rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-06
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 2197/17
KIO 2199/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Daniel Konicz, Emil Kuriata Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2017 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2017r. przez:

A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AG System
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Pro – Tra
Building spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
(sygn. akt KIO 2197/17),
B.
wykonawcę Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO
2199/17),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Nowe Jaworzno Grupa Tauron
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie,
przy udziale:


A. wykonawcy
Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, zgłasZ.ego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2197/17 po stronie
zamawiającego,

B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Miko – Tech spółka
z ograniczona odpowiedzialnością (lider) z siedzibą w Łaziskach Górnych oraz
Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobierzycach, zgłasZ.ych przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2197/17 oraz KIO
2199/17 po stronie zamawiającego,

C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AG System spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, oraz Pro – Tra Building
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, zgłasZ.ych
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2199/17 po stronie
zamawiającego,

orzeka:


1.
oddala odwołania,

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: AG System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie oraz Pro – Tra Building spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i wykonawcę Instal Kraków Spółka
Akcyjna z siedzibą w Krakowie i

zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących,
tytułem wpisów od odwołań.





Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…



Sygn. akt KIO 2197/17
KIO 2199/17

U z a s a d n i e n i e

Nowe Jaworzno Grupa
Tauron spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) (dalej
„ustawa Pzp”), w brzmieniu sprzed nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
z 2016 r. poz. 1020),
postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego na:
„Zaprojektowanie oraz kompleksowe wykonanie, uruchomienie, przeprowadzenie ruchu
próbnego oraz przekazanie do eksploatacji układu sieci wodno-kanalizacyjnych, ppoż., dróg,
makroniwelacji, zieleni w ramach projektu Budowa nowych mocy w technologiach
węglowych w TAURON Wytwarzanie S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 910 MW
na parametry nadkrytyczne w TAURON Wytwarzanie S.A. -
Oddział Elektrownia Jaworzno
111 w Jaworznie
”, nr referencyjny: 2015/TW-E01/TW- E01/04280/L. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 lutego 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod pozycją 2016/S 036-059079.
Z
amawiający przesłał wykonawcom zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty w
dniu 11 października 2017 roku za pośrednictwem poczty elektronicznej. Kopie
odwołań zostały przekazane pozostałym wykonawcom w dniu 20 października 2017 r., za
pośrednictwem poczty elektronicznej.

KIO 2197/17
W dniu 20
października 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia AG System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Pro – Tra
Building spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Odwołujący AG System”) wnieśli
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego, polegających na:
1.1.
wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
ud
zielenie zamówienia Miko-Tech sp. z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) i Eurovia
Polska
Spółka Akcyjna, zwanego dalej „Konsorcjum Miko-Tech”;
1.2.
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Miko-Tech;

1.3.
ewentualnie wobec pkt 1.2. powyżej, zaniechaniu wezwania Konsorcjum Miko - Tech
do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu w sytuacji, gdy cena zaoferowana przez Konsorcjum Miko - Tech
pozostawała rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego;
1.4.
zaniechaniu odrzucenia oferty Instal Krak
ów Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie,
zwanej dalej „Wykonawcą Instal Kraków”;
1.5.
ewentualnie wobec pkt 1.4. powyżej, zaniechaniu wezwania Wykonawcy Instal
Kraków do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu w sytuacji, gdy ce
na zaoferowana przez Wykonawcę Instal Kraków
pozostawała rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić
wątpliwości Zamawiającego;
1.6.
odmowie
udostępnienia (odtajnienia) zastrzeżonych przez Konsorcjum Miko-Tech
informacji zawartych w części oferty pn. „Załącznik nr 2B do Umowy Opis techniczny
Przedmiotu Umowy
” wraz z częścią rysunkową oraz załącznikami (tj. s. 34 do 459 oferty
włącznie), a także uznaniu przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia za skuteczne,
podczas gdy zastrzeżone informacje nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa;
1.7.
odmowie udostępnienia (odtajnienia) zastrzeżonych przez Wykonawcę Instal Kraków
informacji zawartych w części oferty pn. „Opis techniczny Przedmiotu Umowy - Załącznik nr
2B do umowy
”, „Harmonogram Rzeczowo - Finansowy - Załącznik nr 3 do umowy",
„Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy - Załącznik nr 4 do umowy”, Specjalistyczne
urządzenia, przyrządy i narzędzia oraz Części szybkozużywające się - Załącznik nr 16 do
umowy -
część IF\ „Zakres Przedmiotu Umowy powierzony Podwykonawcom - Załącznik nr
17 do umowy
”, a także uznaniu przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia za skuteczne,
podczas gdy zastrzeżone informacje nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa;
Odwołujący AG System zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
2.1.
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 11 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu ni
euczciwej konkurencji (danej: „uznk”) i art. 86 ust. 4
ustawy Pzp
poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców i naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego polegające na nieujawnieniu (utajnieniu) części oferty Konsorcjum Miko-Tech w
sytuacji, gdy (i) zastrzeżone przez Konsorcjum Miko-Tech elementy oferty nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, a nadto (ii) skutkiem
zastrzeżenia jest brak możliwości weryfikacji przez pozostałych wykonawców oferty
Konsorcjum Miko-Tech
pod względem jej zgodności z przedmiotem zamówienia;
2.2.
art 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust 4 uznk i art.

86 ust 4 ustawy Pzp
poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców i naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego polegające na nieujawnieniu części oferty Wykonawcy Instal Kraków w sytuacji,
gdy (i) zastrzeżone przez Wykonawcę Instal Kraków elementy oferty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk a nadto (ii) skutkiem takiego zastrzeżenia
jest brak możliwości weryfikacji przez pozostałych oferentów oferty Wykonawcy Instal
Kraków pod względem jej zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2.3.
art 7 ust 1 i 3 w zw. z art 8 ust 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk poprzez
dokonanie wyboru oferty w warunkach niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, w szczególności z uwagi na nieujawnienie części oferty
Konsorcjum Miko-
Tech i Wykonawcy Instal Kraków, a więc informacji niezbędnych do
weryfikacji, cz
y oferty tych Wykonawców są zgodne z SIWZ, a także zbadania tych ofert pod
kątem rażąco niskiej ceny;
2.4.
art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
Konsorcjum Miko-Tech
pomimo, że oferta ta zawierała rażąco niską cenę, względnie
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
Konsorcjum Miko-Tech
w sytuacji, gdy treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2.5.
ewentualnie wobec zarzutu z pkt. 2.4 powyżej, naruszenie art. 90 ust 1 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Miko-Tech
do złożenia
wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia ceny lub kosztu (tj. wyjaśnień dot. rażąco niskiej
ceny);
2.6.
art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
Wykonawcy Ins
tal Kraków pomimo, ze oferta Wykonawcy Instal Kraków zawierała rażąco
niską cenę, względnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty Wykonawcy Instal Kraków w sytuacji, gdy treść oferty nie odpowiada treści
spe
cyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2.7.
ewentualnie wobec zarzutu z pkt. 2.6 powyżej, naruszenie art 90 ust 1 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania Wykonawcy Instal Kraków do złożenia
wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia ceny lub kosztu (tj. wyjaśnień dot. rażąco niskiej
ceny);
Odwołujący AG System wniósł o:
3.1.
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
3.1.1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3.1.2. odrzucenia oferty Konsorcjum Miko-Tech;

3.1.3.
ewentualnie wobec żądania z 3.1.2 powyżej, wezwania Konsorcjum Miko-Tech do
złożenia trybie art. 90. ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu;
3.1.4. odrzucenia
oferty Wykonawcy Instal Kraków;
3.1.5.
ewentualnie wobec żądania z 3.1.4 powyżej, wezwania Wykonawcy Instal Kraków do
złożenia trybie art. 90. ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu;
3.1.6. uznanie za bezskuteczn
e zastrzeżenia przez Konsorcjum Miko-Tech tajności
informacji zawartych w
części oferty pn. Załącznik nr 2B do Umowy Opis techniczny
Przedmiotu Umowy” wraz z częścią rysunkową oraz załącznikami (tj. s. 34 do 459 oferty
włącznie) i wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu z uwagi na tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz nakazanie odtajnienia tych informacji z uwzględnieniem wytycznych
zawartych w uzasadnieniu wyroku;
3.1.7. uznania za bezskuteczn
e zastrzeżenia przez Wykonawcę Instal Kraków tajności
informacji zawartych w części oferty pn. „Opis techniczny Przedmiotu Umowy - Załącznik nr
2B do umowy”, „Harmonogram Rzeczowo - Finansowy - Załącznik nr 3 do umowy”,
„Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy - Załącznik nr 4 do umowy”, „Specjalistyczne
urządzenia, przyrządy i narzędzia oraz Części szybkozużywające się - Załącznik nr 16 do
umowy -
część IF\ „Zakres Przedmiotu Umowy powierzony Podwykonawcom - Załącznik nr
17 do umowy” oraz nakazanie odtajnienia tych informacji z uwzględnieniem wytycznych
zawartych w uzasadnieniu wyroku;
3.1.8. dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich ważnych ofert
złożonych przez wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu;
3.2.
zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia akt postępowania o udzielenie
Zamówienia;
3.3.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący AG System, w zakresie poszczególnych
zarzutów wskazał, co następuje:
Ad. zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11
ust 4 uznk i art 86 ust 4 ustawy Pzp (dalej: zarzut z pkt 2.1
odwołania).
Konsorcjum Miko-Tech
zastrzegło tajemnicą przedsiębiorstwa część oferty dotyczącą
informacji składających się na Opis Techniczny Przedmiotu Zamówienia (oznaczonych jako
Załącznik nr 2B do Umowy). Zastrzeżone informacje zamieszczono na stronach 34 – 459
oferty
włącznie (co daje 426 stron informacji zastrzeżonych), natomiast informacje
niezastrzeżone znajdują się na stronach 1 - 33 oraz 460 - 482. Jak podkreślił Odwołujący
s
kutkiem złożenia tak szerokiego zastrzeżenia było utajnienie niemal całej oferty, a w
konsekwencji ograniczenie zasady jawności i konkurencyjności. Odwołujący, który nie złożył
podobnego zastrzeżenia, został pozbawiony możliwości weryfikacji treści oferty Konsorcjum

Miko-Tech pod wz
ględem zgodności z treścią SIWZ. Weryfikacja taka była niemożliwa w
oparciu wyłącznie o niezastrzeżone informacje ujęte na pozostałych 56 stronach, gdyż -
poza formularzem oferty -
miały one charakter czysto formalny (np. pełnomocnictwa),
zawierały dane zupełnie podstawowe lub też niezwiązane bezpośrednio z przedmiotem
zamówienia (np. uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). Konsorcjum Miko-
Tech
nie sprostało zdaniem Odwołującego AG System ciężarowi dowodu, gdyż na stronie
pierwszej uzasadnienia Konsorcjum Miko-Tech
ograniczyło się do przytoczenia wymogów
zastrzeżenia informacji oraz złożyło oświadczenie o ich spełnieniu. Kolejno na dalszych
stronach Konsorcjum Miko-Tech
zawarło lakoniczną i niepopartą żadnymi dowodami
argumentację mającą dowodzić, że informacje zastrzeżone są tajemnicą przedsiębiorstwa
(s. 2 i 3 uzasadnienia), co do której podjął działania niezbędne dla jej ochrony (s. 3 in fme
oraz s. 4 uzasadnienia).
Odwołujący AG System zwrócił uwagę, że specyfika zamówień
publicznych powoduje
to, że oferty wykonawców zawsze mają „indywidualny” i
niepowtarzalny charakter, na który bezpośredni wpływ mają wymogi stawiane przez
zamawiającego. Odwołujący AG System podniósł, że choć Konsorcjum Miko-Tech opisało
przyjęte przez niego metody ochrony informacji, tak jednak nie wykazało, że metody te są
rzeczywiście stosowane. Odwołujący AG System kwestionuje też to, że Zamawiający uznał
tak szerokie zastrzeżenie za skuteczne. Zamawiający w ogóle nie zbadał (lub też
zweryfikował nieprawidłowo), które z informacji zawartych na 429 stronach oferty mogłyby
zostać rzeczywiście uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ad. zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art 11
ust 4 uznk i art. 86 ust. 4 ustawy Pzp
(zarzut z pkt 2.2 odwołania).
Odwołujący AG System podniósł, że zakres zastrzeżonych tajemnica przedsiębiorstwa
informacji w stosunku do zakresu i charakteru informacji ujaw
nionych pokazuje, że
Wykonawca Instal Kraków zastrzegł niemal całą ofertą. Zastrzeżenie to miało nawet szerszy
charakter aniżeli w przypadku Wykonawcy Miko-Tech. Skutkiem złożenia tak szerokiego
zastrzeżenia było nadmierne ograniczenie zasady jawności i konkurencyjności. Odwołujący
AG System
, który nie złożył podobnego zastrzeżenia, został pozbawiony możliwości
weryf
ikacji treści oferty Wykonawcy Instal Kraków pod względem zgodności z treścią SIWZ.
Weryfikacja t
aka była niemożliwa w oparciu wyłącznie o niezastrzeżone informacje, które
zawierały dane zupełnie podstawowe. Analiza opracowanego przez Wykonawcę Instal
Kraków dokumentu pn. „Uzasadnienie zastrzeżenia tajności informacji” (Załącznik nr 4 do
Formularza Oferty) dowodzi - podobnie jak
było to w przypadku Konosrcjum Miko-Tech - że
Wykonawca Instal Kraków nie sprostał ciężarowi wykazania, że (i) informacje zastrzeżone
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz (ii) podjął niezbędne działania mające na celu
ochro
nę tych informacji. Wykonawca Instal Kraków ograniczył się niemal wyłącznie do
przytoczenia poglądów orzecznictwa oraz podniesienia kilku lakonicznych, ogólnych i

gołosłownych twierdzeń. Wykonawca Instal Kraków nie wskazał jednak w oparciu o
konkretne argu
menty, co miałoby przemawiać za uznaniem poszczególnych informacji
zastrzeżonych za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie Wykonawca Instal Kraków nie
wykazał i nie opisał jakie niezbędne działania prawne podjął dla zachowania poufności
zastrzeżonych informacji. Wprawdzie przedstawił on, że stosuje działania faktyczne (tj. jego
pracownicy posiadają certyfikaty bezpieczeństwa, a informacje zastrzeżone przechowywane
są w odrębnym pomieszczeniu), tak jednak jego wyjaśnienia mają wyłącznie gołosłowny
charakter. N
ie wykazał on, aby rzeczywiście jakiekolwiek zabezpieczenia były przez niego
stosowane.

Zdaniem Odwołującego AG System, zastrzeżone przez Konsorcjum Miko-Tech i
Wykonawcę Instal Kraków części ich ofert zawierają informacje na temat zamierzonego
sposobu wykonania z
amówienia celem wykazania, że złożone oferty są zgodne z
wymaganiami technicznymi zawartymi w SIWZ. Zamówienie obejmuje prace projektowe oraz
szeroko rozumiany zakres robót budowlanych (m.in. drogowych), instalacyjnych. Sposób i
technologia wykonania z
amówienia tego rodzaju są powszechnie znane dla każdego
przeciętnego uczestnika rynku takich prac i robót. Oznacza to, że zastrzeżenie tajemnicy co
do całości informacji podanych przez Konsorcjum Miko-Tech i Wykonawcę Instal Kraków w
tym zakresie je
st oczywiście nieuzasadnione. Rozwiązania techniczne i materiałowe
stanowią bowiem element powszechnej wiedzy technicznej. Oczywiście może zaistnieć
sytuacja, w której któryś z wykonawców zamierza wdrożyć rozwiązanie innowacyjne o
charakterze wynalazku, ni
eznane wcześniej na rynku. Gdyby tak było (Odwołujący AG
System
zakłada, że tak nie jest) utajnieniu powinny podlegać jedynie te innowacyjne,
nieznane rynkowi elementy. Podobnie utajnieniu powinny podlegać wyłącznie informacje
handlowe o szczególnym charakterze (jak np. wynegocjowane upusty) a nie informacje
ogólne (nazwa materiału, nazwa podwykonawcy). Rozwiązania proponowane przez
wszystkich oferentów są oczywiście zindywidualizowane (zależą od projektów). To jednakże
nie uzasadnia traktowania tych rozwiązań jako tajemnicy przedsiębiorstwa, za czym
przemawiają następujące argumenty:
a.
są to założenia ofertowe złożone w toku jawnego co do zasady postępowania;
b.
z chwilą ewentualnego zawarcia umowy z Zamawiającym i tak staną się elementem
informacji publicznej;
c.
ujawnienie ich pozostałym oferentom przed zawarciem umowy z Zamawiającym nie
narusza interesów dysponenta tych informacji ponieważ pozostali oferenci nie mogą zmienić
swych ofert i zaproponowanych w nich rozwiązań.
Ad. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11
ust. 4 uznk
(zarzut z pkt 2.3 odwołania).

Zdaniem Odwołującego AG System, błędne uznanie przez Zamawiającego, że oferty
Konsorcjum Miko-
Tech i Wykonawcy Instal Kraków zostały skutecznie zastrzeżone
skutkowało wybraniem najkorzystniejszej oferty w warunkach narusZ.ych zasady jawności i
konkurencyjności postępowania. Skutkiem naruszenia tej zasady jest obecnie ograniczenie
Odwołującego w możliwości powoływania dalszych zarzutów, co do naruszeń
Zamawiającego, których możliwość podniesienia dostrzega. Takimi potencjalnymi zarzutami
są w szczególności zarzut niezgodności oferty Konsorcjum Miko-Tech i Wykonawcy Instal
Kraków (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) lub też ewentualny błąd w wyliczeniu ceny lub
kalkulacji kosztów przez któregoś z tych oferentów (art. 89 ust, 1 pkt 6 ustawy Pzp).
Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, względnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp
(zarzut z pkt 2.4 odwołania).
Z uwagi na utajnienie niem
al całej oferty, Odwołujący AG System wskazał, że nie ma
możliwości przytoczenia innych okoliczności jak ta, że wedle jego wiedzy i doświadczenia nie
jest
możliwa realizacja przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez Konsorcjum
Miko-Tech
. Obecnie Odwołujący może jednak podnieść, że niemożliwa jest realizacja
zamówienia w części „Zadanie 2” (m.in. roboty drogowe) za cenę podaną przez Konsorcjum
Miko-tech -
to jest za cenę 12.719.992,90 zł netto. Jest to cena rażąco zaniżona, i być może
nie
ujmuje ona przedmiotu Zadania 2, na które zgodnie z SIWZ (s. 9 SIWZ) składają się:
„budowa dróg, chodników, miejsc postojowych, wag samochodowych, stanowiska
rozładowczego oleju napędowego, stanowiska rozładowczego oleju turbinowego oraz myjni
przejazdowe
j kół i podwozi samochodowych”. Dla porównania, Odwołujący AG System
wskazał, że inni oferenci zaoferowali za wykonanie Zadania 2:
1)
Wykonawca Instal Kraków: 15.246.000,00 zł
2)
Odwołujący: 21.581.000,00 zł
3)
IDS-BUD S.A. -
14.107.500,00 zł
4)
Konsorcjum
spółek: TKS sp. z o.o. oraz DROGPOLZW sp. z o.o. - 18.022.300,00 zł
Ad. zarzut naruszenia art. 90 ust 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, (zarzut z pkt 2.5
odwołania).
Odwołujący AG System wskazał, że nie ma wiedzy o wystosowaniu przez Zamawiającego
do Konsorcjum Miko-Tech
wezwania i złożeniu takich wyjaśnień przez tego Wykonawcę,
dlatego
z ostrożności podnosi on zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. w zw.
z art, 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jeżeli Zamawiający przed wyborem oferty najkorzystniejszej
podjął wątpliwość co do ceny oferowanej przez Konsorcjum Miko-Tech (a taką wątpliwość
winien był podjąć), to stosownie do art. 90 ust. 1 powinien był wystąpić do Konsorcjum Miko-
Tech
o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Jeżeli, pomimo
wez
wania Zamawiającego, Konsorcjum Miko-Tech nie złożyłoby wyjaśnień lub złożone

wyjaśnienia potwierdziłyby podejrzenie Zamawiającego o zaoferowaniu przez Konsorcjum
Miko-Tech
ceny rażąco niskiej, to oferta tego wykonawcy powinna ulec odrzuceniu.
Ad. z
arzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p, względnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. (zarzut z pkt 2.6
odwołania).
Podobnie jak w przypadku oferty Konsorcjum Miko-Tech
, Odwołujący AG System, z uwagi
na utajnienie niemal całej oferty Wykonawcy Instal Kraków, nie ma możliwości przytoczenia
innych okoliczności jak ta, że wedle jego wiedzy i doświadczenia nie jest możliwa realizacja
przedmiotu Zamówienia za cenę zaoferowaną przez Wykonawcę Instal Kraków.
Ad. zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut z pkt 2.7
odwołania).
Z uwagi na okoliczność, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Instal Kraków powinna
budzić wątpliwości Zamawiającego, Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę Instal
Kraków do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie ma wiedzy o
tym, aby takie wezwanie z
ostało skierowane do Wykonawcy Instal Kraków, ani o tym czy
Wykonawca Instal Kraków złożył (a jeżeli tak - to o jakiej treści) wyjaśnienia. Z uwagi na brak
wiedzy Odwołującego AG System w tym zakresie, niniejszy zarzut podnosi on z ostrożności.

W dniu 23 października 2017 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego zgłosili:
1.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia Miko – Tech spółka z
ograniczona odpowiedzialnością (lider) oraz Eurovia Polska Spółka Akcyjna,
2. wykonawca Instal Kr
aków Spółka Akcyjna.

Pismem z dnia 2 listopada 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
domagając się oddalenia odwołania w całości. Oboje przystępujący również złożyli w
sprawie pisma procesowe, domagając się oddalenia odwołania w całości.

KIO 2199/17
W dniu 20 października 2017 r. wykonawca Instal Kraków Spółka Akcyjna (dalej:
„Odwołujący Instal Kraków”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na:
a. wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielnie zamówienia Miko – Tech spółka z ograniczona odpowiedzialnością (lider)
oraz Eurovia Polska Spółka Akcyjna (dalej: „Konsorcjum Miko – Tech”),
b. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Miko - Tech
z uwagi na jej niezgodność z
treścią Końcowej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „końcowa
SIWZ
” lub „SIWZ”) oraz z uwagi na to, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny

ora
z zawiera rażąco niską cenę,
c.
zaniechaniu przez Zamawiającego odtajnienia, a następnie udostępnienia pełnej
treści złożonych przez Konsorcjum Miko – Tech wyjaśnień w zakresie sposobu
wyliczenia ceny, pomimo nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący Instal Kraków zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
A. art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 89 ust 1 pkt 6) ustawy Pzp
w związku z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp oraz w związku z art. 29a Ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku o od
towarów i usług (z późniejszymi zmianami), poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum
Miko - Tech
, pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ końcowego, a
dodatkowo oferta Konsorcjum Miko
– Tech zawiera błędy w obliczeniu ceny, błędy w
obliczeniu wartości Etapów Realizacji, błędy w obliczeniu wartości Zadań;
B.
art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 87 ust 2 pkt 3) w związku z art. 91 ust 1 ustawy Pzp
poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Miko - Tech
, chociaż treść tej oferty nie
odpowiada treści SIWZ końcowego, z uwagi na zaoferowanie zakresu robót
drogowych
niezgodnych z SIWZ końcowym;
C. art. 89 ust. 1 pkt 4), art. 89 ust. 1 pkt 2) i art. 90 ust. 3 ustaw
y Pzp w związku z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Miko - Tech
pomimo, iż złożona przez Konsorcjum Miko - Tech oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz jest niezgodna z SIWZ końcowym;
D.
art. 8 ust. 1, 2, 3 i art. 96 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji tj. zasadę jawności postępowania poprzez nie udostępnienie
pełnej treści złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia
c
eny, pomimo, iż Konsorcjum Miko - Tech nie wykazało, iż zastrzeżone przez nie
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
E. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Miko - Tech do
złożenia wyjaśnień w związku z błędem w obliczeniu ceny - zarzut ten podnoszony
jest z tzw. „ostrożności procesowej” z uwagi na treść wyroku KIO 1015/17 w którym
Izba
pomimo stwierdzenia uchybień w ofercie nie rozpatrzyła zarzutów w ofercie
t
echnicznej z uwagi na fakt, iż odwołujący nie postawił zarzutu zaniechania wezwania
p
rzystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
F. art. 87 ust. 1 ustawy P
zp poprzez prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji, które
doprowadziły do zmiany treści złożonej przez Konsorcjum Miko - Tech oferty;
G.
art. 7 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Miko -
Tech
, pomimo faktu, iż powinna ona zostać odrzucona w przedmiotowym

postępowaniu, przez co Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący Instal Kraków wniósł o:
a.
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
b.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
c.
nakazanie udostępnienia Odwołującemu Instal Kraków całej treści złożonych przez
Konsorcjum Miko - Tech w
yjaśnień z dnia 25.09.2017 r. dotyczących sposobu
obliczenia ceny wraz ze wszystkimi załącznikami, a w przypadku braku ku temu
podstaw, nakazanie udostępnienia treści wyjaśnień bez załączników,
d.
z ostrożności procesowej wezwanie Konsorcjum Miko – Tech do złożenia wyjaśnień
w zakresie błędów w obliczeniu ceny oraz niezgodności oferty z treścią SIWZ
końcowego,
e.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenie Konsorcjum Miko –
Tech
z postępowania przetargowego, jak również odrzucenie oferty Konsorcjum Miko
- Tech,
f.
wybór oferty Odwołującego Instal Kraków się jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania, w zakresie poszczególnych zarzutów, Odwołujący Instal Kraków
wskazał, co następuje:

Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz a
rt. 89 ust 1 pkt 6) ustawy Pzp w związku z
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 29a Ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku o
od towarów i usług (z późniejszymi zmianami), poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum
Miko -
Tech, pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ końcowego, a dodatkowo
oferta Konsorcjum Miko
– Tech zawiera błędy w obliczeniu ceny, błędy w obliczeniu wartości
Etapów Realizacji, błędy w obliczeniu wartości Zadań (lit. A) odwołania).
Odwołujący Instal Kraków przytoczył treść Załącznika nr 3 do Umowy „Harmonogram
Rzeczowo -
Finansowy”, tiret drugi, (zwany dalej „HRF”): „Harmonogram Rzeczowo
Finansowy” musi pokazywać Etapy Realizacji netto w PLN na 100% (sto procent)
Wynagrodzenia umownego netto.” oraz „Harmonogram Rzeczowo Finansowy przygotowany
przez Wykonawcę w Ofercie musi być zgodny z zapisami paragrafu 4 Umowy i załącznika nr
4 do Umowy (...)”, a także (tiret jedenasty): „Faktury VAT będą wystawiane zgodnie z
obowiązującymi w Polsce przepisami, będą uwzględniać wartość Etapu Realizacji bez
podatku VAT (Etapu Realizacji netto), stawkę obowiązującego podatku VAT w procentach,
kwotę podatku VAT, a także wartość brutto faktury VAT,” dodatkowo w ust. 4.5 wzoru
Umowy (SIWZ końcowy, część C.l) Zamawiający wskazał: „Wynagrodzenie płatne będzie na
podstawie prawidłowo wystawionych faktur częściowych wystawianych przez Wykonawcę po
zakończeniu prac objętych poszczególnymi Etapami Realizacji w terminie 30 dni, licząc od

daty doręczenia Zamawiającemu faktur (...)”, oraz „Faktury będą wystawiane przez
Wykonawcę (...) na kwoty odpowiadające poszczególnym Etapom Realizacji w
Harmonogramie Rzeczowo -
Finansowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy, zgodnie
z obowiązującymi w Polsce w tym zakresie przepisami.”
Z powyższego Odwołujący Instal Kraków wywodzi, że istotnymi elementami
Załącznika nr 3 są oprócz podania wartości Etapu Realizacji w złotych polskich również i
wartości danego Etapu Realizacji netto podane w procentach. Procenty te miał wypełnić
wykonawca
i w wyniku następnie przemnażania procentów każdorazowo dla każdego
wiersza HRF przez wartość zamówienia netto podaną w pkt 2 Formularza „Oferta” wyliczane
były wartości w PLN w kolumnie nr 4 HRF - „Wartość etapu Realizacji netto (PLN)”. Zatem
jak wynika
z powyższego dany procent z wiersza z kolumny nr 5 przemnożony przez wartość
zamówienia netto musi być zgodny z wartością netto dla danego wiersza podaną w kolumnie
nr 4 HRF. W ofercie Konsorcjum Miko
– Tech, w Załączniku nr 3 żadna z 31 wartości Etapów
Re
alizacji podanych w kolumnie nr 4 „Wartość Etapu Realizacji netto [PLN]” nie jest zgodna
z wartością otrzymaną w wyniku przemnożenia procentów z kolumny nr 5 HRF przez
wartość netto oferty podaną w pkt 2 Formularza Oferty. I tak przykładowo dla Etapów
Real
izacji dla Zadania 1, dla wartości netto oferty wynoszącej 44.009.255,50 zł:
1. Etap z wiersza nr 1 HRF:
0,05% x44.009.255.50
zł = 22.004,63 zł (zaokrąglone do 2 miejsce po przecinku), podczas
gdy w Ofercie jest 20.785,00 zł.
2. Etap z wiersza nr 2 HRF:
0,19
% x 44.009.255,50 zł = 83.617,59 zł (zaokrąglone do 2 miejsce po przecinku), podczas
gdy
w Ofercie jest 85.418,51 zł.
3. Etap z wiersza nr 3 HRF:
1,43% x 44.009.255,50 zł = 629.332,35 zł (zaokrąglone do 2 miejsce po przecinku), podczas
gdy w Ofercie jest 63
1.428,57 zł.
4. Etap z wiersza nr 4 HRF:
0,42% x 44.009.255.50
zł = 184.838,87 zł (zaokrąglone do 2 miejsce po przecinku), podczas
gdy w
Ofercie jest 185.714,29 zł.
5. Etap z wiersza nr 5 HRF:
0,19% x 44.009.255,50 zł = 83.617,59 zł (zaokrąglone do 2 miejsce po przecinku), podczas
gdy w Ofercie jest 84.040,85 zł.
Zdaniem Odwołującego Instal Kraków podane powyżej przykłady, jak również błędy w
wartościach pozostałych 26 Etapów potwierdzają błędy w obliczeniu ceny wynikające z błędu
zsumowania procentów.
Odwo
łujący Instal Kraków wskazał również na kolejny błąd w HRF Konsorcjum Miko -
Tech
polegający na tym, że dla tych samych procentów z Zadania 1 dla Etapu w wierszu nr 2

HRF i dla Etapu w wierszu nr 5 HRF, Konsorcjum Miko
– Tech wyliczyło dwie różne wartości
netto w PLN, tj.

dla Etapu z wiersza nr 2:
0,19% to 85.418,51 zł netto,

a dla Etapu z wiersza nr 5:
0,19% to 84.040,85 zł netto.
Odwołujący Instal Kraków wskazuje, że wartości te winny być, po pierwsze takie same dla
obydwu Etapów, gdyż ten sam procent przemnożony przez tę samą wartość oferty netto nie
może dać dwóch różnych wartości, a po drugie 0,19% przemnożone przez wartość netto
oferty Konsorcjum Miko
– Tech wynosi 83.617,59 zł netto w (zaokrągleniu do 2 miejsc po
przecinku), a nie 85.418,51 zł netto lub 84.040,85 zł netto. Zatem, mamy dodatkowo jeszcze
do czynienia z nakładającymi się na siebie błędami w obliczeniu ceny - nie tylko źle są
obliczone wartości Etapów, to jeszcze w przypadku tych dwóch Etapów (z wiersza nr 2 HRF i
z wiersza nr 5 HRF) dla
tych samych procentów są wyliczone różne wartości netto.
Nadto O
dwołujący Instal Kraków wskazał, że warunkiem żądanym przez
Zamawiającego było, aby procenty podane w kolumnie nr 5 HRF, odpowiadające wartościom
netto w PLN w kolumnie
nr 4 HRF, sumowały się na 100%. W ofercie Konsorcjum Miko –
Tech
suma pozycji wszystkich 31 Etapów podanych w procentach jest niezgodna z
wymogiem SIWZ końcowego i nie jest równa 100%, gdyż po zsumowaniu wszystkich
procentów w kolumnie nr 5 HRF otrzymujemy 99.99%. Wartością netto oferty podaną w pkt 2
Formularza Oferty Konsorcjum jest wartość 44.009.255,50 zł, natomiast po prawidłowym
przeliczeniu wartości dla poszczególnych Etapów i ich zsumowaniu otrzymujemy wartość
44.004.854,56 zł netto - jest to kolejny błąd w obliczeniu ceny w ofercie Konsorcjum.
Odwołujący Instal Krakow wskazał również na błędy w obliczeniu wartości
poszczególnych Zadań w ofercie Konsorcjum Miko - Tech. W pkt 3 Formularza Oferty
Konsorcjum Miko
– Tech podany został podział Ceny Ofertowej netto za realizację
Przedmiotu Zamówienia w podziale na cztery Zadania - strona 6 Oferty Konsorcjum. I tak:

Wynagrodzenie umowne netto za Zadanie 1 wg Konsorcjum (pkt 3a Formularza
Oferty) wynosi: 17.356.682,10 zł (kolumna nr 10 Tabeli nr 1) podczas gdy winno ono
wynieść: 17.352.849,45 zł (kolumna nr 9 Tabeli nr 1);

Wynagrodzenie umowne netto za Zadanie 2 wg Konsorcjum (pkt 3b Formularza
Oferty) wynosi: 12.719.992,90 zł (kolumna nr 9 Tabeli nr 1) podczas gdy winno ono
wynieść: 12.718.674,83 zł (kolumna nr 10 Tabeli nr 1);

Wynagrodzenie umowne netto za Zadanie 3 wg Konsorcjum (pkt 3c Formularza
Oferty) wynosi: 7.636.097,02 zł (kolumna nr 9 Tabeli nr 1) podczas gdy winno ono
wynieść: 7.635.605,82 zł (kolumna nr 10 Tabeli nr 1);

Wynagrodzenie umowne netto za Zadanie 4 wg Konsorcjum (pkt 3d Formularza
Oferty) wynosi: 6.296.483,48 zł (kolumna nr 9 Tabeli nr 1) podczas gdy winno ono
wynieść: 6.297,724,46 zł (kolumna nr 10 Tabeli nr 1).

Wskazane błędy polegające na niezgodności treści oferty z SIWZ końcowym, jak również
błędy w obliczeniu ceny, która jest ceną ryczałtową oraz w związku z rozliczaniem
przedmiotu zamówienia za wykonanie każdego z 31 Etapów Realizacji powodują również to,
iż Zamawiający zgodnie z zapisami Kontraktowymi przy błędzie w wyliczeniu ceny, jak
również błędach w wyliczeniu wartości poszczególnych Etapów nie będzie mógł wykonać
płatności za poszczególne Etapy, a tym samym za poszczególne Zadania, gdyż kwoty
zostały błędnie obliczone przez Konsorcjum. Jak wynika z powyższego nie można ustalić
wysokości zapłaty lub ceny nabycia, co uniemożliwia wyliczenie prawidłowej podstawy
opodatkowania zgodnie z art 29a Ustawy z dnia 11.03,2004 r. o podatku o od towarów i
usług (z późniejszymi zmianami). Powyżej wykazanych błędów w obliczeniu ceny oferty,
błędów w obliczeniu wartości Etapów Realizacji, błędów w obliczeniu wartości Zadań,
błędów w obliczeniu wartości 0,19%, jak również niezgodności oferty z treścią SIWZ
końcowego nie można poprawić na podstawie ustawy Pzp i stanowią one istotne i
nieusuwalne niezgodn
ości, które skutkować winny odrzuceniem oferty Konsorcjum Miko –
Tech.

Ad. naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 87 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum, chociaż treść tej oferty nie odpowiada treści
SIWZ końcowego, z uwagi na zaoferowanie zakresu robót drogowych w zakresie
niezgodnym z SIWZ końcowym (lit. B) odwołania).
Odwołujący Instal Kraków wskazał, że podpisał z Biurem Projektów Gospodarki Wodno-
Ściekowej „Hydrosan” spółka z ograniczona odpowiedzialnością (dalej: „Hydrosan”) Umowę
Przedprzetargową na wykonanie wszelkich wielobranżowych materiałów niezbędnych do
złożenia oferty końcowej w ramach przedmiotowego zamówienia przetargowego, opisów
technicznych, rysunków, koncepcji, przedmiarów. W przypadku udzielenia zamówienia
Odwołującemu Instal Kraków, Hydrosan zobowiązany jest wykonać wszelkie prace
projektowe na podstawie odrębnej umowy wg wymagań zawartych w dokumentach
postępowania przetargowego. Zgodnie z ust. 4 oraz ust. 5 Preambuły Umowy
Przedprzetargowej, Hydrosan oświadczył, że zamierza przystąpić do przedmiotowego
postępowania również z firmami (oprócz Odwołującego Instal Kraków) takimi jak:
Konsorcjum MIKO-TECH, IDS-BUD, PORR oraz
że w ramach tzw. konkurencji doskonałej,
oferta na w
ykonanie prac projektowych wraz z ceną będzie taka sama dla wszystkich firm, z
którymi Hydrosan podejmuje współpracę w ramach przedmiotu zamówienia. Znajduje to
potwierdzenie również w treści z Załącznika nr 17 do Umowy pn. „Zakres przedmiotu umowy
powierz
ony podwykonawcom” na stronie 477 Oferty Końcowej Konsorcjum Miko-Tech, gdzie
jako podwykonawca dokumentacji projektowej dla wszystkich branż zostało wskazane biuro
projektowe Hydrosan.

Odwołujący Instal Kraków wskazał, że w dniu 7 września 2017 r. o godz. 9:42
pracownica Odwołującego Instal Kraków, p. J.P. - Z. odpowiedzialna za przygotowanie oferty
stwierdziła błędy w materiałach otrzymanych od Hydrosan w zakresie pompowni oraz
parametrów układu drogowego, który nie był zgodny z SIWZ końcowym. O godz. 15:05
Odwołujący Instal Kraków otrzymał od Hydrosan nowy link, w którym zostały wprowadzone
zmiany w zakresie pompowni, ale nie zostały zmienione parametry układu drogowego. Pani
J.P. - Z.
wprowadziła korekty w parametrach układu drogowego, tak aby były one zgodne z
pkt 2.2.4 „Przewidywane parametry układu drogowego” części B.l SIWZ końcowego. Zmiana
ta spowodowała również dokonanie przez Odwołującego Instal Kraków stosowną korektę
wyceny robót drogowych. Odwołujący Instal Kraków wskazał, że w trakcie rozmowy
telefonicznej przeprowadzonej z przedstawicielem Hydrosan, Pani J.P.-Z.
dowiedziała się, iż
jako jedyni z oferentów, dla których przygotowywali materiały do wyceny i oferty,
zauważyliśmy niezgodność w zakresie „Przewidywanych parametrów układu drogowego” i
zwróciliśmy na nią uwagę. Mając to na względzie Odwołujący Instal Kraków stawia zarzut, że
Konsorcjum Miko
– Tech zaoferowało w swojej ofercie układ drogowy niezgodny z SIWZ
końcowym. Odwołujący Instal Kraków wskazał, że powyższe ma bardzo istotne znaczenie,
gdyż Zamawiający w SIWZ wstępnym w części B.l w pkt 2.2.4 na stronie nr 14 zawarł dane
dotyczące parametrów układu drogowego, a mianowicie:

Drogi projektowane o nawierzchni z asfaltobetonu -29 580m2, w tym drogi
 KR2 -9 110m2
 KR4 -20 470m2

Drogi projektowane o nawierzchni z betonu cementowego (KR4) -7 680m2

Drogi projektowane o nawierzchni z kostki betonowej -1 400m2


Nawierzchnia przejazdów kolejowych (torodrogi) -2 000m2

Place parkingowe projektowane o nawierzchni z asfaltobetonu
-2
530m2
0
Chodniki projektowane o nawierzchni z kostki betonowej -14 350m2


Krawężniki drogowe betonowe
-9 800mb
W SIWZ końcowym w części B.l w pkt 2.2,4 na stronie nr 15, Zamawiający zmodyfikował
zakres i dane charakteryzujące układ drogowy, a mianowicie:

Drogi projektowane o nawierzchni z asfaltobetonu -32 485m2 w tym drogi
 KR2 -3 953m2 drogi
 KR4 -28 532m2

Drogi projektowane o nawierzchni z betonu cementowego (KR4) -2 065m2

Drogi projektowane o nawierzchni z kostki betonowej
-1 785m2

Droga do przebudowy (fragment dawn
ej ul. Dąbrowszczaków) ~665m2

Nawierzchnia
przejazdów kolejowych (poza zakresem opracowania)
-2 000m2


Torodroga w rejonie stanowi
sk transformatorów blokowych

-620m2

Place parkingowe projektowane o nawierzchni z asfaltobetonu
-2 675m2

Chodniki projektowane o nawierzchni z kostki betonowej -14 030m2


Krawężniki drogowe betonowe
-9 700mb
Zatem zakres układu drogowego, jaki należało zaoferować w Ofercie Końcowej różni się od
zakresu
wymaganego SIWZ wstępnym, gdyż dodano 2 nowe pozycje tj.:


„Droga do przebudowy (fragment dawnej ul. Dąbrowszczaków) ~665m2 ”,


„Torodroga w rejonie stanowisk transformatorów blokowych -620m2”,
Zamawiający w SIWZ końcowym wskazał dodatkowo, że nawierzchnia przejazdów
kolejowych o powierzchni - 2000 m2 jest poza zakresem opracowania.
Wobec powyższego Odwołujący Instal Kraków stawia zarzut, że oferta Konsorcjum
Miko - Tech
nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia z uwagi na brak:


„Drogi do przebudowy (fragment dawnej ul. Dąbrowszczaków) -665m2 ”,


„Torodrogi w rejonie stanowisk transformatorów blokowych -620m2”.
W związku z faktem, iż opisy z zakresami były przygotowane dla Konsorcjum Miko - Tech,
jak i dla Odwołującego Instal Kraków przez to samo biuro projektowe tj. spółkę Hydrosan
oraz wymagane przez Zamawiającego zachowanie kolejności i porządku przedkładanych
wraz z ofertą materiałów, Odwołujacy Instal Kraków wniósł o sprawdzenie przez Izbę
zakresu oferowanego przez Konsorcjum Miko
– Tech w części niejawnej Oferty Końcowej
Konsorcjum Miko
– Tech w pkt 1.7.2-1.
Ponadto Odwołujący Instal Kraków wskazał, że Zamawiający w odpowiedzi nr 30 z
dnia 09.08.2017r. na pytanie jednego z oferentów, czy zapis pkt 8.8.5.4 (zał. B2 do SIWZ)
wyklucza przyjęcie przez projektanta innych dopuszczalnych układów warstw konstrukcji
nawierzchni przy założeniu spełnienia warunku z Kii, odpowiedział: „Zamawiający informuje,
że dla celów porównywalności ofert, wymaga przyjęcia w ofercie preferowanego w zakresie
układów warstw konstrukcji nawierzchni (zgodnie ze zmienionymi przez Zamawiającego
zapisami pkt 8.8.4.5 Części B2 SIWZ).” Jednocześnie Zamawiający poinformował, że
dokonuje zmiany w punkcie 8.8.4.5 Części B.2 SIWZ, którego dotyczą pytania nr 29 i 30 i
zamieścił treść zmienionego pkt 8.8.4.5 Części B2 SIWZ. Odwołujący Instal Kraków
wskazał, że w dniu 07.09.2017r. o godz. 15:05 otrzymał od Hydrosanu link do zmienionej
dokumentacji i stwierdził, iż otrzymany opis nie uwzględnia odpowiedzi nr 30 Zamawiającego
dotyczącej warstw nawierzchni KR2, warstw nawierzchni KR4 oraz nawierzchni
ceme
ntowych. Pracownik Odwołującego Instal Kraków - Pani J.P. - Z. dokonała
odpowiedniej korekty opisu, aby zakres był zgodny z wymogiem Zamawiającego, jak również
popr
osiła o odpowiednią korektę dział kosztorysów, tak aby wycena kosztorysowa
uwzględniała odpowiedź nr 30 Zamawiającego w zakresie dokonanych przez

Zamawiającego zmian. Odwołujący Instal Kraków wskazał też, że Zamawiający udzielając
odpowiedzi nr 30 popełnił tzw. „czeski błąd”, gdyż w Części B.2 SIWZ końcowego w pkt 8.8.5
– „Drogi, chodniki, miejsca postojowe” podpunktowi dotyczącemu „Konstrukcji nawierzchni
dróg” jest przyporządkowany numer 8.8.5.5, natomiast Zamawiający udzielając odpowiedzi
nr 30 przyporządkował „Konstrukcji nawierzchni dróg” omyłkowo numer 8.8.4.5. W Części
B.2 SIWZ końcowego nie ma podpunktu 8.8.4.5, natomiast w punkcie 8.8.4 - „Remont
renowacja rowu otwartego”, a numeracja podpunktów kończy się na 8.8.4.2.
Odwołujący Instal Kraków wskazał, że w związku z powyższym stawia zarzut
niezgodności oferty Konsorcjum z treścią SIWZ końcowego polegający na zaoferowaniu
zakresu nie uwzględniającego odpowiedzi nr 30 Zamawiającego w odniesieniu do warstw
nawierzchni KR2,
warstw nawierzchni KR4 oraz nawierzchni cementowych. Zamawiający
wymagał, aby zawartość oferty technicznej, układ poszczególnych punktów oraz numeracja
poszczególnych punktów winna być zgodna z układem w Części B.3. SIWZ i nie można było
pominąć żadnego punktu ani podpunktu. Wobec tego Odwołujący Instal Kraków wniósł o
sprawdzenie przez Izbę, czy Tabela 1.7.2-1 „Dane techniczne i projektowe dotyczące układu
dróg, chodników, miejsc postojowych” w pkt 1.7.2 części niejawnej oferty Konsorcjum Miko –
Tech jes
t zgodna ze zmienionymi przez Zamawiającego odpowiedzią nr 30 wymogami. W
przypadku gdyby zarzut ten potwierdził się, to oprócz niezgodności treści oferty z SIWZ
końcowym, dodatkowo oferta Konsorcjum Miko - Tech jest, zdaniem Odwołującego Instal
Kraków, nieporównywalna z innymi ofertami, co jest bardzo istotne dla Zamawiającego, który
wprowadZ.
odpowiedzią nr 30 zmiany w SIWZ końcowym stwierdził: „Zamawiający
informuje, że dla celów porównywalności ofert, wymaga przyjęcia w ofercie preferowanego
rozwiązania w zakresie układów warstw konstrukcji nawierzchni (...).”
Odwołujący Instal Kraków zwrócił uwagę, iż Zamawiający w odpowiedzi nr 30
wyjaśnił, że dopiero na etapie realizacji zamówienia w uzasadnionych przypadkach, po
uzyskaniu jego zgody dopuszcza zmianę warstw dla poszczególnych typów jezdni. Jednak
na etapie przygotowania ofert nie było takiej zgody Zamawiającego np. w udzielonych
odpowiedziach, dlatego też dla celów porównywalności ofert, wykonawcy zobowiązani byli
uwzględnić zakres wymagany odpowiedzią nr 30 Zamawiającego. Z ostrożności Odwołujący
In
stal Kraków wskazał, że przypadku gdyby torodroga i droga do przebudowy (fragment
dawnej ul. Dąbrowszczaków), oraz warstwy nawierzchni KR2, warstw nawierzchni KR4 oraz
nawierzchnie cementowe, były przedmiotem wezwania Konsorcjum Miko – Tech do złożenia
wyjaśnień, to takie wezwanie stanowiłoby naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który nie
dopuszcza negocjacji pomiędzy zamawiającym i wykonawcą treści złożonej oferty.

Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4), art. 89 ust. 1 pkt 2) i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w
związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Miko

– Tech pomimo, iż złożona przez Konsorcjum Miko – Tech oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że jest ona niezgodna z SIWZ końcowym z
uwagi na zaoferowanie studni z materiału niezgodnego z SIWZ końcowym (lit. C)
odwołania).
Odwołujacy Istal Kraków wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
Konsorcjum Miko
– Tech złożyło ofertę za cenę 54.131.384,27 zł brutto (44.009.255,50 zł
netto), natomiast Odwołujący Instal Kraków zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę 66.973.500,00 zł brutto (54.450.000,00 zł netto). Oferta Konsorcjum jest niższa od
oferty Odwołującego aż o 10.440.744,50 zł netto tj. 19%. Zamawiający w stosunku do
Konsorcjum Miko
– Tech pismem z dnia 13.09.2017 r. wdrożył procedurę wyjaśnienia
„rażąco niskiej ceny” i otrzymał pismem, znak: MT/DPO/244/2017 z dnia 25.09.2017 r.
„Wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa”. Zamawiający utajnił pkt nr 1 Wyjaśnień wraz z
załącznikami do Wyjaśnień, natomiast udostępnił Odwołującemu Instal Kraków treść pkt 2
Wyjaśnień zawierający uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (strona nr 1
oraz strony od nr 9 do nr 16 Wyjaśnień).
Odwołujący Instal Kraków zawrócił uwagę na tak duża różnica w cenie pomiędzy
ofertą Konsorcjum Miko – Tech a ofertą Odwołującego Instal Kraków, w szczególności
mając na uwadze okoliczność, iż materiały niezbędne do przygotowania oferty końcowej, w
tym
przedmiary były przygotowywane przez to samo biuro projektów i zgodnie z zasadą
konkurencji doskonałej, materiały te miały być takie same dla wszystkich oferentów dla
których były one przez Hydrosan sporządzane. Odwołujący Instal Kraków założył, że (co
zos
tało opisane w lit. B) odwołana), że Oferta Końcowa Konsorcjum Miko - Tech nie
uwzględnia wykonania torodrogi oraz drogi do przebudowy (fragment dawnej ul.
Dąbrowszczaków), jak również, że zostały przez Konsorcjum Miko – Tech do wyliczenia
ceny przyjęte inne wielkości obmiarowe niż wynika to z SIWZ końcowego. Istotną różnicą,
mającą wpływ na wycenę jest, zgodnie z przypuszczeniem Odwolującego Instal Kraków -
torodroga w rejonie stanowisk transformatorów o powierzchni — 620 m2, której koszt
zgodnie z wyceną Podwykonawcy współpracującym z Odwołującym Instal Kraków - spółki
PRODiM Oskar Niezabito
wski wynosi 1.197,524 zł netto. Brak torodrogi stanowi zatem
1.197.524 zł netto różnicy w cenie pomiędzy Odwołującym Instal Kraków a Konsorcjum Miko
– Tech.
Ponadto Odwołujący Instal Kraków wskazał, że bardzo istotnym elementem
cenotwórczym był wymóg Zamawiającego wykonania studni kanalizacyjnych dla:
- sieci kanalizacji sanitarnej,
- sieci kanalizacji deszczowej,
-
sieci kanalizacji przemysłowo - deszczowej,

ze specjalnego materiału jakim jest GRP, na potwierdzenie czego Odwołujący Instal Kraków
wskazał na strony od nr 124 do nr 129 Części B.2 SIWZ końcowego. Dostawcą wyrobów
produkowanych z GRP jest Amiantit Poland Sp. z o.o. (dawniej Amitech Poland Sp. z o.o.)
(dalej Amiantit).
Odwołujacy Instal kraków wskazał, że podmiot ten jest dostawcą zarówno
Odwołującego Instal Kraków, jak i Konsorcjum Miko – Tech. Jak wskazał odwołujący Instal
Kraków, z analizy treści Załącznika nr 17 z Oferty Końcowej Konsorcjum wynika, że Amiantit,
jest jednym z dostawców rur i kształtek dla Konsorcjum Miko - Tech, ale nie jest dostawcą
studni.
W związku z powyższym Odwołujący Instal Kraków zarzuca Konsorcjum Miko –
Tech, że nie przewidziało ono w swojej ofercie studni GRP w zakresie wymaganym zapisami
końcowej SIWZ. Odwołujący Instal Kraków zakłada, że Konsorcjum Miko - Tech zaoferowało
i wyceniło studnie kanalizacyjne dla sieci kanalizacji sanitarnej, dla sieci kanalizacji
deszczowej oraz dla s
ieci kanalizacji przemysłowo - deszczowej wykonane z kręgów
żelbetowych, a nie z GRP, co stanowi po pierwsze o niezgodności treści Oferty Końcowej
Konsorcjum z SIWZ końcowym, a po drugie stanowi potwierdzenie zaoferowania przez
Konsorcjum
rażąco niskiej ceny. Odwołujący Instal Kraków wskazał, że zgodnie z pkt
8.1.3.5.1 (strona 125 Części B.2) SIWZ końcowego Zamawiający dopuścił zastosowanie,
bez konieczności wyrażenia na to zgody, studni z kręgów żelbetowych jedynie dla sieci
kanalizacyjnej na przebudowywan
ym odcinku istniejącej kanalizacji ogólnospławnej D315.
Wg kalkulacji
Odwołującego Instal Kraków ilość studni wykonanych z kręgów żelbetowych na
przebudowywanym odcinku istniejącej kanalizacji ogólnospławnej D315 wynosi 14 sztuk. Dla
pozostałego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymogiem SIWZ końcowego
st
udnie winny być wykonane z GRP. Odwołujący Instal Kraków wskazał, że na podstawie
dokumentacji przygotowanej przez Hydrosan oraz wymogów SIWZ końcowego w zakresie
zastoso
wania studni z GRP, Odwołujący Instal Kraków otrzymał ofertę od Amiantit na
dostawę rur, kształtek z GRP oraz łącznie 380 studni z GRP dla 3 sieci, a mianowicie:
-
dla sieci kanalizacji przemysłowo - deszczowej w ilości: 205 sztuk.
-
dla sieci kanalizacji deszczowej w ilości: 109 sztuk,
-
dla sieci kanalizacji sanitarnej w ilości: 66 sztuk,
zatem,
jak wynika z powyższego w ocenie Odwołującego Instal Kraków, dla pozostałego
zakresu przedmiotu zamówienia (tzn. po wyłączeniu z niego studni na przebudowywanym
odcinku istniejącej kanalizacji ogólnospławnej D315) ilość studni z GRP wynieść winna co
najmniej kilkaset sztuk - w ofercie
Odwołującego Instal Kraków ilość studni wykonanych z
GRP na trzech (3) sieciach wynosi 380 sztuk.
Jak wskazał Odwołujący Instal Kraków,
Zamawiający dopuścił co prawda zastosowanie studni z kręgów żelbetowych w innych
przypadkach, ale tylko w
wyjątkowych przypadkach podyktowanych ważnymi względami
technicznymi i
za zgodą Zamawiającego”. Zdaniem Odwołującego Instal Kraków, na etapie

postępowania przetargowego Zamawiający nie wyraził zgody na zamianę studni z GRP na
studnie z kręgów żelbetowych. Jeżeli już na etapie oferty, Konsorcjum Miko – Tech wyceniło
studnie z kręgów żelbetowych zamiast studni z GRP, nie mając na to zgody Zamawiającego,
(takiej zgody Zamawia
jącego w odpowiedziach nie ma), to oferta Konsorcjum Miko – Tech
jest nieporównywalna z ofertą Odwołującego Instal Kraków i z ofertami pozostałych
wykonawców. Jeżeli natomiast Zamawiający akceptuje zastosowanie studni z kręgów
żelbetowych w miejsce studni z GRP, to winien powiadomić o tym wszystkich oferentów, a
nie tylko jednego z nich.
Odwołujący Instal Kraków wskazał, że na podstawie wyceny otrzymanej ze spółki
Hamer przeprowadzi
ł porównanie kosztów zakupu 380 szt. studni wykonanych z GRP na
bazie cen i
ilości z oferty Amiantit z kosztami dostawy 380 szt. odpowiadających im studni
wykonanych z kręgów żelbetowych dla sieci kanalizacji sanitarnej, dla sieci kanalizacji
deszczowej, dla sieci kanal
izacji przemysłowo – deszczowej. Sama dostawa 380 szt. studni
GRP (bez montażu, posadowienia w gruncie, wykonania robót ziemnych i innych
towarzyszących robotach) kosztuje 5.841.162,50 zł netto, natomiast również sama dostawa
odpowiadających im 380 szt. studni z kręgów żelbetowych kosztuje 664.160,00 zł netto.
Różnica w cenie pomiędzy samą tylko dostawą studni wykonanych z GRP, a dostawą studni
wykonanych z kręgów żelbetowych wynosi 5.177.002,50 zł. Netto.
Suma ww.
dwóch elementów, które według Odwołującego Instal Kraków nie zostały
doszacowane w ofercie Konsorcjum Miko
– Tech tj. torodrogi na kwotę 1,197 min zł netto
oraz różnicy w zakupie / dostawie 380 szt. studni z GRP i 380 szt. studni z kręgów
żelbetowych wynoszącej 5,177 min zł netto, pozwala przypuszczać, że kwota
niedoszacowania w ofercie Konsorcjum Miko
– Tech wynosi co najmniej 6,374 min zł netto,
co potwierdza jednoznacznie fakt zaoferowania przez Konsorcjum Miko - Tech oferty z
rażąco niską ceną w porównaniu do przedmiotu zamówienia. Odwołujący Instal Kraków
podkreślił, że już samo zastosowanie przez Zamawiającego procedury wyjaśniania na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wskazuje, iż Zamawiający miał wątpliwości co do
wysokości ceny ofertowej zaproponowanej przez Konsorcjum i fakt wezwania do złożenia
wyjaśnień tworzy domniemanie, że zaproponowana cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej,
a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Odwołujący Instal
Kraków wskazał również, z ostrożności, że gdyby kwestia zastosowania przez Konsorcjum
Miko
– Tech studni z kręgów żelbetowych zamiast studni z GRP była przedmiotem wezwania
Konsorcjum Miko
– Tech do złożenia wyjaśnień, byłoby to naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.

Ad. zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 i art. 96 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 uznk tj.
naruszenie zasady jawności postępowania poprzez nie udostępnienie pełnej treści złożonych

przez Konsorcjum Miko
– Tech wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia ceny, pomimo, iż
Konsorcjum Miko -
Tech nie wykazało, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa (pkt D odwołania).
Zamawiający pismem z dnia 13.09.2017 r. wezwał Konsorcjum Miko - Tech do złożenia
wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta Konsorcjum Miko – Tech zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Miko – Tech
zostały częściowo, tj. w pkt 1 objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawcom został
udostępniony pkt 2 wyjaśnień zawierający uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący Instal Kraków wskazał, że na etapie opracowywania Ofert
Wstępnych Zamawiający dopuszczał zaproponowanie przez Oferentów rozwiązań własnych,
stanowiących odstępstwa od wymagań technicznych zawartych w części technicznej SIWZ
Wstępnej, w tym celu w Części B.3. SIWZ Wstępnego zamieścił punkt 4.2. pn.: „Lista
odstępstw od wymagań technicznych zawartych w części technicznej SIWZ” wraz z tabelą, w
której oferenci mieli opisać odstępstwa od wymagań technicznych Zamawiającego,
zawartych w Części B.2. SIWZ Wstępnego wraz z uzasadnieniem konieczności
wprowadzenia zmiany i opisem wynikających z niej korzyści dla Zamawiającego. W wyniku
negocjacji wszystkie części SIWZ (wraz z Umową) zostały doprecyzowane i uzupełnione
przez Zamawiającego, a następnie zostały przesłane wszystkim Wykonawcom biorącym
udział w negocjacjach jako SIWZ końcowe, będące podstawą do złożenia Ofert końcowych
na wykonanie Przedmiotu Zamówienia. Zdaniem Odwołującego Instal Kraków Zamawiający
jasno pokazał, jakich rozwiązań technicznych oczekuje i co powinny zawierać wszystkie
Oferty złożone w ostatnim etapie postępowania przetargowego.
W ocenie Odwołującego Instal Kraków Zamawiający wymagał złożenia ofert
obejmujących konkretne, jasno przez siebie opisane rozwiązania techniczne i
technologiczne. Nie można zatem w tym przypadku mówić o autorskich rozwiązaniach
p
rojektowych któregokolwiek z oferentów, które mogliby oni objąć ochroną jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, ponieważ oferowane rozwiązania były znane wszystkim uczestnikom
postępowania przetargowego, a co za tym idzie, Zamawiający miał obowiązek odtajnić nie
tylko każdą ze złożonych ofert w tym zakresie, ale również treść złożonych przez
Konsorcjum Wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Dodatkowo zdaniem Odwołującego
Instal Kraków analiza treści pkt 2 Wyjaśnień Konsorcjum prowadzi do jednoznacznego
wniosku, iż brak jest dowodów koniecznych do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący Instal Kraków wskazał też, że 3 oferentów tj. Odwołujący
Instal Kraków, IDS-BUD oraz Konsorcjum Miko-Tech uczestniczących w przedmiotowym
postępowaniu skorzystało przy przygotowaniu oferty z materiałów sporządzonych przez to
samo biuro projektów, które zgodnie z podpisanymi Umowami Przedprzetargowymi działało

zgodnie z zasadą konkurencji doskonałej. Uznać wobec powyższego należy, że Konsorcjum
Miko
– Tech nie dokonało skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ad. zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
do złożenia wyjaśnień w związku z błędem w obliczeniu ceny oraz niezgodności oferty z
treścią SIWZ końcowego (lit. E) odwołania).
Odwołujący Instal Kraków wskazał, że zarzut ten podnosi z ostrożności procesowej, z uwagi
na treść wyroku KIO 1015/17. Powyższy zarzut Odwołujący Instal Kraków stawia na
wypadek
, gdyby potwierdził się jakikolwiek z następujących zarzutów postawionych w
niniejszym Odwołaniu wskazany w lit. A) do C).

Ad. naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie niedopuszczalnych
negocjacji, które doprowadziły do zmiany treści złożonej przez Konsorcjum oferty (lit. F
odwołania).
Odwołujący Instal Kraków wskazał, że powyższy zarzut stawia w przypadku, gdyby
którekolwiek z poniższych uchybień potwierdziło się i było przedmiotem wezwania do
złożenia wyjaśnień, które w konsekwencji po ich złożeniu przez Konsorcjum Miko – Tech lub
potwierdzeniu innego stanu faktycznego przez Konsorcjum Miko
– Tech niż wynikało to z
treści złożonej oferty, doprowadziło do zmiany treści złożonej przez Konsorcjum oferty, a
mianowicie zarzutów wskazanych w lit A) do C) odwołania.

Ad. naruszenie art, 7 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum
Miko - Tech
, pomimo faktu, iż powinna ona zostać odrzucona w przedmiotowym
postępowaniu, przez co Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców (lit. G) odwołania).
Odwołujący Instal kraków wskazał, że Zamawiający naruszył dyspozycję art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Miko-Tech pomimo
niezgodności oferty z treścią SIWZ końcowego, błędów w obliczeniu ceny oraz zaoferowania
rażąco niskiej ceny, które zostały opisane w odwołaniu.

W dniu 23 października 2017 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego
zgłosili:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum AG
System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą (lider) oraz Pro – Tra

Building spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – po stronie Odwołującego Instal
Kraków;
2)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Miko –
Tech spółka z ograniczona odpowiedzialnością (lider) oraz Eurovia Polska Spółka
Akcyjna
– po stronie Zamawiającego.

Pismem z dnia 2 listopada 2
017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
domagając się oddalenia odwołania w całości. Konsorcjum Miko-Tech również złożyło w
sprawie pismo procesowe, domagając się oddalenia odwołania w całości.



Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
oraz przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.

W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący się legitymują się interesem we wniesieniu
środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w formule „pod klucz”, która obejmuje
cały proces inwestycyjny i oznacza sposób wykonania przedmiotu umowy według zasady
„kompleksowe projektowanie, dostawy, wykonawstwo, w tym montaż, rozruch i przekazanie
do eksploatacji” jako zintegrowanej całości o cechach technologicznych i parametrach
określonych w umowie o zamówienie, z wykonaniem wszelkich robót budowlanych, dostaw, i
usług, które potrzebne są do tego, aby wykonane budowle i instalacje osiągnęły wymagane
w umowie o zamówienie charakterystyki eksploatacyjne, parametry techniczne, zdolność
ruchową i bezpieczeństwo, nawet jeśli jakieś ich elementy, tj. elementy dostaw, robót
budow
lanych lub usług nie są wyraźnie wyszczególnione w umowie, pod warunkiem, że te

dostawy, roboty budowlane lub usługi mieszczą się w granicach przedmiotu umowy, z
zastrzeżeniem możliwości zmiany granic punktów styku zgodnie z postanowieniami punktu
4.5. załącznika nr 2A do umowy. Powyższe postanowienia dotyczące wykonawstwa w
formule „pod klucz” mają zastosowanie w szczególności do prac projektowych lub
budowlanych, których konieczność wykonania ujawni się w trakcie wykonywania umowy (np.
gdyby prace nie były wyraźnie wymienione w umowie, jej załącznikach lub wykraczały poza
szczegółowe wyliczenia czynności i prac zawartych w załączniku nr 1 i załączniku nr 2A do
Umowy), ale które posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie wykonawca powinien
był przewidzieć, w świetle obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych i
administracyjnych, jak również wiedzy technicznej i doświadczenia, jednakże zawsze w
ramach przedmiotu umowy. W związku z powyższym prace, o których mowa w zdaniu
pierwszym będą traktowane jako objęte przedmiotem umowy oraz zostaną wykonane przez
wykonawcę w ramach wynagrodzenia umownego (zgodnie z pkt 1.3. wzoru umowy).
Wynagrodzenie umowne ma charakter ryczałtowy (zgodnie z §4 ust. 4.3. wzoru
umowy).

W Części A „Instrukcja dla wykonawców i wymagania formalno-prawne” w pkt 13.3
SIWZ, Zamawiający poinformował, że wykonawcy powinni przygotować 1 (jeden) oryginał i 4
(cztery) kopie oferty w formie papierowej. Ponadto, do każdego egzemplarza oferty
wykonawcy musieli dołączyć dodatkowo treść oferty w formie elektronicznej, na płycie CD,
wskazano też m.in., że tabele, wykresy powinny być w MS Word, MS Excel.
We wzorze załącznika nr 3 do Umowy zawartego w Części C.2. SIWZ „Załączniki do
Umowy”, Zamawiający wskazał, że: „Harmonogram Rzeczowo – Finansowy w Ofercie musi
pokaz
ywać Etapy Realizacji netto w PLN na 100% (sto procent) Wynagrodzenia umownego
netto”. Zamawiający zawarł też wymóg, zgodnie z którym Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy (dalej: HRF) wykonawcy mieli sporządzić i dostarczyć w ofercie w formie
pisemnej oraz elek
tronicznej sporządzonej w formacie MS Excel (*.XLS.). Zamawiający
zawarł również wzór HRF, w którym w kolumnie nr 5 „Wartość Etapu Realizacji netto [%]
wskazał w wybranych pozycjach dotyczących etapów realizacji maksymalne i minimalne
wielkości procentowe wynagrodzenia umownego netto.

W Części B1 SIWZ w pkt 2.2.4. Zamawiający zawarł „Przewidywane parametry
układu drogowego” oraz wskazał, że „Zakres projektowanego układu drogowego pokazano
na rysunku planu generalnego, rys. nr B-
2.”

W Części B1 SIWZ „Informacje o inwestycji dla wykonawców – część opisowa”, w pkt
2.1.7. „Podstawowe parametry sieci kanalizacji sanitarnej”, Zamawiający zawarł następujący

zapis „(…) Przewiduje się, ze sieć kanalizacji sanitarnej zostanie wykonana z rur litych PVC-
U SDR34,
oraz studni kanalizacyjnych GRP i ewentualnie żelbetowych”. W pkt 2.1.8.
„Podstawowe parametry sieci kanalizacji deszczowej” Zamawiający wskazał: „Ciągi
kanalizacji deszczowej należy wykonać z rur GRP. Studnie kanalizacyjne GRP lub w
miejscach uzasadniony
ch technicznie żelbetowe łączone na uszczelkę DN1000÷1200 (dla
rur≤D400).” W pkt 2.1.9. „Podstawowe parametry sieci kanalizacji przemysłowo –
deszczowej” wskazano: „Projektowane ciągi grawitacyjnej kanalizacji przemysłowo –
deszczowej wykonane zostaną z rur D315-D1200 z GRP. Studnie kanalizacyjne z GRP lub
w uzasadnionych przypadkach żelbetowe łączone na uszczelkę DN1000÷1200 (dla
rur≤D400); studnie żelbetowe łączone na uszczelkę DN1400 (dla rur powyżej D400-D600),
żelbetowe łączone na uszczelkę DN1500 (dla rur D800 i DN1000).” Natomiast w Części B.2
SIWZ „Wymagania techniczne dla Przedmiotu Zamówienia/Przedmiotu Umowy i jego
głównych komponentów” w pkt 8.1.3.5.1. dotyczącym studni kanalizacyjnych sieci kanalizacji
sanitarnej, Zamawiający wskazał: „W wyjątkowych przypadkach, podyktowanych ważnymi
względami technicznymi, za zgodą Zamawiającego, a także na przebudowywanym odcinku
istniejącej kanalizacji ogólnospławnej D315 należy stosować studnie kanalizacyjne z kręgów
żelbetowych (…)”. W pkt 8.1.3.6.1. dotyczącym studni kanalizacyjnych Zamawiający zawarł
analogiczny do powyższego zapis. Podobnie w pkt 8.1.3.7. dotyczącym studni
kanalizacyjnych sieci kanalizacji przemysłowo – deszczowej, wskazano: „W wyjątkowych
przypadkach, podyktowanych ważnymi względami technicznymi, za zgodą Zamawiającego,
należy stosować studnie kanalizacyjne z kręgów żelbetowych (…)”. Jednocześnie żaden z
zapisów SIWZ nie wskazuje w ile studni z GRP należało zaoferować, brak również danych
na temat tego, ile studni żelbetowych należało ująć w ofercie.
Pismem z dnia 9 sierpnia 2017 r., udzielając odpowiedzi na pytanie nr 30,
Zamawiający wskazał: „Zamawiający informuje, że dla celów porównywalności ofert,
wymaga przyjęcia w ofercie preferowanego rozwiązania w zakresie układów warstw
konstrukc
ji nawierzchni (zgodnie ze zmienionymi przez Zamawiającego zapisami punktu
8.8.5.5. Części B2 SIWZ). Jednocześnie wyjaśnia, że na etapie realizacji zamówienia w
uzasadnionych przypadkach, po uzyskaniu zgody Zamawiającego, dopuszcza się zmianę
warstw dla po
szczególnych typów jezdni.”
Oferta złożona w niniejszym postępowaniu przez Konsorcjum Miko-Tech została
zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa w zakresie Załącznika nr 2B do Umowy,
z
astrzeżone informacje zamieszczono na stronach 34-459 oferty włącznie. W przypadku
oferty złożonej przez Odwołującego Instal Kraków zastrzeżeniem objęto: „Opis techniczny
Przedmiotu Umowy
– Załącznik nr 2B do umowy”, „Harmonogram Rzeczowo – Finansowy –
Załącznik nr 3 do umowy”, „Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy – Załącznik nr 4 do
umowy”, Specjalistyczne urządzenia, przyrządy i narzędzia oraz Części szybkozużywające

się - Załącznik nr 16 do umowy – część IF, „Zakres Przedmiotu Umowy powierzony
Podwykonawcom
– Załącznik nr 17 do umowy”, tj. informacje zawarte na stronach od 1 do
432 w segregatora
ch część nr 2 z 3 i część nr 3 z 3.

Izba zważyła, co następuje.

Rozpoznając odwołania w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega
ją one uwzględnieniu.

KIO 2197/17
Zarzuty wskazane w pkt 2.1, 2.2. i 2.3.
odwołania Izba uznała za spóźnione z
następujących powodów.

Jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych jest zasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia, wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ma ona
jednak chara
kteru bezwzględnego, ustawa Pzp przewiduje wyjątki od jej stosowania, na co
wskazuje treść art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach ok
reślonych w ustawie. Stosownie natomiast do treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W zakresie definicji pojęcia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa ustawa Pzp odsyła do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), gdzie w art. 11 ust. 4
wskazana jest definicja
tajemnicy przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym zamawiający może z woli ustawodawcy ograniczyć dostęp
do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, ale tylko w ustawowo
określonych przypadkach. Jednak aby móc skorzystać z tego uprawnienia zgodnie z ustawą
Pzp, zamawiający musi uprzednio pozytywnie przesądzić o tym, że zaistniały okoliczności
odpowiadające przypadkom określonym w ustawie, co z kolei wymaga podjęcia przez
zamawiającego określonych czynności w tym przedmiocie. W przypadku zastrzeżenia przez
wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w ofercie, zamawiający

ma obowiązek zweryfikować prawidłowość tego zastrzeżenia. W tym celu zamawiający, w
każdym przypadku dokonania takiego zastrzeżenia przez wykonawcę, jest zobowiązany do
przeprowadzenia indywidualnego badania oferty i zweryfikowania, czy przesłanki
zastrzeżenia zostały spełnione. W tym miejscu wskazać należy, że ustawa Pzp nie
przewiduje procedury przeprowadzenia takiego badania. Nie ma zatem regulacji
stanowiącej
o tym w jakim terminie zamawiający przeprowadza owo badanie, nie został też wskazany
żaden tryb, czy procedura, zgodnie z którą zamawiający bada ofertę w omawianym zakresie.
Podobnie brak jakichkolwiek reg
ulacji ustawowych co do formy zajęcia stanowiska przez
zamawiającego, a tym bardziej do obowiązku poinformowania wykonawców w formie
pisemnej wraz z uzasadnieniem o wyniku przeprowadzonego badania. W tej sytuacji
odwołać należy się do przepisów ustawy Pzp, w szczególności do art. 96 ust. 3, zgodnie z
którym protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty
udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert,
a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby należy przyjąć, że z
chwilą, z którą zamawiający faktycznie umożliwia wykonawcom wgląd do złożonych w
postępowaniu ofert, badanie w zakresie prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa zostało przez niego przeprowadzone. W związku z powyższym
udostępnienie wykonawcom ofert w ograniczonym zakresie, ze względu na tajemnicę
prz
edsiębiorstwa, uznać należy za stanowisko zamawiającego w przedmiocie badania ofert
w tym zakresie.

Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny zaistniały w rozpoznawanej
sprawie wskazać należy, co następuje.
Jak wynika z akt postępowania:

w dniu 1
1 września 2017 r. nastąpiło otwarcie ofert,


w dniu 21 września 2017 r. odwołujący AG System zwrócił się do
Zamawiającego z prośbą o udostępnienie treści złożonych ofert,


w dniu 28 września 2017 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu AG
System, w wersji el
ektronicznej, jawne treści złożonych ofert. Zamawiający
nie udostępnił Odwołującemu AG System treści złożonych ofert, które zostały
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, Zamawiający, przez czynność udostępnienia w dniu 28 września 2017
r.
tylko jawnej treści złożonych ofert, w sposób jasny wyraził swoje stanowisko co do
zasadności dokonanego przez wykonawców objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa pozostałej
części ich ofert.

Stosownie do treści art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec innych
czynności zamawiającego niż określonych w ust. 1 i 2, wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W opinii Izby, w niniejszym stanie
faktycznym,
Odwołujący AG System powziął więc informację o czynności zamawiającego
stanowiącej postawę odwołania w dniu 28 września 2017 r. i od tej daty należy liczyć bieg
termin na wniesieni
e odwołania. Odwołanie na czynność Zamawiającego w przedmiocie
nieodtajnienia oferty Konsorcjum Miko-Tech i Wykonawcy In
stal Kraków zostało wniesione z
uchybieniem
tego terminu, dlatego też zarzuty zostały uznane za spóźnione.

W zakresie pozostałych zarzutów odwołania, które zostały wskazane w pkt 2.4-2.7
odwołania Izba wskazuje, że podlegają oddaleniu z uwagi na ich nieudowodnienie.
Odwołujący nie powołał żadnych dowodów na poparcie stawianych w odwołaniu zarzutów,
powołując się na ograniczenia w tym zakresie ze względu na objęcie treści ofert Konsorcjum
Miko-
Tech i Wykonawcy Instal Kraków tajemnicą przedsiębiorstwa. Jak jednak wskazano
powyżej, zarzuty dotyczący braku odtajnienia ofert ww. wykonawców Izba uznała za
spóźnione. Konsekwencją uchybienia terminowi na wniesienie odwołania na czynność
zamawiającego z dnia 28 września 2017 r. jest ograniczenie możliwości dowodowych
odwołującego AG System na etapie niniejszego postępowania odwoławczego. Izba zwraca
uwagę, iż sam Odwołujący AG System zdaje się to dostrzegać, gdyż jak wynika z treści
wni
esionego przez niego odwołania: „Bezzasadne zastrzeżenie poufności ofert
Wykonawców (1 i 2) i brak ich odtajnienia przez Zamawiającego ma natomiast ten skutek, że
Odwołujący na etapie wniesienia odwołania nie jest w stanie zweryfikować czy zarówno
oferta Wykonawcy 1
jak i oferta Wykonawcy 2 odpowiadają treści SIWZ.”

W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 90 ust 1 ustawy Pzp, Izba
wskazuje, że jak wynika z akt postępowania, pismem z dnia 13 września 2017 r.
Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Miko-Tech w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o
wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 25 września 2017 r.
Konsorcjum Miko-T
ech udzieliło, w odpowiedzi na powyższe wezwanie, stosownych
wyjaśnień.
Co do analogicznego zarzutu w stosunku do oferty Wykonawcy Instal Kraków, Izba
wskazuje, że Odwołujący AG System nie wykazał, że wystąpiły przesłanki wskazane w art.
90 ustawy Pzp, skutkujące obowiązkiem wystosowania takiego wezwania wobec
Wykonawcy Instal Kraków.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że okoliczność, iż ciężar dowodu w zakresie
rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, którego oferty wątpliwość ta dotyczy, nie

zwalnia odwołującego z przytoczenia na etapie postępowania odwoławczego okoliczności
faktycznych
uzasadniających wniesienie odwołania. Zgodnie bowiem z treścią art. 180 ust. 3
ustawy Pzp o
dwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Stąd też powołanie się przez Odwołującego AG
System na jego wiedzę i doświadczenie jako argument uzasadniający rażąco niską cenę w
ofertach konkurentów, uznać należy za niewystarcZ.e.

Wobec powyższego odwołanie podlega oddaleniu.

KIO 2199/17

W zakresie zarzutu wskazanego w lit. A
. odwołania, Izba wskazuje, co następuje.
Zamawiający żądał przedłożenia wraz z wersją pisemną oferty (papierową) również
wersji elektronicznej na płycie CD. Porównanie tych dwóch wersji HRF potwierdza
wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego i Konsorcjum Miko-Tech, zarówno w pismach
procesowych, jak i w toku rozpra
wy, że nieścisłości wskazane przez Odwołującego Instal
Kraków w HRF załączonym do wersji papierowej oferty Konsorcjum Miko-Tech wynikają z
faktu zaokrąglenia wartości procentowych z kolumny 5 HRF do dwóch miejsc po przecinku.
Na wydruku z wersji elektronic
znej HRF, załączonego przez Zamawiającego do odpowiedzi
na odwołanie, gdzie zaokrąglenie wartości procentowych z kolumny 5 nie miało miejsca,
wskazany przez Odwołującego Instal Kraków problem z brakiem sumowania się tych
wartości do wysokości 100% nie występuje.
W zakresie różnych wielkości PLN przypisanych wartości 0,19%, zarzut również nie
potwierdził się. Jak bowiem wynika z wydruku wersji elektronicznej oferty, dwóm różnym
wielkościom PLN zamieszczonym pod Lp. 2 i 5 HRF, odpowiadają de facto dwie różne
wartości procentowe (biorąc pod uwagę brak zaokrąglenia do dwóch miejsc po przecinku).
Izba zwraca też uwagę, iż z SIWZ nie wynika, aby Zamawiający narzucił
wykonawcom konkretny sposób obliczenia ceny, w szczególności taki, na jaki wskazuje
Odwołujący Instal Kraków w swoim odwołaniu. W ocenie Izby wartości procentowe mają w
niniejszym postępowaniu charakter wtórny i mogą być wyliczane po dokonaniu wyceny w
zakresie poszczególnych etapów. Jednocześnie wskazać należy, że wartości procentowe
narzucone przez Z
amawiającego w niektórych pozycjach HRF nie zostały przez Konsorcjum
Miko-Tech naruszone.
Zdaniem Izby kolumna nr 5 HRF miała dla Zamawiającego o tyle
istotne znaczenie, że w niektórych pozycjach żądał on respektowania zarówno minimalnych

jak i maksymalnyc
h wartości procentowych, a te, jak wskazano, nie zostały przez
Konsorcjum Miko-Tech naruszone.
Ponadto,
odnosząc się do twierdzeń Odwołującego Instal Kraków dotyczących
postanowień SIWZ, zgodnie z którymi w razie różnic między wersją oryginalną oferty a kopią
decydujące znaczenie ma oryginał, Izba wskazuje, że porównując wersję papierową HRF
załączoną do oferty z wydrukiem z wersji elektronicznej oferty, Izba nie dostrzega różnic,
które by dyskwalifikowały wersję papierową HRF w taki sposób, żeby zasadnym było
uznanie, że potwierdził się podnoszony przez Odwołującego Instal Kraków błąd w obliczeniu
ceny, wartości etapów, czy też wartości zadań albo aby w tym zakresie treść oferty
Konsorcjum Miko-
Tech nie odpowiadała treści SIWZ. Różnice między wersjami HRF
sprowadzają się tylko do kolumny nr 5, gdzie w wersji papierowej nastąpiło zaokrąglenie do
dwóch miejsc po przecinku, a w wersji elektronicznej zostały podane pełne wyliczenia
wartości procentowych. Trudno tu zatem nawet mówić o niezgodności między wersją
papierową a wersją elektroniczną HRF, zdaniem Izby nie jest niezgodnością sam fakt
zaokrąglenia wartości procentowych, podczas gdy dane w pozostałych kolumnach, w
szczególności w kolumnie nr 4 zawierającej „wartość etapu realizacji w PLN” pozostają bez
zmian.
Przywołane przez Odwołującego Instal Kraków wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 25 marca 2013 r., sygn. akt KIO 237/13 i 244/13 oraz z dnia 18 listopada 2015 r., sygn.
2372/15 i argumentacja w nich zawarta nie są adekwatne do przedmiotowego stanu
faktycznego. Jak bowiem wskazał Zamawiający w niniejszej sprawie Zamawiający wymagał
w HRF,
obok kolumny nr 5 „wartość etapu realizacji netto [%]”, wypełnienia kolumny 4
[wartość etapu realizacji netto [PLN]”.
Wreszcie Izba zawraca uwagę, że wymóg SIWZ, na którego naruszenie Odwołujący
Instal Kraków się powołuje, brzmi: „Harmonogram Rzeczowo – Finansowy w Ofercie musi
po
kazywać Etapy Realizacji netto w PLN na 100% (sto procent) Wynagrodzenia umownego
netto”. Zatem wymóg nie został sformułowany w taki sposób aby na 100% sumowały się
wartości etapów realizacji netto w [%], sumować się na 100% wynagrodzenia umownego
netto ma
ją etapy realizacji netto w PLN i te na wymagane 100% się sumują zarówno w wersji
papierowej HRF, jak i w wersji elektronicznej. Innymi słowy w zakresie sumowania się
wartości wskazanych w kolumnie 4 „wartość Etapu Realizacji w PLN” nie ma pomiędzy
wersjam
i HRF żadnych różnic.
Z
powyższych względów Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu
wskazanego w lit. B. odwołania, Izba wskazuje, co następuje.

Zarzut ten dotyczy
treści oferty Konsorcjum Miko-Tech zastrzeżonej tajemnicą
przedsiębiorstwa, z tego względu uzasadnienie Izby w zakresie omawianego zarzutu musi

cechować pewien stopień ogólności, aby nie doszło do ujawnienia treści chronionych. Zarzut
koncentruje się wokół zakresu robót drogowych, który – zdaniem Odwołującego Instal
Kraków – nie został w całości, tj. w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, ujęty przez
Konsorcjum Miko-Tech w ofercie. Ponadto zarzut dotyczy zaoferowania przez Konsorcjum
Miko-
Tech nieprawidłowych, tj. nieuwzględniających zmiany treści SIWZ wprowadzonej
odpowiedzią na pytanie nr 30, warstw nawierzchni KR2, warstw nawierzchni KR4 i
nawierzchni cementowych.

Odnosząc się do kwestii związanych z zakresem robót drogowych Izba wskazuje, że
Zamawia
jący nie zawarł w SIWZ wymogu, zgodnie z którym wykonawcy zobowiązani byli do
zamieszczenia w treści ofert opisu przewidywanych parametrów układu drogowego z pkt
2.2.4. SIWZ, stąd też z faktu niezamieszczenia tego opisu w treści oferty, bądź też
zamieszcze
nia błędnego, czy niekompletnego opisu, nie można czynić zarzutu niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ. Jak wskazał sam Zamawiający, jeden z wykonawców zupełnie
ten opis pominął, ale z treści jego oferty wynikało, że zaoferował roboty drogowe w pełnym
zakresie.
Odnosząc się do oferty Konsorcjum Miko-Tech, Izba wskazuje, że nie dopatrzyła się
w jej treści braków w zakresie robót drogowych. Zarówno Zamawiający, jak i Konsorcjum
Miko-
Tech, tak w złożonych pismach procesowych, jak i podczas rozprawy, wskazali w treści
oferty Konsorcjum Miko-
Tech, w którym miejscu w ofercie zakres robót drogowych został
ujęty. Ponadto, wycena robót drogowych została również wykazana w wyjaśnieniach
Konsorcjum Miko-
Tech z dnia 25 września 2017 r. dotyczących rażąco niskiej ceny, co także
potwierdza objęcie zakresem oferty tych robót.
Zarzut dotyczący warstw nawierzchni KR2, warstw nawierzchni KR4 i nawierzchni
cementowych również nie znalazł potwierdzenia. Treść tabeli 1.7.2.-1 zamieszczona w
ofercie Konsorcjum Miko-Tech, w zakresie jednej z warstw nawierzchni, nie odzwierciedla
wiernie wymagań Zamawiającego zmienionych odpowiedzią na pytanie nr 30, jednak w
ocenie Izby
, w świetle przedstawionych przez strony i uczestników postępowania dowodów i
twierdzeń, nie stanowi to o niezgodności treści oferty Konsorcjum Miko-Tech z treścią SIWZ.
Powyższe może stanowić co najwyżej o braku porównywalności ofert w tym zakresie, jednak
Izba wskazuje, że brak porównywalności ofert nie jest okolicznością stanowiącą o
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Ponadto wskazać należy na pewną
niekonsekwencję Zamawiającego w podejściu do kwestii porównywalności ofert, gdyż w
zakresie studni Zamawiający o tą porównywalność nie zadbał i nie wskazał konkretnych
ilości studni z poszczególnych materiałów, jakie wykonawcy powinni przyjąć do wyceny.
Dodatkowo Izba wskazuje, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał w którym
miejscu w ofercie Konsorcjum Miko
– Tech znajdują się oznaczenia nawierzchni dróg oraz
że są one prawidłowe.

W zakresie zarzutu
wskazanego w lit. C. odwołania, Izba wskazuje, co następuje.

Izba wskazuje, że z uwagi na objęcie oferty Konsorcjum Miko-Tech, a także
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, tajemnicą przedsiębiorstwa, uzasadnienie wyroku
w zakresie omawianego z
arzutu będzie miało ogólny charakter.
Jak ustalono na podstawie dokumentacji postępowania, postanowienia SIWZ w
zakresie zgody Zamawiającego na zastosowanie studni żelbetowych zamiast wykonanych z
materiału GRP były stosowane przez Zamawiającego niekonsekwentnie. Ponadto,
Zamawiający nie wskazał w SIWZ ile sztuk studni żelbetowych, a ile sztuk studni z GRP
wykonawcy w swoich ofertach
powinni zaoferować. Skoro postanowienia SIWZ nie były w
tym zakresie stanowcze, nie sposób twierdzić, że oferta Konsorcjum Miko-Tech zawiera
rażąco niską cenę, bądź też jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, tylko z powodu
podejrzenia Odwołującego Instal Kraków, że Konsorcjum Miko-Tech nie wyceniło takiej
samej ilości studni z GRP, jak uczynił to Odwołujący Instal Kraków. W ocenie Izby skoro
Konsorcjum Miko-
Tech objęło zakresem oferty zarówno studnie z GRP jak i studnie
żelbetowe, lecz w innej ilości niż uczynił to Odwołujący Instal Kraków, to przy braku
konkretnych wymogów ilościowych w tym zakresie w SIWZ, nie sposób czynić zarzut
niezgodności treści oferty Konsorcjum Miko-Tech z treścią SIWZ.
Zarzut rażąco niskiej ceny w kontekście wadliwej wyceny studni również nie znajduje
potwierdzenia, z opisanych wyżej względów. Podobnie zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny
z uwagi na
nieobjęcie zakresem oferty Konsorcjum Miko-Tech torodrogi i ul.
Dąbrowszczaków, nie potwierdził się. Z załączników do wyjaśnień Konsorcjum Miko-Tech w
zakresie rażąco niskiej ceny, z dnia 25 września 2017 r., a także z treści samej oferty
Konsorcjum Miko-T
ech, o czym była mowa powyżej, wynika, że torodroga i ul.
Dąbrowszczaków zostały objęte zakresem ofertowym Konsorcjum Miko-Tech.

W zakresie zarzutu
wskazanego w lit. D. odwołania, Izba wskazuje, co następuje.

W ocenie Izby wyjaśnienia Konsorcjum Miko-Tech z dnia 25 września 2017 r.
dotyczące rażąco niskiej ceny, skutecznie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Stosownie do treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zas
trzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu Izba wskazuje,
że podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym pojęcie „wykazał” nie jest
jednoznaczne z pojęciem „udowodnił” lub „przedstawił dowody”. Konsorcjum Miko-Tech w
dostateczny sposób wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa oraz że podjęło niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W
ocenie Izby uzasadnienie objęcia wyjaśnień jest szczegółowe i w dostateczny sposób wynika
z jego treści spełnienie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. WystarcZ.o
również został przedstawiony sposób ochrony zastrzeżonych informacji. Wobec powyższego
ocena zamawiającego w przedmiocie zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny z dnia 25 września 2017 r. była prawidłowa.

Pozostałe zarzuty jako podnoszone w związku z wyżej wskazanymi zarzutami
odwołania również nie znalazły potwierdzenia.
Z tych względów odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ……………...………

……………...………

……………...………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
• Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
• Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
• Sygn. akt KIO 2196/17 z dnia 2017-11-10