rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-18
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-18
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2483/17
KIO 2483/17
KIO 2484/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2017 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 24 listopada 2017 r. przez wykonawcę T-mobile Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt: KIO 2483/17),
B.
w dniu 24 listopada 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Integrated Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2484/17),
w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Krajową w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2483/17 i KIO 2484/17 po stronie
Z
amawiającego,
w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 24 listopada 2017 r. przez wykonawcę T-mobile Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt: KIO 2483/17),
B.
w dniu 24 listopada 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Integrated Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2484/17),
w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Krajową w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2483/17 i KIO 2484/17 po stronie
Z
amawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołania;
2. k
osztami postępowania obciąża Odwołujących – wykonawcę T-mobile Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2483/17) oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz Integrated Solution
s Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2484/17)
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(
słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących –
wykonawcę T-mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2483/17)
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Orange
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt: KIO 2484/17) tytułem wpisu od odwołań,
2.2.
zasądza od Odwołujących - wykonawcy T-mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt: KIO 2483/17) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Integrated Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2484/17) kwotę 7 200 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego –
Prokuratury Krajowej w Warszawie, w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
s
ześćset złotych zero groszy) od wykonawcy T-mobile Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt: KIO 2483/17) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Integrated
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2484/17).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2483/17
KIO 2484/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Prokuratura Krajowa w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup usług transmisji danych dla jednostek organizacyjnych prokuratury (znak postępowania:
PK XF 261.19.2017).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 sierpnia 2017 r. pod numerem 2017/S 162-335187.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2483/17
W dniu 24 listopada 2017 r. wykonawca T-
mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
[dalej „Odwołujący 1”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw.
z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503)
[dalej „znku”], poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie,
pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę, której braku nie wykazały złożone
wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz pomimo, że zaoferowana została
cena poniżej kosztów wykonania zamówienia, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, mimo że oferta ta
jest nie
zgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim kosztów wykonania usługi typu B
nie ujęto w cenie za abonament za świadczenie usługi typu B i cenie za zestawienie,
uruchomienie i oddanie do eksploatacji
łączy dla usługi typu B, w szczególności,
poprzez przypisan
ie całości lub części kosztów ponoszonych z tytułu realizacji usługi
typu B w ramach wynagrodzenia za realizację usługi typu A;
ewentualnie naruszenie art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień
złożonej oferty w zakresie rażąco niskich elementów ceny za realizację usługi typu B
oraz podanego w ofercie średniego kosztu zestawienia i uruchomienia łącza
podstawowego transmisji danych w ramach usługi typu B.
2. art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
pełnej treści złożonych przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie wyjaśnień z dnia
8 listopada 2017
r. również w zakresie niezasadnie objętym tajemnicą
przedsiębiorstwa, w tym uzasadnienia dla dokonania zastrzeżenia jakichkolwiek
informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach jako tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu
oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy (w związku
z naruszeniem ww. przepisów prawa).
Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Netia S.A. z siedzibą w Warszawie jako
najkorzystniejszej;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Netia S.A. z siedzibą
w Warszawie;
3.
odrzucenie oferty złożonej przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp;
4.
odtajnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
w wyjaśnieniach ceny z dnia 8 listopada 2017 r.;
5. dok
onanie wyboru oferty Odwołującego 1 jako najkorzystniejszej.
Odwołujący 1 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą,
który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która powinna być uznana za
najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes
Odwołującego 1 w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego i odrzucenia oferty złożonej przez Netia S.A. z siedzibą
w Warszawie, oferta Odwołującego byłaby najwyżej ocenioną zgodnie z przyjętymi
w postępowaniu kryteriami oceny ofert. Ponadto, w interesie Odwołującego jest również
ujawnienie niezasadnie zastrzeżonych informacji w wyjaśnieniach ceny złożonych przez Netia
S.A., co uniemożliwia pełną weryfikację zasadności decyzji Zamawiającego o uznaniu
wyjaśnień za wystarczające i utrudnia pełne uargumentowanie postawionych zarzutów. Nie
może zatem budzić wątpliwości fakt, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego 1 polegającej na
uniemożliwieniu T-mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie uzyskania zamówienia.
Odwołujący 1 w zakresie zarzutu pierwszego wskazał, że zaoferowana cena
jednostkowa -
1,23 zł za każde łącze oraz kwota ryczałtowa 27,38 zł za zestawienie,
uruchomienie i oddanie do eksploatacji w
szystkich łączy dostępowych do wszystkich
lokalizacji Zamawiającego, w których świadczona będzie Usługa typu B, ma charakter czysto
symboliczny i świadczy o tym, iż de facto wykonawca nie przewidział pokrycia żadnych
kosztów związanych ze świadczeniem Usługi typu B w zakresie podstawowym (obecnie
wymaganym w SIWZ). Zasadniczo zatem wyłącznie stąd wynika różnica pomiędzy ceną
zaoferowaną przez Netia S.A. a cenami pozostałych oferentów i uzyskana przewaga
punktowa, która umożliwiła wybór oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Zaoferowane stawki za realizację Usługi typu B, a w konsekwencji całkowita cena
oferty Netia S.A. ma charakter nierealny, oderwany od przedmiotu zamówienia i nie
zapewniający pokrycia kosztów świadczenia usługi w sposób świadczący nie tylko o rażąco
niskiej cenie za realizację przedmiotu zamówienia, ale również o czynie nieuczciwej
konkurencji, jakiego dopuścił się wykonawca w celu uzyskania zamówienia. Koszty wymagane
do poniesienia przez każdego operatora w związku ze świadczeniem Usługi typu B - nawet
w sytuacji, gdy możliwe jest wykorzystanie sprzyjających okoliczności w postaci korzystania
z już posiadanej infrastruktury - istotnie i ewidentnie przewyższają symboliczną wycenę tej
usługi zawartą w ofercie Netia S.A.
Dalej Odwo
łujący 1 przedstawił wyliczenia, z których wynikało, że zgodnie z ofertą
wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, za świadczenie usługi dla wszystkich łączy
typu B przewidziano wynagrodzenie na rzecz ww. wykonawcy w wysokości 540 zł netto
miesięcznie (540 łączy, w tym 389 podstawowych i 151 zapasowych x 1 zł netto=540 zł netto).
Powyższe, w ocenie Odwołującego 1 oznaczało, że koszt 1 Mbps dla Zamawiającego wynosił
0,016 zł (540 zł netto/33600 Mbps – sumaryczna wartość przepustowości dla łączy
podstawowych i zapasowych= 0,016 zł). Następnie Odwołujący 1 wskazywał, że gdyby
założyć, że przy wycenie przyjęto korektę realności wykorzystania łączy i ustalono, iż
Zamawiający nie będzie w 100% wykorzystywał dostępnej mu przepustowości i przyjąć, że
łącza podstawowe będą obciążone w 50%, a z łączy zapasowych nie będzie korzystał wcale,
to przy takim rozkładzie koszt 1 Mbps dla Zamawiającego będzie wynosił 0,049 zł/Mbps
(540 zł netto/10968 Mbps – wartość przepustowości przy zużyciu 50% pasma łączy
podstawowych typu B=0,049 zł).
Oznaczałoby to, że łącze do Internetu w tym postępowaniu np. o przepustowości
10 Mbps, Netia S.A.
oferuje za 49 groszy miesięcznie, zaś np. łącze 50 Mbps - w cenie 2,45
zł/mc. Taka cena jest ceną nie tylko nierynkową nawet w obszarze zamówień publicznych czy
szerzej - instytucjonalnych, ale m
a charakter dumpingowy (świadczenie poniżej kosztów) i nie
pokrywa w żaden sposób realnych kosztów związanych z dostępem do Internetu.
Następnie Odwołujący 1 argumentował, że operatorzy telekomunikacyjni oferujący
dostęp do Internetu ponoszą z tego tytułu nie tylko koszty obsługi własnej sieci, ale również
koszty opłat uiszczanych na rzecz innych operatorów dzięki, którym mają możliwość
przyłączenia się do sieci Internet i wskazywał, że każdy z operatorów jest obciążony kosztami
wynikającymi z ruchu internetowego i udostępnienia połączenia z siecią Internet dla swoich
odbiorców, gdyż sam ponosi związane z takim dostępem opłaty – w zależności od rozwiązania,
ale jednak zawsze na poziomie istotnie wyższym niż oferowane przez Netia S.A. 0,049 zł za
1 Mbps.
Tym
samym oferowanie przez wykonawcę Netia S.A. łączy o różnych
przepływnościach (32, 48, 96, 128, 256, 512Mbps) w cenie 1 zł netto za każde z nich
jednoznacznie wskazuje, iż usługa taka oferowana jest poniżej kosztów jej świadczenia,
chociażby ze względu na wyżej opisane koszty dostępu do Internetu dla samego Operatora,
w tym wykonawcy Netia S.A.
Wskazywał, że zaoferowana cena odbiega również istotnie od poziomu cen rynkowych
i to nie tylko w porównaniu do cen zaoferowanych w tym postępowaniu, ale również
w
odniesieniu do całości rynku usług dostępu do Internetu, jak również do kosztów
świadczenia i średnich cen oferowanych dla klientów biznesowych przez innych operatorów,
w tym również Odwołującego i przede wszystkim - samą Netię, która na rynku polskim dla
klientów biznesowych oferowała w 2016 r. Internet w średniej cenie 39,57 zł za 50 Mbps, czyli
w cenie 1,26 z
ł/1Mbs.
Ponadto Odwołujący 1 zwracał uwagę na podany w ofercie Netia S.A. średni koszt
zestawienia i uruchomienia łącza Podstawowego transmisji danych w ramach Usługi typu B,
który wykonawca wskazał na poziomie 1,23 zł (pkt 4 Formularza ofertowego). Jest to koszt
rażąco niski zważywszy na koniecznie do wykonania czynności związane z uruchomieniem
usługi w każdej lokalizacji Zamawiającego. Podnosił, że Usługa typu B wiąże się nie tylko
z zapewnieniem samego dostępu do Internetu, ale również z dostawą urządzeń
zapewniających bezpieczeństwo teleinformatyczne, w liczbie kilkudziesięciu sztuk. Dostawa
urządzeń oznacza poza kosztami zakupu samego sprzętu, również automatycznie
konieczność zapewnienia transportu, koszty wykonania konfiguracji, testów itd.
Symboliczna kwota 1,23 zł brutto nie jest kwotą mogącą zapewnić pokrycie części
kosztów pracy przypadających na realizację projektu o takiej skali. Przypomnieć należy, iż
przesłanką odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest nie tylko rażąco
niska cena złożonej oferty, ale również rażąco niski koszt.
Podkreślał, że na gruncie znowelizowanych przepisów ustawy Pzp, Zamawiający
oprócz badania globalnej ceny oferty ma możliwość, a zarazem obowiązek, dokonania
weryfikacji oferty pod kątem rażąco niskiej ceny również w aspekcie jej istotnych części
składowych lub kosztu.
Nadto stwierdził, że Zamawiający nie powinien uznać za wystarczające wyjaśnień
złożonych jedynie w zakresie sumarycznej ceny złożonej oferty, w przypadku, gdy wyjaśnienia
nie obejmowały uzasadnienia dla wartości podanych w ofercie w zakresie Usługi typu B, nie
powinno być możliwe uznanie ich za wystarczające dla wykazania braku rażąco niskiej ceny
ofert, w świetle art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W tym zakresie, należałoby wskazać na
nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzuceniu oferty
w
ykonawcy, zaś co najmniej - zaniechaniu wezwania Netia do złożenia dodatkowych
wyjaśnień odnoszących się szczegółowo do wykazania podstaw dla przyjętych wartości cen
i kosztów w zakresie Usługi typu B.
Podkreślał, że w jego ocenie wykonawcy nie mieli swobody w wyborze ujęcia struktury
kosztów, ale związani byli taką konstrukcją, jaką przewidział Zamawiający zarówno
konstruując Formularz ofertowy i sposób obliczania ceny podany w SIWZ, jak i wzór umowy
i przewidziany sposób wynagrodzenia. Manipulacja kosztami wykonania przedmiotowego
zamówienia, tj. na przykład ewentualne przerzucanie kosztów realizacji zamówienia z pozycji
dotyczących świadczenia Usługi typu B w celu ujęcia ich w wynagrodzeniu za świadczenie
Usługi typu A nie jest dopuszczalne. Wskazywał, że ewentualne przerzucanie kosztów
świadczenia usługi typu B i ujmowanie ich w wynagrodzeniu za świadczenie usługi typu A
oznacza niedopuszczalną manipulację powodującą, iż wykonawca wcześniej uzyskuje wyższą
kwotę wynagrodzenia, mimo iż nie rozpoczął jeszcze pełnej realizacji obu usług, powodując
szkodę po stronie Zamawiającego (przedwczesne obciążenie go kosztami usługi, której
jeszcze nie zestawiono i nie rozpoczęto jej świadczenia).
W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający w zbyt szerokim
zakresie uznał zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jaki zadeklarował
wyk
onawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, w tym w szczególności w zakresie:
- samego uzasadnienia utajnienia informacji
– Odwołującemu nie był znany nie tylko zakres
zadeklarowanego przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, ale również z udostępnionej dokumentacji nie wynika, czy
wykonawca w ogóle dokonał skutecznego zastrzeżenia jawności składanych wyjaśnień, tj.
przedstawił uzasadnienie wraz z dowodami wykazującymi spełnienia przesłanek, o których
mowa w art. 11 ust. 4 znku,
-
złożonych dowodów – nie cała treść dowodów ma istotne znaczenie i może potencjalnie
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Na pewno nie dotyczy rodzaju i formy składanych
dowodów, czy tez dla wykazania których są one powoływane,
-
zakresu wyjaśnień, tj. jakich pozycji dotyczą, w szczególności, czy wykonawca wyjaśnił
budzące ewidentne wątpliwości ceny i koszty w zakresie usługi typu B - podkreślenia wymaga,
iż waloru tajemnicy przedsiębiorstwa nie można przypisać samej strukturze składanych
wyjaśnień ceny - nie jest to wiedza związana z przedmiotem zamówienia ani przewagą
konkurencyjną, jaką posiada wykonawca ze względu na świadczone usługi. Ujawnieniu w ten
sposób podlega wyłącznie emanacja pewnej umiejętności wykonawcy w zakresie stosowania
się do procedur ustawowych i wytycznych wynikających z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, a więc nie jest to taki zakres informacji, których charakter uzasadniałby
wprowadzenie wyjątku od zasady jawności postępowania w sprawie zamówienia publicznego,
-
czynników wpływających na cenę, które mają charakter powszechnie znany i nie wiążą się
z ujawnieniem tajemnicy h
andlowej, a dotyczą np. usługi świadczonej na rzecz podmiotu
publicznego, czyli takich informacji, które można uzyskać w drodze dostępu do informacji
publicznej.
W piśmie procesowym z dnia 11 grudnia 2017 r. Odwołujący 1 sprostował wyliczenia
dotyczące ilości łączy zapasowych usługi typu B dla poszczególnych przepustowości, jak
również sumy łącz zapasowych oraz sumarycznej wartości przepustowości łączy dla łącz
zapasowych w Mbps.
Wskazywał, że omyłka przełożyła się na pozostałe przeliczenia, gdyż
z uwagi
na większą ilość łączy o większej przepustowości zwiększyła się także ich sumaryczna
liczba. Po podstawieniu prawidłowych wartości łączy i przepustowości wzrasta zarówno
sumaryczna ilość pasma dla łączy zapasowych, jak i tym samym sumaryczna wartość pasma
dla wszystkich łączy. Wskazywał, że omyłka ta nie wpływała na zasadność postawionego
zarzutu, a podstawienie prawidłowych danych powodowało, że obliczona w ten sposób
oferowana przez Netia S.A. cena za 1 Mbps była niższa i tym samym bardziej nierealna
(0,
015 zł, a nie jak wskazano w odwołaniu 0,016 zł).
Podsumowując powyższe Odwołujący 1 wskazał, że pomimo iż obliczenia
przedstawione w odwołaniu zawierają powyższą omyłkę, to nie ma ona wpływu na zasadność
podniesionych zarzutów ani kierunek przedstawionej argumentacji, bowiem podstawienie
poprawnych danych potwierdza nierealność cen zaoferowanych przez Netia S.A.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 grudnia 2017 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazywał, że Odwołujący 1 zmierza do narzucenia swojego sposobu
konstrukcji oferty dla wykonawcy Neti
a S.A. z siedzibą w Warszawie. Przekaz z treści
odwołania jasno wskazuje, że według Odwołującego 1 skoro jego koszty dla świadczenia
usługi typu B wynoszą konkretną kwotę to inni wykonawcy muszą również oferować
wykonanie tej samej usługi za zbliżoną cenę. Tymczasem oczywistą kwestią jest, że
wykonawcy mają swobodę kształtowania ceny za oferowane usługi.
Podnosił, że sama konstrukcja zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny, którą
Odwołujący odnosi wyłącznie do jej jednego elementu jest nieuzasadniona w kontekście
postanowień treści SIWZ, czy też realizacji przedmiotu umowy. Co istotne Odwołujący nie
stawia tezy, iż łączna cena oferty Netia S.A. jest rażąco niska. Odwołujący by osiągnąć dla
siebie korzystny wynik postępowania odwoławczego nawet nie podejmuje próby wykazania
rażąco niskiej ceny oferty Netia S.A. Zamiast tego wybrał sobie jeden z elementów
składających się na łączną całość oferty i próbuje wykazać wadliwość oferty Netia S.A.
Podkreślał, że na przedmiot zamówienia nie składały się określone produkty częściowe
realizowane oddzielnie i niezależnie od siebie, przeciwnie na przedmiot zamówienia składała
się kompleksowa usługa transmisji danych. Zatem już z tej przyczyny brak jest podstaw do
szukania próby wyeliminowania konkurenta tylko z tej przyczyny, że przyjął inną strategię
cenową co odwołujący.
Zamawiający w treści SIWZ wprost dopuścił realizację usługi typu A oraz usługi typu B
z wykorzystaniem tych
samych łączy transmisji danych oraz tych samych urządzeń CE
zapewnianych przez wykonawców poprzez zastosowanie mechanizmów separacji logicznej,
przywołując treść załącznika nr 1 do SIWZ rozdział II pkt 1. Odnosząc się do postanowienia
rozdziału VII pkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ wskazywał, że nie definiował wymagania separacji
fizycznej pomiędzy usługą typu A i B co powodowałoby konieczność zestawienia odrębnych
łączy transmisji danych na potrzeby ich świadczenia. Wskazywał, że nie definiował
konieczności dostarczenia odrębnych urządzeń CE będących zakończeniami łącza
w siedzibie danej prokuratury odrębnie dla każdej usługi. Zamawiający nie definiował również
w żaden sposób konieczności zachowania jakiejkolwiek proporcji lub zależności pomiędzy
kwotami abona
mentów obu usług lub kwotami za zestawienie i uruchomienie łączy transmisji
danych.
Wskazywał, że dodatkowo koszty abonamentów za świadczenie poszczególnych usług
(typ A i B)
nie muszą być swoimi odpowiednikami. Realizując usługę transmisji danych
z wykor
zystaniem jednego łącza fizycznego wykonawca jest w stanie „zmieścić” ponoszone
koszty oraz uwzględnić swój zysk w ramach jednego abonamentu, natomiast drugi zaoferować
za symboliczną złotówkę, jak to ma miejsce w przypadku wykonawcy Netia S.A.
Podkreślał, że Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie rozpatrywał odrębnie
kosztów zestawienia i uruchomienia łączy transmisji danych oraz kosztów poszczególnych
abonamentów dla usługi typu A i B w sposób odrębny. Próba wymuszenia przez Odwołującego
1 odrębnej oceny kosztów przewidzianych w ramach usługi typ A i B nie ma podstaw w świetle
zapisów SIWZ. Co więcej, przyjmując tok rozumowania Odwołującego, Zamawiający powinien
podzielić zamówienie na dwie odrębne części i umożliwić składanie odrębnych ofert.
Odno
sząc się do zarzutu braku uwzględnienia w ofercie kosztu dostawy urządzeń
bezpieczeństwa wskazał, że nie wymagał dostarczenia urządzeń fabrycznie nowych, a jedynie
takich które spełniają postawione wymagania. Zamawiający podkreślił, że przedmiotem
zamówienia jest zakup usług transmisji danych, nie zaś zakup urządzeń.
Nadto wskazywał, że w żadnym zapisów SIWZ nie definiował, iż wynikiem działania
matematycznego ilości łączy o określonych przepustowościach przez ilość miesięcy
świadczenia danej usługi jest cena całkowita oferty brutto. Co znamienne w przypadku
przedmiotowego
odwołania oferta wykonawcy Netia S.A. jest całkowicie zgodna z powyższym,
natomiast oferta
Odwołującego 1 jest w takim ujęciu niedoszacowana o ponad 4 miliony
złotych. W związku z tym paradoksalnie oferta Odwołującego 1 powinna zostać odrzucona
jako niezgodna z SIWZ przyjmując jego tok rozumowania. Zamawiający dał wykonawcom
„wolną rękę” w konstrukcji oferty. Zauważał, że przedmiotem zamówienia są nie tylko usługi
transmisji danych, ale
szereg działań projektowych takich jak wytworzenie dokumentacji
technicznej, opracowanie scenariuszy testowych, realizacja szkoleń. Koszty te wykonawcy
musieli
uwzględnić w miesięcznych opłatach abonamentowych i/lub jednorazowej opłacie za
zestawienie i u
ruchomienie łączy transmisji danych.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2484/17
W dniu 24 listopada 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Integrated Solutions Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 2”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez:
1. z
aniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, której
treść nie odpowiada treści SIWZ, tj. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp ze względu na:
a) n
ieuwzględnienie przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie w ofercie
dwóch rozproszonych punktów styku z siecią Internet o przepustowości 2 Gb/s dla
Usługi B oraz nieuwzględnienie przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą
w Warszawie
w ofercie możliwości zwiększenia pasma przez Zamawiającego dla
Usługi typu B, lub
b) ni
ewliczenie przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie opłaty za dwa
rozproszone punkty styku z
siecią Internet o przepustowości 2 Gb/s dla Usługi B
oraz opłaty za możliwość zwiększenia przez Zamawiającego pasma dla Usługi B
w abonament za świadczenie Usługi typu B – co jest niezgodne z wymaganiami
określonymi w SIWZ i odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia
19 października 2017 r.
2. z
aniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, jako
zwierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, tj. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp ze względu na niewliczenie przez wykonawcę Netia S.A. opłaty za
dwa rozproszone punkty styku z siecią Internet o przepustowości 2 Gb/s dla Usługi B
oraz opłaty za możliwość zwiększenia przez Zamawiającego pasma dla Usługi B
w abonament za świadczenie Usługi typu B – co jest niezgodne z wymaganiami
określonymi w SIWZ i odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia
19 października 2017 r.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A.
z siedzibą w Warszawie jako niezgodnej
z treścią SIWZ lub zawierającą błąd w obliczeniu ceny;
3.
przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert;
4.
przeprowadzenia ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący 2 wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący 2 złożył ofertę odpowiadającą wymaganiom Zamawiającego. Oferta
Odwołującego, zgodnie z treścią informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, została
sklasyfikowana na drugim miejscu. Jako najkorzystniejszą Zamawiający wybrał ofertę
wykonawcy Netia S.A.
z siedzibą w Warszawie, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a nadto oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu.
W związku z powyższym Odwołujący 2 jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W uza
sadnieniu odwołania Odwołujący 2 wskazał, że wykonawca Netia S.A. z siedzibą
w Warszawie dla usługi typu B:
-
po pierwsze, zaoferował abonament za świadczenie usługi w wysokości 1,23 zł brutto dla
łączy o różnej przepustowości, tj. taką samą wysokość abonamentu dla łączy
o przepustowości 16, 32, 64, 128, 256, 512 Mb/s,
-
po drugie, określił średni koszt zestawienia i uruchomienia łącza podstawowego transmisji
danych usługi typu B w wysokości 1,23 zł brutto.
Zdaniem Odwołującego 2 zaoferowanie powyższych warunków realizacji przedmiotu
zamówienia świadczyło o niezgodności oferty wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie
z treścią SIWZ, a równocześnie świadczyło o błędzie w obliczeniu ceny lub kosztu w ofercie
tego wykonawcy.
Odwołujący 2 w zakresie zarzutu pierwszego podniósł, że wykonawca Netia S.A. nie
uwzględnił wymagania Zamawiającego opisanego w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia
19 października 2017 r. o treści: „Zamawiający wyjaśnia, że opłaty abonamentowe w ramach
usługi typu B dla dwóch rozproszonych punktów styku z siecią Internet o przepustowości 2Gb/s
powinny zostać uwzględnione w jednostkowych opłatach abonamentowych dla
poszczególnych typów usługi typu B”. Zdaniem Odwołującego 2 skoro Netia S.A. dla
wszystkich możliwych przepustowości od 16 do 512 Mb/s wskazał w formularzu ofertowym
opłatę w wysokości 1,23 zł brutto, co daje łączną opłatę abonamentową w skali kontraktu
w wysokości 29 568,46 zł brutto, a dodatkowa opłata instalacyjna wynosi 27,38 zł brutto, to
łączna kwota instalacji i abonamentu nie uwzględniała zatem kosztów realizacji dwóch
rozproszonych
punktów styku z siecią Internet o przepustowości 2 Gb/s.
Wskazał, że na koszty realizacji wyżej opisanych punktów styku mają wpływ:
- koszty kolokacji dla co najmn
iej 4 urządzeń bezpieczeństwa (min. 2 klastry),
-
koszty energii elektrycznej (związanych z koniecznością zainstalowania i utrzymania
w infrastrukturze wykonawcy co najmniej czterech centralnych urządzeń bezpieczeństwa
wymaganych w ramach dostarczenia pun
któw styku), których wartość w skali kontraktu
przekroczy 30
000 zł,
-
koszty usługi DDoS dla co najmniej dwóch rozproszonych geograficznie punktów styku
z siecią Internet, czyli łączy internetowych. Wykonawca musi zapewnić monitorowaną usługę
bezpieczeństwa DDoS (AntyDDos) polegającą na ochronie łączy przed atakami z sieci Internet
o parametrach, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, bez naliczenia
żadnych dodatkowych opłat,
-
koszty przyłączenia do sieci Internet i MPLS (sieć szkieletowa),
-
koszty pasma do Internetu międzynarodowego i krajowego,
-
koszty urządzeń (routery),
-
koszty pracy inżynierów,
-
zapewnienie serwisu i dostępności usługi zgodnie z wymaganym SLA przez cały okres
umowy.
Podsumowując powyższe stwierdził, że koszty powyższych elementów nie mogły
zostać i nie zostały uwzględnione przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie
w abonamencie za świadczenie usługi typu B w wysokości 1,23 zł brutto za łącze.
Ponadto
podniósł, że wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie nie uwzględnił
wymagania Zamawiającego opisanego w rozdziale III pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia,
bowiem skoro dla wszystkich przepustowości łączy od 16 Mb/s do 512 Mb/s dla usługi typu B
(podstawowych jak i zapasowych) wskazał opłatę abonamentową w wysokości 1,23 zł brutto,
to nie przewidział i nie uwzględnił w cenie oferty, że Zamawiający ma prawo zwiększyć pasmo
usługi typu B, jednocześnie nie zmieniając parametrów pasma usługi typu A. Co za tym idzie
wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty kosztów związanych ze zwiększeniem pasma usługi
typu B wyższych niż 1,23 zł brutto miesięcznie. Skutkiem powyższego zaniechania
mechanizm, który wskazał Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie został przez
Netia S.A. uwzględniony w ofercie. Powyższy fakt prowadzi do wniosku, że Netia S.A. nie
uwzględniła w oferowanych warunkach realizacji zamówienia, że Zamawiający żąda
możliwości zwiększenia pasma do wartości dwukrotnie większej (co również skutkuje różnicą
w cenach złożonych ofert w ramach zamówienia).
Wskazał, że wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie powinien uwzględnić co
najmniej następujące koszty związane ze zwiększeniem pasma usługi B, czyli dostępu do
Internetu:
-
koszty przyłączenia do sieci Internet i MPLS (sieć szkieletowa) – wzrost pasma może
skutkować zmianą technologii łącza podkładowego, a co za tym idzie dodatkowymi kosztami
inwestycyjnymi lub kosztem uruchomienia łącza radiowego,
-
koszt rozbudowy sprzętowej lub licencyjnej (jeśli zaplanowane przez Netia S.A. z siedzibą
w Warsz
awie urządzenia pozwalają na taką rozbudowę) albo wymiany na bardziej wydajne
urządzenia CE (routery klienckie)/PE (routery operatora) droższe spełniające nowe
wymagania w zakresie zwiększonego dwukrotnie pasma,
-
koszty pracy inżynierów związane z rekonfiguracją urządzeń i sieci, jak i systemów
monitorowania i zarządzania wymaganych przez Zamawiającego w ramach przetargu oraz
aktualizację dokumentacji powykonawczej. Odwołujący 2 zauważał, że wartość pracy
inżyniera nie może być niższa niż przewidziana ustawą, co przy deklaracji kosztu i ceny
wykonawcy Netia S.A. na poziomie 1,23 zł brutto dla każdej przepływności pozwala przyjąć,
że koszt taki w opłacie abonamentowej nie został uwzględniony.
Odwołujący 2 w zakresie zarzutu drugiego wskazał, że w przypadku gdyby nie
potwierdził się zarzut niezgodności oferty Netia S.A. z siedzibą w Warszawie z SIWZ należy
stw
ierdzić, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu z uwagi na to, że cena
świadczenia usługi typu B (abonament, średni koszt zestawienia i uruchomienia łącza
podstawowego transmisji danych) została skalkulowana zupełnie w oderwaniu od cen
rynkowych usług, które zgodnie z SIWZ i OPZ należało uwzględnić w cenie poszczególnych
pozycji.
Odwołujący 2 wskazywał, że błąd w obliczeniu ceny to inny niż omyłka rachunkowa
błąd w obliczeniu, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np.
z nieuwzględnienia wymagań opisanych przez Zamawiającego przy obliczaniu ceny.
Przywołał wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt: KIO 460/16, zgodnie z którym
o błędzie w obliczeniu ceny można mówić, jeśli cena oferty jest obliczona w sposób niezgodny
z przepisami powszechnie obowiązującymi lub ze sposobem obliczenia ceny określonym
przez zamawiającego w SIWZ. Argumentował, że jeśli bowiem przyjąć, iż wykonawca
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie uwzględnił wszystkie wymagania dotyczące usługi typu B
w ofercie, to należy stwierdzić, że nie zostały one w kalkulowane w opłatę abonamentową za
świadczenie usługi typu B, a tym samym, że obliczył cenę oferty w odniesieniu do usługi typu
B niezgodnie ze sposobem obliczenia oceny określonym przez Zamawiającego w SIWZ
i odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 19 października 2017 r.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 grudnia 2017 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający rozpoczął swoją argumentację od wskazania, że Odwołujący 2 nie
wykazał interesu oraz szkody uzasadniających merytoryczne rozpoznanie odwołania.
Zauważał, że Odwołujący 2 nie kwestionuje poprawności złożonej oferty przez wykonawcę
T-
mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. W sytuacji zatem uwzględnienia odwołania
przez Izbę, oferta Odwołującego 2 uplasowałaby się na drugim miejscu w rankingu ofert
z punktację 89,30021, a Odwołujący 2 nie uzyskałby przedmiotowego zamówienia.
Następnie Zamawiający podniósł, że to na Odwołującym 2 spoczywał ciężar
udowodnienia przedstawionych w odwołaniu zarzutów.
Podkreślał, że Odwołujący 2 całkowicie dowolnie próbuje interpretować treść SIWZ
w taki sposób by uzyskać korzystny wynik postępowania odwoławczego. Zamawiający w treści
SIWZ wprost dopuścił realizację usługi typu A oraz usługi typu B z wykorzystaniem tych
samych łączy transmisji danych oraz tych samych urządzeń CE zapewnianych przez
wykonawców poprzez zastosowanie mechanizmów separacji logicznej, przywołując treść
załącznika nr 1 do SIWZ rozdział II pkt 1. Odnosząc się do postanowienia rozdziału VII pkt 2
załącznika nr 1 do SIWZ wskazywał, że nie definiował wymagania separacji fizycznej
pomiędzy usługą typu A i B co powodowałoby konieczność zestawienia odrębnych łączy
transmisji danych na potrzeby ich świadczenia. Wskazywał, że nie definiował konieczności
dostarczenia osobnych
urządzeń CE będących zakończeniami łącza w siedzibie danej
prokuratury odrębnie dla każdej usługi. Zamawiający nie definiował również w żaden sposób
konieczności zachowania jakiejkolwiek proporcji lub zależności pomiędzy kwotami
abonamentów obu usług lub kwotami za zestawienie i uruchomienie łączy transmisji danych.
Nadto wskazywa
ł, że w przypadku dotychczasowej umowy na świadczenie usługi
dostępu do sieci Internet dla Prokuratury Krajowej na podstawie umowy z 2015 r.,
Zamawiający wymagał zestawienia oprócz łączy dostępowych do sieci publicznej, łącza typu
MetroEthernet łączącego dwie lokalizacje Zamawiającego na terenie Warszawy, dla których
łącze zostało zaoferowane za 0,0 zł brutto. Z powyższego wynika, że sytuacja w której
wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie podchodzi w taki sposób do konstrukcji ofert
nie jest nowa, być może stanowiąc pewną praktykę biznesową.
W zakresie braku przewidzenia sytuacji zmiany wysokości abonamentu w związku ze
zmianą przepustowości podkreślał, że w żadnym miejscu SIWZ nie wymagał, aby kwoty te
były różne. W związku z tym nie można uczynić zarzutu braku spełnienia wymagań zawartych
w SIWZ przy braku takich wymagań.
Ponadto podniósł odpowiedź na pytanie przywołane w odwołaniu. W tym przypadku,
zdaniem Zamawiającego, Odwołujący 2 również pominął niewygodne dla siebie informacje.
Odpowiedź na pytanie z dnia 19 października 2017 r. – „Jednocześnie z uwagi na brak łączy
o wskazanej przepustowości w Załączniku nr 2 do Umowy, Zamawiający wyjaśnia, że nie
należy ich uwzględniać w cenie całkowitej oferty”.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
prz
episów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do interesu
Odwołującego 2, który był kwestionowany przez Zamawiającego, wskazać należy, iż Izba
w niniejszej sprawie uznała, że Odwołujący 2 posiadał legitymację czynną we wniesieniu
odwołania, którą upatrywał w możliwości unieważnienia przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, iż oferty Odwołującego 1 i 2
przekraczały znacząco budżet Zamawiającego przeznaczony na sfinansowanie zamówienia.
Zdaniem Izby
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mieści się
w przesłance posiadania „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, skoro bowiem może
potencjalnie prowadzić do udzielenia zamówienia wykonawcy w nowym postępowaniu.
Wskazać należy, iż ww. pojęcie, o którym mowa w art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG
z d
nia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych
i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s. 33),
zmienion
ej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia
2007 r. (Dz.U. L 335, s. 31)
musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne
nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada
de
finicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, tj. należy przez to rozumieć
umowy odpłatne zawierane między zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane. Tym samym interes w uzyskaniu danego zamówienia
trwa co najmniej do czasu zawarcia umowy
(co najmniej, gdyż art. 182 ust. 4 ustawy Pzp
dopuszcza wnoszenie środków ochrony prawnej także po zawarciu umowy), która dotyczy
nabywanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia. Tym samym jeśli istnieje
tożsamość przedmiotu zamówienia, to niezależnie od liczby postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, które są prowadzone przez tego samego zamawiającego, dopóki nie
zostanie zawarta umowa, to jest to, ubieganie się o to samo - dane zamówienie publiczne
i póty wykonawca ma interes w jego uzyskaniu
Zamawiający w dniu 27 listopada 2017 r. powiadomił wykonawców o wniesionych
odwołaniach. Izba dopuściła do udziału w postępowaniach odwoławczych wykonawcę Netia
S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań
odwoławczych w dniu 30 listopada 2017 r. po stronie Zamawiającego. W pismach
procesowych z dnia 12 grudnia 2017 r. oraz w
trakcie rozprawy Przystępujący przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba us
taliła, co następuje:
W rozdziale II pkt 1
załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający określił zakres świadczenia
usług objętych przedmiotem zamówienia.
Wskazał, że wymaga uruchomienia dwóch niezależnych usług odseparowanych od
siebie logicznie: Usługa typu A – WAN-PROK czyli zestawienie dostępowych łączy do
jednostek organizacyjnych prokuratury w technologii IP VPN MPLS oraz Usługa typu B –
scentralizowany odseparowany od sieci WAN-PROK dostęp do sieci Internet dla wszystkich
jednostek organizacyjnych prokuratury. W tym celu Zamawiający wymaga utworzenia dwóch
odseparowanych VRF: jeden na potrzeby usługi WAN-PROK (Usługa typ A), drugi na potrzeby
dostępu do sieci Internet (Usługa typ B). Wszystkie jednostki organizacyjne prokuratury
wskazane w załączniku nr 2 do Umowy – adresy miejsca instalacji łączy oraz przepustowość
będą posiadać możliwość korzystania z usługi typu A i usługi typu B. Zestawione łącza
transmisji danych muszą umożliwiać korzystanie z dwóch niezależnych i odseparowanych od
siebie sieci wykreowanych w chmurze MPLS wykonawcy.
Z kolei w rozdziale VII pkt 2, Zamawiający wymagał, by usługa typu A była całkowicie
odseparowana od sieci Internet oraz za pomocą mechanizmu VRF od Usługi typu B.
Nadto zgodnie z rozdziałem III pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia, usługa IP VPN
(MPLS) dla obydwu Usług typu A i Usługa typu B powinna być skalowalna, tzn. Zamawiający
ma prawo żądania zwiększenia przepustowości ruchu do wartości dwukrotne większej od
określonej w Załączniku nr 2 do Umowy w każdej Lokalizacji, w której wykonawca będzie
w stanie technicznie zagwarantować usługę o żądanych przez Zamawiającego parametrach
przepustowości łączy. Powyższe skutkować będzie zmianą wysokości abonamentu
miesięcznego za dane łącze nie zaś dodatkowymi kosztami ponoszonymi przez
Zamawiającego w związku z koniecznością modernizacji infrastruktury Wykonawcy.
Zgodnie z rozdziałem III pkt 2 lit. l) SIWZ, świadczenie usług transmisji danych miało
nastąpić w okresie 48 miesięcy od dnia podpisania umowy dla usługi typu A, nie wcześniej niż
od dnia 19 maja 2018 r. oraz w terminie od dnia 1 września 2018 r. dla usługi typu B (…), przy
czym okres świadczenia usługi typu A i usługi typu B ulega zakończeniu w tym samym dniu,
tj. w dniu 18 maja 2022 r.
W Dziale XI SIWZ pn. Opis sposobu obliczenia ceny
, Zamawiający postanowił, że:
1) cena musi być podana w PLN i w takiej walucie będzie rozliczane zamówienie między
Zamawiającym i wykonawcą, 2) w cenie ofertowej winny zostać ujęte wszelkie koszty
związane z realizacją zamówienia, 3) cena powinna być podana cyfrowo i słownie, zgodnie
z załączonym formularzem, Załącznik nr 3 do SIWZ pkt 1. Wykonawca wypełnia wszystkie
pozycje w formularzu ofertowym, 4) przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3
ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług
(Dz. U. poz. 915) oraz 5) je
żeli zostanie złożona oferta, której wybór będzie prowadził do
powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług, Zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w ofercie
ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.
Jeżeli wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego, w
ykonawca składając ofertę, informuje Zamawiającego o tym fakcie, wskazując
nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
Zauważyć również należy, iż Zamawiający w § 8 ust. 2 wzoru umowy przewidział
możliwość wzrostu wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji umowy, przy uwzględnieniu
zmian, o których mowa w § 4 ust. 9 i 10 wzoru umowy. Z kolei w ust. 9 § 4 wzoru umowy,
Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmian w świadczonych usługach transmisji
danych w okresie obowiązywania umowy polegających m.in. zwiększeniu (po uzyskaniu przez
wykonawcę pozytywnych warunków technicznych) lub zmniejszeniu przepustowości łącza
w danej lokalizacji w związku ze zmianami, o których mowa w pkt 1) lub pkt 2). W ustępie 10
§ 4 wzoru umowy, przewidziano natomiast możliwość wzrostu wynagrodzenia wykonawcy,
określonego w § 8 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy w ww. okolicznościach nie więcej jednak niż
o 20% jego wysokości łącznie w okresie obowiązywania umowy.
Nadto w ust. 4 § 8 Zamawiający wprowadził ograniczenie, iż zestawienie
i uruchomienie łączy dostępowych dla usługi typu A i B nie mogło przekroczyć 10% wartości
umowy określonej w ust. 1, a także iż było ono płatne jednorazowo. Z kolei wynagrodzenie
wykon
awcy za świadczenie usług transmisji danych, było płatne miesięcznie z dołu po upływie
miesiąca w trakcie którego usługi były świadczone na podstawie faktury wystawionych przez
wykonawcę oraz podpisanego przez Zamawiającego protokołu odbioru usług transmisji
danych typu A i B (ust. 5).
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 19 października 2017 r. w punkcie 2. Zamawiający
wskazał, że „opłaty abonamentowe w ramach usługi typu B dla dwóch rozproszonych punktów
styku z siecią Internet o przepustowości 2 Gbps, powinny zostać uwzględnione
w jednostkowych opłatach abonamentowych dla poszczególnych typów łączy Usługi typu B”.
Ponadto w tych samych wyjaśnieniach, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie
wykonawcy
, który zwrócił uwagę, iż w załączniku nr 2 do umowy nie występują przepływności
1024 Mbps oraz 2048 Mbps zarówno dla usługi typu A i B wskazał, że: „Jednocześnie z uwagi
na brak łączy o wskazanej przepustowości w Załączniku nr 2 do umowy, Zamawiający
wyjaśnia, że nie należy, ich uwzględniać w cenie całkowitej oferty”.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia publicznego została oszacowana
na kwotę 18 837 726,55 zł netto, co stanowiło 23 170 403,66 zł brutto.
W ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło trzech
wykonawców, tj.: 1) T-mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie z ceną 27 060 002,46 zł,
2) Netia S.A. z siedzibą w Warszawie z ceną 17 432 150,40 zł oraz 3) wykonawcy wspólnie
u
biegający się o udzielenie zamówienia Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz
Integrated Solutions Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie z ceną 32 932 027,79 zł.
Z powyższego zatem wynika, że średnia arytmetyczna cen złożonych ofert stanowiła
kwotę 25 808 060,22 zł. Zatem oferta Przystępującego stanowiła ok. 75,23 % wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 67,54 % średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert.
Wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie dla wszystkich przepustowości łączy
od 16 Mbps do 512 Mbps dla usługi typu B (podstawowych jak i zapasowych) wskazał opłatę
abonamentową w wysokości 1,23 zł brutto, a dla łączy o przepustowości 1024 Mbps i 2048
Mbps odpowiednio kwoty 2400 zł brutto oraz 4320 zł brutto. Nadto Przystępujący średni koszt
zestawienia i uruchomienia łącza podstawowego transmisji danych w ramach usługi typu B
wycenił na kwotę 1,23 zł brutto.
W dniu 3 listopada 2017 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny całkowitej oferty, w szczególności w zakresie wskazanym w punktach 1 - 5 ww. przepisu.
Wskazał, że wykonawca zobowiązany jest przedstawić na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
dowody na pop
arcie złożonych wyjaśnień. Przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami
powinny wykazać możliwość (realność) wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że zgodnie
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzuci
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przystępujący pismem z dnia 8 listopada 2017 r. złożył wyjaśnienia w przedmiocie
rażąco niskiej ceny oferty wraz z dowodami, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
z wyłączeniem trzech pierwszych stron wyjaśnień. Tajemnicą przedsiębiorstwa zostało objęte
również uzasadnienie utajnienia informacji.
W dniu 14
listopada 2017 r. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę
Przystępującego. Oferta Odwołującego 1 uplasowała się na trzecim miejscu w rankingu ofert
z
łączną punktacją 68,65 pkt, a oferta Odwołującego 2 na drugim miejscu w rankingu ofert
z łączną punktacją 71,76 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie wskazać należy, iż w ocenie Izby rozstrzygnięcie niniejszych spraw
wymagało przeprowadzenia analizy postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w szczególności w zakresie przedmiotu zamówienia, sposobu obliczenia ceny
oferty, w tym
granic swobody wykonawców przy jej kalkulacji, a w następstwie wynagrodzenia
wykonawcy
z tytułu realizacji przedmiotu umowy, jak również wzoru umowy.
Niewątpliwie przedmiotem ww. zamówienia publicznego była realizacja dwóch usług,
tj. usługi typu A WAN-PROK, czyli zestawienie dostępowych łączy dla jednostek
organizacyjnych prokuratury w technologii IP VPN MPLS oraz
usługi typu B – scentralizowany
odseparowany od sieci WAN-
PROK dostęp do sieci Internet dla wszystkich jednostek
organizacyjnych prokuratury. W ocenie Izby z analizy treści SIWZ, w szczególności
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, nie można wywieść wniosku, że przedmiotowe
usługi były całkowicie od siebie niezależne (odseparowane) fizycznie. Bez wątpienia usługi te,
jak stanowią postanowienia rozdziału II pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ miały być od siebie
odseparowane logicznie, z czego zdaniem Izby,
nie można wywieść obowiązku
odseparowania
ww. usług również w płaszczyźnie fizycznej. Zauważyć należy, iż gdyby
bowiem usługi będące przedmiotem zamówienia, tj. usługi typu A i B były całkowicie od siebie
niezależne fizyczne i logicznie, to wówczas zasadnym byłby podział ww. zamówienia na części
i dopuszczenie
składania ofert częściowych. Ponadto analiza postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dotyczących opisu przedmiotu zamówienia prowadzi do
wniosku, że usługi objęte przedmiotem zamówienia tj. usługi typu A i B zawierały pewne
elementy
, które miały zostać wykonane w ramach każdej usługi jak chociażby wykonanie
projektu technicznego uruchamianych usług, czy też opracowanie planów testów i scenariuszy
testów, jak również elementy które były właściwe tylko dla jednej z usług, czego przykładem
jest świadczenie usług ochrony przeciw atakom typu DDoS dla węzłów styku z siecią Internet
realizujących usługę typu B (brak było takiego wymogu w SIWZ w zakresie usługi typu A).
Konsekwencją takiego rozumienia treści SIWZ była, podnoszona zresztą przez
Zamawiającego, możliwość oparcia realizacji przedmiotu zamówienia, a zatem usługi typu
A i B, na tej samej infrastrukturze
wspólnej dla obu typów usług, co też bez wątpienia miało
wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty przyjęty przez wykonawców oraz na biznesowe
podejście wykonawców do sposobu realizacji zamówienia. Zamawiający podkreślał bowiem,
że nie definiował wymagania separacji fizycznej pomiędzy usługą typu A i B co powodowałoby
konieczność zestawienia odrębnych łączy transmisji danych na potrzeby ich świadczeni, jak
również że nie definiował konieczności dostarczenia odrębnych urządzeń CE będących
zakończeniami łącza w siedzibie danej prokuratury odrębnie dla każdej usługi.
Kolejno należy zauważyć, iż Zamawiający w postanowieniach zawartych w Dziale XI
SIWZ dotyczących opisu sposobu obliczenia ceny, nie sformułował szczegółowych
wytycznych w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty, w tym
dotyczących jej poszczególnych
elementów składowych z rozbiciem na usługi typu A i B, poza ogólnymi sformułowaniami
dotyczącymi ww. kwestii, jak to że cena oferty miała być podana w złotówkach, obejmować
wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, być zgodna z definicją ceny zawartą
w ustawie o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915) itp.
W szczególności podkreślić należy, iż Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych zasad
dotyczących sposobu kalkulacji kwot za świadczenie usług transmisji danych (abonamentów)
dla usługi typu A i B oraz kwot za zestawienie i uruchomienie łączy transmisji danych dla usługi
typu A i B,
jak również nie nałożył na wykonawców obowiązku w zakresie zachowania
jakiejkolwiek
proporcji lub zależności pomiędzy kwotami abonamentów oraz kosztami
zestawienia i uruchomienia łączy transmisji danych w ramach obu usług.
Ponadto w ocenie Izby brak
w specyfikacji istotnych warunków przedmiotowego
zamówienia postanowień, które wskazywałyby wprost jakie elementy świadczenia przedmiotu
zamówienia, a w związku z tym ich koszty, powinny zostać ujęte w poszczególnych pozycjach
formularza ofertowego,
pozostawiał wykonawcom swobodę co do ukształtowania ceny oferty,
z zastrzeżeniem § 8 ust. 4 wzoru umowy. Zauważyć zatem należy, iż gdyby Zamawiający
zamierzał wpłynąć na sposób kalkulacji ceny oferty w ramach poszczególnych usług to dałby
termu wyraz,
tak jak to uczynił w § 8 ust. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym wynagrodzenie za
zestawienie, uruchomienie i o
ddanie łączy do eksploatacji dla usługi typu A i B nie mogło
przekroczyć 10% wartości umowy, a zatem sumy wynagrodzenia za zestawienie łączy oraz
świadczenie usługi transmisji danych dla obu typów usług.
Jednocześnie wskazać należy, iż sposób kalkulacji ceny oferty, nie został
wyczerpująco i jednoznacznie opisany przez Zamawiającego w SIWZ, skoro wykonawcy
zadawali pytania w ww. materii
zwracając uwagę Zamawiającemu na możliwy brak
porównywalności oferty, o czym świadczy chociażby treść wyjaśnień z dnia 19 października
2017 r.
Zdaniem Izby analiza przedmiotowych spraw nie
mogła nastąpić przez pryzmat
selektywnych, wybranych przez Odwołujących zapisów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przywoływanych wybiórczo w celu osiągnięcia pozytywnych skutków
w postępowaniu odwoławczym.
Mając na uwadze powyższe, w szczególności okoliczność, iż istota sporu
przedmiotowych spraw
sprowadzała się, w ocenie Izby, do wykładni postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zatem możliwa była do rozstrzygnięcia na podstawie
materiału dowodowego zgromadzonego już w sprawie, za niezasadny Izba uznała wniosek
Odwołującego T-mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie o powołanie biegłego w sprawie
wywołanej odwołaniem ww. wykonawcy. Ponadto w ocenie Izby Odwołujący 1 nie wykazał
zasadności powołania powyższego środka dowodowego. Wskazać również należy, iż ww.
dowód nie mógłby służyć udowodnieniu zaoferowania rażąco niskiej ceny przez
Przystępującego, bowiem ocena w tym zakresie nie wymagałaby wiadomości specjalnych,
lecz stanowiłaby w istocie ocenę zasadności zarzutów dotyczących prawa materialnego,
a rozstrzyganie sporów prawnych nie należy bowiem do zadań biegłych.
Za bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia niniejszych spraw Izba uznała złożone przez
Przystępującego jako dowody - umowy dotyczące innych zamówień realizowanych przez
Netia S.A. z
siedzibą w Warszawie.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2483/17
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie,
pomimo że zawierała ona rażąco niską cenę, której braku nie wykazały złożone wyjaśnienia
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
a także podniesiony jako ewentualny zarzut naruszenia
art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Netia S.A.
z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień złożonej oferty w zakresie rażąco niskich
elementów ceny za realizację usługi typu B oraz podanego w ofercie średniego kosztu
zestawienia i uruchomienia łącza podstawowego transmisji danych w ramach usługi typu B,
w ocenie Izby, nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
r
ażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienia;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z
kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp).
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, zama
wiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący 1 zbudował ww. zarzut na dwóch okolicznościach faktycznych mających
potwierdzać, iż zaoferowane przez Przystępującego stawki za realizację usługi typu B,
a w konsekwencji całkowita cena oferty Netia S.A. miała charakter nierealny i nierynkowy,
a zatem poniżej kosztów jej świadczenia wskazując, że każdy z operatorów, w tym
Przystępujący obciążony jest kosztami wynikającymi z ruchu internetowego i udostępnienia
połączenia z siecią Internet dla swoich odbiorców, a także iż ww. usługa wiąże się nie tylko
z samym dostępem do Internetu, ale również z dostawą urządzeń zapewniających
bezpieczeństwo teleinformatyczne w liczbie kilkudziesięciu sztuk, w tym również kosztami
transportu
sprzętu, wykonania konfiguracji, testów sprzętu itp.
Zauważyć jednak należy, iż Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, z uwagi na
rozbieżności w cenach zaoferowanych przez wykonawców w niniejszym postępowaniu. Tym
samym
stwierdzić należy, iż Zamawiający zrealizował również obowiązek wynikający art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp z
ważywszy, że cena zaoferowana przez Przystępującego była niższa
o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 listopada 2017 r.
złożył wyjaśnienia w przedmiocie kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami, które objął tajemnicą
przedsiębiorstwa (z wyłączeniem trzech pierwszych stron wyjaśnień).
W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w ww. zakresie były
wyczerpujące, szczegółowe, poparte dowodami, a przez to wiarygodne. Podkreślić również
należy, iż Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedstawił konkretne wyliczenia
i okoliczności, które wpłynęło na obniżenie ceny oferty, jak również wskazał zysk, który
zamierzał osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia. Nie bez znaczenia dla wyceny oferty
Przystępującego, w opinii Izby, pozostaje również podnoszona przez Zamawiającego
okoliczność, iż Przystępujący świadczył dotychczasową usługę dostępu do sieci Internet na
rzecz Zamawiającego, co samo w sobie stanowiło już o przewadze technicznej i ekonomicznej
Przystępującego względem innych wykonawców. Ponadto na rozprawie przed Izbą, odnosząc
się do zarzutów podnoszonych przez Odwołującego 1 związanych z obowiązkiem
uwzględnienia w cenie oferty kosztów związanych z ruchem internetowym i udostępnieniem
połączenia z siecią Internet dla swoich odbiorców, a także kosztów związanych z zakupem
urządzeń zapewniających bezpieczeństwo teleinformatyczne w liczbie kilkudziesięciu sztuk,
w tym również kosztami transportu sprzętu, wykonania konfiguracji, testów sprzętu,
Przystępujący wskazał Izbie 2 pozycje w sporządzonym przez siebie załączniku nr 2 do
wyjaśnień z dnia 8 listopada 2017 r., w którym zostały wycenione ww. elementy. Co prawda
Przystępujący skalkulował te kwestie łącznie podając jedną kwotę w ramach usługi typu A i B,
jednak zauważyć należy, iż przy braku szczegółowości wezwania Zamawiającego w tym
zakresie oraz pozostawionej wykonawcom swobody w zakresie kalkulacji ceny oferty, w tym
braku określenia przez Zamawiającego zachowania przez wykonawców proporcji lub
zależności pomiędzy kwotami abonamentów oraz kosztami zestawienia i uruchomienia łączy
transmisji danych w ramach ww
. usług, brak było po stronie wykonawcy Netia S.A. obowiązku
rozbijania
poszczególnych składników cenotwórczych składających się na usługi typu A i B.
Ponadto podkreślić należy, iż wezwanie skierowane do Przystępującego dotyczyło całkowitej
ceny oferty.
Nadto
o swobodnym podejściu wykonawców do kalkulacji ceny oferty, świadczy
chociażby podniesiony przez Zamawiającego na rozprawie przed Izbą argument, który nie
został podważony przez Odwołującego 1, iż wykonawca T-mobile Polska S.A. z siedzibą
w Warszawi
e wyceniając w ramach usługi typu A i typu B 10 łączy 16 Mb/s zaoferował
odpowiednio 141
696,00 zł oraz 2 519,04 zł, w zakresie 3 łączy 96 Mb/s w ramach usługi typu
A i B zaoferował odpowiednio kwoty 72 619,20 zł i 1 889,28 zł, a w zakresie 3 łączy 512 Mb/s
w ramach usługi typu A zaoferował kwotę 159 408 zł, a w zakresie usługi typu B dla 2 łączy
512 Mb/s
zaoferował 2 676,48 zł.
Nadto
Zamawiający zwrócił uwagę na różnicę dotyczącą zestawienia łączy z tytułu
usługi B, które zostały wycenione przez wykonawców na kwoty: 27,38 zł (Netia S.A.),
482,16 zł (Odwołujący 2), 506 514 zł (Odwołujący 1). W ocenie Zamawiającego chociażby te
dane pok
azywały, że każdy z wykonawców w sposób indywidualny podszedł do wyceny oferty.
Jednocześnie za Zamawiającym wskazać należy, iż koszty abonamentów za
świadczenie poszczególnych usług (typ A i B) nie musiały być swoimi odpowiednikami
w świetle postanowień SIWZ. Realizując usługę transmisji danych z wykorzystaniem jednego
łącza fizycznego wykonawca był w stanie „zmieścić” ponoszone koszty oraz uwzględnić swój
zysk w ramach jednego abonamentu, natomiast drugi zaoferować za symboliczną złotówkę,
jak miało to miejsce w przypadku wykonawcy Netia S.A.
Konkludując powyższe, w ocenie Izby, zaoferowana przez Przystępującego cena
oferty, w tym cena za
realizację usługi typu B, nie stanowiła ceny nierealnej, oderwanej od
realiów rynku. Zaoferowana przez Przystępującego kwota 1,23 zł dla łączy o różnej
przepustowości (16 Mbps, 32 Mbps, 48 Mbps, 64 Mbps, 96 Mbps, 128 Mbps, 256 Mbps oraz
512 Mbps) oraz średniego kosztu zestawienia i uruchomienia łącza podstawowego transmisji
danych w wysokości 1,23 zł w ramach usługi typu B, wobec ww. postanowień SIWZ poddanych
szczegółowej analizie przez Izbę, stanowiła wyraz autonomicznej polityki cenowej
Przystępującego.
Przechodząc następnie do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 znku, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A.
z siedzibą w Warszawie, mimo iż została zaoferowana cena poniżej kosztów wykonania
zamówienia, co stanowi czyn nieuczciwej, Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Wskazać należy, iż Odwołujący 1 wywodził ww. zarzut z uznania, że oferta
Przystępującego zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym
w zakresie zaoferowanych stawek za realizację usługi typu B.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 znku
, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 znku, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej
konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać
inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu
oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym
dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 znku, nie
wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów
wytworzenia
lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby
Odwołujący 1 nie wykazał, iż Przystępujący oferował sprzedaż usług będących przedmiotem
zamówienia poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia w określonym przez ustawę
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu
– tj. w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Podkreślić należy, iż Odwołujący 1, na którym ciąży obowiązek wynikający z treści art. 6 KC,
nie wykazał popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, a jego
twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Z kolei odnosząc się do zarzutu ewentualnego, dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia S.A. z siedzibą
w Warszawie, mimo że oferta ta jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim kosztów
wykonania usługi typu B nie ujęto w cenie za abonament za świadczenie usługi typu B i cenie
za zestawienie, uruchomienie i oddanie do eksploatacji łączy dla usługi typu B,
w szczególności, poprzez przypisanie całości lub części kosztów ponoszonych z tytułu
realizacji usługi typu B w ramach wynagrodzenia za realizację usługi typu A, Izba uznała, iż
ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zauważyć bowiem należy, iż stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz
analogicznie § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964), odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej
oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak
również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na
uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań
przypisanych z
amawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca
2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17).
Przen
osząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, iż
w uzasadnieniu faktycznym odwołania, brak jest zarzutu (obejmującego nie tylko podstawę
prawną, ale wskazującego okoliczności faktyczne) w ww. zakresie. Odwołujący 1 w petitum
odwołania poprzestał jedynie na stwierdzeniu, że Przystępujący Netia S.A. z siedzibą
w Warszawie nie ujął kosztów wykonania usługi typu B w cenie za abonament za świadczenie
usługi typu B oraz cenie za zestawienie, uruchomienie i oddanie do eksploatacji łączy dla
usługi typu B, w szczególności przypisał całość lub część kosztów z tytułu realizacji usługi typu
B w ramach wynagrodzenia za realizację usługi typu A.
Niezależnie od powyższego, przyjmując tożsamy stopień ogólności jak
zaprezentowany przez Odwołującego 1 w zakresie ww. zarzutu, Izba wskazuje, że Odwołujący
1 nie wskazał postanowień SIWZ, które potwierdzałyby niezgodność oferty Przystępującego
z treścią specyfikacji w ww. zakresie. W szczególności należy zauważyć, co podkreślano już
powyżej, iż w dokumentacji postępowania Zamawiający nie określił ani zasad dotyczących
sposobu kalkulacji kwot za świadczenie usług transmisji danych (abonamentów) dla usługi
typu A i B oraz kwot za zestawienie i uruchomienie łączy transmisji danych dla usługi typu
A i B, j
ak również nie nałożył na wykonawców obowiązku w zakresie zachowania jakiejkolwiek
proporcji lub
zależności pomiędzy kwotami abonamentów oraz kosztami zestawienia
i uruchomienia łączy transmisji danych w ramach ww. usług. Z uwagi na powyższe, w ocenie
Izby,
nie można było wywieść, że oferta Przystępującego, w świetle ww. okoliczności, była
niezgodna z treścią SIWZ.
W końcu odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw.
z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odtajnienia pełnej treści złożonych przez
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie wyjaśnień z dnia 8 listopada 2017 r. również w zakresie
niezasadnie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym uzasadnienia dla dokonania
zastrzeżenia jakichkolwiek informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba
ustaliła, iż ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundament
alną zasadę udzielania zamówień
publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp).
Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych
w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w
nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić
należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek
w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, to ograniczenie nadużywania przez
wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania
wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, Przystępujący zobowiązany
był wykazać łącznie wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Z kolei obowiązkiem Zamawiającego było zbadanie skuteczności zastrzeżenia
t
ajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego w zakresie złożonych wyjaśnień
dotyczących ceny oferty i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy.
Zdaniem Izby wykonawca Netia S.A. skutecznie zastrzegł wyjaśnienia dotyczące
rażąco niskiej ceny oferty wraz z załączonymi dowodami, spełniwszy przesłanki określone
w art. 11 ust. 4 znku.
Co prawda, co do zasady zgodzić należy się z Odwołującym 1, iż uzasadnienie
zastrzeżenia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie powinno mieć miejsca, po to
by wykonawcom zapewnić możliwość kontroli nad działaniami konkurentów, to jednak
w ocenie Izby, w tej konkretnej sprawie, mając na uwadze treść samego uzasadnienia
utajnienia informacji
, które zawierało odesłanie do informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, było zasadne.
Nie można zgodzić się również z argumentem Odwołującego 1, że struktura kosztów
nie może stanowić podstawy do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby sposób
budowy ceny wyrażany przez wykonawców w kosztorysach/kalkulacjach własnych może
zostać skutecznie objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, zwłaszcza w sytuacji gdy nie stanowił
przygotowanego przez Zamawiającego wzoru, którym wykonawcy winni byli się posłużyć.
W
obec nieuwzględnienia ww. zarzutów, za niezasadny w konsekwencji Izba uznała
także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wyrażający się w naruszeniu zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w postępowaniu oraz w dokonaniu wyboru oferty wykonawcy niezgodnie
z przepisami ustawy Pzp.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2484/17
Za niezasadny Izba
uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z siedzibą
w Warszawie, której treść nie odpowiadała treści SIWZ ze względu na nieuwzględnienie przez
ww. wykonawcę w ofercie dwóch rozproszonych punktów styku z siecią Internet
o przepustowości 2 Gb/s dla Usługi B oraz nieuwzględnienie przez ww. wykonawcę w ofercie
możliwości zwiększenia pasma przez Zamawiającego dla Usługi typu B, jak również poprzez
niewliczenie
przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie opłaty za dwa rozproszone
punkty styku z sieci
ą Internet o przepustowości 2 Gb/s dla Usługi B oraz opłaty za możliwość
zwiększenia przez Zamawiającego pasma dla Usługi B w abonament za świadczenie usługi
typu B
– co było niezgodne z wymaganiami określonymi w SIWZ i odpowiedzią
Zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 19 października 2017 r.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. W tym miejscu przypomnieć należy naczelną zasadę obowiązującą
w zamówieniach publicznych, ugruntowaną w orzecznictwie Izby, iż wszelkie niejasności,
wątpliwości wynikające z dokumentacji postępowania utworzonej przez Zamawiającego winny
być rozpatrywane na korzyść wykonawców. To bowiem na zamawiającym ustawodawca
nałożył obowiązek sporządzenia dokumentacji postępowania, tak aby była ona jednoznaczna
i nie budziła żadnych wątpliwości. Ponadto podkreślić należy, iż zamawiający po upływie
terminu składania ofert nie może nadawać postanowieniom SIWZ odmiennego znaczenia, niż
pierwotnie ustalone. Tym samym dokonując oceny złożonych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ofert, zamawiający jest związany sformułowanymi przez siebie
wymogami wyartykułowanymi w treści podstawowego dokumentu, tj. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W konsekwencji powyższego, niejednoznaczne, niedoprecyzowane
p
ostanowienia SIWZ nie mogą pociągać wobec wykonawcy negatywnych skutków prawnych
w post
aci odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego 2 na wstępie zauważyć
należy, iż z faktu zaoferowania przez Przystępującego Netia S.A. z siedzibą w Warszawie
abonamentu za świadczenie usługi typu B w wysokości 1,23 zł brutto dla łączy o różnej
przepustowości (16 Mbps, 32 Mbps, 48 Mbps, 64 Mbps, 96 Mbps, 128 Mbps, 256 Mbps oraz
512 Mbps) oraz średniego kosztu zestawienia i uruchomienia łącza podstawowego transmisji
danych w wysokości 1,23 zł brutto Odwołujący 2 wywodził konieczność odrzucenia oferty
Przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub
kosztu.
Tym samym nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego 2 podnoszoną na
rozprawie,
iż zarzuty odwołania nie dotyczyły zaoferowanej przez Przystępującego stawki 1 zł
netto. Przeczy temu uzasadnienie faktyczne odwołania, w którym Odwołujący 2 wprost
wskazywał, jakie koszty winny zostać uwzględnione przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą
w
Warszawie w abonamencie za świadczenie usługi typu B, a z faktu zaoferowania ww. kwoty
wywodził, że nie zostały one uwzględnione bądź wliczone w 1,23 zł brutto. Również na
rozprawie przed Izbą Odwołujący 2 prezentując swoje stanowisko wskazał, że „wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego dotyczące rażąco niskiej ceny powinny dotyczyć opłaty
instalacyjnej za usługi typu A i B, jak również opłaty abonamentowej za usługi A i B”, mimo że
w treści odwołania nie podnosił wprost naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp względem
oferty Przystępującego.
Jednakże, w ocenie Izby, istota zarzutów podnoszonych przez Odwołującego 2
sprowadzała się do podważenia realności stawek zaoferowanych przez Przystępującego za
świadczenie usług transmisji danych oraz średniego kosztu zestawienia i uruchomienia łącza
podstawowego transmisji danych świadczonych w ramach usługi typu B.
Odnosząc się do ww. zarzutu, przede wszystkim podkreślić należy, iż Odwołujący 2 nie
przedstawił żadnych dowodów na jego poparcie, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi
wynikającemu z art. 6 KC.
Przechodząc do kwestii nieuwzględnienia przez Przystępującego w ofercie dwóch
rozproszonych punktów styku z siecią Internet o przepustowości 2 Gb/s dla usługi B zauważyć
należy, iż Przystępujący podczas rozprawy oświadczył, że koszty z tego tytułu zostały
uwzględnione w jego ofercie. Następnie podnieść należy, iż Odwołujący 2 nie wskazał
żadnego postanowienia SIWZ, które mogłoby przesądzać o niezgodności oferty
Przystępującego z treścią specyfikacji w ww. zakresie. Odwołujący 2 poprzestał jedynie na
odesłaniu do punktu 2 wyjaśnień treści SIWZ z dnia 19 października 2017 r., w których
Zamawiający wskazał, że „opłaty abonamentowe w ramach usługi typu B dla dwóch
rozproszonych punktów styku z siecią Internet o przepustowości 2 Gb/s powinny zostać
uwzględnione w jednostkowych opłatach abonamentowych dla poszczególnych typów usługi
typu B”. Jakkolwiek wyjaśnienia treści SIWZ stanowią integralną część dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to jednak, w ocenie Izby, nie mogą być
traktowane przez wykonawców selektywnie, po to by wywołać pozytywne dla odwołującego
skutki w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący 2 pominął bowiem punkt 3 wyjaśnień treści
SIWZ z dnia 19 października 2017 r., na który w piśmie procesowym z dnia 12 grudnia
2017 r. zwrócił uwagę Zamawiający, a który stanowił, że: „Jednocześnie z uwagi na brak łączy
o wskazanej przepustowości w załączniku nr 2 do umowy, Zamawiający wyjaśnia, że nie
należy ich uwzględniać w cenie całkowitej oferty”. Zauważyć również należy, iż Odwołujący
T-mobile Polska S.A.
w treści odwołania stwierdził, że „opłaty za łącza większej
przepustowości 1 i 2 Gbps, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 19 października
2017 r. nie wliczały się do ceny ofertowej podlegającej ocenie i porównaniu i zostały przez
Netia przyjęte na zupełnie innym poziomie, bardziej odpowiadającym kwotom przyjętym przez
pozostałych dwóch oferentów”. Powyższe w ocenie Izby świadczyło co najmniej
o niejednoznaczności postanowień treści specyfikacji w ww. zakresie.
Z kolei przechodząc do kwestii skalowalności zauważyć należy, iż Przystępujący
w piśmie procesowym z dnia 12 grudnia 2017 r. oświadczył, iż została ona uwzględniona
w jego ofercie.
Następnie zauważyć należy, iż Zamawiający wobec przewidzenia w ww.
zapisach SIWZ możliwości żądania zwiększenia przepustowości ruchu do wartości dwukrotnie
większej od określonej w załączniku nr 2 do umowy w każdej lokalizacji, co miałoby skutkować
zmianą wysokości abonamentu miesięcznego za dane łącze (nie zaś dodatkowymi kosztami
ponoszonymi przez Zamawiającego w związku z koniecznością modernizacji infrastruktury
wykonawcy) nie wskazał jednoznacznie w SIWZ, iż powyższy wymóg winien być bezwzględnie
uwzględniony przez wykonawców w składanej ofercie, w tym w kalkulacjach opłat
abonamentowych za dane łącze w ramach usługi typu B, wobec pozostawionej sobie
możliwości skorzystania lub nie z powyższego.
Jedynie
na marginesie Izba wskazuje, że negatywnie należy ocenić postanowienie
SIWZ zawarte w rozdziale
III pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, w którym Zamawiający przewidział
prawo zwiększenia przepustowości ruchu do wartości dwukrotnie większej od określonej
w załączniku nr 2 do umowy w każdej lokalizacji, co też bezpośrednio przekłada się na
rozszerzenie przedmiotu niniejsz
ego zamówienia, nie korzystając przy tym chociażby
z prawa opcji, o którym mowa w art. 34 ust. 5 ustawy Pzp, pozostawiając tym samym
wykonawców w niepewności co do zakresu przedmiotu zamówienia, a także bez wytycznych
dotyczących sposobu i warunków jego realizacji.
Izba nie przychyliła się również do stanowiska Odwołującego 2, że w tej sprawie mamy
do czynienia z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu polegającym na niewliczeniu przez
wykonawcę Netia S.A. opłaty za dwa rozproszone punkty styku z siecią Internet
o przepustowości 2 Gb/s dla Usługi B oraz opłaty za możliwość zwiększenia przez
Zamawiającego pasma dla Usługi B w abonament za świadczenie Usługi typu B – co było
niezgodne z wymaganiami określonymi w SIWZ i odpowiedzią Zamawiającego na pytanie
nr 1 z dnia 19 października 2017 r.
S
tosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zauważyć należy, że Odwołujący 2 również w zakresie tego zarzutu nie przedstawił
żadnych dowodów, a błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w ofercie Netia S.A. z siedzibą
w Warszawie wywodzi
ł z „uwagi na to, że cena świadczenia usługi typu B (abonamenty, średni
koszt zestawienia i uruchomienia łącza podstawowego transmisji danych) została
skalkulowana zupełnie w oderwaniu od cen rynkowych usług, które zgodnie z SIWZ i OPZ
należało uwzględnić w cenie poszczególnych pozycji”, a zatem wiążąc ww. uzasadnienie
z inną podstawą prawną aniżeli określoną w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, co też w ocenie
Izby nie może stanowić podstawy do uwzględnienia ww. zarzutu. W ocenie Izby Odwołujący 2
w żaden sposób nie wykazał jakie błędy w sposobie kalkulacji przyjętym przez
Przystępującego zostały popełnione, zwłaszcza w kontekście dopuszczonej przez
Zamawiającego swobody kalkulacji cen jednostkowych, wywodząc błąd w obliczeniu ceny
w istocie z nierealności ceny za świadczenie usługi typu B w zakresie abonamentu oraz ceny
za zestawienie i uruchomienie łącza podstawowego transmisji danych. Ponadto jak już
wskazano powyżej, co też było zgodne z twierdzeniami Odwołującego 1, na gruncie SIWZ,
w tym wyjaśnień z dnia 19 października 2017 r. brak było jednoznacznego obowiązku wliczenia
w cenę oferty, w tym abonament za świadczenie Usługi typu B opłaty za dwa rozproszone
punkty styku z siecią Internet o przepustowości 2 Gb/s dla Usługi B. Brak było również takiego
postanowienia w odniesieniu do
opłaty za możliwość zwiększenia przez Zamawiającego
pasma dla Usługi typu B w abonament za świadczenie Usługi typu B.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz
. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba
zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała dwa
wnioski
Zamawiającego o zasądzenie kosztów w łącznej wysokości 7 200 zł, tj. z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonych rachunków.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
oddala odwołania;
2. k
osztami postępowania obciąża Odwołujących – wykonawcę T-mobile Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2483/17) oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz Integrated Solution
s Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2484/17)
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(
słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących –
wykonawcę T-mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2483/17)
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Orange
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt: KIO 2484/17) tytułem wpisu od odwołań,
2.2.
zasądza od Odwołujących - wykonawcy T-mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt: KIO 2483/17) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Integrated Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2484/17) kwotę 7 200 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego –
Prokuratury Krajowej w Warszawie, w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
s
ześćset złotych zero groszy) od wykonawcy T-mobile Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt: KIO 2483/17) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Integrated
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2484/17).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2483/17
KIO 2484/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Prokuratura Krajowa w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup usług transmisji danych dla jednostek organizacyjnych prokuratury (znak postępowania:
PK XF 261.19.2017).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 sierpnia 2017 r. pod numerem 2017/S 162-335187.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2483/17
W dniu 24 listopada 2017 r. wykonawca T-
mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
[dalej „Odwołujący 1”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw.
z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503)
[dalej „znku”], poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie,
pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę, której braku nie wykazały złożone
wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz pomimo, że zaoferowana została
cena poniżej kosztów wykonania zamówienia, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, mimo że oferta ta
jest nie
zgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim kosztów wykonania usługi typu B
nie ujęto w cenie za abonament za świadczenie usługi typu B i cenie za zestawienie,
uruchomienie i oddanie do eksploatacji
łączy dla usługi typu B, w szczególności,
poprzez przypisan
ie całości lub części kosztów ponoszonych z tytułu realizacji usługi
typu B w ramach wynagrodzenia za realizację usługi typu A;
ewentualnie naruszenie art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień
złożonej oferty w zakresie rażąco niskich elementów ceny za realizację usługi typu B
oraz podanego w ofercie średniego kosztu zestawienia i uruchomienia łącza
podstawowego transmisji danych w ramach usługi typu B.
2. art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
pełnej treści złożonych przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie wyjaśnień z dnia
8 listopada 2017
r. również w zakresie niezasadnie objętym tajemnicą
przedsiębiorstwa, w tym uzasadnienia dla dokonania zastrzeżenia jakichkolwiek
informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach jako tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu
oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy (w związku
z naruszeniem ww. przepisów prawa).
Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Netia S.A. z siedzibą w Warszawie jako
najkorzystniejszej;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Netia S.A. z siedzibą
w Warszawie;
3.
odrzucenie oferty złożonej przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp;
4.
odtajnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
w wyjaśnieniach ceny z dnia 8 listopada 2017 r.;
5. dok
onanie wyboru oferty Odwołującego 1 jako najkorzystniejszej.
Odwołujący 1 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą,
który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która powinna być uznana za
najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes
Odwołującego 1 w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego i odrzucenia oferty złożonej przez Netia S.A. z siedzibą
w Warszawie, oferta Odwołującego byłaby najwyżej ocenioną zgodnie z przyjętymi
w postępowaniu kryteriami oceny ofert. Ponadto, w interesie Odwołującego jest również
ujawnienie niezasadnie zastrzeżonych informacji w wyjaśnieniach ceny złożonych przez Netia
S.A., co uniemożliwia pełną weryfikację zasadności decyzji Zamawiającego o uznaniu
wyjaśnień za wystarczające i utrudnia pełne uargumentowanie postawionych zarzutów. Nie
może zatem budzić wątpliwości fakt, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego 1 polegającej na
uniemożliwieniu T-mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie uzyskania zamówienia.
Odwołujący 1 w zakresie zarzutu pierwszego wskazał, że zaoferowana cena
jednostkowa -
1,23 zł za każde łącze oraz kwota ryczałtowa 27,38 zł za zestawienie,
uruchomienie i oddanie do eksploatacji w
szystkich łączy dostępowych do wszystkich
lokalizacji Zamawiającego, w których świadczona będzie Usługa typu B, ma charakter czysto
symboliczny i świadczy o tym, iż de facto wykonawca nie przewidział pokrycia żadnych
kosztów związanych ze świadczeniem Usługi typu B w zakresie podstawowym (obecnie
wymaganym w SIWZ). Zasadniczo zatem wyłącznie stąd wynika różnica pomiędzy ceną
zaoferowaną przez Netia S.A. a cenami pozostałych oferentów i uzyskana przewaga
punktowa, która umożliwiła wybór oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Zaoferowane stawki za realizację Usługi typu B, a w konsekwencji całkowita cena
oferty Netia S.A. ma charakter nierealny, oderwany od przedmiotu zamówienia i nie
zapewniający pokrycia kosztów świadczenia usługi w sposób świadczący nie tylko o rażąco
niskiej cenie za realizację przedmiotu zamówienia, ale również o czynie nieuczciwej
konkurencji, jakiego dopuścił się wykonawca w celu uzyskania zamówienia. Koszty wymagane
do poniesienia przez każdego operatora w związku ze świadczeniem Usługi typu B - nawet
w sytuacji, gdy możliwe jest wykorzystanie sprzyjających okoliczności w postaci korzystania
z już posiadanej infrastruktury - istotnie i ewidentnie przewyższają symboliczną wycenę tej
usługi zawartą w ofercie Netia S.A.
Dalej Odwo
łujący 1 przedstawił wyliczenia, z których wynikało, że zgodnie z ofertą
wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, za świadczenie usługi dla wszystkich łączy
typu B przewidziano wynagrodzenie na rzecz ww. wykonawcy w wysokości 540 zł netto
miesięcznie (540 łączy, w tym 389 podstawowych i 151 zapasowych x 1 zł netto=540 zł netto).
Powyższe, w ocenie Odwołującego 1 oznaczało, że koszt 1 Mbps dla Zamawiającego wynosił
0,016 zł (540 zł netto/33600 Mbps – sumaryczna wartość przepustowości dla łączy
podstawowych i zapasowych= 0,016 zł). Następnie Odwołujący 1 wskazywał, że gdyby
założyć, że przy wycenie przyjęto korektę realności wykorzystania łączy i ustalono, iż
Zamawiający nie będzie w 100% wykorzystywał dostępnej mu przepustowości i przyjąć, że
łącza podstawowe będą obciążone w 50%, a z łączy zapasowych nie będzie korzystał wcale,
to przy takim rozkładzie koszt 1 Mbps dla Zamawiającego będzie wynosił 0,049 zł/Mbps
(540 zł netto/10968 Mbps – wartość przepustowości przy zużyciu 50% pasma łączy
podstawowych typu B=0,049 zł).
Oznaczałoby to, że łącze do Internetu w tym postępowaniu np. o przepustowości
10 Mbps, Netia S.A.
oferuje za 49 groszy miesięcznie, zaś np. łącze 50 Mbps - w cenie 2,45
zł/mc. Taka cena jest ceną nie tylko nierynkową nawet w obszarze zamówień publicznych czy
szerzej - instytucjonalnych, ale m
a charakter dumpingowy (świadczenie poniżej kosztów) i nie
pokrywa w żaden sposób realnych kosztów związanych z dostępem do Internetu.
Następnie Odwołujący 1 argumentował, że operatorzy telekomunikacyjni oferujący
dostęp do Internetu ponoszą z tego tytułu nie tylko koszty obsługi własnej sieci, ale również
koszty opłat uiszczanych na rzecz innych operatorów dzięki, którym mają możliwość
przyłączenia się do sieci Internet i wskazywał, że każdy z operatorów jest obciążony kosztami
wynikającymi z ruchu internetowego i udostępnienia połączenia z siecią Internet dla swoich
odbiorców, gdyż sam ponosi związane z takim dostępem opłaty – w zależności od rozwiązania,
ale jednak zawsze na poziomie istotnie wyższym niż oferowane przez Netia S.A. 0,049 zł za
1 Mbps.
Tym
samym oferowanie przez wykonawcę Netia S.A. łączy o różnych
przepływnościach (32, 48, 96, 128, 256, 512Mbps) w cenie 1 zł netto za każde z nich
jednoznacznie wskazuje, iż usługa taka oferowana jest poniżej kosztów jej świadczenia,
chociażby ze względu na wyżej opisane koszty dostępu do Internetu dla samego Operatora,
w tym wykonawcy Netia S.A.
Wskazywał, że zaoferowana cena odbiega również istotnie od poziomu cen rynkowych
i to nie tylko w porównaniu do cen zaoferowanych w tym postępowaniu, ale również
w
odniesieniu do całości rynku usług dostępu do Internetu, jak również do kosztów
świadczenia i średnich cen oferowanych dla klientów biznesowych przez innych operatorów,
w tym również Odwołującego i przede wszystkim - samą Netię, która na rynku polskim dla
klientów biznesowych oferowała w 2016 r. Internet w średniej cenie 39,57 zł za 50 Mbps, czyli
w cenie 1,26 z
ł/1Mbs.
Ponadto Odwołujący 1 zwracał uwagę na podany w ofercie Netia S.A. średni koszt
zestawienia i uruchomienia łącza Podstawowego transmisji danych w ramach Usługi typu B,
który wykonawca wskazał na poziomie 1,23 zł (pkt 4 Formularza ofertowego). Jest to koszt
rażąco niski zważywszy na koniecznie do wykonania czynności związane z uruchomieniem
usługi w każdej lokalizacji Zamawiającego. Podnosił, że Usługa typu B wiąże się nie tylko
z zapewnieniem samego dostępu do Internetu, ale również z dostawą urządzeń
zapewniających bezpieczeństwo teleinformatyczne, w liczbie kilkudziesięciu sztuk. Dostawa
urządzeń oznacza poza kosztami zakupu samego sprzętu, również automatycznie
konieczność zapewnienia transportu, koszty wykonania konfiguracji, testów itd.
Symboliczna kwota 1,23 zł brutto nie jest kwotą mogącą zapewnić pokrycie części
kosztów pracy przypadających na realizację projektu o takiej skali. Przypomnieć należy, iż
przesłanką odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest nie tylko rażąco
niska cena złożonej oferty, ale również rażąco niski koszt.
Podkreślał, że na gruncie znowelizowanych przepisów ustawy Pzp, Zamawiający
oprócz badania globalnej ceny oferty ma możliwość, a zarazem obowiązek, dokonania
weryfikacji oferty pod kątem rażąco niskiej ceny również w aspekcie jej istotnych części
składowych lub kosztu.
Nadto stwierdził, że Zamawiający nie powinien uznać za wystarczające wyjaśnień
złożonych jedynie w zakresie sumarycznej ceny złożonej oferty, w przypadku, gdy wyjaśnienia
nie obejmowały uzasadnienia dla wartości podanych w ofercie w zakresie Usługi typu B, nie
powinno być możliwe uznanie ich za wystarczające dla wykazania braku rażąco niskiej ceny
ofert, w świetle art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W tym zakresie, należałoby wskazać na
nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzuceniu oferty
w
ykonawcy, zaś co najmniej - zaniechaniu wezwania Netia do złożenia dodatkowych
wyjaśnień odnoszących się szczegółowo do wykazania podstaw dla przyjętych wartości cen
i kosztów w zakresie Usługi typu B.
Podkreślał, że w jego ocenie wykonawcy nie mieli swobody w wyborze ujęcia struktury
kosztów, ale związani byli taką konstrukcją, jaką przewidział Zamawiający zarówno
konstruując Formularz ofertowy i sposób obliczania ceny podany w SIWZ, jak i wzór umowy
i przewidziany sposób wynagrodzenia. Manipulacja kosztami wykonania przedmiotowego
zamówienia, tj. na przykład ewentualne przerzucanie kosztów realizacji zamówienia z pozycji
dotyczących świadczenia Usługi typu B w celu ujęcia ich w wynagrodzeniu za świadczenie
Usługi typu A nie jest dopuszczalne. Wskazywał, że ewentualne przerzucanie kosztów
świadczenia usługi typu B i ujmowanie ich w wynagrodzeniu za świadczenie usługi typu A
oznacza niedopuszczalną manipulację powodującą, iż wykonawca wcześniej uzyskuje wyższą
kwotę wynagrodzenia, mimo iż nie rozpoczął jeszcze pełnej realizacji obu usług, powodując
szkodę po stronie Zamawiającego (przedwczesne obciążenie go kosztami usługi, której
jeszcze nie zestawiono i nie rozpoczęto jej świadczenia).
W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający w zbyt szerokim
zakresie uznał zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jaki zadeklarował
wyk
onawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, w tym w szczególności w zakresie:
- samego uzasadnienia utajnienia informacji
– Odwołującemu nie był znany nie tylko zakres
zadeklarowanego przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, ale również z udostępnionej dokumentacji nie wynika, czy
wykonawca w ogóle dokonał skutecznego zastrzeżenia jawności składanych wyjaśnień, tj.
przedstawił uzasadnienie wraz z dowodami wykazującymi spełnienia przesłanek, o których
mowa w art. 11 ust. 4 znku,
-
złożonych dowodów – nie cała treść dowodów ma istotne znaczenie i może potencjalnie
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Na pewno nie dotyczy rodzaju i formy składanych
dowodów, czy tez dla wykazania których są one powoływane,
-
zakresu wyjaśnień, tj. jakich pozycji dotyczą, w szczególności, czy wykonawca wyjaśnił
budzące ewidentne wątpliwości ceny i koszty w zakresie usługi typu B - podkreślenia wymaga,
iż waloru tajemnicy przedsiębiorstwa nie można przypisać samej strukturze składanych
wyjaśnień ceny - nie jest to wiedza związana z przedmiotem zamówienia ani przewagą
konkurencyjną, jaką posiada wykonawca ze względu na świadczone usługi. Ujawnieniu w ten
sposób podlega wyłącznie emanacja pewnej umiejętności wykonawcy w zakresie stosowania
się do procedur ustawowych i wytycznych wynikających z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, a więc nie jest to taki zakres informacji, których charakter uzasadniałby
wprowadzenie wyjątku od zasady jawności postępowania w sprawie zamówienia publicznego,
-
czynników wpływających na cenę, które mają charakter powszechnie znany i nie wiążą się
z ujawnieniem tajemnicy h
andlowej, a dotyczą np. usługi świadczonej na rzecz podmiotu
publicznego, czyli takich informacji, które można uzyskać w drodze dostępu do informacji
publicznej.
W piśmie procesowym z dnia 11 grudnia 2017 r. Odwołujący 1 sprostował wyliczenia
dotyczące ilości łączy zapasowych usługi typu B dla poszczególnych przepustowości, jak
również sumy łącz zapasowych oraz sumarycznej wartości przepustowości łączy dla łącz
zapasowych w Mbps.
Wskazywał, że omyłka przełożyła się na pozostałe przeliczenia, gdyż
z uwagi
na większą ilość łączy o większej przepustowości zwiększyła się także ich sumaryczna
liczba. Po podstawieniu prawidłowych wartości łączy i przepustowości wzrasta zarówno
sumaryczna ilość pasma dla łączy zapasowych, jak i tym samym sumaryczna wartość pasma
dla wszystkich łączy. Wskazywał, że omyłka ta nie wpływała na zasadność postawionego
zarzutu, a podstawienie prawidłowych danych powodowało, że obliczona w ten sposób
oferowana przez Netia S.A. cena za 1 Mbps była niższa i tym samym bardziej nierealna
(0,
015 zł, a nie jak wskazano w odwołaniu 0,016 zł).
Podsumowując powyższe Odwołujący 1 wskazał, że pomimo iż obliczenia
przedstawione w odwołaniu zawierają powyższą omyłkę, to nie ma ona wpływu na zasadność
podniesionych zarzutów ani kierunek przedstawionej argumentacji, bowiem podstawienie
poprawnych danych potwierdza nierealność cen zaoferowanych przez Netia S.A.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 grudnia 2017 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazywał, że Odwołujący 1 zmierza do narzucenia swojego sposobu
konstrukcji oferty dla wykonawcy Neti
a S.A. z siedzibą w Warszawie. Przekaz z treści
odwołania jasno wskazuje, że według Odwołującego 1 skoro jego koszty dla świadczenia
usługi typu B wynoszą konkretną kwotę to inni wykonawcy muszą również oferować
wykonanie tej samej usługi za zbliżoną cenę. Tymczasem oczywistą kwestią jest, że
wykonawcy mają swobodę kształtowania ceny za oferowane usługi.
Podnosił, że sama konstrukcja zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny, którą
Odwołujący odnosi wyłącznie do jej jednego elementu jest nieuzasadniona w kontekście
postanowień treści SIWZ, czy też realizacji przedmiotu umowy. Co istotne Odwołujący nie
stawia tezy, iż łączna cena oferty Netia S.A. jest rażąco niska. Odwołujący by osiągnąć dla
siebie korzystny wynik postępowania odwoławczego nawet nie podejmuje próby wykazania
rażąco niskiej ceny oferty Netia S.A. Zamiast tego wybrał sobie jeden z elementów
składających się na łączną całość oferty i próbuje wykazać wadliwość oferty Netia S.A.
Podkreślał, że na przedmiot zamówienia nie składały się określone produkty częściowe
realizowane oddzielnie i niezależnie od siebie, przeciwnie na przedmiot zamówienia składała
się kompleksowa usługa transmisji danych. Zatem już z tej przyczyny brak jest podstaw do
szukania próby wyeliminowania konkurenta tylko z tej przyczyny, że przyjął inną strategię
cenową co odwołujący.
Zamawiający w treści SIWZ wprost dopuścił realizację usługi typu A oraz usługi typu B
z wykorzystaniem tych
samych łączy transmisji danych oraz tych samych urządzeń CE
zapewnianych przez wykonawców poprzez zastosowanie mechanizmów separacji logicznej,
przywołując treść załącznika nr 1 do SIWZ rozdział II pkt 1. Odnosząc się do postanowienia
rozdziału VII pkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ wskazywał, że nie definiował wymagania separacji
fizycznej pomiędzy usługą typu A i B co powodowałoby konieczność zestawienia odrębnych
łączy transmisji danych na potrzeby ich świadczenia. Wskazywał, że nie definiował
konieczności dostarczenia odrębnych urządzeń CE będących zakończeniami łącza
w siedzibie danej prokuratury odrębnie dla każdej usługi. Zamawiający nie definiował również
w żaden sposób konieczności zachowania jakiejkolwiek proporcji lub zależności pomiędzy
kwotami abona
mentów obu usług lub kwotami za zestawienie i uruchomienie łączy transmisji
danych.
Wskazywał, że dodatkowo koszty abonamentów za świadczenie poszczególnych usług
(typ A i B)
nie muszą być swoimi odpowiednikami. Realizując usługę transmisji danych
z wykor
zystaniem jednego łącza fizycznego wykonawca jest w stanie „zmieścić” ponoszone
koszty oraz uwzględnić swój zysk w ramach jednego abonamentu, natomiast drugi zaoferować
za symboliczną złotówkę, jak to ma miejsce w przypadku wykonawcy Netia S.A.
Podkreślał, że Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie rozpatrywał odrębnie
kosztów zestawienia i uruchomienia łączy transmisji danych oraz kosztów poszczególnych
abonamentów dla usługi typu A i B w sposób odrębny. Próba wymuszenia przez Odwołującego
1 odrębnej oceny kosztów przewidzianych w ramach usługi typ A i B nie ma podstaw w świetle
zapisów SIWZ. Co więcej, przyjmując tok rozumowania Odwołującego, Zamawiający powinien
podzielić zamówienie na dwie odrębne części i umożliwić składanie odrębnych ofert.
Odno
sząc się do zarzutu braku uwzględnienia w ofercie kosztu dostawy urządzeń
bezpieczeństwa wskazał, że nie wymagał dostarczenia urządzeń fabrycznie nowych, a jedynie
takich które spełniają postawione wymagania. Zamawiający podkreślił, że przedmiotem
zamówienia jest zakup usług transmisji danych, nie zaś zakup urządzeń.
Nadto wskazywał, że w żadnym zapisów SIWZ nie definiował, iż wynikiem działania
matematycznego ilości łączy o określonych przepustowościach przez ilość miesięcy
świadczenia danej usługi jest cena całkowita oferty brutto. Co znamienne w przypadku
przedmiotowego
odwołania oferta wykonawcy Netia S.A. jest całkowicie zgodna z powyższym,
natomiast oferta
Odwołującego 1 jest w takim ujęciu niedoszacowana o ponad 4 miliony
złotych. W związku z tym paradoksalnie oferta Odwołującego 1 powinna zostać odrzucona
jako niezgodna z SIWZ przyjmując jego tok rozumowania. Zamawiający dał wykonawcom
„wolną rękę” w konstrukcji oferty. Zauważał, że przedmiotem zamówienia są nie tylko usługi
transmisji danych, ale
szereg działań projektowych takich jak wytworzenie dokumentacji
technicznej, opracowanie scenariuszy testowych, realizacja szkoleń. Koszty te wykonawcy
musieli
uwzględnić w miesięcznych opłatach abonamentowych i/lub jednorazowej opłacie za
zestawienie i u
ruchomienie łączy transmisji danych.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2484/17
W dniu 24 listopada 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Integrated Solutions Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 2”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez:
1. z
aniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, której
treść nie odpowiada treści SIWZ, tj. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp ze względu na:
a) n
ieuwzględnienie przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie w ofercie
dwóch rozproszonych punktów styku z siecią Internet o przepustowości 2 Gb/s dla
Usługi B oraz nieuwzględnienie przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą
w Warszawie
w ofercie możliwości zwiększenia pasma przez Zamawiającego dla
Usługi typu B, lub
b) ni
ewliczenie przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie opłaty za dwa
rozproszone punkty styku z
siecią Internet o przepustowości 2 Gb/s dla Usługi B
oraz opłaty za możliwość zwiększenia przez Zamawiającego pasma dla Usługi B
w abonament za świadczenie Usługi typu B – co jest niezgodne z wymaganiami
określonymi w SIWZ i odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia
19 października 2017 r.
2. z
aniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, jako
zwierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, tj. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp ze względu na niewliczenie przez wykonawcę Netia S.A. opłaty za
dwa rozproszone punkty styku z siecią Internet o przepustowości 2 Gb/s dla Usługi B
oraz opłaty za możliwość zwiększenia przez Zamawiającego pasma dla Usługi B
w abonament za świadczenie Usługi typu B – co jest niezgodne z wymaganiami
określonymi w SIWZ i odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia
19 października 2017 r.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A.
z siedzibą w Warszawie jako niezgodnej
z treścią SIWZ lub zawierającą błąd w obliczeniu ceny;
3.
przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert;
4.
przeprowadzenia ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący 2 wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący 2 złożył ofertę odpowiadającą wymaganiom Zamawiającego. Oferta
Odwołującego, zgodnie z treścią informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, została
sklasyfikowana na drugim miejscu. Jako najkorzystniejszą Zamawiający wybrał ofertę
wykonawcy Netia S.A.
z siedzibą w Warszawie, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a nadto oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu.
W związku z powyższym Odwołujący 2 jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W uza
sadnieniu odwołania Odwołujący 2 wskazał, że wykonawca Netia S.A. z siedzibą
w Warszawie dla usługi typu B:
-
po pierwsze, zaoferował abonament za świadczenie usługi w wysokości 1,23 zł brutto dla
łączy o różnej przepustowości, tj. taką samą wysokość abonamentu dla łączy
o przepustowości 16, 32, 64, 128, 256, 512 Mb/s,
-
po drugie, określił średni koszt zestawienia i uruchomienia łącza podstawowego transmisji
danych usługi typu B w wysokości 1,23 zł brutto.
Zdaniem Odwołującego 2 zaoferowanie powyższych warunków realizacji przedmiotu
zamówienia świadczyło o niezgodności oferty wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie
z treścią SIWZ, a równocześnie świadczyło o błędzie w obliczeniu ceny lub kosztu w ofercie
tego wykonawcy.
Odwołujący 2 w zakresie zarzutu pierwszego podniósł, że wykonawca Netia S.A. nie
uwzględnił wymagania Zamawiającego opisanego w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia
19 października 2017 r. o treści: „Zamawiający wyjaśnia, że opłaty abonamentowe w ramach
usługi typu B dla dwóch rozproszonych punktów styku z siecią Internet o przepustowości 2Gb/s
powinny zostać uwzględnione w jednostkowych opłatach abonamentowych dla
poszczególnych typów usługi typu B”. Zdaniem Odwołującego 2 skoro Netia S.A. dla
wszystkich możliwych przepustowości od 16 do 512 Mb/s wskazał w formularzu ofertowym
opłatę w wysokości 1,23 zł brutto, co daje łączną opłatę abonamentową w skali kontraktu
w wysokości 29 568,46 zł brutto, a dodatkowa opłata instalacyjna wynosi 27,38 zł brutto, to
łączna kwota instalacji i abonamentu nie uwzględniała zatem kosztów realizacji dwóch
rozproszonych
punktów styku z siecią Internet o przepustowości 2 Gb/s.
Wskazał, że na koszty realizacji wyżej opisanych punktów styku mają wpływ:
- koszty kolokacji dla co najmn
iej 4 urządzeń bezpieczeństwa (min. 2 klastry),
-
koszty energii elektrycznej (związanych z koniecznością zainstalowania i utrzymania
w infrastrukturze wykonawcy co najmniej czterech centralnych urządzeń bezpieczeństwa
wymaganych w ramach dostarczenia pun
któw styku), których wartość w skali kontraktu
przekroczy 30
000 zł,
-
koszty usługi DDoS dla co najmniej dwóch rozproszonych geograficznie punktów styku
z siecią Internet, czyli łączy internetowych. Wykonawca musi zapewnić monitorowaną usługę
bezpieczeństwa DDoS (AntyDDos) polegającą na ochronie łączy przed atakami z sieci Internet
o parametrach, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, bez naliczenia
żadnych dodatkowych opłat,
-
koszty przyłączenia do sieci Internet i MPLS (sieć szkieletowa),
-
koszty pasma do Internetu międzynarodowego i krajowego,
-
koszty urządzeń (routery),
-
koszty pracy inżynierów,
-
zapewnienie serwisu i dostępności usługi zgodnie z wymaganym SLA przez cały okres
umowy.
Podsumowując powyższe stwierdził, że koszty powyższych elementów nie mogły
zostać i nie zostały uwzględnione przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie
w abonamencie za świadczenie usługi typu B w wysokości 1,23 zł brutto za łącze.
Ponadto
podniósł, że wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie nie uwzględnił
wymagania Zamawiającego opisanego w rozdziale III pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia,
bowiem skoro dla wszystkich przepustowości łączy od 16 Mb/s do 512 Mb/s dla usługi typu B
(podstawowych jak i zapasowych) wskazał opłatę abonamentową w wysokości 1,23 zł brutto,
to nie przewidział i nie uwzględnił w cenie oferty, że Zamawiający ma prawo zwiększyć pasmo
usługi typu B, jednocześnie nie zmieniając parametrów pasma usługi typu A. Co za tym idzie
wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty kosztów związanych ze zwiększeniem pasma usługi
typu B wyższych niż 1,23 zł brutto miesięcznie. Skutkiem powyższego zaniechania
mechanizm, który wskazał Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie został przez
Netia S.A. uwzględniony w ofercie. Powyższy fakt prowadzi do wniosku, że Netia S.A. nie
uwzględniła w oferowanych warunkach realizacji zamówienia, że Zamawiający żąda
możliwości zwiększenia pasma do wartości dwukrotnie większej (co również skutkuje różnicą
w cenach złożonych ofert w ramach zamówienia).
Wskazał, że wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie powinien uwzględnić co
najmniej następujące koszty związane ze zwiększeniem pasma usługi B, czyli dostępu do
Internetu:
-
koszty przyłączenia do sieci Internet i MPLS (sieć szkieletowa) – wzrost pasma może
skutkować zmianą technologii łącza podkładowego, a co za tym idzie dodatkowymi kosztami
inwestycyjnymi lub kosztem uruchomienia łącza radiowego,
-
koszt rozbudowy sprzętowej lub licencyjnej (jeśli zaplanowane przez Netia S.A. z siedzibą
w Warsz
awie urządzenia pozwalają na taką rozbudowę) albo wymiany na bardziej wydajne
urządzenia CE (routery klienckie)/PE (routery operatora) droższe spełniające nowe
wymagania w zakresie zwiększonego dwukrotnie pasma,
-
koszty pracy inżynierów związane z rekonfiguracją urządzeń i sieci, jak i systemów
monitorowania i zarządzania wymaganych przez Zamawiającego w ramach przetargu oraz
aktualizację dokumentacji powykonawczej. Odwołujący 2 zauważał, że wartość pracy
inżyniera nie może być niższa niż przewidziana ustawą, co przy deklaracji kosztu i ceny
wykonawcy Netia S.A. na poziomie 1,23 zł brutto dla każdej przepływności pozwala przyjąć,
że koszt taki w opłacie abonamentowej nie został uwzględniony.
Odwołujący 2 w zakresie zarzutu drugiego wskazał, że w przypadku gdyby nie
potwierdził się zarzut niezgodności oferty Netia S.A. z siedzibą w Warszawie z SIWZ należy
stw
ierdzić, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu z uwagi na to, że cena
świadczenia usługi typu B (abonament, średni koszt zestawienia i uruchomienia łącza
podstawowego transmisji danych) została skalkulowana zupełnie w oderwaniu od cen
rynkowych usług, które zgodnie z SIWZ i OPZ należało uwzględnić w cenie poszczególnych
pozycji.
Odwołujący 2 wskazywał, że błąd w obliczeniu ceny to inny niż omyłka rachunkowa
błąd w obliczeniu, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np.
z nieuwzględnienia wymagań opisanych przez Zamawiającego przy obliczaniu ceny.
Przywołał wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt: KIO 460/16, zgodnie z którym
o błędzie w obliczeniu ceny można mówić, jeśli cena oferty jest obliczona w sposób niezgodny
z przepisami powszechnie obowiązującymi lub ze sposobem obliczenia ceny określonym
przez zamawiającego w SIWZ. Argumentował, że jeśli bowiem przyjąć, iż wykonawca
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie uwzględnił wszystkie wymagania dotyczące usługi typu B
w ofercie, to należy stwierdzić, że nie zostały one w kalkulowane w opłatę abonamentową za
świadczenie usługi typu B, a tym samym, że obliczył cenę oferty w odniesieniu do usługi typu
B niezgodnie ze sposobem obliczenia oceny określonym przez Zamawiającego w SIWZ
i odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 19 października 2017 r.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 grudnia 2017 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający rozpoczął swoją argumentację od wskazania, że Odwołujący 2 nie
wykazał interesu oraz szkody uzasadniających merytoryczne rozpoznanie odwołania.
Zauważał, że Odwołujący 2 nie kwestionuje poprawności złożonej oferty przez wykonawcę
T-
mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. W sytuacji zatem uwzględnienia odwołania
przez Izbę, oferta Odwołującego 2 uplasowałaby się na drugim miejscu w rankingu ofert
z punktację 89,30021, a Odwołujący 2 nie uzyskałby przedmiotowego zamówienia.
Następnie Zamawiający podniósł, że to na Odwołującym 2 spoczywał ciężar
udowodnienia przedstawionych w odwołaniu zarzutów.
Podkreślał, że Odwołujący 2 całkowicie dowolnie próbuje interpretować treść SIWZ
w taki sposób by uzyskać korzystny wynik postępowania odwoławczego. Zamawiający w treści
SIWZ wprost dopuścił realizację usługi typu A oraz usługi typu B z wykorzystaniem tych
samych łączy transmisji danych oraz tych samych urządzeń CE zapewnianych przez
wykonawców poprzez zastosowanie mechanizmów separacji logicznej, przywołując treść
załącznika nr 1 do SIWZ rozdział II pkt 1. Odnosząc się do postanowienia rozdziału VII pkt 2
załącznika nr 1 do SIWZ wskazywał, że nie definiował wymagania separacji fizycznej
pomiędzy usługą typu A i B co powodowałoby konieczność zestawienia odrębnych łączy
transmisji danych na potrzeby ich świadczenia. Wskazywał, że nie definiował konieczności
dostarczenia osobnych
urządzeń CE będących zakończeniami łącza w siedzibie danej
prokuratury odrębnie dla każdej usługi. Zamawiający nie definiował również w żaden sposób
konieczności zachowania jakiejkolwiek proporcji lub zależności pomiędzy kwotami
abonamentów obu usług lub kwotami za zestawienie i uruchomienie łączy transmisji danych.
Nadto wskazywa
ł, że w przypadku dotychczasowej umowy na świadczenie usługi
dostępu do sieci Internet dla Prokuratury Krajowej na podstawie umowy z 2015 r.,
Zamawiający wymagał zestawienia oprócz łączy dostępowych do sieci publicznej, łącza typu
MetroEthernet łączącego dwie lokalizacje Zamawiającego na terenie Warszawy, dla których
łącze zostało zaoferowane za 0,0 zł brutto. Z powyższego wynika, że sytuacja w której
wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie podchodzi w taki sposób do konstrukcji ofert
nie jest nowa, być może stanowiąc pewną praktykę biznesową.
W zakresie braku przewidzenia sytuacji zmiany wysokości abonamentu w związku ze
zmianą przepustowości podkreślał, że w żadnym miejscu SIWZ nie wymagał, aby kwoty te
były różne. W związku z tym nie można uczynić zarzutu braku spełnienia wymagań zawartych
w SIWZ przy braku takich wymagań.
Ponadto podniósł odpowiedź na pytanie przywołane w odwołaniu. W tym przypadku,
zdaniem Zamawiającego, Odwołujący 2 również pominął niewygodne dla siebie informacje.
Odpowiedź na pytanie z dnia 19 października 2017 r. – „Jednocześnie z uwagi na brak łączy
o wskazanej przepustowości w Załączniku nr 2 do Umowy, Zamawiający wyjaśnia, że nie
należy ich uwzględniać w cenie całkowitej oferty”.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
prz
episów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do interesu
Odwołującego 2, który był kwestionowany przez Zamawiającego, wskazać należy, iż Izba
w niniejszej sprawie uznała, że Odwołujący 2 posiadał legitymację czynną we wniesieniu
odwołania, którą upatrywał w możliwości unieważnienia przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, iż oferty Odwołującego 1 i 2
przekraczały znacząco budżet Zamawiającego przeznaczony na sfinansowanie zamówienia.
Zdaniem Izby
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mieści się
w przesłance posiadania „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, skoro bowiem może
potencjalnie prowadzić do udzielenia zamówienia wykonawcy w nowym postępowaniu.
Wskazać należy, iż ww. pojęcie, o którym mowa w art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG
z d
nia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych
i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s. 33),
zmienion
ej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia
2007 r. (Dz.U. L 335, s. 31)
musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne
nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada
de
finicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, tj. należy przez to rozumieć
umowy odpłatne zawierane między zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane. Tym samym interes w uzyskaniu danego zamówienia
trwa co najmniej do czasu zawarcia umowy
(co najmniej, gdyż art. 182 ust. 4 ustawy Pzp
dopuszcza wnoszenie środków ochrony prawnej także po zawarciu umowy), która dotyczy
nabywanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia. Tym samym jeśli istnieje
tożsamość przedmiotu zamówienia, to niezależnie od liczby postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, które są prowadzone przez tego samego zamawiającego, dopóki nie
zostanie zawarta umowa, to jest to, ubieganie się o to samo - dane zamówienie publiczne
i póty wykonawca ma interes w jego uzyskaniu
Zamawiający w dniu 27 listopada 2017 r. powiadomił wykonawców o wniesionych
odwołaniach. Izba dopuściła do udziału w postępowaniach odwoławczych wykonawcę Netia
S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań
odwoławczych w dniu 30 listopada 2017 r. po stronie Zamawiającego. W pismach
procesowych z dnia 12 grudnia 2017 r. oraz w
trakcie rozprawy Przystępujący przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba us
taliła, co następuje:
W rozdziale II pkt 1
załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający określił zakres świadczenia
usług objętych przedmiotem zamówienia.
Wskazał, że wymaga uruchomienia dwóch niezależnych usług odseparowanych od
siebie logicznie: Usługa typu A – WAN-PROK czyli zestawienie dostępowych łączy do
jednostek organizacyjnych prokuratury w technologii IP VPN MPLS oraz Usługa typu B –
scentralizowany odseparowany od sieci WAN-PROK dostęp do sieci Internet dla wszystkich
jednostek organizacyjnych prokuratury. W tym celu Zamawiający wymaga utworzenia dwóch
odseparowanych VRF: jeden na potrzeby usługi WAN-PROK (Usługa typ A), drugi na potrzeby
dostępu do sieci Internet (Usługa typ B). Wszystkie jednostki organizacyjne prokuratury
wskazane w załączniku nr 2 do Umowy – adresy miejsca instalacji łączy oraz przepustowość
będą posiadać możliwość korzystania z usługi typu A i usługi typu B. Zestawione łącza
transmisji danych muszą umożliwiać korzystanie z dwóch niezależnych i odseparowanych od
siebie sieci wykreowanych w chmurze MPLS wykonawcy.
Z kolei w rozdziale VII pkt 2, Zamawiający wymagał, by usługa typu A była całkowicie
odseparowana od sieci Internet oraz za pomocą mechanizmu VRF od Usługi typu B.
Nadto zgodnie z rozdziałem III pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia, usługa IP VPN
(MPLS) dla obydwu Usług typu A i Usługa typu B powinna być skalowalna, tzn. Zamawiający
ma prawo żądania zwiększenia przepustowości ruchu do wartości dwukrotne większej od
określonej w Załączniku nr 2 do Umowy w każdej Lokalizacji, w której wykonawca będzie
w stanie technicznie zagwarantować usługę o żądanych przez Zamawiającego parametrach
przepustowości łączy. Powyższe skutkować będzie zmianą wysokości abonamentu
miesięcznego za dane łącze nie zaś dodatkowymi kosztami ponoszonymi przez
Zamawiającego w związku z koniecznością modernizacji infrastruktury Wykonawcy.
Zgodnie z rozdziałem III pkt 2 lit. l) SIWZ, świadczenie usług transmisji danych miało
nastąpić w okresie 48 miesięcy od dnia podpisania umowy dla usługi typu A, nie wcześniej niż
od dnia 19 maja 2018 r. oraz w terminie od dnia 1 września 2018 r. dla usługi typu B (…), przy
czym okres świadczenia usługi typu A i usługi typu B ulega zakończeniu w tym samym dniu,
tj. w dniu 18 maja 2022 r.
W Dziale XI SIWZ pn. Opis sposobu obliczenia ceny
, Zamawiający postanowił, że:
1) cena musi być podana w PLN i w takiej walucie będzie rozliczane zamówienie między
Zamawiającym i wykonawcą, 2) w cenie ofertowej winny zostać ujęte wszelkie koszty
związane z realizacją zamówienia, 3) cena powinna być podana cyfrowo i słownie, zgodnie
z załączonym formularzem, Załącznik nr 3 do SIWZ pkt 1. Wykonawca wypełnia wszystkie
pozycje w formularzu ofertowym, 4) przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3
ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług
(Dz. U. poz. 915) oraz 5) je
żeli zostanie złożona oferta, której wybór będzie prowadził do
powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług, Zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w ofercie
ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.
Jeżeli wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego, w
ykonawca składając ofertę, informuje Zamawiającego o tym fakcie, wskazując
nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
Zauważyć również należy, iż Zamawiający w § 8 ust. 2 wzoru umowy przewidział
możliwość wzrostu wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji umowy, przy uwzględnieniu
zmian, o których mowa w § 4 ust. 9 i 10 wzoru umowy. Z kolei w ust. 9 § 4 wzoru umowy,
Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmian w świadczonych usługach transmisji
danych w okresie obowiązywania umowy polegających m.in. zwiększeniu (po uzyskaniu przez
wykonawcę pozytywnych warunków technicznych) lub zmniejszeniu przepustowości łącza
w danej lokalizacji w związku ze zmianami, o których mowa w pkt 1) lub pkt 2). W ustępie 10
§ 4 wzoru umowy, przewidziano natomiast możliwość wzrostu wynagrodzenia wykonawcy,
określonego w § 8 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy w ww. okolicznościach nie więcej jednak niż
o 20% jego wysokości łącznie w okresie obowiązywania umowy.
Nadto w ust. 4 § 8 Zamawiający wprowadził ograniczenie, iż zestawienie
i uruchomienie łączy dostępowych dla usługi typu A i B nie mogło przekroczyć 10% wartości
umowy określonej w ust. 1, a także iż było ono płatne jednorazowo. Z kolei wynagrodzenie
wykon
awcy za świadczenie usług transmisji danych, było płatne miesięcznie z dołu po upływie
miesiąca w trakcie którego usługi były świadczone na podstawie faktury wystawionych przez
wykonawcę oraz podpisanego przez Zamawiającego protokołu odbioru usług transmisji
danych typu A i B (ust. 5).
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 19 października 2017 r. w punkcie 2. Zamawiający
wskazał, że „opłaty abonamentowe w ramach usługi typu B dla dwóch rozproszonych punktów
styku z siecią Internet o przepustowości 2 Gbps, powinny zostać uwzględnione
w jednostkowych opłatach abonamentowych dla poszczególnych typów łączy Usługi typu B”.
Ponadto w tych samych wyjaśnieniach, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie
wykonawcy
, który zwrócił uwagę, iż w załączniku nr 2 do umowy nie występują przepływności
1024 Mbps oraz 2048 Mbps zarówno dla usługi typu A i B wskazał, że: „Jednocześnie z uwagi
na brak łączy o wskazanej przepustowości w Załączniku nr 2 do umowy, Zamawiający
wyjaśnia, że nie należy, ich uwzględniać w cenie całkowitej oferty”.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia publicznego została oszacowana
na kwotę 18 837 726,55 zł netto, co stanowiło 23 170 403,66 zł brutto.
W ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło trzech
wykonawców, tj.: 1) T-mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie z ceną 27 060 002,46 zł,
2) Netia S.A. z siedzibą w Warszawie z ceną 17 432 150,40 zł oraz 3) wykonawcy wspólnie
u
biegający się o udzielenie zamówienia Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz
Integrated Solutions Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie z ceną 32 932 027,79 zł.
Z powyższego zatem wynika, że średnia arytmetyczna cen złożonych ofert stanowiła
kwotę 25 808 060,22 zł. Zatem oferta Przystępującego stanowiła ok. 75,23 % wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 67,54 % średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert.
Wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie dla wszystkich przepustowości łączy
od 16 Mbps do 512 Mbps dla usługi typu B (podstawowych jak i zapasowych) wskazał opłatę
abonamentową w wysokości 1,23 zł brutto, a dla łączy o przepustowości 1024 Mbps i 2048
Mbps odpowiednio kwoty 2400 zł brutto oraz 4320 zł brutto. Nadto Przystępujący średni koszt
zestawienia i uruchomienia łącza podstawowego transmisji danych w ramach usługi typu B
wycenił na kwotę 1,23 zł brutto.
W dniu 3 listopada 2017 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny całkowitej oferty, w szczególności w zakresie wskazanym w punktach 1 - 5 ww. przepisu.
Wskazał, że wykonawca zobowiązany jest przedstawić na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
dowody na pop
arcie złożonych wyjaśnień. Przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami
powinny wykazać możliwość (realność) wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że zgodnie
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzuci
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przystępujący pismem z dnia 8 listopada 2017 r. złożył wyjaśnienia w przedmiocie
rażąco niskiej ceny oferty wraz z dowodami, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
z wyłączeniem trzech pierwszych stron wyjaśnień. Tajemnicą przedsiębiorstwa zostało objęte
również uzasadnienie utajnienia informacji.
W dniu 14
listopada 2017 r. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę
Przystępującego. Oferta Odwołującego 1 uplasowała się na trzecim miejscu w rankingu ofert
z
łączną punktacją 68,65 pkt, a oferta Odwołującego 2 na drugim miejscu w rankingu ofert
z łączną punktacją 71,76 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie wskazać należy, iż w ocenie Izby rozstrzygnięcie niniejszych spraw
wymagało przeprowadzenia analizy postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w szczególności w zakresie przedmiotu zamówienia, sposobu obliczenia ceny
oferty, w tym
granic swobody wykonawców przy jej kalkulacji, a w następstwie wynagrodzenia
wykonawcy
z tytułu realizacji przedmiotu umowy, jak również wzoru umowy.
Niewątpliwie przedmiotem ww. zamówienia publicznego była realizacja dwóch usług,
tj. usługi typu A WAN-PROK, czyli zestawienie dostępowych łączy dla jednostek
organizacyjnych prokuratury w technologii IP VPN MPLS oraz
usługi typu B – scentralizowany
odseparowany od sieci WAN-
PROK dostęp do sieci Internet dla wszystkich jednostek
organizacyjnych prokuratury. W ocenie Izby z analizy treści SIWZ, w szczególności
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, nie można wywieść wniosku, że przedmiotowe
usługi były całkowicie od siebie niezależne (odseparowane) fizycznie. Bez wątpienia usługi te,
jak stanowią postanowienia rozdziału II pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ miały być od siebie
odseparowane logicznie, z czego zdaniem Izby,
nie można wywieść obowiązku
odseparowania
ww. usług również w płaszczyźnie fizycznej. Zauważyć należy, iż gdyby
bowiem usługi będące przedmiotem zamówienia, tj. usługi typu A i B były całkowicie od siebie
niezależne fizyczne i logicznie, to wówczas zasadnym byłby podział ww. zamówienia na części
i dopuszczenie
składania ofert częściowych. Ponadto analiza postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dotyczących opisu przedmiotu zamówienia prowadzi do
wniosku, że usługi objęte przedmiotem zamówienia tj. usługi typu A i B zawierały pewne
elementy
, które miały zostać wykonane w ramach każdej usługi jak chociażby wykonanie
projektu technicznego uruchamianych usług, czy też opracowanie planów testów i scenariuszy
testów, jak również elementy które były właściwe tylko dla jednej z usług, czego przykładem
jest świadczenie usług ochrony przeciw atakom typu DDoS dla węzłów styku z siecią Internet
realizujących usługę typu B (brak było takiego wymogu w SIWZ w zakresie usługi typu A).
Konsekwencją takiego rozumienia treści SIWZ była, podnoszona zresztą przez
Zamawiającego, możliwość oparcia realizacji przedmiotu zamówienia, a zatem usługi typu
A i B, na tej samej infrastrukturze
wspólnej dla obu typów usług, co też bez wątpienia miało
wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty przyjęty przez wykonawców oraz na biznesowe
podejście wykonawców do sposobu realizacji zamówienia. Zamawiający podkreślał bowiem,
że nie definiował wymagania separacji fizycznej pomiędzy usługą typu A i B co powodowałoby
konieczność zestawienia odrębnych łączy transmisji danych na potrzeby ich świadczeni, jak
również że nie definiował konieczności dostarczenia odrębnych urządzeń CE będących
zakończeniami łącza w siedzibie danej prokuratury odrębnie dla każdej usługi.
Kolejno należy zauważyć, iż Zamawiający w postanowieniach zawartych w Dziale XI
SIWZ dotyczących opisu sposobu obliczenia ceny, nie sformułował szczegółowych
wytycznych w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty, w tym
dotyczących jej poszczególnych
elementów składowych z rozbiciem na usługi typu A i B, poza ogólnymi sformułowaniami
dotyczącymi ww. kwestii, jak to że cena oferty miała być podana w złotówkach, obejmować
wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, być zgodna z definicją ceny zawartą
w ustawie o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915) itp.
W szczególności podkreślić należy, iż Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych zasad
dotyczących sposobu kalkulacji kwot za świadczenie usług transmisji danych (abonamentów)
dla usługi typu A i B oraz kwot za zestawienie i uruchomienie łączy transmisji danych dla usługi
typu A i B,
jak również nie nałożył na wykonawców obowiązku w zakresie zachowania
jakiejkolwiek
proporcji lub zależności pomiędzy kwotami abonamentów oraz kosztami
zestawienia i uruchomienia łączy transmisji danych w ramach obu usług.
Ponadto w ocenie Izby brak
w specyfikacji istotnych warunków przedmiotowego
zamówienia postanowień, które wskazywałyby wprost jakie elementy świadczenia przedmiotu
zamówienia, a w związku z tym ich koszty, powinny zostać ujęte w poszczególnych pozycjach
formularza ofertowego,
pozostawiał wykonawcom swobodę co do ukształtowania ceny oferty,
z zastrzeżeniem § 8 ust. 4 wzoru umowy. Zauważyć zatem należy, iż gdyby Zamawiający
zamierzał wpłynąć na sposób kalkulacji ceny oferty w ramach poszczególnych usług to dałby
termu wyraz,
tak jak to uczynił w § 8 ust. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym wynagrodzenie za
zestawienie, uruchomienie i o
ddanie łączy do eksploatacji dla usługi typu A i B nie mogło
przekroczyć 10% wartości umowy, a zatem sumy wynagrodzenia za zestawienie łączy oraz
świadczenie usługi transmisji danych dla obu typów usług.
Jednocześnie wskazać należy, iż sposób kalkulacji ceny oferty, nie został
wyczerpująco i jednoznacznie opisany przez Zamawiającego w SIWZ, skoro wykonawcy
zadawali pytania w ww. materii
zwracając uwagę Zamawiającemu na możliwy brak
porównywalności oferty, o czym świadczy chociażby treść wyjaśnień z dnia 19 października
2017 r.
Zdaniem Izby analiza przedmiotowych spraw nie
mogła nastąpić przez pryzmat
selektywnych, wybranych przez Odwołujących zapisów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przywoływanych wybiórczo w celu osiągnięcia pozytywnych skutków
w postępowaniu odwoławczym.
Mając na uwadze powyższe, w szczególności okoliczność, iż istota sporu
przedmiotowych spraw
sprowadzała się, w ocenie Izby, do wykładni postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zatem możliwa była do rozstrzygnięcia na podstawie
materiału dowodowego zgromadzonego już w sprawie, za niezasadny Izba uznała wniosek
Odwołującego T-mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie o powołanie biegłego w sprawie
wywołanej odwołaniem ww. wykonawcy. Ponadto w ocenie Izby Odwołujący 1 nie wykazał
zasadności powołania powyższego środka dowodowego. Wskazać również należy, iż ww.
dowód nie mógłby służyć udowodnieniu zaoferowania rażąco niskiej ceny przez
Przystępującego, bowiem ocena w tym zakresie nie wymagałaby wiadomości specjalnych,
lecz stanowiłaby w istocie ocenę zasadności zarzutów dotyczących prawa materialnego,
a rozstrzyganie sporów prawnych nie należy bowiem do zadań biegłych.
Za bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia niniejszych spraw Izba uznała złożone przez
Przystępującego jako dowody - umowy dotyczące innych zamówień realizowanych przez
Netia S.A. z
siedzibą w Warszawie.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2483/17
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie,
pomimo że zawierała ona rażąco niską cenę, której braku nie wykazały złożone wyjaśnienia
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
a także podniesiony jako ewentualny zarzut naruszenia
art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Netia S.A.
z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień złożonej oferty w zakresie rażąco niskich
elementów ceny za realizację usługi typu B oraz podanego w ofercie średniego kosztu
zestawienia i uruchomienia łącza podstawowego transmisji danych w ramach usługi typu B,
w ocenie Izby, nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
r
ażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienia;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z
kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp).
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, zama
wiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący 1 zbudował ww. zarzut na dwóch okolicznościach faktycznych mających
potwierdzać, iż zaoferowane przez Przystępującego stawki za realizację usługi typu B,
a w konsekwencji całkowita cena oferty Netia S.A. miała charakter nierealny i nierynkowy,
a zatem poniżej kosztów jej świadczenia wskazując, że każdy z operatorów, w tym
Przystępujący obciążony jest kosztami wynikającymi z ruchu internetowego i udostępnienia
połączenia z siecią Internet dla swoich odbiorców, a także iż ww. usługa wiąże się nie tylko
z samym dostępem do Internetu, ale również z dostawą urządzeń zapewniających
bezpieczeństwo teleinformatyczne w liczbie kilkudziesięciu sztuk, w tym również kosztami
transportu
sprzętu, wykonania konfiguracji, testów sprzętu itp.
Zauważyć jednak należy, iż Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, z uwagi na
rozbieżności w cenach zaoferowanych przez wykonawców w niniejszym postępowaniu. Tym
samym
stwierdzić należy, iż Zamawiający zrealizował również obowiązek wynikający art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp z
ważywszy, że cena zaoferowana przez Przystępującego była niższa
o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 listopada 2017 r.
złożył wyjaśnienia w przedmiocie kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami, które objął tajemnicą
przedsiębiorstwa (z wyłączeniem trzech pierwszych stron wyjaśnień).
W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w ww. zakresie były
wyczerpujące, szczegółowe, poparte dowodami, a przez to wiarygodne. Podkreślić również
należy, iż Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedstawił konkretne wyliczenia
i okoliczności, które wpłynęło na obniżenie ceny oferty, jak również wskazał zysk, który
zamierzał osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia. Nie bez znaczenia dla wyceny oferty
Przystępującego, w opinii Izby, pozostaje również podnoszona przez Zamawiającego
okoliczność, iż Przystępujący świadczył dotychczasową usługę dostępu do sieci Internet na
rzecz Zamawiającego, co samo w sobie stanowiło już o przewadze technicznej i ekonomicznej
Przystępującego względem innych wykonawców. Ponadto na rozprawie przed Izbą, odnosząc
się do zarzutów podnoszonych przez Odwołującego 1 związanych z obowiązkiem
uwzględnienia w cenie oferty kosztów związanych z ruchem internetowym i udostępnieniem
połączenia z siecią Internet dla swoich odbiorców, a także kosztów związanych z zakupem
urządzeń zapewniających bezpieczeństwo teleinformatyczne w liczbie kilkudziesięciu sztuk,
w tym również kosztami transportu sprzętu, wykonania konfiguracji, testów sprzętu,
Przystępujący wskazał Izbie 2 pozycje w sporządzonym przez siebie załączniku nr 2 do
wyjaśnień z dnia 8 listopada 2017 r., w którym zostały wycenione ww. elementy. Co prawda
Przystępujący skalkulował te kwestie łącznie podając jedną kwotę w ramach usługi typu A i B,
jednak zauważyć należy, iż przy braku szczegółowości wezwania Zamawiającego w tym
zakresie oraz pozostawionej wykonawcom swobody w zakresie kalkulacji ceny oferty, w tym
braku określenia przez Zamawiającego zachowania przez wykonawców proporcji lub
zależności pomiędzy kwotami abonamentów oraz kosztami zestawienia i uruchomienia łączy
transmisji danych w ramach ww
. usług, brak było po stronie wykonawcy Netia S.A. obowiązku
rozbijania
poszczególnych składników cenotwórczych składających się na usługi typu A i B.
Ponadto podkreślić należy, iż wezwanie skierowane do Przystępującego dotyczyło całkowitej
ceny oferty.
Nadto
o swobodnym podejściu wykonawców do kalkulacji ceny oferty, świadczy
chociażby podniesiony przez Zamawiającego na rozprawie przed Izbą argument, który nie
został podważony przez Odwołującego 1, iż wykonawca T-mobile Polska S.A. z siedzibą
w Warszawi
e wyceniając w ramach usługi typu A i typu B 10 łączy 16 Mb/s zaoferował
odpowiednio 141
696,00 zł oraz 2 519,04 zł, w zakresie 3 łączy 96 Mb/s w ramach usługi typu
A i B zaoferował odpowiednio kwoty 72 619,20 zł i 1 889,28 zł, a w zakresie 3 łączy 512 Mb/s
w ramach usługi typu A zaoferował kwotę 159 408 zł, a w zakresie usługi typu B dla 2 łączy
512 Mb/s
zaoferował 2 676,48 zł.
Nadto
Zamawiający zwrócił uwagę na różnicę dotyczącą zestawienia łączy z tytułu
usługi B, które zostały wycenione przez wykonawców na kwoty: 27,38 zł (Netia S.A.),
482,16 zł (Odwołujący 2), 506 514 zł (Odwołujący 1). W ocenie Zamawiającego chociażby te
dane pok
azywały, że każdy z wykonawców w sposób indywidualny podszedł do wyceny oferty.
Jednocześnie za Zamawiającym wskazać należy, iż koszty abonamentów za
świadczenie poszczególnych usług (typ A i B) nie musiały być swoimi odpowiednikami
w świetle postanowień SIWZ. Realizując usługę transmisji danych z wykorzystaniem jednego
łącza fizycznego wykonawca był w stanie „zmieścić” ponoszone koszty oraz uwzględnić swój
zysk w ramach jednego abonamentu, natomiast drugi zaoferować za symboliczną złotówkę,
jak miało to miejsce w przypadku wykonawcy Netia S.A.
Konkludując powyższe, w ocenie Izby, zaoferowana przez Przystępującego cena
oferty, w tym cena za
realizację usługi typu B, nie stanowiła ceny nierealnej, oderwanej od
realiów rynku. Zaoferowana przez Przystępującego kwota 1,23 zł dla łączy o różnej
przepustowości (16 Mbps, 32 Mbps, 48 Mbps, 64 Mbps, 96 Mbps, 128 Mbps, 256 Mbps oraz
512 Mbps) oraz średniego kosztu zestawienia i uruchomienia łącza podstawowego transmisji
danych w wysokości 1,23 zł w ramach usługi typu B, wobec ww. postanowień SIWZ poddanych
szczegółowej analizie przez Izbę, stanowiła wyraz autonomicznej polityki cenowej
Przystępującego.
Przechodząc następnie do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 znku, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A.
z siedzibą w Warszawie, mimo iż została zaoferowana cena poniżej kosztów wykonania
zamówienia, co stanowi czyn nieuczciwej, Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Wskazać należy, iż Odwołujący 1 wywodził ww. zarzut z uznania, że oferta
Przystępującego zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym
w zakresie zaoferowanych stawek za realizację usługi typu B.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 znku
, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 znku, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej
konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać
inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu
oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym
dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 znku, nie
wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów
wytworzenia
lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby
Odwołujący 1 nie wykazał, iż Przystępujący oferował sprzedaż usług będących przedmiotem
zamówienia poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia w określonym przez ustawę
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu
– tj. w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Podkreślić należy, iż Odwołujący 1, na którym ciąży obowiązek wynikający z treści art. 6 KC,
nie wykazał popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, a jego
twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Z kolei odnosząc się do zarzutu ewentualnego, dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia S.A. z siedzibą
w Warszawie, mimo że oferta ta jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim kosztów
wykonania usługi typu B nie ujęto w cenie za abonament za świadczenie usługi typu B i cenie
za zestawienie, uruchomienie i oddanie do eksploatacji łączy dla usługi typu B,
w szczególności, poprzez przypisanie całości lub części kosztów ponoszonych z tytułu
realizacji usługi typu B w ramach wynagrodzenia za realizację usługi typu A, Izba uznała, iż
ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zauważyć bowiem należy, iż stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz
analogicznie § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964), odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej
oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak
również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na
uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań
przypisanych z
amawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca
2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17).
Przen
osząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, iż
w uzasadnieniu faktycznym odwołania, brak jest zarzutu (obejmującego nie tylko podstawę
prawną, ale wskazującego okoliczności faktyczne) w ww. zakresie. Odwołujący 1 w petitum
odwołania poprzestał jedynie na stwierdzeniu, że Przystępujący Netia S.A. z siedzibą
w Warszawie nie ujął kosztów wykonania usługi typu B w cenie za abonament za świadczenie
usługi typu B oraz cenie za zestawienie, uruchomienie i oddanie do eksploatacji łączy dla
usługi typu B, w szczególności przypisał całość lub część kosztów z tytułu realizacji usługi typu
B w ramach wynagrodzenia za realizację usługi typu A.
Niezależnie od powyższego, przyjmując tożsamy stopień ogólności jak
zaprezentowany przez Odwołującego 1 w zakresie ww. zarzutu, Izba wskazuje, że Odwołujący
1 nie wskazał postanowień SIWZ, które potwierdzałyby niezgodność oferty Przystępującego
z treścią specyfikacji w ww. zakresie. W szczególności należy zauważyć, co podkreślano już
powyżej, iż w dokumentacji postępowania Zamawiający nie określił ani zasad dotyczących
sposobu kalkulacji kwot za świadczenie usług transmisji danych (abonamentów) dla usługi
typu A i B oraz kwot za zestawienie i uruchomienie łączy transmisji danych dla usługi typu
A i B, j
ak również nie nałożył na wykonawców obowiązku w zakresie zachowania jakiejkolwiek
proporcji lub
zależności pomiędzy kwotami abonamentów oraz kosztami zestawienia
i uruchomienia łączy transmisji danych w ramach ww. usług. Z uwagi na powyższe, w ocenie
Izby,
nie można było wywieść, że oferta Przystępującego, w świetle ww. okoliczności, była
niezgodna z treścią SIWZ.
W końcu odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw.
z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odtajnienia pełnej treści złożonych przez
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie wyjaśnień z dnia 8 listopada 2017 r. również w zakresie
niezasadnie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym uzasadnienia dla dokonania
zastrzeżenia jakichkolwiek informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba
ustaliła, iż ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundament
alną zasadę udzielania zamówień
publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp).
Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych
w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w
nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić
należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek
w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, to ograniczenie nadużywania przez
wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania
wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, Przystępujący zobowiązany
był wykazać łącznie wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Z kolei obowiązkiem Zamawiającego było zbadanie skuteczności zastrzeżenia
t
ajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego w zakresie złożonych wyjaśnień
dotyczących ceny oferty i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy.
Zdaniem Izby wykonawca Netia S.A. skutecznie zastrzegł wyjaśnienia dotyczące
rażąco niskiej ceny oferty wraz z załączonymi dowodami, spełniwszy przesłanki określone
w art. 11 ust. 4 znku.
Co prawda, co do zasady zgodzić należy się z Odwołującym 1, iż uzasadnienie
zastrzeżenia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie powinno mieć miejsca, po to
by wykonawcom zapewnić możliwość kontroli nad działaniami konkurentów, to jednak
w ocenie Izby, w tej konkretnej sprawie, mając na uwadze treść samego uzasadnienia
utajnienia informacji
, które zawierało odesłanie do informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, było zasadne.
Nie można zgodzić się również z argumentem Odwołującego 1, że struktura kosztów
nie może stanowić podstawy do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby sposób
budowy ceny wyrażany przez wykonawców w kosztorysach/kalkulacjach własnych może
zostać skutecznie objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, zwłaszcza w sytuacji gdy nie stanowił
przygotowanego przez Zamawiającego wzoru, którym wykonawcy winni byli się posłużyć.
W
obec nieuwzględnienia ww. zarzutów, za niezasadny w konsekwencji Izba uznała
także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wyrażający się w naruszeniu zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w postępowaniu oraz w dokonaniu wyboru oferty wykonawcy niezgodnie
z przepisami ustawy Pzp.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2484/17
Za niezasadny Izba
uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z siedzibą
w Warszawie, której treść nie odpowiadała treści SIWZ ze względu na nieuwzględnienie przez
ww. wykonawcę w ofercie dwóch rozproszonych punktów styku z siecią Internet
o przepustowości 2 Gb/s dla Usługi B oraz nieuwzględnienie przez ww. wykonawcę w ofercie
możliwości zwiększenia pasma przez Zamawiającego dla Usługi typu B, jak również poprzez
niewliczenie
przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie opłaty za dwa rozproszone
punkty styku z sieci
ą Internet o przepustowości 2 Gb/s dla Usługi B oraz opłaty za możliwość
zwiększenia przez Zamawiającego pasma dla Usługi B w abonament za świadczenie usługi
typu B
– co było niezgodne z wymaganiami określonymi w SIWZ i odpowiedzią
Zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 19 października 2017 r.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. W tym miejscu przypomnieć należy naczelną zasadę obowiązującą
w zamówieniach publicznych, ugruntowaną w orzecznictwie Izby, iż wszelkie niejasności,
wątpliwości wynikające z dokumentacji postępowania utworzonej przez Zamawiającego winny
być rozpatrywane na korzyść wykonawców. To bowiem na zamawiającym ustawodawca
nałożył obowiązek sporządzenia dokumentacji postępowania, tak aby była ona jednoznaczna
i nie budziła żadnych wątpliwości. Ponadto podkreślić należy, iż zamawiający po upływie
terminu składania ofert nie może nadawać postanowieniom SIWZ odmiennego znaczenia, niż
pierwotnie ustalone. Tym samym dokonując oceny złożonych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ofert, zamawiający jest związany sformułowanymi przez siebie
wymogami wyartykułowanymi w treści podstawowego dokumentu, tj. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W konsekwencji powyższego, niejednoznaczne, niedoprecyzowane
p
ostanowienia SIWZ nie mogą pociągać wobec wykonawcy negatywnych skutków prawnych
w post
aci odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego 2 na wstępie zauważyć
należy, iż z faktu zaoferowania przez Przystępującego Netia S.A. z siedzibą w Warszawie
abonamentu za świadczenie usługi typu B w wysokości 1,23 zł brutto dla łączy o różnej
przepustowości (16 Mbps, 32 Mbps, 48 Mbps, 64 Mbps, 96 Mbps, 128 Mbps, 256 Mbps oraz
512 Mbps) oraz średniego kosztu zestawienia i uruchomienia łącza podstawowego transmisji
danych w wysokości 1,23 zł brutto Odwołujący 2 wywodził konieczność odrzucenia oferty
Przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub
kosztu.
Tym samym nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego 2 podnoszoną na
rozprawie,
iż zarzuty odwołania nie dotyczyły zaoferowanej przez Przystępującego stawki 1 zł
netto. Przeczy temu uzasadnienie faktyczne odwołania, w którym Odwołujący 2 wprost
wskazywał, jakie koszty winny zostać uwzględnione przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą
w
Warszawie w abonamencie za świadczenie usługi typu B, a z faktu zaoferowania ww. kwoty
wywodził, że nie zostały one uwzględnione bądź wliczone w 1,23 zł brutto. Również na
rozprawie przed Izbą Odwołujący 2 prezentując swoje stanowisko wskazał, że „wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego dotyczące rażąco niskiej ceny powinny dotyczyć opłaty
instalacyjnej za usługi typu A i B, jak również opłaty abonamentowej za usługi A i B”, mimo że
w treści odwołania nie podnosił wprost naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp względem
oferty Przystępującego.
Jednakże, w ocenie Izby, istota zarzutów podnoszonych przez Odwołującego 2
sprowadzała się do podważenia realności stawek zaoferowanych przez Przystępującego za
świadczenie usług transmisji danych oraz średniego kosztu zestawienia i uruchomienia łącza
podstawowego transmisji danych świadczonych w ramach usługi typu B.
Odnosząc się do ww. zarzutu, przede wszystkim podkreślić należy, iż Odwołujący 2 nie
przedstawił żadnych dowodów na jego poparcie, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi
wynikającemu z art. 6 KC.
Przechodząc do kwestii nieuwzględnienia przez Przystępującego w ofercie dwóch
rozproszonych punktów styku z siecią Internet o przepustowości 2 Gb/s dla usługi B zauważyć
należy, iż Przystępujący podczas rozprawy oświadczył, że koszty z tego tytułu zostały
uwzględnione w jego ofercie. Następnie podnieść należy, iż Odwołujący 2 nie wskazał
żadnego postanowienia SIWZ, które mogłoby przesądzać o niezgodności oferty
Przystępującego z treścią specyfikacji w ww. zakresie. Odwołujący 2 poprzestał jedynie na
odesłaniu do punktu 2 wyjaśnień treści SIWZ z dnia 19 października 2017 r., w których
Zamawiający wskazał, że „opłaty abonamentowe w ramach usługi typu B dla dwóch
rozproszonych punktów styku z siecią Internet o przepustowości 2 Gb/s powinny zostać
uwzględnione w jednostkowych opłatach abonamentowych dla poszczególnych typów usługi
typu B”. Jakkolwiek wyjaśnienia treści SIWZ stanowią integralną część dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to jednak, w ocenie Izby, nie mogą być
traktowane przez wykonawców selektywnie, po to by wywołać pozytywne dla odwołującego
skutki w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący 2 pominął bowiem punkt 3 wyjaśnień treści
SIWZ z dnia 19 października 2017 r., na który w piśmie procesowym z dnia 12 grudnia
2017 r. zwrócił uwagę Zamawiający, a który stanowił, że: „Jednocześnie z uwagi na brak łączy
o wskazanej przepustowości w załączniku nr 2 do umowy, Zamawiający wyjaśnia, że nie
należy ich uwzględniać w cenie całkowitej oferty”. Zauważyć również należy, iż Odwołujący
T-mobile Polska S.A.
w treści odwołania stwierdził, że „opłaty za łącza większej
przepustowości 1 i 2 Gbps, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 19 października
2017 r. nie wliczały się do ceny ofertowej podlegającej ocenie i porównaniu i zostały przez
Netia przyjęte na zupełnie innym poziomie, bardziej odpowiadającym kwotom przyjętym przez
pozostałych dwóch oferentów”. Powyższe w ocenie Izby świadczyło co najmniej
o niejednoznaczności postanowień treści specyfikacji w ww. zakresie.
Z kolei przechodząc do kwestii skalowalności zauważyć należy, iż Przystępujący
w piśmie procesowym z dnia 12 grudnia 2017 r. oświadczył, iż została ona uwzględniona
w jego ofercie.
Następnie zauważyć należy, iż Zamawiający wobec przewidzenia w ww.
zapisach SIWZ możliwości żądania zwiększenia przepustowości ruchu do wartości dwukrotnie
większej od określonej w załączniku nr 2 do umowy w każdej lokalizacji, co miałoby skutkować
zmianą wysokości abonamentu miesięcznego za dane łącze (nie zaś dodatkowymi kosztami
ponoszonymi przez Zamawiającego w związku z koniecznością modernizacji infrastruktury
wykonawcy) nie wskazał jednoznacznie w SIWZ, iż powyższy wymóg winien być bezwzględnie
uwzględniony przez wykonawców w składanej ofercie, w tym w kalkulacjach opłat
abonamentowych za dane łącze w ramach usługi typu B, wobec pozostawionej sobie
możliwości skorzystania lub nie z powyższego.
Jedynie
na marginesie Izba wskazuje, że negatywnie należy ocenić postanowienie
SIWZ zawarte w rozdziale
III pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, w którym Zamawiający przewidział
prawo zwiększenia przepustowości ruchu do wartości dwukrotnie większej od określonej
w załączniku nr 2 do umowy w każdej lokalizacji, co też bezpośrednio przekłada się na
rozszerzenie przedmiotu niniejsz
ego zamówienia, nie korzystając przy tym chociażby
z prawa opcji, o którym mowa w art. 34 ust. 5 ustawy Pzp, pozostawiając tym samym
wykonawców w niepewności co do zakresu przedmiotu zamówienia, a także bez wytycznych
dotyczących sposobu i warunków jego realizacji.
Izba nie przychyliła się również do stanowiska Odwołującego 2, że w tej sprawie mamy
do czynienia z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu polegającym na niewliczeniu przez
wykonawcę Netia S.A. opłaty za dwa rozproszone punkty styku z siecią Internet
o przepustowości 2 Gb/s dla Usługi B oraz opłaty za możliwość zwiększenia przez
Zamawiającego pasma dla Usługi B w abonament za świadczenie Usługi typu B – co było
niezgodne z wymaganiami określonymi w SIWZ i odpowiedzią Zamawiającego na pytanie
nr 1 z dnia 19 października 2017 r.
S
tosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zauważyć należy, że Odwołujący 2 również w zakresie tego zarzutu nie przedstawił
żadnych dowodów, a błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w ofercie Netia S.A. z siedzibą
w Warszawie wywodzi
ł z „uwagi na to, że cena świadczenia usługi typu B (abonamenty, średni
koszt zestawienia i uruchomienia łącza podstawowego transmisji danych) została
skalkulowana zupełnie w oderwaniu od cen rynkowych usług, które zgodnie z SIWZ i OPZ
należało uwzględnić w cenie poszczególnych pozycji”, a zatem wiążąc ww. uzasadnienie
z inną podstawą prawną aniżeli określoną w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, co też w ocenie
Izby nie może stanowić podstawy do uwzględnienia ww. zarzutu. W ocenie Izby Odwołujący 2
w żaden sposób nie wykazał jakie błędy w sposobie kalkulacji przyjętym przez
Przystępującego zostały popełnione, zwłaszcza w kontekście dopuszczonej przez
Zamawiającego swobody kalkulacji cen jednostkowych, wywodząc błąd w obliczeniu ceny
w istocie z nierealności ceny za świadczenie usługi typu B w zakresie abonamentu oraz ceny
za zestawienie i uruchomienie łącza podstawowego transmisji danych. Ponadto jak już
wskazano powyżej, co też było zgodne z twierdzeniami Odwołującego 1, na gruncie SIWZ,
w tym wyjaśnień z dnia 19 października 2017 r. brak było jednoznacznego obowiązku wliczenia
w cenę oferty, w tym abonament za świadczenie Usługi typu B opłaty za dwa rozproszone
punkty styku z siecią Internet o przepustowości 2 Gb/s dla Usługi B. Brak było również takiego
postanowienia w odniesieniu do
opłaty za możliwość zwiększenia przez Zamawiającego
pasma dla Usługi typu B w abonament za świadczenie Usługi typu B.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz
. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba
zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała dwa
wnioski
Zamawiającego o zasądzenie kosztów w łącznej wysokości 7 200 zł, tj. z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonych rachunków.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2574/17, KIO 2576/17 z dnia 2017-12-21
- Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
- Sygn. akt KIO 2470/17 z dnia 2017-12-18
- Sygn. akt KIO 2465/17 z dnia 2017-12-14
