe stanowisko odnosi się do kwestii
warunkujących otrzymanie konkretnego kredytu w konkretnej kwocie i nie ma
bezpośredniego przełożenia na ocenę zdolności kredytowej złożonej zamawiającemu.
Przedstawione stanowisko Banku
w żaden sposób nie wskazuje, ze WPRI składając
zaświadczenia Banku Zachodniego WBK nie dysponowało zdolnością kredytowa na
wymagana w SIWZ kwotę.
Oceniając powyższe Izba uznała, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
Pzp wskazanych w petitum
odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu braku wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z
o.o., ul. P. Gojawiczyńskiej 3c/7, 81-587 Gdynia i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia tego wykonawcy z postepowania,
oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert.
1.1 w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
2. k
osztami postepowania obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów
postepowania
odwoławczego kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uciszoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3. z
asądza od zamawiającego EKO DOLINA” Sp. z o.o., Łężyce, Al. Parku
Krajobrazowego 99, 84-
207 Koleczkowo na rzecz odwołującego Segi-Eko Sp. z o.o., ul.
Szprotawskiego 10, 67-
321 Leszno Górne, kwotę 13 600,00 (trzynaście tysięcy sześćset)
złotych tytułem zwrotu kwoty wpisu i kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt KIO 1885/17
UZASADNIENIE
„EKO DOLINA” Sp. z o.o., Łężyce, Al. Parku Krajobrazowego 99, 84-207 Koleczkowo,
dalej zwany „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „System zagospodarowania wód opadowych i
roztopowych na te
renie zakładu unieszkodliwiania odpadów komunalnych „EKO DOLINA Sp.
z o.o. z Łężycach”.
W dniu 6 września 2017 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postepowaniu. Od tej czynności zamawiającego wykonawca Segi-
Eko Sp. z o.o., ul. Szprotawskiego 10, 67-
321 Leszno Górne, dalej zwany „odwołującym”
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu
zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w tym w szczególności w związku z
dokonaniem wyboru oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu; ewentualnie zaniechanie
zastosowania obligatoryjnych czynności w postaci wezwania do uzupełnienia dokumentów
(art. 26 ust. 3 pzp) i/lub ich wyjaśnienia;
-
art 24 ust. 1 pkt. 12 w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy WPRI w
związku z brakiem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej;
-
art. 24 ust 1 pkt 16 i pkt. 17, w związku z zaniechaniem wykluczenia oferty wykonawcy
WPRI w związku z podaniem informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik
postępowania,
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
- wkluczenia wykonawcy WPRI oraz odrzucenia jego oferty lub nakazanie wezwania do
uzupełnienia dokumentów i/Iub ich wyjaśnienia;
-
zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na rozprawie
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że wybrany w niniejszym postępowaniu
wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą - WPRI podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust 1 pkt. 12 oraz na podstawie art 24 ust. 1 pkt. 16, pkt. 17 w związku z brakiem
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz podaniem nieprawdziwych
informacji w zakresie spełniania warunków zdolności technicznej i zawodowej.
Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca na
wezwanie Zamawiającego w trybie art 26 ust. 2 pzp złożył wykaz wraz z referencjami, w
których wskazał 4 realizacje.
Po otrzymaniu dokumentów Zamawiający dodatkowo pismem z dnia 31.08.2017 r.
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do zakresu robót wskazanych w wykazie, w
tym w szczególności w odniesieniu do poz. 1 wykazu (realizacja na rzecz RZI we Wrocławiu)
oraz poz. 3 wykazu realizacji na rzecz Plasm-Eco Sp z o.o.
W wyniku złożonych wyjaśnień, WPRI wskazało, że warunek dotyczący robót
budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie sieci należy weryfikować przez
pryzmat realizacji wskazanych w wykazie w poz. 2 i 3 wykazu.
Oznacza to tyle, że wykonawca potwierdził, że realizacji z poz. 1 nie należy brać pod
uwagę z uwagi na niedostateczny zakres zrealizowanych robót.
Analizując zatem potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu
o realizacje wskazane w poz. 2 i 3 stwierdzić należy, że realizacje te nie potwierdzają
wymaganego, posiadanego doświadczenia, a załączone dokumenty na potwierdzenie
należytego wykonania tych robót są niewiarygodne oraz wystawione przez podmioty, na
rzecz których nie były wykonywane roboty budowlane.
Po przeanalizowaniu złożonych dokumentów należy stwierdzić, że jako jedyną dla
potwierdzenia spełniania warunków można uznać realizację wskazaną w poz. 2 wykazu.
Natomiast
nie potwierdza spełnienia postawionego warunku realizacja wskazana w poz. 3, w
tym w
szczególności w związku z wystawioną referencją przez podmiot/osobę
nieposiadającą wiedzy nt. wykonywanych robót budowlanych.
Spółka Plasm-ECO została przejęta przez obecnych udziałowców w dacie 12.11.2015.
Pierwotnie firma została zarejestrowana we Wrocławiu i nie realizowała żadnych
przedsięwzięć inwestycyjnych, firma ta poza utrzymywaniem rejestracji nie prowadziła
czynnie żadnej działalności, co wynika z historii pełnego odpisu z KRS. Dopiero w dniu
30.09.2015 roku pojawiają się pierwsze wpisy do KRS z działalności za lata 2011, 2012,
2013. Wpisem do KRS z dnia 2.06.2016 r. przeniesiono siedzibę z Wrocławia do Gdyni. Tym
samym wpisem zmieniono wspólników i zarząd spółki, jak również przedmiot działalności
oraz złożono roczne sprawozdanie za 2014 rok.
Referencja na potwierdzenie realizacji dla pozycji nr 3 wykazu wystawiono w dacie
25.01.2016 r., została ona podpisana przez panią Prezes Izabelę Falencikowską, podczas,
gdy jak wynika z KRS Pani Prezes została wpisana do KRS jako prezes spółki w dniu
2.06.2016 r.
W związku z czym brak jest jakichkolwiek dowodów, że w dacie wystawienia referencji
pełniła jakąkolwiek funkcję w spółce Plasm-Eco.
Ponadto referencje za rzekomo wykonane roboty dotyczą okresu, kiedy spółka należała
do innych osób. Referencja jest oświadczeniem wiedzy osoby składającej to oświadczenie.
Tym samym osoba, która nie posiada wiedzy, nie może zaświadczyć o istniejącym stanie
faktycznym zdarzenia, co do którego nie posiada wiarygodnych informacji.
W okolicznościach faktycznych sprawy osoba, która objęła funkcję Prezesa Spółki w
czerwcu 2016 r. oświadcza, że w roku 2015 r. zostały wykonane roboty budowlane. Czyni to
oświadczenie całkowicie niewiarygodnym. Mając na uwadze powyższe Zamawiający winien
uwzględnić przedmiotowe odwołanie i co najmniej wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień,
a po potwierdzeniu się prawdziwości, że złożona referencja potwierdza nieprawdziwy stan
faktyczny, wykluczyć WPR1 z postępowania. Bowiem zaistnienie okoliczności podania
nieprawdziwych informacji uniemożliwia zastosowanie art. 26 ust. 3 pzp dla uzupełnienia
innych realizacji na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika
z załączonego dokumentu referencji, jest to referencja wystawiona przez tę samą osobę,
która jako prokurent (co też jest wątpliwe i zostanie opisane w dalszej części niniejszego
odwołania) składa uzupełnione dokumenty i oświadczenia.
Całkowicie niewiarygodne jest potwierdzenie prawidłowości realizacji zadania
wskazanego w poz.4
, ze względu na to, że jest to referencja „wystawiona dla samego
siebie”, co powoduje brak obiektywizmu składanego oświadczenia. W wątpliwość należy
poddać również datę realizacji oraz wartość wykonanej roboty budowlanej, która nie pokrywa
nawet części materiałów niezbędnych dla realizacji zadania inwestycyjnego o wskazanym w
referencji zakresie.
Wystawca referencji sam sobie wystawia referencje oświadczając, że wartość
realizowanych 7 studni chłonnych o określonych rozmiarach wykonana została jedynie w
okresie 2 dni oraz za wartość 23.700,00 zł. brutto.
Podkreślić w tym miejscu należy, że realizacja była wykonywana na rzecz Miasta Reda,
a wykonawcą tych robót była firma ZOMBRUK A. P. z siedzibą w Redzie, tak więc to
ewentualnie ten podmiot, jeśli zlecił wykonanie robót PBL B. S., lub Zamawiający są
podmi
otami uprawnionymi do potwierdzania należytego wykonania robót.
Podniósł, że postawione zarzuty wskazują na niewiarygodność lub wręcz
nieprawdziwość zawartych w dokumentach informacji, które Zamawiający winien
zweryfikować przez podjęciem decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawcy WPRI z powodu braku spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
kluczowego personelu zdolnego do wykonania zamówienia, zamawiający uwzględnił ten
zarzut przed otwarciem posiedzenia przed KIO. W związku z tym zarzut ten nie podlegał
rozpoznaniu przez Izbę.
Odnośnie zarzutu trzeciego w którym odwołujący podniósł zarzut zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy WPRI z powodu braku spełnienia warunku
posiadania wymaganej sytuacji ekonomicznej lub finansowej, podał, że zamawiający w siwz
żądał, aby wszyscy wykonawcy posiadali środki finansowe lub zdolność kredytową na co
najmniej 1.500.000 zł.
Wykonawca WPRI posłużył się zaświadczeniem z dnia 7.08.2017 r. z którego wynika, że
posiada rachunek bieżący jedynie na poziomie 600 tys., co oznacza, że nie posiada środków
finansowych na wymaganym poziomie. W odniesieniu do zdolności kredytowej Bank
Zachodni WBK SA stwierdza, że posiada zdolność kredytową wskazując kwoty, jednakże w
zdaniu poniżej wskazuje: „Niniejsze zaświadczenie zostało wystawione na podstawie
WSTĘPNEJ oceny zdolności kredytowej Klienta dokonanej przez Bank na bazie
posiadanych przez Bank dokumentów dotyczących Klienta”. WPRI nie spełnia warunków w
tym zakresie, gdyż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i doktryną przyjmuje się, że
spełnieniem warunków finansowych jest posiadanie zdolności kredytowej, czyli zdolności do
spłaty zaciągniętego kredytu. Jednakże z załączonego zaświadczenia nie wynika taka
deklaracja banku, bank nie weryfikował podmiotu z punktu widzenia zdolności spłaty
zaciągniętego kredytu, bowiem zamierza to ocenić dopiero po złożeniu stosownych
dokumentów.
Zatem dokument ten posiada taki sam walor, jak oświadczenie złożone wraz z ofertą
będące wstępnym potwierdzeniem spełnienia warunków.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako
niezasadnego. Odpowiadając na pierwszy z postawionych zarzutów dotyczącego
zaniechania wykluczenia
wybranego wykonawcy podał, że nie można zgodzić się z
argumentacją odwołującego, iż referencje wystawione przez podmioty - Plasm Eco Sp. z o.o.
oraz PBL B. S.
są niewiarygodne lub też wystawione przez osoby nieuprawnione. Referencje
zostały podpisane przez I. F. – prezesa zarządu spółki. W tym zakresie podał także, iż
ustawa Pzp nie zawiera uprawnienia dla Zamawiającego do żądania od wykonawców
dołączenia do dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót (referencji)
pełnomocnictw potwierdzających umocowanie osób podpisujących referencje. Nadto
wskazał, iż wpis do Krajowego Rejestru Sądowego w zakresie zmiany składu zarządu ma
tyko i wyłącznie charakter deklaratoryjny, tym samym o pełnieniu funkcji członka zarządu nie
przesądza sam wpis widniejący w Krajowym Rejestrze Sądowym. Status prawny członka
zarządu spółki określają umowa spółki i przepisy art. 201-211 ustawy z dnia 15 września
2000 r. kodeks spółek handlowych (tj. Dz.U.2017.1577). Członek zarządu spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością jest powoływany i odwoływany uchwałą wspólników.
Oznacza to, że takie powołanie jest skuteczne, a wpis zmian w składzie osobowym zarządu
w rejestrze sądowym ma tylko charakter deklaratoryjny. Domniemywa się, że wpis w
Krajowym Rejestrze Sądowym jest prawdziwy, lecz jest to domniemanie wzruszalne.
Ustanowione jest ono dla ochrony osób trzecich (kontrahentów spółki). Istotne i
rozstrzygające znaczenie dla reprezentacji spółki ma zatem uzyskanie statusu członka
zarządu zgodnie z regulacją zawartą w umowie spółki oraz przepisami art. 201- 211 ustawy
z dnia 15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych (tj. Dz.U.2017.1577). Niezależnie od
powyższego wskazać należy, iż w wyniku prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania spółka Plasm-Eco złożyła w toku badania ofert kolejne oświadczenie
datowane na dzień 04.09.2017 r. potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. (dalej zwane „WPRI")
wymaganeg
o doświadczenia, podpisane przez Panią Prezes Zarządu I. F. (zgodnie z
aktualnym odpisem z KRS), co stanowi potwierdzenie informacji zawartych we
wcześniejszych referencjach.
Zupełnie niezrozumiałym jest twierdzenie odwołującego, zgodnie z którym prezes
za
rządu spółki nie jest uprawniony do wydawania oświadczeń w jej imieniu dotyczących
zdarzeń, które wystąpiły zanim dana osoba objęła funkcję uprawniającą ją do reprezentacji
spółki. Wskazać należy, iż w przedmiotowym stanie faktycznym to nie osoba fizyczna składa
oświadczenie wiedzy a osoba prawna poprzez swoje organy - w tym przypadku zarząd. Z
punktu składania oświadczeń wiedzy nie ma zatem znaczenia dla spółki kto personalnie
pełni daną funkcję i kiedy objął dane stanowisko. Nie ma zatem ograniczeń czasowych, w
których osoby działające w imieniu i na rzecz spółki mogą składać oświadczenia w jej imieniu
nawet co do zdarzeń, które miały miejsce zanim dana osoba fizycznie zaczęła pełnić funkcje
w spółce.
Wskazał także, że odwołujący niezasadnie podważa również wiarygodność dokumentu
referencji wystawionej na rzecz WPRI przez firmę Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego
B.
S. Zdaniem Odwołującego Pan B. S. nie jest uprawniony do wystawienia referencji dla
innej firmy, w której pełni funkcję prokurenta. Zdaniem Odwołującego jedynym podmiotem
uprawnionym do wystawienia referencji jest Zamawiający - w tym przypadku Miasto Reda
lub inny wykonawca - firma Zombruk A. P.
(którego to udział przy realizacji inwestycji nie
wynika z żadnych dokumentów a jedynie z twierdzenia Odwołującego).
Powyższy zarzut, zdaniem odwołującego w całości nie zasługuje na uwzględnienie.
Zaznaczyć bowiem należy, iż w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. Dz.U.2016.1126) nie ograniczono kręgu
podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie robót budowlanych. Powyższe pozwala wyprowadzić tezę, iż referencje mogą być
wystawione
np. podwykonawcy zarówno przez wykonawcę jak i przez inwestora
(Zamawiającego). Podkreślił, że zgodnie z przedstawionymi zamawiającemu referencjami,
firma Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B. S. zleciła firmie WPRI wykonanie
określonych robót, które to roboty zostały uznane za należycie wykonane. Zamawiający nie
miał podstawy prawnej by negować prawdziwość powyższego oświadczenia z tego tylko
tytułu, iż Pan B. S. jest prokurentem w spółce WPRI, zaś sama treść referencji też nie
wzbudza żadnych wątpliwości co do zakresu i poprawności wykonanych robót. Rozważania
Odwołującego dotyczącego cedowania doświadczenia są całkowicie w przedmiotowym
stanie faktycznym niezasadne.
W zakresie zarzutu trzeciego odwołania podał, że chybiony jest zarzut odwołującego, iż
WPRI nie spełnia warunku dot. sytuacji finansowej, to jest posiadania środków finansowych
w wysokości co najmniej 1.500.000,00 zł lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej
1.500.000,00 zł. W ocenie Zamawiającego, zaświadczenie z banku złożone przez WPRI
potwierdziło spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
ekonomicznej i finansowej. Podkreślił, że zdolność kredytowa nie jest tożsama z
przyrzeczeniem udzielenia kredytu, lecz stanowi ocenę, że określony podmiot jest
wiarygodnym k
lientem banku, zdolnym do spłaty potencjalnego przyszłego zobowiązania,
gdyby ono w ogóle powstało. Zamawiający nie wymagał (i w świetle przepisów nie mógł
wymagać) legitymowania się przez wykonawcę promesą kredytu, nie mógł on także narzucić
bankowi przep
rowadzenie oceny zdolności w procedurze pełnej czy wstępnej. Z treści
złożonego zaświadczenia wynika, że WPRI ma możliwość uzyskania kredytu w wymaganej
przez Zamawiającego kwocie.
Przystępujący do postępowania wykonawca Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych sp. z o.o., ul. P. Gojawiczyńskiej 3c/7, 81-587 Gdynia nie stawił się na
posiedzenie i rozprawę przed KIO, nie złożył także pisma procesowego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne i tym samym zostaje uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.. Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania o którym
mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Izba odnosząc się do podniesionych zarzutów odwołania uznała, że zarzut pierwszy
dotyczący braku wykluczenia wybranego wykonawcy z postepowania z powodu
niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu w zakresie potencjału
technicznego i zawodowego
potwierdził się w zgromadzonym materiale dowodowym.
W tym zakresie zamawiający dla spełnienia warunku udziału oczekiwał od wykonawców
wykazania się w okresie ostatnich 5-ciu lat dwiema robotami budowalnymi polegającymi na
budowie lub rozbudowie sieci kanalizacji deszczowej z przynajmniej jednym osadnikiem
piasku i przynajmniej jednym separatorem oleju o długości sieci min. 500 m, o wartości sieci
co najmniej 800.000, 00 zł netto, w skład której to sieci łącznie wchodziły roboty branżowe, w
tym przynajmniej: instalacje sanitarne, roboty elektryczne.
- 5 studni chłonnych (wybudowanych) o minimalnych wymiarach: średnica 1000 mm,
głębokość 4 m.
Z złożonej przez WPRI oferty nie wynikało spełnienia powyższych warunków i
wykonawca ten w odpowiedzi na wezw
anie zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2017 roku
złożył przy piśmie z dnia 28 sierpnia 2017 roku wykaz (załącznik nr 6) wykonanych robót
budowlanych w którym wskazał 4 roboty mające spełniać postawiony warunek udziału. W
odpowiedzi na kolejne wezwanie zama
wiającego w tym zakresie wykonawca ten
poinformował, ze spośród 4 robót wskazanych w wykazie warunek udziału spełniają
niewątpliwie dwie spośród nich tj. wskazane w pozycji 2 i 3 wykazu. Zdaniem odwołującego
wykazana w pozycji drugiej robota jest
prawidłowa i tym samym mogła stanowić podstawę
do uznania jej dla spełniania warunku udziału. Natomiast postawionych wymagań, zdaniem
odwołującego, nie spełniała robota budowlana wskazana w poz. 3 tj wykonana na rzecz
Plasm-Eco sp. z o.o. ul. Stryjska 13/42, Gdynia.
Niewątpliwym jest, że przedłożone przez WPRI dowody, mające dokumentować fakt
wykonania tych robót i to w zakresie umożliwiającym posłużenie się tą robotą dla wykazania
spełnienia warunku udziału w postepowaniu, muszą budzić uzasadnione wątpliwości w tym
zakresie. Niewątpliwym jest, ze zarówno z przedłożonego wykazu jaki i oświadczenia
wykonawcy z dnia 04 września 2017 roku, referencji z 25 stycznia 2017 roku i oświadczenia
WPRI z dnia 4 września 2017 roku trudno jest wywieść dla kogo roboty te były faktycznie
wykonane, na jaką wartość, a także co w ramach tej roboty budowlanej było realizowane.
Potwierdzenie prawidłowego wykonania robót wskazanych w pkt 3 miało wynikać z
referencji wystawionych przez PLASM
– ECO sp. z o.o z Gdyni podpisanych przez Prezes
Zarządu panią I. F. – co odwołujący kwestionował. Izba dokonując oceny tych referencji
uznała, ze referencje te nie mogą zostać uznane za takie które potwierdzałyby prawidłowe
wykonanie robót z poz. 3 Wykazu. Po pierwsze nie zawierają informacji co do głębokości
studni, brak te
ż informacji iż wraz z robotami budowlanymi w zakres robót wchodziły roboty
branżowe, w tym przynajmniej: instalacje sanitarne, roboty elektryczne.
Ponadto wątpliwości co do prawdziwości tych referencji wynikają z faktu, iż zostały
wystawione w dniu 25 stycznia 2016 roku, a podpisujący je Prezes Zarządu został wpisany
do KRS dopiero w dniu 02 czerwca 2016 roku.
Jednakże z ustaleń dokonanych na rozprawie
jednoznacznie wynikało, że ani zamawiającemu, ani Izbie nie wykazano, że osoba
p
odpisująca referencje w dniu 25 stycznia 2016 roku była już Prezesem zarządu spółki, a
tylko ten fakt nie został uwidoczniony w KRS. W tej sytuacji Izba uznała, że nie jest
dopuszczalnym, aby referencje zostały wystawione z datą 25 stycznia 2016 roku i podpisane
przez prezesa spółki który wg. oficjalnych dokumentów (KRS) funkcję tą pełnił od 02 czerwca
2016 roku. Na marginesie powyższego wskazać należy iż referencje są oświadczeniem
wiedzy i nie ma przeszkód, aby zostały wystawione przez podmiot w pewnym okresie czasu
po wykonaniu robót. Nie ma także przeszkód, aby zostały podpisane przez osobę, która w
okresie ich wykonywania nie pełniła w spółce jeszcze określonych funkcji, gdyż wiedzę co do
prawidłowości wykonania określonych robót można czerpać z dokumentacji np. księgowej,
podmiotu wystawiającego referencje. Tak więc gdyby w przedmiotowym stanie faktycznym
przedmiotowe referencje były wystawione po dacie- począwszy od 2 czerwca 2016 roku, to
byłyby prawidłowe. Natomiast w tej sytuacje Izba uznała, że wykonawca WPRI nie wykazał
prawidłowego wykonania robót.
Również robota budowlana z poz. 4 wykazu nie spełniała postawionych wymagań w
SIWZ
. Otóż niezależnie od wątpliwości co do prawidłowości wystawionej w tym zakresie
referencji, gdzie wykonawcę robót i zamawiającego reprezentuje ta sama osoba Bartłomiej
Szymanek, to robota ta nie spełnia wymagań SIWZ w zakresie postawionego warunku
udziału. Otóż robota budowlana wskazana w poz. 4 miała obejmować wybudowanie 7 studni
chłonnych o średnicy min 1200 mm. W tym zakresie odwołujący przedstawił dowód-
niekwestionowany przez zamawiającego, w postaci kopii umowy zawartej pomiędzy Gminą
Miasta Reda, a Przedsiębiorstwem Budownictwa Lądowego – B. S. (wystawcy referencji) na
wykonanie remontu (a nie budowy jak wymagano
w SIWZ) 7 sztuk studni chłonnych (§1
umowy) o głębokości wg. załączonej do umowy oferty ww. przedsiębiorstwa 3 metrów (wg
wymogu SIWZ min 4 m głębokości).
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wybrany wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku udziału w zakresie wybudowania 5 studni chłonnych o głębokości co
najmniej 4 metrów i tym samym zasadnym było nakazanie wykluczenia tego wykonawcy z
postepowania. Izba wskazuje, że wykonawca w tym zakresie był wzywany przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust.3 Pzp pismem z 31 sierpnia 2017 roku i tym samym
wyczerpana została możliwości zamawiającego wezwania wykonawcy WPRI do
uzupełnienia treści oferty.
W zakresie zarzut trzeciego Izba uznała brak jego zasadności. Odwołujący w sposób
wystarczający wykazał, że posiada zdolność kredytową dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o pozyskanie
zamówienia posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową na co najmniej 1,5 ml złotych
i w tym celi miał złożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy co najmniej 1.500.000,00 zł, w okresie nie wcześniejszym niż 1
miesiąc przed upływem terminu składania ofert;
Izba uznała, że zaświadczenie z banku złożone przez WPRI potwierdziło spełnianie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej. Bank
potwierdził, że w oparciu o posiadane dokumenty dotyczących WPRI podmiot ten posiada
zdolność kredytową do wymaganej kwoty. Nie ma znaczenia dla sprawy fakt, iż bank
informuje, że zdolność kredytowa na konkretną kwotę zostanie oceniona przez bank dopiero
po złożeniu wniosku kredytowego, gdyż dotyczy to zdarzenia przyszłego i nie jest
wiado
mym, jak będzie przedstawiała się zdolność kredytowa WPRI w momencie
rozpatrywania przedmiotowego wniosku.
Powyższe stanowisko odnosi się do kwestii
warunkujących otrzymanie konkretnego kredytu w konkretnej kwocie i nie ma
bezpośredniego przełożenia na ocenę zdolności kredytowej złożonej zamawiającemu.
Przedstawione stanowisko Banku
w żaden sposób nie wskazuje, ze WPRI składając
zaświadczenia Banku Zachodniego WBK nie dysponowało zdolnością kredytowa na
wymagana w SIWZ kwotę.
Oceniając powyższe Izba uznała, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
Pzp wskazanych w petitum
odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1864/17 z dnia 2017-10-04
- Sygn. akt KIO 1816/17 z dnia 2017-10-03
- Sygn. akt KIO 1875/17, KIO 1877/17 z dnia 2017-09-29
