rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-21
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 2574/17
KIO 2576/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka, Anna Packo, Beata Pakulska - Banach Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2017 r., w Warszawie,
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 4 grudnia
2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia TOTO S.p.A. Costruzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti,
Włochy oraz ICM S.p.A. Viale dell’Industria 42, 36100 Vicenza, Włochy,
B. w dniu 4 grudnia
2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Porr S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-845 Warszawa; Porr Bau GmbH
Absberggasse 47, A-1100 Wie
deń, Austria; Gülermak Ağir Sanayi Ińşaat ve Taahhüt
A.S Konya Develetyolu 23 Km
, no 111 Gölbaşi-Ankara, Turcja oraz Energopol-
-Szczecin S.A.
ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Miasto Świnoujście, w której imieniu postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie Al. Bohaterów Warszawy
33, 70-340 Szczecin

przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TOTO S.p.A.
Costruzioni Gener
ali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy oraz ICM S.p.A. Viale

dell’Industria 42, 36100 Vicenza, Włochy zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2576/17 po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Porr S.A.
ul. Hołubcowa 123, 02-845 Warszawa; Porr Bau GmbH Absberggasse 47, A-1100
Wiedeń, Austria; Gülermak Ağir Sanayi Ińşaat ve Taahhüt A.S Konya Develetyolu 23
Km
, no 111 Gölbaşi-Ankara, Turcja oraz Energopol-Szczecin S.A. ul. Św. Floriana
9/13, 70-646 Szczecin
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2574/17
po stronie zamawiającego,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Astaldi S.p.A Viale
Giulio Vincenzo Bona 65, 00156 Rzym,
Włochy oraz Ghella S.p.A Via Pietro Borsieri
2/a 00195 Rzym,
Włochy zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2574/17 i KIO 2576/17 po stronie z
amawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2574/17 obciąża
Gminę Miasto Świnoujście i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TOTO S.p.A.
Costruzioni Generali oraz ICM S.p.A.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Miasta Świnoujście na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia TOTO S.p.A. Costruzioni Generali
oraz ICM S.p.A.
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
p
oniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3. kosztami
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2576/17 obciąża
Gminę Miasto Świnoujście i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Porr S.A.,
Porr Bau GmbH, Gülermak Ağir Sanayi Ińşaat ve Taahhüt A.S oraz Energopol-
Szczecin S.A.
tytułem wpisu od odwołania,

3.2.
zasądza od Gminy Miasta Świnoujście na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Porr S.A., Porr Bau GmbH, Gülermak
Ağir Sanayi Ińşaat ve Taahhüt A.S oraz Energopol-Szczecin S.A. kwotę 23 600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.


Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…



Sygn. akt: KIO 2574/17

KIO 2576/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Miasto Świnoujście, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usprawnienie połączenia
komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu – budowa tunelu pod
Świną” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2017 r. poz.
1579 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 kwietnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 077-135585
. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 2574/17

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ToTo S.p.A.
Costruzioni Generali i ICM S.p.A
, zwany dalej „Konsorcjum ToTo” wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne odrzucenie
oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
podczas gdy złożona oferta spełnia wszystkie wymogi specyfikacji i jest zgodna
z Programem Funkcjonalno-
Użytkowym (dalej jako „PFU”), w tym punktem 1.4.3 PFU, jak
i odpowiada przepisom rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30
maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty
inżynierskie i ich usytuowanie oraz rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (dalej łącznie jako „Rozporządzenia MTiGM”),
2. art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuwzględnienie wyjaśnień
Odwołującego odnośnie poglądowego charakteru przedstawionego szkicu, jak i wyjaśnień co
do sposobu wykonania zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz obowiązujących przepisów, wskutek czego Zamawiający błędnie uznał, że

przedstawiony przez Odwołującego szkic wskazuje na niezgodność oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pra
wo zamówień publicznych poprzez wybór oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Astaldi S.p.A i Ghella S.p.A. zwanych
dalej „Konsorcjum Astaldi”, podczas gdy za najkorzystniejszą spośród ofert złożonych
w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu należało uznać ofertę Odwołującego,
4. art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
p
ostępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, co w konsekwencji może doprowadzić do udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. Konsorcjum
Astaldi, podczas gdy zgodnie z przepisami,
jak i powyższymi zasadami postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego za najkorzystniejszą należało uznać ofertę
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Astaldi jako oferty najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3.
przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zamówienie zostanie zrealizowane
w formule „zaprojektuj i zbuduj”. Zgodnie z warunkami kontraktu wykonawca jest
zobowiązany do sporządzenia projektu budowlanego obejmującego roboty określone
w Wyma
ganiach Zamawiającego, zgodnego z Prawem budowlanym, oraz przedłożenia go
do zatwierdzenia Zamawiającego (Subklauzula 5.1 Warunków Szczególnych Kontraktu). Do
obowiązków wykonawcy należy również uzyskanie wszelkich uzgodnień, pozwoleń oraz
opracowanie dokumentacji projektowej. Dopiero w oparciu o te uzgodnienia i zezwolenia
wykonawca opracuje kompletny wniosek o
zezwolenie na realizację inwestycji drogowej
(ZRID)
oraz projekt budowlany. Wyraźnie przy tym zastrzeżono, że przed złożeniem wniosku
o wydanie dec
yzji ZRID powyższe dokumenty muszą być zatwierdzone przez
Zamawiającego.
Na etapie składania ofert Zamawiający nie oczekiwał od wykonawców załączenia do ofert
jakichkolwiek schematów, rysunków, planów czy projektów tunelu, które mogłyby podlegać
ewentualnej o
cenie pod kątem zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia;

wystarc
zające było wypełnienie samego formularza oferty wraz z Wykazem Płatności. Tym
samym wykonawcy nie byli zobowiązani dostarczać jakichkolwiek projektów, bowiem prace
projekt
owe stanowią część udzielanego zamówienia, natomiast oferta Odwołującego została
odrzucona z uwagi na rzekome niezgodności schematu przykładowego rozwiązania
rozmieszczenia poszczególnych elementów wewnątrz tunelu (złożonego w ramach
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) z wymaganiami
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego, podczas gdy szkic ten miał charakter jedynie
poglądowy i stanowił wyłącznie pewne wyobrażenie co do składowych (elementów)
przyszłego projektu tunelu, a nie deklarację odnośnie posiadania określonych cech,
zwłaszcza wymiarów. W konsekwencji Zamawiający w sposób błędny poddał weryfikacji pod
kątem zgodności z PFU dokument, który takiej ocenie nie powinien podlegać. Dopiero
bowiem
na etapie realizacji zamówienia Odwołujący ma dostarczyć projekt budowlany, który
zostanie zatwierdzony przez Zamawiającego i inne organy administracji publicznej, będące
stroną w procesie uzyskiwania decyzji ZRID i zaangażowane w realizację inwestycji.
Zamawiający, w ramach prowadzonej procedury wyjaśniania, czy zaoferowana cena nie jest
rażąco niska oraz wyjaśniania treści złożonej oferty, w piśmie z 29 września 2017 r., zwrócił
się do Odwołującego z pytaniem „czy wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wymagania
określone w pkt 1.7.3. PFU w tym wymiary obudowy tunelu określone w Tabeli nr 7.
Pkt 1.7.3 Programu FunkcjonaIno-
Użytkowego określa minimalne parametry, którym ma
odpowiadać tunel drążony metodą TBM, jak i sposób jego wykonania. Przywołane
postanowienie określa m. in. lokalizację szybu startowego i końcowego, głębokość, długość
i kształt tunelu, wymiary obudowy tunelu (określone w Tabeli nr 7, do której odniósł się
w swoim pytaniu Zamawiający), rozmieszczenie wyjść ewakuacyjnych, czy też sposób
zagospodarowania urobku. W tym punkcie
PFU nie określono minimalnych czy
oczekiwanych wymiarów poszczególnych elementów przekroju tunelu, takich jak szerokość
jezdni, szerokość pobocza czy szerokość ciągów ewakuacyjnych. Wymogi odnośnie części
z tych elementów były natomiast określone w punkcie 1.4.3. PFU, których pytanie
Zamawiającego w ogóle nie dotyczyło. Z tego powodu oczywiste jest, że zapytanie
Zamawiającego, a tym samym odpowiedź Odwołującego, mogły obejmować jedynie kwestie
zgodności z wymogami wyartykułowanymi w punkcie 1.7.3 PFU, które do takich kwestii jak
szerokość poszczególnych elementów, w tym odległości pomiędzy krawędzią jezdni
a zarysem ściany, w ogóle się nie odnoszą. Natomiast właśnie z uwagi na rzekomą
niezgo
dność parametrów odnoszących się do szerokości elementów (jakkolwiek Odwołujący
w istocie ich nie wskazywał) z wymogami Rozporządzeń MTiGM Zamawiający wywiódł
niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W odpowiedzi (pismo
z 13 października 2017 r.) Odwołujący wyjaśnił, że przyjął do oferty
minimalne wymagania określone w punkcie 1.7.3 PFU, w tym w Tabeli nr 7. Ponieważ
Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie przedłożył koncepcji rozwiązań projektowych
(szkice, rysunki itp.),
tylko opisał przedmiot zamówienia w PFU i załącznikach do PFU,
Odwołujący składając ofertę przyjął, że podane parametry w PFU są minimalnymi
wymaganiami Zamawiającego dla przedmiotu zamówienia. W załączeniu Odwołujący
zaprezent
ował dowód nr 9 zawierający szkice przekroju tunelu, wizualizacje wyjazdu
i wjazdu z tunelu oraz z
djęcia z podobnego projektu.
Następnie, pismem z 30 października 2017 r., Zamawiający zwrócił się z prośbą
o potwierdzenie, że projekt tunelu będzie zgodny z obowiązującymi przepisami
Rozporządzeń MTiGM. W odpowiedzi Odwołujący podkreślił, że składając ofertę uwzględnił
wykonanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań zawartych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w tym w rozporządzeniu MTiGM w sprawie warunków
technicznych jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie
oraz, że przedstawiony w uprzednio złożonych wyjaśnieniach szkic przekroju poprzecznego
tunel
u drążonego jest szkicem poglądowym, sporządzanym na etapie opracowywania oferty
przetargowej na potrzeby własne wykonawcy w celu oszacowania przedmiotu zamówienia.
Wykonawca każdorazowo przy wycenie przetargów sporządza szkice pomocnicze w celu
dokładnego oszacowania wartości zamówienia i realnej wyceny przedmiotu zamówienia.
Dodatkowym powodem opracowania ww.
szkicu był brak jakichkolwiek rysunków
kon
cepcyjnych w dokumentacji przetargowej udostępnionej przez Zamawiającego. Tak więc
intencją wykonawcy było przedstawienie Zamawiającemu poglądowego szkicu rozwiązania,
jakie
ujął w ofercie. Tym samym Odwołujący w wyjaśnieniach z 6 listopada 2017 r. wyraźnie
zaznaczył, że złożony wraz poprzednimi wyjaśnieniami szkic miał charakter poglądowy
i pełnił wyłącznie funkcję listy elementów, które należy wycenić w celu oszacowania wartości
robót tunelowych, jak i zapewnienia, że wykonawca uwzględnił wszystkie wymagane przez
Zamawiającego elementy tunelu.
Z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający
uwzględnił i zaakceptował wyjaśnienia odnośnie zgodności oferty z punktem 1.7.3 PFU,
natomiast
odrzucił ofertę podnosząc, że przedstawiony przekrój poprzeczny w tunelu nie
spełnia wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie
i ich usytuowanie i w Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie
warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie.
Zamawiający odrzucił więc ofertę Odwołującego z powodu rzekomej niezgodności z punktem
1.4.3 PFU bazując na odpowiedzi w ogóle nie dotyczącej kwestii w tym punkcie PFU ujętej.

Odwołujący złożył kompletną ofertę, zgodną z wymogami Zamawiającego, w której
zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (pkt 1. i 2. Formularza oferty).
Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy przyjęte przez Odwołującego rozwiązanie
uwzględnia wymogi opisane w punkcie 1.7.3 PFU, a w szczególności wymiary obudowy
tunelu, zawarte w T
abeli nr 7 (nie zaś szerokości poszczególnych elementów zawartych
wewnątrz przekroju, tj. parametrów, z którymi oferta Odwołującego została następnie uznana
za niezgodną przez Zamawiającego). Odwołujący potwierdził, że uwzględnił wszystkie
wymagania. Dodatkowo,
nie będąc formalnie do tego zobowiązanym, w celu przedstawienia
przyjętej ogólnej koncepcji Odwołujący przedłożył fotografię przykładowego rozwiązania,
które zostało już zrealizowane, a także poglądowy szkic zarysu kształtu tunelu, w tym
ogólnego rozmieszczenia poszczególnych elementów oraz wyjść i dróg ewakuacyjnych.
Zamawiający dostrzegł, że w poglądowym szkicu przekroju wskazano szkicowe dane
elementów przekroju, które mogły być niezgodne z przepisami Rozporządzeń MTiGM,
wobec czego zwrócił się z wnioskiem o udzielenie dalszych wyjaśnień w celu potwierdzenia,
czy Odwołujący uwzględnił wszystkie wymagania PFU i obowiązujących przepisów i czy
zapewnia, że projekt będzie zgodny z tymi normami. W odpowiedzi Odwołujący raz jeszcze
podkreślił, że załączony do wcześniejszych wyjaśnień szkic ma charakter poglądowy i jako
taki nie spełnia wymagań określonych w Rozporządzeniach MTiGM, bowiem też nie taki był
jego cel ani nie było wymogu składania jakichkolwiek rysunków i szkiców wraz z ofertą,
natomiast zapewnił, że przygotowując ofertę uwzględnił wszystkie wymagania określone
w obowiązujących przepisach, w tym w przywołanych rozporządzeniach. Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego wyłącznie na tej podstawie, jakoby złożony wraz
z wyjaśnieniami szkic wskazywał na zamiar wybudowania tunelu niezgodnie z wymogami
Rozporz
ądzeń MTiGM, jak i punktem 1.4.3 PFU, pomimo że przedmiotowy szkic nie był
przez Odwołującego składany w odniesieniu do jakichkolwiek pytań Zamawiającego
dotyczących zagadnień objętych w 1.4.3 PFU i wymogów wynikających z przepisów
przywołanych rozporządzeń.
Zamawiający wybiórczo przeanalizował złożone wyjaśnienia, w istocie skupiając się na treści
samego schematu, załączonego w celach poglądowych, zupełnie nie uwzględniając
konte
kstu, w jakim został złożony, tj. wskazania na ogólną koncepcję kształtu i sposobu
wykonania tunelu. Zamawiający abstrahuje szczególnie od odpowiedzi udzielonej na kolejne
pytanie (zawarte w piśmie z 30 października br.), w której zapewniono o zgodności
z przepisami r
ozporządzenia.
P
oglądowy szkic przekroju został przedstawiony w wyjaśnieniach dotyczących sposobu
wykonania tunelu
w zgodności z punktem 1.7.3 PFU, jak i rozwiązań w zakresie wyjść

ewakuacyjnych. Natomiast w żadnym wypadku szkic ten nie był wskazywany
w wyjaśnieniach dotyczących zgodności z punktem 1.4.3 PFU, w tym spełniania wymogów
odnośnie minimalnej szerokości poszczególnych elementów, na podstawie czego
Zamawiający bezprawnie uznał ofertę Odwołującego za niezgodną ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Zdaniem
Odwołującego złożone przez niego wyjaśnienia nie pozostawiały wątpliwości
w zakresie
zgodności z wymaganiami PFU i Rozporządzeń MTiGM, natomiast decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty wynika z całkowitego pominięcia ich opisowej części
i oparcia się wyłącznie na poglądowym schemacie. Zamawiający nieprawidłowo ocenił
złożone wyjaśnienia, co doprowadziło go do wyciągnięcia nieuprawnionych wniosków
odnośnie rzekomej niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, podczas gdy niezgodność taka nie zachodzi. Treść złożonych wyjaśnień była
jednoznaczna i nie pozostawiała jakichkolwiek wątpliwości co do charakteru przedłożonego
szkicu.
Jeżeli Zamawiający miał dalsze wątpliwości co do spełnienia wymagań punktu 1.4.3
PFU i Rozporządzeń MTiGM, to powinien kwestię tę ostatecznie wyjaśnić w drodze
kolejnego zapytania.

II
Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 2576/17

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Porr S.A., Porr
Bau GmbH, Gülermak Ağir Sanayi Ińşaat ve Taahhüt A.S oraz Energopol-Szczecin S.A.
zwani dalej „Konsorcjum Porr” wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z
art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez:
a)
zaniechanie odrzucenia, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Astaldi, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z uwagi na zaoferowanie cen za poszczególne pozycje z przekroczeniem
wskazanyc
h w formularzu „Wykaz Płatności” limitów procentowych ustanowionych dla
poszcz
ególnych elementów ceny, do których przestrzegania Zamawiający zobowiązał
w
ykonawców w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Instrukcji dla
Wykonawców – IDW),
b)
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ToTo ze względu na fakt, iż jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z uwagi na zaoferowanie cen
za poszczególne pozycje z przekroczeniem wskazanych w formularzu „Wykaz Płatności”
limitów procentowych ustanowionych dla poszczególnych elementów ceny, do których
przestrzegania Zamawiający zobowiązał wykonawców w treści IDW,
2. art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez:

a)
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Astaldi, pomimo iż zawiera ona błędy
w obliczaniu ceny, tj. zaoferowana
cena została obliczona niezgodnie ze sposobem
opisanym przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
b)
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ToTo dodatkowo z uwagi na fakt, że zawiera
ona błędy w obliczeniu ceny, tj. zaoferowana cena została obliczona niezgodnie ze
sposobem opisanym przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie
p
ostępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców, a w konsekwencji wybór najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami
ustawy z uwagi na:
a)
nierzetelną i odmienną od zasad ustalonych w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ocenę zgodności treści ofert Konsorcjum Astaldi oraz Konsorcjum ToTo
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
b)
następczą zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. po złożeniu ofert,
i uznanie za zgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofert
wykonawców, którzy skalkulowali oferty z naruszeniem limitu cenowego ustalonego przez
Zamawiającego dla Dokumentów Wykonawcy, tj. 5% ceny ogółem.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
Konsorcjum Astaldi jako najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert,
a w konsekwencji tego odrzucenie ofert Konsorcjum Astaldi oraz Konsorcjum ToTo z uwagi
na ich niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wystąpienie
w nic
h błędów w obliczeniu ceny, a następnie ponowny wybór najkorzystniejszej oferty,
a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający za najkorzystniejszą uznał
ofertę Konsorcjum Astaldi oraz odrzucił ofertę Konsorcjum ToTo z uwagi na jej niezgodność
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Programem Funkcjonalno-
Użytkowym. Odwołujący z takim rozstrzygnięciem przedmiotowego postępowania się nie
zgadza, bowiem decyzje
Zamawiającego podjęte zostały z naruszeniem przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż obie oferty są niezgodne z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a także zawierają błędy w obliczeniu ceny.
Wskaza
ne nieprawidłowości wynikają z zastosowanej przez Zamawiającego w postępowaniu
systematyki Wykazu Płatności, nie sposób bowiem wskazać na sytuację, w której
występujące w jednym zestawieniu pozycje 2.1 i 2.2 nie byłyby składowymi (nie zawierały

się) w pozycji 2, tj. byłyby czymś zupełnie odrębnym. Jest to wbrew elementarnym zasadom
logiki i rozumowania.
Z
powyższą logiką zgodził się także sam Zamawiający, wzywając Odwołującego do
wyrażenia zgody na odmienny od opisanego powyżej sposób wypełnienia Wykazu Płatności,
tj. wyrażenie zgody na poprawienie innej omyłki w ofercie Odwołującego w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wyzerowanie poz. 2 Wykazu Płatności.
Odwołujący nie zgodził się z czynnością Zamawiającego i wniósł odwołanie, które w całości
zostało uwzględnione przez Zamawiającego. Immanentną częścią odwołania była
prezentowana tu argumentacja. W konsekwencji Z
amawiający unieważnił czynności
poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego oraz wezwania do wyrażenia zgody na
po
prawienie omyłki.
Zamawiający, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Astaldi oraz Konsorcjum
ToTo, dokonuje
następczej wykładni postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, która jest w sposób oczywisty niezgodna z pierwotnym brzmieniem dokumentu.
N
ie budzi wątpliwości, iż Wykaz Płatności stanowi w przedmiotowym postępowaniu część
oferty
– wprost wskazał na to sam Zamawiający w treści punktu 7.5 IDW: ofertę stanowi
wypełniony Formularz „Oferta” oraz Wykaz Płatności (sporządzone na formularzach
stanowiących integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Powyższe jest zgodne także z praktyką zamówień publicznych, gdzie przez treść oferty
rozumie się w szczególności te elementy oświadczenia woli wykonawcy, które objęte są
sw
obodą kształtowania z jego strony i odnoszą się do zakresu przyszłego świadczenia,
wymieniając przy tym jako przykładowe przedmiot umowy, sposób i termin jego realizacji. Za
taki element z pewnością należy uznać również cenę oraz sposób jej płatności. Zakres
i sposób realizacji świadczenia musi być zgodny z zakresem i sposobem dookreślonym
przez Zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a brak
wystąpienia przedmiotowej zgodności świadczyć bowiem o niezgodności treści oferty ze
spec
yfikacją istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z punktem 7.8 IDW o
ferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których
Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami co do treści oraz
opisu kolumn i wierszy. W punkcie 8.2 IDW
ustalono, iż ceny wskazane w Wykazie Płatności
nie mogą przekraczać wskazanych tam limitów procentowych w odniesieniu do Ceny Oferty.
Tym samym
każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie był zobowiązany do
wypełnienia Wykazu Płatności zgodnie z postanowieniami IDW, w szczególności
z zachowaniem limitów ceny. Brak przy tym takiego wypełnienia Wykazu Płatności
świadczyć będzie nie tylko o niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), ale także – z uwagi,
iż przywołane postanowienia dotyczą ceny – o błędach w jej obliczeniu (art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych).
P
rzedłożone przez Konsorcjum Astaldi oraz Konsorcjum ToTo Wykazy Płatności zostały
sporządzone w sposób niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz
zawierają błędy w obliczaniu ceny. Zamawiający oczekiwał bowiem tego, aby w Wykazie
Płatności wykonawcy przedstawili cenę łączną za Dokumenty Wykonawcy (nie więcej niż 5%
ceny ogółem) w poz. 2, jak również, aby wykonawcy przedstawili cenę za elementy
składające się na poz. 2, tj.: w poz. 2.1. Projekt budowlany i inne Dokumenty niezbędne do
złożenia wniosku o ZRID, w tym wartość praw autorskich (nie więcej niż 3% ceny ogółem);
w poz. 2.2. p
ozostałe Dokumenty Wykonawcy nieobjęte poz. 2.1., w tym dokumentacja
wykonawcza i powykonawcza, w tym wartość praw autorskich.
Takie ujęcie (dokument a, dokument b etc. w punkcie 2.1 i „pozostałe, nieobjęte punktem
2.1”) tworzy podział dychotomiczny kategorii „Dokumenty Wykonawcy”. Zgodnie ze
słownikiem języka polskiego (www.sjp.pwn.pl) podział dychotomiczny to w logice: podział,
w którym pewna klasa przedmiotów zostaje rozdzielona na dwie podklasy wyłączające się.
Skutkiem podziału dychotomicznego, co wynika tak z ww. definicji, jak i podręczników do
logiki, jest podział całej klasy, tj. wszystkich „Dokumentów Wykonawcy”. Nie ma więc takiego
Dokumentu Wykonawcy, który nie znajduje się w kategorii opisanej w punkcie 2.1 lub 2.2.
Zatem w poz. 2.
wykonawca działający z należytą starannością mógł ująć jedynie sumę tych
pozycji.
Tym samym obowiązkiem wykonawców działających z należytą starannością było odrębne
wycenienie poz. 2.1. i 2.2.
oraz zsumowanie tych dwóch pozycji w poz. 2. Wykazu Płatności.
Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednoznacznie wskazuje bowiem, iż poz.
2.1. i poz. 2.2 są częściami składowymi poz. 2, a nie odrębnymi pozycjami Wykazu
Płatności.
Dodatkowo
na taki sposób rozumienia Wykazu Płatności wskazuje przyjęta systematyka
numeracji pozycji zamieszczonych w Wykazie Płatności. Zamawiający numeruje
poszczególne pozycje numerami: poz. 1. Koszty ogólne Wykonawcy; poz. 2. Dokumenty
Wykonawcy; poz. 3. Roboty.
Pozycje pn. „Projekt budowlany i inne Dokumenty niezbędne do złożenia wniosku o ZRID,
w tym wartość praw autorskich” oraz „Pozostałe Dokumenty Wykonawcy nieobjęte poz. 2.1.,
w tym dokumentacja wykonawcza i powykonawcza
, w tym wartość praw autorskich” zostają
oznaczone numerami „2.1.” i „2.2.”, co ewidentnie wskazuje, iż zawierają się one w poz. 2.
Dokumenty Wykonawcy. Jeżeli pozycje 2.1. i 2.2. stanowiłyby odrębne pozycje od poz. 2., to
Zamawiający nie numerowałby ich poprzez przypisanie im numerów 2.1. i 2.2., tylko

ponumerowałby je odpowiednio jako poz. 3. i poz. 4., a pozycja „Roboty” miałaby numer 5.
Przyporządkowanie im podrzędnej strukturalnie numeracji „2.1”. i „2.2” stanowi natomiast
rozwinięcie pozycji nr 2, a nie odrębne i niezależne od tej pozycji elementy czynności
wykonawcy do wyceny.
Z doświadczenia życiowego wynika, że przy numeracji
wielopoziomowej (2, 2.1 i 2.2)
grupa wyższego poziomu nie zawiera kategorii odrębnych niż
podgrupy.
Kolejną okolicznością, która potwierdza zasadność stanowiska Odwołującego jest treść
opisu poz. 2.2. Wykazu Płatności. Opis ten brzmi „Pozostałe Dokumenty Wykonawcy;
nieobjęte poz. 2.1., w tym dokumentacja wykonawcza i powykonawcza, w tym wartość praw
autorskich”, w którym Zamawiający wyraźnie odsyła do ogólnego brzmienia pojęcia
Dokumentów Wykonawcy wskazanych w poz. 2. Wykazu Płatności oraz wskazuje, że w poz.
2.2. należało wycenić pozostałe, czyli wszystkie inne aniżeli Dokumenty Wykonawcy
wymienione w poz. 2.1. Wykazu Płatności. Tym samym, wynika z tego, iż nie ma żadnych
innych Dokumentów Wykonawcy poza tymi, które można zakwalifikować albo pod poz. 2.1
albo 2.2. Jest to logiczna i nie budząca żadnych wątpliwości konsekwencja użycia zwrotu
„nieobjęte poz. 2.1”. Jeśli bowiem nie zostały objęte poz. 2.1, należało je zakwalifikować pod
poz. 2.2. Gdyby miało być inaczej, Zamawiający musiałby opisać poz. 2.2. wskazując nie
tylko Dok
umenty Wykonawcy nieobjęte poz. 2.1, ale też nieobjęte poz. 2 i 2.1. Brak tego
oznacza, iż Zamawiający traktował pierwotnie poz. 2.1. i poz. 2.2. jako składową poz. 2
Wykazu Płatności. Zamawiający nie może przy tym kwoty ujętej w punkcie 2. zapłacić obok
kwot płatnych w punktach 2.1 i 2.2.
Z
relacji treści poz. 2.1. do poz. 2.2. Wykazu Płatności wynika więc, iż tworzą one zupełny
(dychotomiczny) podział Dokumentów Wykonawcy (wymienionych w punkcie 2.) na Projekt
budowlany i inne Dokumenty niezbędne do złożenia wniosku o ZRID (wymienione w poz.
2.1.) oraz na pozostałe Dokumenty Wykonawcy (wymienione w poz. 2.2.).
Ponieważ poz. 2.1. i poz. 2.2. Wykazu Płatności obejmują wszystkie Dokumenty
Wykonawcy, to jest oczywistą konsekwencją, iż poz. 2 Wykazu Płatności pn. Dokumenty
Wykonawcy
obejmować musi sumę kwot wskazanych w poz. 2.1. i w poz. 2.2. Odnosi się to
także do opisanych w Wykazie Płatności limitów procentowych, ustalonych przez
Zamawiającego dla poszczególnych pozycji Wykazu. Trzyprocentowy limit przyjęty dla
projektu budowlanego oraz innych dokumentów niezbędnych do złożenia wniosku o ZRID,
w tym wartość praw autorskich, należy tym samym traktować jako składową zawartą
w limicie 5% dla Dokumentów Wykonawcy.
Za słusznością powyższego stanowiska dodatkowo przemawia również cel, dla którego
przedmiotowe limity zostały przez Zamawiającego ustanowione. Traktowanie bowiem poz.
2.1 i poz. 2.2
jako niestanowiących części składowych poz. 2. przeczy widocznemu na

podstawie Wykazu Płatności zamiarowi określenia limitów kwotowych na części
wynagrodzenia należnego Wykonawcy za świadczenia nie będące Robotami. Limity takie
Zamawiający wprowadził dla Kosztów ogólnych (nie więcej niż 6% ceny ogółem) oraz dla
Dokumentów Wykonawcy (nie więcej niż 5% ceny ogółem). Limitu takiego nie przewidziano
natomiast dla Robót, co stanowi instrument ochrony Zamawiającego przed wygórowanym
określeniem części wynagrodzenia należnych w pierwszych okresach realizacji Kontraktu.
Gdyby uznać, że poz. 2.2. Wykazu Płatności nie jest częścią składową poz. 2 Wykazu
Płatności (Dokumenty Wykonawcy), to dla wynagrodzenia przypadającego na ten zakres
przedmiotu umowy Zamawia
jący nie przewidział żadnego limitu kwotowego. Taka
interpretacja Wykazu Płatności przeczy racjonalności działań Zamawiającego, który
wprowadzając limity ewidentnie chciał się zabezpieczyć przed zawyżonymi płatnościami za
świadczenia nie będące Robotami.
Konsorcjum Astaldi i Konsorcjum ToTo
wypełnili wszystkie trzy pozycje z obszaru
Dokumenty Wykonawcy, tj. poz. 2, 2.1. i 2.2., przy czym wskazana przez nich kwota w poz. 2
nie stanowi sumy poz. 2.1. i 2.2., o czym świadczy nie tylko bezpośredni brak sumowania
poz. 2.1. i 2.2. do wartości w poz. 2, ale także wartość sumy końcowej, która obejmuje
również cenę wyrażoną w poz. 2. Już sam ten sposób wypełnienia Wykazów Płatności
świadczy o zasadności odrzucenia ofert obu konsorcjów.
Zgodnie z poglądami orzecznictwa o błędzie w obliczeniu ceny można mówić, jeżeli cena
oferty jest obliczona w sposób niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi (jak np.
zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT) lub ze sposobem obliczenia ceny
określonym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeżeli
wykonawca, mimo wytyczny
ch zamawiającego podanych w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia obliczył cenę oferty w sposób błędny, to nawet gdy jest to cena
umowna, która nie będzie stanowiła rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie
przedmiotu zamówienia, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Wystąpienie błędu, o którym stanowi art. 89 ust.
1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych oceniać należy w kategoriach obiektywnych,
a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu
treści oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy
w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert,
z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
D
o opisanego powyżej sposobu wypełnienia Wykazu Płatności przyznało się w swoim piśmie
z 6 listopada 2017 r. konsorcjum ToTo. W odpowi
edzi na zadane przez Zamawiającego
pytanie dotyczące wskazanego zagadnienia, wykonawca ten bowiem odpowiedział:
„potwierdzam, że koszt wykonania wszelkiej niezbędnej dokumentacji dla potrzeb realizacji

przedmiotowego zadania określonej w Subklauzuli 1.1.6.1 Szczególnych Warunków
Kontraktu, tj. Dokumentacja Projektowa i Inne Dokumenty Wykonawcy został zawarty
w pozycjach 2, 2.1. i 2.2”. Tym samym należy uznać, iż konsorcjum ToTo wypełniło Wykaz
Płatności wbrew treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
J
eśli zsumować wszystkie trzy pozycje (2, 2.1., 2.2.) składające się na Dokumenty
Wykonawcy, zarówno w przypadku Konsorcjum Astaldi, jak i Konsorcjum ToTo,
przekroczony zostaje określony przez Zamawiającego limit 5% ceny ogółem dla
Dokumentów Wykonawcy. Dowodzi to z kolei, iż zaoferowane przez tych wykonawców
świadczenie jest niezgodne z tym, jakiego oczekiwał od wszystkich wykonawców
Zamawiający.
Uznanie przez Zamawiającego ofert Konsorcjum Astaldi oraz Konsorcjum ToTo za zgodne
z postanowieniami spe
cyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz niezawierające błędów
w obliczaniu ceny, mimo niezasadności takiego stanowiska, jawnie narusza również art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak niejednokrotnie podkreślała w swoim
orzecznictwie Kr
ajowa Izba Odwoławcza wykonawcy biorący udział w postępowaniu,
składający oferty, mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną
ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymaganiami oraz na podstawie
ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień
publicznych, a zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym
samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego
traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej
konkurenc
ji związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego
w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w tym
dokonania rzetelnej oceny ofert. W przedmiotowym p
ostępowaniu Zamawiający nie traktuje
wszystkich w
ykonawców w sposób jednakowy i równy. Brak odrzucenia przez
Zamawiającego ofert Konsorcjum Astaldi oraz Konsorcjum ToTo ze względu na niezgodne
z
e specyfikacją istotnych warunków zamówienia wypełnienie Wykazu Płatności
i przekroczenie dozwolonego limitu 5% dla Dokumentów Wykonawcy świadczy nie tylko
o n
ierzetelnej ocenie złożonych w postępowaniu ofert, lecz jest także dowodem na odmienne
(uprzywilejowane) traktowanie niektórych wykonawców.
Co więcej, zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia ofert obu wykonawców, mimo
przekroczenia wyraźnie ustanowionego w Wykazie Płatności limitu cen dla poszczególnych
jego pozycji, świadczy o niedozwolonej (i nieopublikowanej) zmianie pierwotnego brzmienia
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postępowanie zamawiającego
polegające na dokonaniu oceny zgodności treści oferty wykonawcy z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w inny sposób niż sam dopuścił to w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jest niedopuszczalne i narusza zasadę równego traktowania
i uczciwej konkurencji.
Skoro w pozycji 2.
nie mogą występować Dokumenty Wykonawcy, to możliwa jest jedna
z trzech sytuacji: 1) punkt 2.
zawiera cenę za elementy nie objęte zamówieniem; 2) punkt 2.
zawiera cenę za koszty ogólne – wówczas wykonawca przekroczył limit kosztów ogólnych;
3) punkt 2. zawiera wynagrodzenie za Roboty
– a więc wykonawcy dokonali niedozwolonej
ma
nipulacji ceną.

III Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 2574/17

Zamawiający nie zgodził się z zarzutami odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w całości
oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Sto
sownie do treści punktu 1.3 PFU w zakres zamówienia wchodzi wykonanie wszystkich
niezbędnych prac do prawidłowego funkcjonowania drogi głównej ruchu przyspieszonego
oraz tunelu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz zarządzeniami Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych I Autostrad, w tym w związku z planowanym włączeniem wyjazdu
z tunelu do projektowanej drogi ekspresowej S3 na wyspie Woli
n. Szczegółowy zakres
rzeczowy r
obót koniecznych do wykonania w ramach obowiązków wykonawcy jest
przedstawiony w dalsze
j części Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Dokumenty
przedstawione w PFU stanowią opis przedmiotu zamówienia zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wyk
onania i odbioru robót budowlanych
oraz Programu Funkcjonalno-
Użytkowego.
W punkcie
1.4 PFU Zamawiający określił charakterystyczne parametry projektowanych
obie
któw budowlanych i zakres robot. Zgodnie z tym punktem wykonawca dla tunelu
drążonego TBM winien był przyjąć do projektowania następujące parametry:
-
przekrój poprzeczny tunelu o średnicy wewnętrznej min. 12,00 m składającego się z:
>
dwukierunkowej jezdni składającej się z dwóch pasów ruchu o szerokości 3,50 m każdy;
> obustronnych poboczy o szer
okości 0,55 m;
>
dwóch ciągów ewakuacyjnych o szerokości 1,20 m dla każdej ze stron jezdni (chodniki
zapewniające dojście do najbliższego wyjścia ewakuacyjnego);
> galerii zlokalizowanej
w przekroju poprzecznym tunelu poniżej konstrukcji jezdni
podzielonej
na trzy części: środkowa stanowiąca tunel ewakuacyjny o wysokości min 2,50 m
i szerokości min.3,00 m;
>
dwóch kanałów na instalacje techniczne możliwie do zabudowy w przyszłości;

>
zejść do galerii ewakuacyjnej klatkami schodowymi po stronie północnej tunelu w postaci
zewnętrznej bocznej nadbudowy tunelu.
W Warunkach Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych (dalej „WWiORB”) stanowiących
rozdział III Zamawiający w pkt. 1.7 Skrajnie tunelu wskazał, że wewnętrzny przekrój tunelu
musi spełniać następujące wymagania geometryczne i posiadać następujące skrajnie
wewnętrzne:
-
skrajnię pionową (nad jezdnią) o minimalnej wysokości 5,00 m;
-
dwa pasy ruchu o szerokości 3,50 m każdy;
-
utwardzone pobocze o minimalnej szerokości 0,55 m;
- dwa niewyniesione chodniki o min
imalnej szerokości 1,20 m, położone po przeciwnych
stronach jezdni;
-
podziemne wyjścia ewakuacyjne łączące główną jezdnię z galerią ewakuacyjną, która
zostanie wykopana metodą konwencjonalną i obudowana elementami betonowymi
wykonanymi na miejscu, muszą posiadać minimalne skrajnie. Wykonanie wyjść
ewakuacyjnych zostanie zrealizowane z zastosowaniem procedur takich jak zamrażanie
gruntu, aby zapewnić bezpieczeństwo i stabilność w warunkach gruntowych i wód
gruntowych.
Powyżej przywołane zapisy w sposób jednoznaczny opisują najbardziej charakterystyczne
elementy przedmiotu zamówienia.
Zamawiający dopuścił wprowadzanie zmian wykraczających poza zakres wymagań
określony w PFU, przy czym zastrzegł, że mogą one zostać wprowadzone zgodnie
z Warunkami Kontraktu. T
ryb dokonywania zmian Zamawiający zawarł w Subklauzuli 13.
Szczególnych warunków kontraktu, zgodnie z którą każda zmiana wymaga uzyskania
akceptacji Zamawiającego. Żaden z wykonawców, w trybie wynikającym z ustawy, nie
zaskarżył postanowień PFU.
Zamawiający, w toku badania ofert, w związku z powzięciem wątpliwości, co do realności
zaoferowanej przez Odwołującego ceny, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zwrócił się do niego o udzielenie wyjaśnień i wykazania
prawidłowości dokonanej wyceny oraz wykazania okoliczności, które wpłynęły na uzyskanie
ceny istotnie niższej od oszacowanej przez Zamawiającego i pozostałych oferentów.
Treść odpowiedzi, zawarta w wyjaśnieniach z 13 października 2017 r., pkt 2, dotycząca
wykazania szczegółowego uwarunkowania i czynników pozwalających na realizację
zamówienia w zaoferowanej cenie, w której wskazuje się „zaproponowane rozwiązanie
obudowy tunelu” oraz załączony do pisma szkic poglądowy mający zobrazować to
rozwiązanie, nasunęły Zamawiającemu wątpliwości co do zgodności treści złożonej oferty
z wymaganiami PFU.

Na etapie składania ofert Zamawiający nie wymagał od wykonawców załączania do ofert
schematów, rysunków, planów czy projektów. Powyższe nie oznacza jednak, że szkice czy
innego rodzaju dokum
enty, składane przez wykonawców w związku z wyjaśnieniami
udzielanymi w toku badania i oceny ofert
jako niestanowiące części oferty, nie mogą być
przedmiotem oceny Zamawiającego. Sam Odwołujący wskazuje w treści odwołania, że szkic
ten posłużył wykonawcy „do realnej wyceny opisu przedmiotu zamówienia”, a intencją
wykonawcy było przedstawienie poglądowego szkicu rozwiązania, jakie ujął w ofercie.
Analogiczne stwierdzenie zawarte zostało w piśmie z 6 listopada 2017 r. w pkt. 8.
T
reść oferty kreuje oświadczenie wykonawcy w rozumieniu art. 66 Kodeksu cywilnego.
Wyjaśnienia wykonawcy służą właściwej ocenie oferty i mogą dotyczyć potwierdzenia
merytorycznego jej zakresu, niewynikającego wprost ze złożonych oświadczeń lub
dokumentów. Tym samym każde oświadczenie wykonawcy, które określa istotne elementy
umowy, w tym zatem również i te, które zawarte są w składanych wyjaśnieniach, bez
względu na formę, jaką one przybierają, uznać należy za część oferty.
Przez treść oferty należy uznać w szczególności te elementy oświadczenia woli wykonawcy,
które objęte są swobodą kształtowania z jego strony i odnoszą się do zakresu przyszłego
świadczenia wykonawcy (np. przedmiotu umowy, sposobu i terminu jego realizacji).
Niewątpliwie rozwiązanie, które przyjmuje wykonawca i z którego wyprowadza twierdzenia
dotyczące przyjętych kosztów, muszą być uznane za istotny element zaoferowanego
produktu, szczególnie takiego, z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
D
okonując oceny charakteru informacji zawartych w wyjaśnieniach i schemacie, należy mieć
na względzie fakt, że dotyczą one tej części tunelu, który wykonywany będzie metodą
drążoną przy użyciu metody TBM. Przyjęte rozwiązanie ma w tej części decydujące
znaczenie dla ostatecznych kosztów wykonania tych prac. Niespornym jest, że wykonawca
oszacował koszt wykonania tunelu metodą drążoną według rozwiązania przedstawionego na
szkicu. Okoliczność tę przyznaje Odwołujący wprost w treści odwołania stwierdzając, że
szkic ten pełnił funkcję listy elementów, które należy wycenić w celu oszacowania wartości
robót tunelowych, jak również w treści pisma z 14 listopada 2017 r., w którym stwierdza że
w
celu zapewnienia Zamawiającemu komfortu wykonania przedmiotu zamówienia
w
ykonawca na etapie przygotowania Dokumentów Wykonawcy (etap projektowania) wykona
równolegle do ujętego w ofercie rozwiązania alternatywną propozycję z wyjściami poza
obudowę tunelu. Projekt alternatywnego rozwiązania zostanie dostarczony bez dodatkowych
kosztów dla Zamawiającego, jednak realizacja alternatywnego rozwiązania jest droższa od
uwzględnionego w ofercie o około 35 mln zł netto.
Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych, natomiast literalna wykładnia
przepisu art. 140 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zakres

świadczenia wykonawcy nie może zostać zmieniony zarówno przed podpisaniem umowy, jak
i po jej podpisaniu.
Zatem, w
brew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający nie dokonał oceny zgodności
z
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia schematu poglądowego jako
eleme
ntu odrębnego od pozostałych dokumentów, a przedmiotem jego oceny było ustalenie
treści złożonej oferty rozumianej jako całość i której merytoryczny zakres i przyjęte w tej
ofercie rozwiązanie określone zostały przez wykonawcę łącznie ze wszystkimi dokumentami,
w tym przedłożonymi wyjaśnieniami i dowodami złożonymi dla wzmocnienia argumentacji
U
stalenie zobowiązania zawartego w ofercie ma decydujące znaczenie dla ustalenia zakresu
świadczenia wykonawcy wynikającego z umowy, albowiem zakresy te muszą być tożsame.
Wykonawca złożył oświadczenie o zgodności złożonej oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i przepisami Rozporządzeń MTiGM. Wydaje się ono obecnie
pozostawać w oczywistej sprzeczności z twierdzeniem odwołania, w którym stwierdza się, że
załączony do wyjaśnień szkic nie spełnia wymagań wynikających z tych rozporządzeń.
Z
łożenie takiego oświadczenia nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku badania oferty.
Gdyby bowiem przyjąć, że Zamawiający nie musi być przekonany, że wybiera ofertę, która
zgodna jest merytorycznie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w ustawie nie
byłoby przepisu obligującego Zamawiającego do odrzucenia oferty, która jest niezgodna
z
tą specyfikacją. Zatem Zamawiający, bez względu na treść składanych w toku
postępowania zapewnień w kwestii zgodności złożonej oferty z wymaganiami, zobligowany
jest do dokonania rzetelnego badania i oceny oferty pod względem zgodności
zaoferowanego produktu oferty z treścią opisu przedmiotu zamówienia.
Stanowisko Zamawiającego potwierdza opinia biegłego.
S
am Odwołujący w treści odwołania przyznaje, że przyjęte przez niego rozwiązanie, który
przedstawione zostało Zamawiającemu dla wyjaśnienia realności oszacowania kosztów
wykonania tunelu metodą drążoną, nie spełnia wymagań określonych w Rozporządzeniach
MTiGM
. Jednocześnie jednak Odwołujący oświadcza, że nie ma zamiaru wykonać tunelu
niezgodnie z ww. r
ozporządzeniami, co w konsekwencji nakazywałoby przyjąć, że
w
ykonawca przyznaje w odwołaniu, że w rzeczywistości zamierza wybudować tunel według
założeń odmiennych od przyjętych do szacowania ceny zawartej w ofercie.
Zamawiający nie zgadza się, że treść udzielonej odpowiedzi odnoszona winna być wyłącznie
do zakresu zadanego pytania, co w ocenie Odwołującego oznaczać ma, że wyjaśnienia
i sam schemat załączony do odpowiedzi na pytanie dotyczące punktu 1.7.3 PFU nie mogą
zostać odniesione do wymagań z punktu 1.4.3. PFU. Wszystkie dokumenty i wyjaśniania
składane przez wykonawcę w toku postępowania, które służą ustaleniu, jaki produkt oferuje
w
ykonawca, winny być traktowane jako oferta.

W
odpowiedzi Odwołującego wykonawca ten podał nie tylko przyjęte w ofercie parametry
średnicy wewnętrznej tunelu i jego długości, ale również wskazał na korzyści płynące
z przyjęcia takiego rozwiązania.
C
zęścią przedmiotu zamówienia jest wykonanie tunelu metodą drążoną. W obrębie jego
średnicy ma zostać umieszczona jednojezdniowa droga klasy GP o szerokości 7,00 m (dwa
pasy ruchu po 3,50
m). Budowa spełniać musi wymogi wynikające z przepisów prawa, w tym
w szczególności rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 2 marca 1999 r.
w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie oraz
z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny
odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie. Analiza wymogów Zamawiającego zawartych
w punkcie
1.4.3 PFU, zapisów ww. rozporządzeń i zawartych w nich wymogów dot. min.
odległości poszczególnych elementów drogi od krawędzi jezdni, a następnie odniesienie ich
do przyjętego przez Odwołującego rozwiązania, wskazują w sposób jednoznaczny na brak
możliwości ich zachowania w założonej średnicy tunelu, bez konieczności uzyskania
odstępstwa, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. (Odwołujący,
udzielając odpowiedzi na pytanie 21. „Czy wykonawca w swojej ofercie założył i uwzględnił
potrzebę uzyskiwania odstępstw od warunków technicznych?” podał, że uwzględnił
konieczność uzyskania odstępstwa tylko w jednym przypadku tj. w zakresie odległości
między skrzyżowaniami ul. Duńskiej z ul. Fińską i rondem”.
P
rzyjęte przez Odwołującego założenia projektowe uzewnętrznione zostały również w treści
zapytania skierowanego przez Odwołującego do producenta maszyny TBM.
Z przedstawionej przez Odwołującego odpowiedzi udzielonej przez firmę Herrenknecht AG,
dotyczącej ceny maszyny TBM, wynikają jej wymiary, w tym średnica wewnętrzna.
Rzeczywisty wygląd tunelu nie będzie więc różnić się od zaprezentowanego na schemacie.
Z
a sformułowane wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego uznać należy
twierdz
enie Odwołującego, że schemat użyty jest tylko dla wyobrażenia co do przyszłego
kształtu tunelu, a nie jego wymiarów. Przedmiotowy schemat nie jest dokumentem samym
dla siebie i oderw
anym od pozostałych oświadczeń Odwołującego. Wymiary tunelu, którego
„kształt” obrazuje schemat, przestawione zostały w punkcie 4. odpowiedzi z 13 października
2017 r.,
a w samym schemacie wskazane zostały wymiary, jezdni, poboczy i galerii
ewakuacyjnych. Zatem z
a chybiony uznać należy zarzut Odwołującego, że decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty wynika z pominięcia opisowej części wyjaśnień i oparcia
się wyłącznie na poglądowym schemacie.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce
w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego
realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego, przy czym treść oferty musi być

jednoznacznie i w całości sprecyzowana, w celu możliwości poddania jej weryfikacji pod
względem jej zgodności z treścią specyfikacji. Zgodność oferty z treścią postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie
analizy i porównania treści złożonych przez wykonawcę dokumentów można stwierdzić, że
istotne postanowienia zawarte w ofercie (dokumentach składających się na nią) nie są inne,
tj. nie różnią się w swej treści od postanowień specyfikacji. O kształcie zobowiązania
wykonawcy decydują szczegóły jego oferty, nie zaś ogólne zapewnienia dotyczące jej treści.
Gdyby przyjąć pogląd przeciwny, to treść oferty można byłoby sprowadzić do posłużenia się
ogólnikowymi sformułowaniami zamieszczanymi zwyczajowo przez zamawiających we
wzorach formula
rzy ofert, co pozbawiałoby racji bytu szereg procedur wynikających z ustawy
Prawo zamówień publicznych. Oświadczenia takie mogą nabrać większego znaczenia
w sytuacjach, w których opis przedmiotu zamówienia nie precyzuje pewnych kwestii, nie zaś
w przypadk
ach, gdy zamawiający precyzyjnie opisał swoje oczekiwania.

IV Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 2576/17

Zamawiający nie zgodził się z zarzutami odwołania i wniósł i jego oddalenie w całości oraz
zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania.
Zamawiający wskazał, że w postępowaniu złożone zostały 4 oferty, w tym oferta
Odwołującego. Odwołujący wywodzi, że tylko w jego ofercie wykaz ten został wypełniony
prawidłowo, co oznacza też, że tylko ona zgodna jest ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, a konsekwencją powyższego winno być
odrzucenie
wszystkich pozostałych ofert.
T
wierdzenie Odwołującego, że Zamawiający unieważniając dokonaną 8 listopada 2017 r.
czynność poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego oraz wezwania go do wyrażenia
zgody na dokonanie czynności poprawienia Wykazu Płatności, zgodził się ze stanowiskiem
Odwołującego, że tylko jego oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia stanowi nieuprawnioną interpretację działań Zamawiającego. Zamawiający
uwzględnił zarzuty i wnioski Odwołującego sformułowane w sprawie sygn. KIO 2423/17, ale
z innych powodów niż wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Zgodnie z zapisami pkt 8.1. IDW w
ykonawca zobowiązany był do wyliczenia ceny oferty
w oparciu o Wykaz Płatności sporządzony na formularzu stanowiący integralną część
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykaz płatności zawierał następujące
elementy: 1.
Koszty ogólne Wykonawcy (nie więcej niż 6% ceny ogółem) – ryczałt;
2. D
okumenty Wykonawcy (nie więcej niż 5% ceny ogółem) – ryczałt; 2.1 Projekt Budowlany

i inne Dokumenty niezbędne do złożenia wniosku o ZRID, w tym wartość praw autorskich
(nie więcej niż 3% ceny ogółem) – ryczałt; 2.2 Pozostałe Dokumenty Wykonawcy nieobjęte
poz. 2.1 w tym dokumentacja wykonawcza i powykonawcza, w tym wartość praw autorskich
– ryczałt; 3. Roboty – ryczałt; Pozycja: Razem netto; Pozycja: Podatek VAT; Pozycja:
Razem brutto.
Zgodnie z definicją określoną w Warunkach Szczególnych (Subklauzula 1.1.1,6 (a)) „Wykaz
Płatności” oznacza wypełniony przez Wykonawcę Wykaz, sporządzony zgodnie ze
wskazanym przez Zamawiającego opisem sposobu obliczenia ceny zgodnie z art. 36 ust. 1
pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych, zawierający ceny ryczałtowe elementów
rozliczeniowych wyrażone w Walucie Miejscowej i stanowiący integralną część Umowy.
W związku z powyższym każdy z Wykonawców miał obowiązek respektować zawarte
w opisie sposobu obliczenia ceny, uwagi i wymogi tj.:
• wykonawca obliczając Cenę Oferty winien był uwzględnić w Wykazie Płatności wszystkie
podane tam i opisane pozycje. Wykonawca nie mógł samodzielnie wprowadzać zmian do
Wykazu Płatności. Ceny za poszczególne pozycje wskazane w formularzu Wykazu Płatności
nie mogły przekraczać wskazanych tam limitów procentowych w odniesieniu do Ceny Oferty.
Co nie jest sporne, limity wskazane zostały przez Zamawiającego dla poz. 2 i 2.1;
• ceny ryczałtowe określone przez wykonawcę nie mogą być zmieniane w toku realizacji
przedmiotu zamówienia za wyjątkiem sytuacji opisanych w Warunkach Kontraktu;
• cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie
ujęto w Wykazie Płatności, wykonawca powinien był ująć w cenach pozycji opisanych
w Wykazie Płatności.
Trzech
wykonawców wypełniło Wykaz Płatności w taki sam sposób, tj. uwzględniając
w wykazie płatności w kolumnie pn. Wartość netto (bez podatku VAT) wszystkie podane tam
i opisane pozycje tj. poz. 1, 2, 2.1, 2.2 i 3. i
w ten sposób obliczając cenę oferty. Ceny za
poszczególne pozycje wskazane w formularzu Wykazu Płatności (tj. odpowiednio dla poz. 2
– nie więcej niż 5% ceny ogółem oraz dla poz. 2.1 – nie więcej niż 3% ceny ogółem) nie
przekraczały w żadnej z tych ofert, wskazanych limitów procentowych w odniesieniu do Ceny
Oferty.
Odwołujący natomiast wypełnił Wykaz Płatności w ten sposób, że kwota wskazana
w poz.
2 jest sumą kwot z poz. 2.1 i 2.2., a cena ofertowa jest sumą poz. 1, 2 i 3. Również
i w tej ofercie nie zostały przekroczone limity określone w Wykazie Płatności.
Pozycje
2, 2.1 oraz 2.2 wskazane zostały jako odrębne składowe ceny, gdzie pozycje 2.1
i 2.
2 obejmują Dokumentację Projektową (2.1 – projekt budowlany zaś 2.2 – dokumentację
wykonawczą i powykonawczą), natomiast pozycja 2. obejmuje inne Dokumenty Wykonawcy.

Niniejsze zapisy zgodne są z definicją określoną w Warunkach Szczególnych (Subklauzula
1.1.6.1): tam gdzie Warunki Kontraktu odnos
zą się do „Dokumentów Wykonawcy” należy
czytać jako „Dokumentacja Projektowa i Inne Dokumenty Wykonawcy”. W skład
Dokumentacji Projektowej i innych Dokumentów Wykonawcy wchodzą w szczególności:
Projekt budowlany oraz specyfikacje techniczne, projekty wykonawcze o stopniu
szczegółowości niezbędnym do prawidłowego wykonania Robót i umożliwiające prawidłową
ich weryfikację, przegląd, sprawdzenie lub zatwierdzenie przez Inżyniera w tym obliczenia,
rysunki, podręczniki, modele, dokumenty o charakterze technicznym i prawnym wymienione
w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym oraz inne dokumenty niezbędne dla wykonania
przedmiotu zamówienia, dostarczane przez Wykonawcę według Kontraktu, jak to opisano
w Subklauzuli 5.1 [Ogólne zobowiązania projektowe] i Subklauzuli 5.2 [Dokumenty
Wykonawcy].
Zamawiający, przy tak sformułowanych dokumentach, nie oczekiwał, tak jak wskazuje to
Odwołujący, aby w Wykazie Płatności wykonawcy przedstawili cenę łączną za dokumenty
Wykonawcy w poz. 2., a
jej elementy składowe w poz. 2.1. i 2.2. Oczekiwanie takie byłoby
uprawnione w sytuacji jednoznacznego wskazania takiego żądana w opisie sposobu
obliczenia ceny. W takiej sytuacji również formularz Wykazu Płatności musiałby zostać
sporządzony i opisany w inny sposób, a mianowicie Zamawiający albo pominąłby poz. 2 jako
zbędną lub też w pozycji 2. pominąłby charakter wynagrodzenia tej pozycji jako ryczałt – bo
wynika on wprost z charakteru wynagrodzenia opisanego w poz. 2.1 i 2.2. i wskazał
dodatkowo, że kwota z poz. 2 stanowić musi sumę poz. 2.1. i 2.2.
Zamawiający nie podziela również stanowiska Odwołującego w zakresie limitów
procentowych w odniesieniu do Ceny Oferty. Należy zauważyć, że Wykaz Płatności zawiera
limity procentowe dla poz. 2
– nie więcej niż 5% ceny ogółem i dla poz. 2.1 – nie więcej niż
3% ceny ogółem. Z treści formularza, jak i innych dokumentów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie sposób zatem wywieść, że limit 5% odnosić się ma do sumy poz.
2.
1 i poz. 2.2 Wykazu Płatności. Z Wykazu Płatności nie wynika również, aby dla pozycji 2.2
ustalony został jakikolwiek limit. Limity procentowe w Wykazie Płatności zostały określone
dla poz. 2 i 2.1,
a w opisie sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, iż „ceny za
poszczególne pozycje wskazane w formularzu Wykazu Płatności nie mogą przekraczać
wskazanych tam limitów procentowych w odniesieniu do Ceny Oferty”.
W konsekwencji prawidłowo wykonawcy przyjęli, że dla tej pozycji 2.2 limit nie został
ustalony. Nie można zgodzić się z wywodem Odwołującego, że do wniosku takiego
w
ykonawcy winni byli dojść poprzez dokonywanie wykładni. W utrwalonym orzecznictwie
przyjmuje się, że nie jest obowiązkiem wykonawcy tak ustalanie intencji Zamawiającego, jak
i poszukiwanie błędów w sporządzonej przez niego dokumentacji.

Jak na
leży zauważyć Zamawiający w punkcie 7.8. IDW wskazał, że oferta oraz pozostałe
oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy
zamieszczonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinny być sporządzone
zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. Dodatkowo w poz. 8.2 IDW
Zamawiający wprowadził wprost zakaz samodzielnego wprowadzania przez wykonawców
z
mian do Wykazu Płatności.
Rację ma Odwołujący, że ustalenie limitu stanowić ma instrument ochrony Zamawiającego
przed wygórowanym określeniem części wynagrodzenia należnego w pierwszych okresach
realizacji Kontraktu. Ochronę tę zapewnia jednak Zamawiającemu ustalenie limitu dla
dokumentacji,
o której mowa z w poz. 2.1. „Projekt budowlany i inne Dokumenty niezbędne
do złożenia wniosku o ZRID, w tym wartość praw autorskich.” Złożenie wniosku o wydanie
decyzji ZRID uznaje się w Kontrakcie za osiągnięcie Kamienia Milowego 1 i z datą jego
osiągnięcia Wykonawca uprawniony jest do wystąpienia o wydanie Przejściowego
Świadectwa Płatności (pkt. 14.3 Danych Kontraktowych) i uzyskania płatności z poz. 2.1.
Wszystkie pozostałe płatności dokonywane są na etapie realizacji umowy, zgodnie
z zapisami Kontraktu.
Z
a wyjątkiem Odwołującego, wszyscy pozostali wykonawcy dokonali wyceny oferty
dokładnie w oparciu o zapisy sporządzonego przez Zamawiającego Wykazu Płatności w taki
sam sposób, tj. poprzez podanie wartości netto dla poz. 2, 2.1 i 2.2 jako odrębnych
składowych ceny. Dodatkowo Konsorcjum Toto S.p.A, ICM S.p.A potwierdziło powyższe
w udzielonej odpowiedzi.
Zamawiający przyznał, że sposób sporządzenia formularza Wykazu Płatności oraz
niespójność w nomenklaturze przyjętej w Wykazie Płatności i Danych Kontraktowych mogły
spowodować różne podejście do sposobie wypełnienia Wykazu Płatności. Potwierdził to
sposób, w jaki formularz wypełniony został przez Odwołującego, jak również jego
twierdzenia zawarte w odwołaniu oparte na antycypacji „oczekiwań” Zamawiającego, które
Odwołujący próbuje określić posiłkując się zasadami podziału dychotomicznego
Dokumentów Wykonawcy, systematyki numeracji i numeracji wielopoziomowej.
J
ak przyjmuje się w utrwalonym orzecznictwie, jeżeli specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera jakiekolwiek niejednoznaczności, to należy tłumaczyć je na korzyść
wykonawcy.
Orzecznictwo zgodne jest również w kwestii braku podstaw dla odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdy
wymogi
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie są wyartykułowane w sposób
jednoznaczny. Z tych też powodów Zamawiający, uznając, że sporządzonym przez niego
dokumentom brak jest przymiotu jednoznaczności, unieważnił czynność wezwania
Odwołującego do poprawienia oferty.

Wykaz Płatności przedstawia kalkulację ceny, która w ma charakter ceny ryczałtowej,
a wybrany w
ykonawca będzie zobowiązany sporządzić Szczegółowy Wykaz Płatności, który
zgodnie z definicją określoną w Warunkach Szczególnych (Subklauzula 1.1.4.14) stanowi
uszczegółowienie Wykazu Płatności i służy do celów rozliczenia realizowanych Prac i Robót
oraz nie ma żadnego wpływu na Cenę Kontraktową należną na mocy Kontraktu.
Nawet zatem, gdyby
podzielić stanowisko Odwołującego, że Wykazy Płatności sporządzone
przez wszystkich pozostałych wykonawców zawierają błędy, brak jest podstaw da
odrzucenia tych ofert. Co do zasady
błędy w kosztorysie ofertowym, w przypadku
zastrzeżenia przez zamawiającego ceny ryczałtowej, nie mogą stanowić podstawy
odrzucenia oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a
z
amawiający powinien przyjąć, iż zaoferowana cena jest ceną prawidłową bez względu na
sposób jej obliczenia.
Zamawiający nie podzielił też stanowiska Odwołującego w kwestii zarzutu naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pr
awo zamówień publicznych. W ocenie Zamawiającego w okolicznościach
niniejszej sprawy
do naruszenia zasad zawartych w tych przepisach, doszłoby w sytuacji
odrzucenia którejkolwiek z ofert.

V Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołań.

Izba ustaliła też, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania
zasługują na uwzględnienie.

Odwołanie o sygn. KIO 2574/17
Odwołujący – Konsorcjum ToTo postawił w odwołaniu główny zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2
i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne odrzucenie
oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
pod
czas gdy złożona oferta spełnia wszystkie wymogi specyfikacji i jest zgodna
z Programem Funkcjonalno-
Użytkowym, w tym punktem 1.4.3 PFU, jak i odpowiada
przepisom rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r.

w sprawie wa
runków technicznych jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie
i ich usytuowanie oraz rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie
, a także nieuwzględnienie wyjaśnień Odwołującego odnośnie
poglądowego charakteru przedstawionego szkicu, jak i wyjaśnień co do sposobu wykonania
zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
obowiązujących przepisów, wskutek czego Zamawiający błędnie uznał, że przedstawiony
przez Odwołującego szkic wskazuje na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum ToTo następująco uzasadniając swoją decyzję: po
dokonaniu analizy przedłożonych wyjaśnień i dowodów otrzymanych od wykonawcy
w związku z wezwaniem w sprawie złożenia wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia tom III Program Funkcjonalno-Użytkowy Rozdział II. „część informacyjna” punkt
3. Przepisy prawne i normy związane z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia
budowlanego, podpunkt 3.1. Przepisy, pozycja nr 133 i 134.
Przedłożony w ofercie sposób
realizacji przedmiotowego zamierzenia budowlanego nie spełnia wymagań w zakresie
warunków technicznych – sprowadza się do wykonania wewnątrz obudowy tunelu
wszystkich niezbędnych elementów związanych z przeprowadzeniem ruchu drogowego
wewnątrz tunelu, wszelkiej infrastruktury technicznej niezbędnej do prawidłowego
funkcjonowania tunelu, wyjścia ewakuacyjne do galerii ewakuacyjnej zlokalizowanej poniżej
jezdni oraz bariery zabezpieczające wyjścia ewakuacyjne. Zgodnie z wymaganiami
określonymi w PFU punkt 1.4.3. Tunel drążony TBM należy przyjąć do projektowania
następujące charakterystyczne parametry przekroju poprzecznego w tunelu tj.:
dwukierunkowa jezdnia składająca się z dwóch pasów ruchu o szerokości 3,50 m każdy;
obustronne pobocza o szerokości 0,55 m; dwa ciągi ewakuacyjne o szerokości 1,20 m każdy
po obu stronach jezdni; skrajnia pionowa 5,00 m.
Zamawiający stwierdził, że przedłożony rysunek (dowód nr 9) do pisma z 13 października
2017 r.,
przedstawiający przekrój poprzeczny w tunelu, nie spełnia wymagań określonych
w r
ozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków
technicznych jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie
i w r
ozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków
technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Zgodnie z § 60
r
ozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogowe
obiekty inżynierskie i ich usytuowanie tunel powinien zapewnić przeprowadzenie elementów
drogi, o których mowa w § 88 ust. 1 tego rozporządzenia tj. w szczególności jezdnię,

utwardzone pobocza itp.
Zgodnie z § 262 ust. 1 odległość prowadnicy bariery stalowej lub
pionowego elementu zarysu ściany bocznej bariery betonowej od elementów przekroju
poprzecznego drogi należy rozumieć w sposób wskazany w rozporządzeniu w sprawie
waru
nków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, co
oznacza, że zgodnie z § 129 ust. 2 rozporządzenia odległość lica prowadnicy lub podstawy
bariery powinna wynosić nie mniej niż: 0,50 m licząc od krawędzi pasa awaryjnego albo
utwardzonego pobocza;
1,00 m licząc od krawędzi pasa ruchu drogi klasy Z i dróg wyższych
klas. Z
godnie z § 129 ust. 3 dopuszcza się odległość zmniejszoną do 0,50 m, jeżeli na
krawędzi pasa ruchu znajduje się krawężnik. Rozporządzenie w sprawie warunków
tec
hnicznych jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie
w
§ 89 ust. 2 dopuszcza w zależności od długości tunelu zmniejszenie szerokości elementów
drogi w tunelu w przypadku,
gdy długość tunelu jest większa niż 100 m i dotyczy to drogi
klasy technicznej GP. Niemniej jednak odnosząc się do wymagań określonych w punkcie
1.4.3 PFU t
unel drążony TBM w zakresie charakterystycznych parametrów przekroju
poprzecznego w tunelu,
to są one obligatoryjne i Zamawiający nie dopuszcza wprowadzenia
zmian w tym zakresie. W tym przypadku warunki techniczne określone w § 89 ust. 3
r
ozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogowe
obiekty inżynierskie jasno również określają odległość miedzy krawędzią jezdni a prowadnicą
b
ariery stalowej lub pionowym elementem zarysu ściany bocznej bariery betonowej na
drodze klasy GP wynoszącą nie mniej niż 1,00 m, a w przypadku jezdni ograniczonej
krawężnikiem nie mniej niż 0,50 m.
W rozwiązaniu przedstawionym przez Konsorcjum ToTo nie zostały zachowane odległości
pomiędzy krawędzią jezdni a pionowym elementem zarysu ściany bocznej bariery
betonowej, która w tym przypadku powinna wynosić 1,00 m z uwagi na brak ograniczenia
jezdni w tunelu krawężnikiem. Odległość pomiędzy krawędzią jezdni a pionowym elementem
zarysu ściany bocznej bariery betonowej od krawędzi jezdni wynosi 0,55 m w związku
z czym nie został spełniony warunek minimalnej odległości. Proponowane rozwiązanie jest
zatem niezgodne z r
ozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny
odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie oraz z rozporządzeniem
w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie.

Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych treść oferty musi odpowiadać
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych zawiera sankcję niedochowania ww. wymogu, z której wynika
obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy, tj.
możliwości dokonania jej korekty.
Art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
W ustępie 1a wskazano, że w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania
i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że
niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań
zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ustępie 2. określono zasady korekty ofert: zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste
omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, 3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zasadę wyrażoną w art. 87 ust. 1 uzupełnia – a contrario – art. 84 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w którym wskazano, że wykonawca może zmienić lub wycofać
ofertę, ale przed upływem terminu do składania ofert.
Powyższe przepisy odnoszą się do zasady związania wykonawcy oświadczeniami zawartymi
w ofercie oraz do zasady niezmienności oferty. Oczywiście zasady te odnoszą się do
elementów, które treścią oferty zostały objęte i w niej wyrażone.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w ramach części tzw. „merytorycznej” oferty
żądał jedynie złożenia formularza ofertowego, który standardowo zawiera ogólne
zape
wnienia o woli wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, oraz formularza „Wykaz Płatności”. Nie żądał natomiast przedstawienia,
nawet ogólnego, koncepcji wykonawcy, w jaki sposób te wymagania zostaną zrealizowane.
Zamawiający miał prawo sformułować założenia oferty w taki sposób. Jednak oznacza on
faktycznie, że Zamawiający zawierzył wykonawcom, jako profesjonalistom w danej
dziedzinie, których weryfikował na wcześniejszych etapach postępowania, że spełnią oni
jego wymogi, nie wi
dząc potrzeby (przynajmniej w chwili sporządzania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) kontroli ich oświadczeń poprzez zawarcie w ofercie dokładniejszego
opisu sposobu wykonania zamówienia.
Taka forma oferty odznacza się zaletą w postaci niewielkiego jej skomplikowania, ale też
wadą – w postaci braku możliwości jej weryfikacji na podstawie treści w przypadku, gdy

zamawiający poweźmie wątpliwości w zakresie rzeczywistych założeń wykonawcy przy
sporządzaniu oferty.
Zamawiający może oczywiście, jak w przypadku każdej oferty, skorzystać z instytucji
wyjaśnień treści oferty. Wyjaśnienia te mogą też, przy spełnieniu pewnych warunków,
stanowić podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych – mogą być bowiem traktowane jako dowód, że oferta
w rzeczywistości nie jest zgodna z wymaganiami zamawiającego.
Jednak w przeciwieństwie do treści oferty wyjaśnieniom treści oferty nie nadano rygoru
niezmienności, tak jak zrobiono to w stosunku do samej oferty (art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych). Nie oznacza to oczywiście, że wykonawca w ramach wyjaśnień
może dowolnie zmieniać swoje oświadczenia lub składać oświadczenia z sobą całkowicie
sprzeczne
– świadczyłoby to bowiem o tym, że jego oferta nie jest „poważna”. Może jednak
wyjaśnienia korygować, doprecyzowywać itd.

W stanie faktycznym będącym podstawą sporu wykonawcy nie mieli obowiązku
przedstawienia w ofercie koncepcji wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że na
etapie składania ofert nie musieli mieć gotowych wszystkich i niezmiennych założeń tej
koncepcji
– mogli ograniczyć się właśnie do wstępnej, niedopracowanej w szczegółach,
wersji służącej do wyceny ofert. Koncepcja ta, co najmniej do chwili zatwierdzenia projektu
budowlanego przez odpow
iednie organy budowlane albo innego momentu określonego
w umowie z zamawiającym, może więc być dowolnie zmieniana m.in. w celu spełnienia
wszystkich wymogów Zamawiającego – przynajmniej póki jej realizacja mieści się we
wskazanej cenie.
Tym samym nawet j
eżeli przedstawiona przez Konsorcjum ToTo na spornym schemacie
koncepcja rozwiązań wewnątrz tunelu nie była zgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia czy przepisów, to wykonawca może tę koncepcję zmienić na zgodną
z wymaganiami i przepisami.

Izba zauważa tu, że powyższego rozstrzygnięcia nie należy interpretować jako stwierdzenia,
że Zamawiający powinien przyjąć ofertę niezgodną z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia albo ofertę, której cena nie pozwoli zamówienia prawidłowo
zrealizować – wręcz przeciwnie, Izba podziela tu stanowisko Zamawiającego, że w każdym
przypadku, nawet przy tak ogólnie sformułowanych ofertach, po stwierdzeniu niezgodności
oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo innych podstaw
obligatoryjnego odrzucenia, ma obowiązek ją odrzucić.

Muszą być jednak ku temu odpowiednie podstawy – tak merytoryczne, jak i formalne. Między
innymi Zamawiający powinien odpowiednio ukierunkować wyjaśnienia treści oferty, jak też
uzyskać od wykonawcy odpowiednio szczegółowe i konkretne informacje. Nie może bowiem
zaskakiwać wykonawcy swoimi rozstrzygnięciami w momencie, kiedy swoich wątpliwości na
etapie wyjaśnień oferty nie ujawnił i prawidłowo nie zweryfikował.

Zrozumiałe jest, że po otrzymaniu w trakcie wyjaśnień informacji o średnicy tunelu, schematu
rozwiązań jego wnętrza oraz stwierdzenia, że przy sporządzaniu schematu wykonawca nie
uwzględnił wymogów wskazywanych rozporządzeń, Zamawiający powziął przedmiotowe
wątpliwości. Jednak, w ocenie Izby, jego reakcją nie powinno być natychmiastowe
odrzucenie oferty, lecz kontynuacja wyjaśnień w celu uzyskania informacji, czy Odwołujący
jest w stanie, w ramach zaoferowanej ceny, zbudować koncepcję zgodną z wymaganiami
specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia i przepisów prawa. Jak wskazano powyżej,
Odwołujący nie był bowiem związany przedstawionym schematem, co do którego zresztą
podkreślał w wyjaśnieniach, że jest to wyłącznie rysunek poglądowy i tylko do celów wyceny,
a nie „technicznych”. Odwołujący zapewniał też, że ostateczna koncepcja z tymi przepisami
i innymi wymaganiami będzie zgodna.
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach stwierdził zresztą, że może wykonać dla
Zamawiającego również odmienną koncepcję rozwiązania. Zaznaczył przy tym co prawda,
że jej realizacja będzie droższa, jednak Zamawiający nie kontynuował w wyjaśnieniach tego
wątku pod kątem możliwości jej wykonania w ramach zaoferowanej ceny.
Również sam Zamawiający podczas rozprawy przyznał, że założona przez Odwołującego
średnica tunelu, która jest znaczącym czynnikiem kosztotwórczym, sama w sobie nie
wyklucza realizacji zadania zgodnie z wymaganiami
– przy innych złożeniach co do
lokalizacji niektórych elementów wewnątrz tunelu. Nie wie też dokładnie, o ile droższe byłoby
ewentualne
zwiększenie średnicy tunelu.

Tym samym na obecnym etapie postępowania Zamawiający – uważając, że za zaoferowaną
cenę oferta nie będzie zgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a przy zmianie koncepcji, nowa koncepcja będzie droższa, zatem oferta stanie się ofertą
z rażąco niską ceną – powinien unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego
Konsorcjum ToTo na wskazanej podstawie i kontynuować wyjaśnienia treści oferty w obu
tych kierunkach. Powinien jednak kierować do wykonawcy konkretne i bezpośrednie pytania
w tym zakresie dotyczące założeń oferty, tak, aby wykonawca wiedział, w jakim kierunku
zmierzają wątpliwości Zamawiającego i był w stanie na nie odpowiednio reagować. Jeśli
bowiem Zamawiający ma weryfikować ofertę nie na podstawie jej treści albo oferty wraz

z wyjaśnieniami (co byłoby działaniem lege artis), lecz wyłącznie samych wyjaśnień, to nie
mogą być to wyłącznie ogólnikowe zapytania.

Odwołanie o sygn. KIO 2576/17
Odwołujący – Konsorcjum Porr postawił w odwołaniu główny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Astaldi oraz oferty Konsorcjum ToTo, których
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera błąd
w obliczeniu ceny z uwagi na zaoferowanie cen za poszczególne pozycje z przekroczeniem
wskazanych w formularzu „Wykaz Płatności” limitów procentowych ustanowionych dla
poszczególnych elementów ceny, do których przestrzegania Zamawiający zobowiązał
wykonawców w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (IDW).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli, odpowiednio, jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych lub
zawiera ona
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający poprawia
w ofercie:
inne (niż oczywiste omyłki pisarskie lub oczywiste omyłki rachunkowe) omyłki,
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

W rozdziale 8. IDW „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” Zamawiający zawarł m.in.
następujące postanowienia:
8.1.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Wykaz Płatności
sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
8.2.
Wykonawca obliczając Cenę Oferty musi uwzględnić w Wykazie Płatności wszystkie
podane tam i opisane pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do
Wykazu Płatności, Ceny za poszczególne pozycje wskazane w formularzu Wykazu Płatności
nie mogą przekraczać wskazanych tam limitów procentowych w odniesieniu do Ceny Oferty.
W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych
elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę Cena Oferty po
poprawieniu omyłki zgodnie z art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych.

8.5.
Ceny ryczałtowe określone przez Wykonawcę nie będą zmieniane w toku realizacji
przedmiotu zamówienia za wyjątkiem sytuacji opisanych w Warunkach Kontraktu (w tym –
walory
zacji, zgodnie z Subklauzulą 13.8 Warunków Szczególnych).
8.6.
Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia,
w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w niniejszej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu
zamówienia, których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach
pozycji opisanych
w Wykazie Płatności.

W Wykazie Płatności Zamawiający zawarł następujące pozycje (wersy tabeli):
1.
Koszty ogólne Wykonawcy (nie więcej niż 6% ceny ogółem),
2. Dokumenty Wykonawcy (nie więcej niż 5% ceny ogółem),
2.1. Projekt budowlany i inne Dokumenty ni
ezbędne do złożenia wniosku o ZRID (nie więcej
niż 3% ceny ogółem),
2.2. Pozostałe Dokumenty Wykonawcy, nieobjęte poz. 2.1, w tym dokumentacja
wykonawcza i powykonawcza, w tym wartość praw autorskich,
3. Roboty.
Przy każdej z tych pozycji, w kolumnie „Forma rozliczenia” znajduje się informacja „ryczałt”.
Na końcu tabeli znalazły się wersy podsumowujące: „Razem netto”, „Podatek VAT” i „Razem
brutto”.

Konsorcjum ToTo w spornych pozycjach 2., 2.1 i 2.2. w kolumnie „Wartość netto (bez
podatku VAT)” zawarło następujące kwoty: poz. 2: 14.584.430,82; poz. 2.1: 9.555.316,75;
poz. 2.2: 4.526.202,67.
Konsorcjum Astaldi odpowiednio: poz. 2: 28.965.698,45; poz. 2.1: 17.142.964,39; poz. 2.2:
23.645.468,12.
W obu ofertach podsumowanie kwot („Razem netto” i „Razem brutto”) wskazuje, że
obliczając sumę pozycji 1-3 wykonawcy zsumowali również wartość pozycji 2., czyli zawiera
ona osobną wycenę w stosunku do pozycji 2.1 i 2.2.

Po zapoznaniu się ze stanowiskami Stron i Przystępujących oraz analizie przywołanych
przez nich po
stanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba uznała, że
z racjonalnego i logicznego punktu widzenia za prawidłowe należy uznać stanowisko
Odwołującego. Natomiast nie znalazła żadnych logicznych i racjonalnych podstaw do
przyjęcia interpretacji, którą przedstawili Zamawiający i Przystępujący. Izba nie znalazła też
żadnego logicznego i racjonalnego wyjaśnienia, dlaczego aż trzech wykonawców wypełniło

tabelę Wykazu Płatności w taki sposób, w jaki to zrobiło – poza ewentualną chęcią uzyskania
za c
zęść „Dokumenty Wykonawcy” kwoty wyższej niż przypisane przez Zamawiającego 5%
wynagrodzenia (co byłoby działaniem racjonalnym). Izba jest jednak daleka od
przypisywania wykonawcom z założenia złej wiary, tym samym kwalifikuje to jako pomyłkę
z ich strony
polegającą na braku analizy całej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba nie odstępuje tu od akceptowanej od lat zasady, że wątpliwości interpretacyjne
i niejasności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy tłumaczyć na korzyść
wykonawców, jednak aby stwierdzić, że one zaistniały, należy wpierw odnieść się do
całokształtu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i uznać, że z logicznego
i racjonalnego punktu widzenia obiektywnie wątpliwości takie można było powziąć lub
przyjąć inne rozumienie danych postanowień i wymogów. Natomiast tutaj, zdaniem Izby,
taka sytuacja nie zaistniała, gdyż, jak już stwierdzono powyżej, Izba nie znalazła logicznych
i racjonalnych podstaw do wypełnienia pozycji 2. tabeli jako pozycji odrębnej od pozycji 2.1
i 2.2, a nie jako sumy tych pozycji.

Należy przyznać rację Odwołującemu, że założeniem Zamawiającego był (a przynajmniej
powinien być) podział wyceny prac na trzy części: koszty ogólne, dokumentacja i roboty
budowlane, czemu odp
owiadała numeracja w tabeli: 1, 2 i 3.
W powszechnie przyjętym użyciu jest też, że podpunkty stanowią rozwinięcie treści punktów,
zatem podpunkty 2.1. i 2.2 opisują w bardziej szczegółowym podziale punkt 2. Potwierdza to
także treść tych punktów i podpunktów oraz koncepcja podziału procentowego ceny.
Wskazano w nich bowiem „Dokumenty Wykonawcy” (pkt 2) oraz podział tych dokumentów
na części (także chronologicznie i funkcjonalnie): „Projekt budowlany i inne Dokumenty
niezbędne do złożenia wniosku o ZRID, w tym wartość praw autorskich” (pkt 2.1) oraz
„Pozostałe Dokumenty Wykonawcy nieobjęte poz. 2.1, w tym dokumentacja wykonawcza
i powykonawcza, w tym wartość praw autorskich” (pkt 2.2).
Pojęcie Dokumentów Wykonawcy zostało zdefiniowane w rozdziale 5. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Warunki Szczególne Kontraktu” punkt 1.1.6.1 zmieniający treść
Subklauzuli 1.1.6.1. Wskazano w nim, że „Dokumenty Wykonawcy” należy czytać jako
„Dokumentację Projektową i inne Dokumenty Wykonawcy”, w skład których wchodzą
w szczególności: projekt budowlany oraz specyfikacje techniczne, projekty wykonawcze,
dokumenty dla Inżyniera, w tym obliczenia, rysunki, podręczniki, dokumenty o charakterze
technicznym i prawnym oraz inne dokumenty niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia dostarczane przez wykonawcę według kontraktu, jak opisano w Subklauzuli 5.1.
i 5.2.

Nie wymieniając już nawet, jakie dokumenty poza wskazanymi z nazwy należałoby zaliczyć
do pozycji 2.1 i 2.2, co jest mniej istotne, trzeba wskazać, że już samo uznanie, że pozycja 2.
jest pozycją odrębną od poz. 2.1. i 2.2, oznaczałoby, że takie dokumenty – wręcz
podstawowe
– jak projekt budowlany, dokumenty konieczne do złożenia wniosku o ZRID,
czy dokumentacja wykonawcza i powykonawcza nie wchodzą w skład Dokumentów
Wykonawcy. Jest to założenie zupełnie nie do przyjęcia i przeczy definicji Dokumentów
Wykonawcy.
Poza tym ujęcie punktu 2. jako sumy podpunktów 2.1 i 2.2 logicznie wiąże się z dokonanym
przez Zamawiającego podziałem procentowym ceny. Logiczny jest bowiem podział,
w którym całość wynagrodzenia w pozycji Dokumenty Wykonawcy nie przekracza 5% ceny
ogółem, z czego maksymalnie 3/5, czyli nie więcej niż 3% ceny ogółem, może być
przeznaczone na projekt budowlany i dokumenty do złożenia wniosku o ZRID, a pozostała
część na resztę dokumentów – dlatego też w pozycji 2.2 nie została określona wartość
procentowa, bowiem będzie ona zmienna w zależności od wartości pozycji 2.1, gdyż
„niewykorzystaną” część z 3% wykonawca będzie mógł ująć w tej pozycji dopełniając ją do
5%.
Wartość 5% na całą dokumentację też jest logiczna, gdyż jest prawdopodobnie najczęściej
stosowanym przez zamawiających progiem.
Przy przyjęciu odrębności pozycji 2, 2.1 i 2.2 i zastosowanych tam progów procentowych,
działania Zamawiającego przestają wykazywać się racjonalnością, gdyż nie dość, że
określają wysoki, bo aż 8% próg (raczej nie stosowany w praktyce) za pozycje 2. i 2.1, to
zupełnie nie wprowadzają ograniczeń w pozycji 2.2.

Taką logikę podziału prac (pkt 1, pkt 3 i pkt 2 jako suma podpunktów 2.1 i 2.2) potwierdzają
również postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące płatności.
Podział taki i narzucenie progów procentowych ma bowiem na celu ograniczenie wysokości
wynagrodzenia za ten zakres po pierwsze przy rozlic
zeniach po rozwiązaniu umowy (aby nie
płacić kwot wyższych niż wartość wykonanych prac), a po drugie w trakcie realizacji umowy
(aby nie stosować ukrytego zaliczkowania wykonawcy).
Pozycja 14.3 rozdziału 3. „Dane Kontraktowe” specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotycząca występowania o Przejściowe Świadectwa Płatności wskazuje m.in. na zasady
rozliczania i odnosi się wyłącznie do pozycji: 1, 2.1, 2.2 i 3 nie obejmując pozycji 2.

Również wyjaśnienia Zamawiającego i Przystępujących, jakie dokumenty wchodzą w skład
Dokumentów Wykonawcy, nie wchodząc równocześnie w skład dokumentów wymienionych
w poz. 2.1 i 2.2, w najmniejszym stopniu nie są przekonujące.

To bowiem, że zgodnie z przepisami prawa czy praktyki dane dokumenty nie muszą
wchodzić w skład projektu budowlanego, dokumentacji wykonawczej czy powykonawczej
albo wniosku o ZRID, czy też nie zostały w tych podpunktach wymienione z nazwy, nie
oznacza, że nie wchodzą w zakres określony podpunktami 2.1 i 2.2. Należy się bowiem
zgodzić z Odwołującym, że otwarte określenie „pozostałe Dokumenty Wykonawcy nieobjęte
poz. 2.1” wyczerpuje zakres dokumentów, które musi lub powinien złożyć wykonawca.

Również lista dokumentów, które miałyby wchodzić w skład poz. 2 nie wchodząc w zakres
dokumentów, o których mowa w poz. 2.1 i 2.2, nie przekonała Izby (str. 8 i 9 pisma
procesowego z 20 grudnia 2017 r.)
– a wręcz przeciwnie – nawet utwierdziła ją w powziętym
przekonaniu. Nie przytaczając już całej listy dokumentów należy zauważyć, że na pierwszym
miejscu wykonawca
zawarł pozycję „umowy podwykonawcze”, a na kolejnych harmonogram
rzeczowo-
finansowy, Przejściowe Świadectwa Płatności, uzgodnienia koncepcji z Urzędem
Wojewódzkim, kosztorysy, plan BiOZ, plan zarządzania jakością, raporty o ochronie
bezpieczeństwa i higienie pracy, wnioski o wyłączenie z upraw leśnych lub rolnych gruntów
przewidzianych pod inwestycję, dokumenty na zjazd z drogi publicznej, operat zagadnień
obrony cywilnej i terytorialnej, operat na temat zabezpieczeń ppoż. oraz zabezpieczeń
i systemów alarmowych, materiały reklamowe i promocyjne.
Nie negując faktu, że takie dokumenty rzeczywiście się podczas realizacji umowy pojawiają,
to raczej nie jest przyjęte, żeby płacić wykonawcy za wykonanie obowiązku dostarczenia
umów z podwykonawcami, przedłożenie Przejściowych Świadectw Płatności czy
harmonogramów. Oczywiście zamawiający może odrębnie płacić wykonawcy za
sporządzenie kosztorysów, analiz, planów i raportów, nawet jeśli są one wymagane
przepisami prawa i stanowią część innej dokumentacji, np. projektów albo sporządzane są
na użytek wewnętrzny wykonawcy. Jednak w przekonaniu Izby wymienione powyżej
dokumenty nie potwierdzają poglądu o istnieniu osobnego punktu 2. do ich wyceny,
a w dużej części mogą wchodzić w zakres „dokumenty o charakterze technicznym i prawnym
oraz inne dokumenty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia dostarczane przez
wykonawcę według kontraktu”.

Co zaś do samego wyglądu tabeli i nakazu jej wypełnienia – tu rzeczywiście można
przyznać, że wizualnie tabela mogła być sporządzona w lepszy sposób, czy też nie
posiadała takiego samego ułożenia jak w innych postępowaniach prowadzonych przez
GDDKiA (które też się między sobą różnią). Nie zmienia to jednak faktu, że należy ją czytać
logicznie oraz przy uwzględnieniu także innych postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, o których była mowa powyżej. Dlatego sam układ tabeli czy uwaga „ryczałt” nie

przeszkadzał w jej wypełnieniu, w którym pozycja 2. stanowiłaby sumę pozycji 2.1 i 2.2, przy
uwzględnieniu wymogu wypełnienia wszystkich pozycji oraz bez wprowadzania zmian do
Wykazu Płatności.

Tym samym Izba uznała, że wypełnione przez obu Przystępujących formularze „Wykaz
Płatności” nie zostały sporządzone zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i oferta jest w tym zakresie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niezgodna. Nie ma tu wątpliwości, że „Warunki Płatności” stanowią tzw. „merytoryczną” treść
oferty, a nie wyłącznie wymóg formalny, który nie wchodziłby w zakres zastosowania art. 89
ust
. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Błąd w obliczeniu ceny, do którego odwołuje się Konsorcjum Porr, polega właśnie na owej
niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, konsumuje się więc w tym
zakresie i dzieli jego los (tzn. że w przypadku możliwości korekty oferty w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych on również przestawałby istnieć).

Zakres sporu pomiędzy Stronami oraz argumentacja Stron i Przystępujących nie odnosiły się
do możliwości zastosowania korekty oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, do której odwołuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z tego jednak powodu Izba, ustalając wpływ orzeczenia na wynik
postępowania, wzięła pod uwagę również możliwość takiej korekty.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający
poprawia w ofercie inne (niż oczywiste omyłki pisarskie lub oczywiste omyłki rachunkowe)
omyłki, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Z technicznego (arytmetycznego) punktu widzenia poprawienie Wykazu Płatności jest
proste: wartość pozycji 2. (w rozumieniu jej jako sumy kwot w wersach dotyczących pozycji
2., 2.1 i 2.2.) należy zredukować do 5% nie zmieniając całkowitej ceny oferty. Nie ma też
powodu, by nie uznać działania wykonawców za omyłkę, a nie celowe przekroczenie
ustalonego przez Zamawiającego limitu. Czy omyłka ta jest istotna, skoro nie wpływa na
cenę globalną oferty ani termin płatności (Zamawiający sam stwierdził, że nie ma podstaw do
wcześniejszego rozliczenia kwot z poz. 2), musiałby ocenić Zamawiający.
We wcześniejszych latach w swoich orzeczeniach Izba wielokrotnie na takie poprawianie
omyłek zezwalała. Problemem jest jednak fakt, że w swoich ostatnich orzeczeniach (np.
wyrok z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s., wyrok z 11 maja
2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama, wyrok z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14

Esaprojekt)
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyraża restrykcyjnie zasadę
niezmienności oferty i możliwości dokonywania w niej wyłącznie bardzo drobnych korekt.
Tym samym, przy uwzględnieniu poglądów Trybunału, Izba nie widzi możliwości poprawienia
Wykazów Płatności w ofertach Konsorcjum ToTo i Konsorcjum Astaldi, a co najmniej go nie
zaleca.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

Izba w sentencji wyroku nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert nie nakazując mu dokonania konkretnych czynności, które zostały opisane
w uzasadnieniu wyroku, co jest konsekwencją równoczesnego uwzględnienia obu odwołań,
a tym samym czynności te mogą nie być konieczne do równoczesnego wykonania. Jeśli
bowiem Zamawiający odrzuci ofertę Konsorcjum ToTo w wyniku nieprawidłowego
wypełnienia „Wykazu Płatności”, może uznać za niecelowe wzywanie go do wyjaśnień; lub
też może uznać, że przydatne jest wskazanie większej liczby podstaw do odrzucenia oferty,
np. przy wniesieniu skargi do sądu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
• Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
• Sygn. akt KIO 2421/17 z dnia 2017-12-13
• Sygn. akt KIO 2430/17 z dnia 2017-12-11
• Sygn. akt KIO 2475/17 z dnia 2017-12-08