rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-12
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 2519/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2017 r. w Warszawie
odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez
wykonawcę DIM System Sp. z o.o., ul. Puławska 537, 02-844 Warszawa
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Centrum
Informatyki
Statystycznej,
al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa

przy udziale wykonawcy
Comtegra S.A., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie,


2. k
osztami postępowania obciąża DIM System Sp. z o.o., ul. Puławska 537, 02-844
Warszawa i:


2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DIM
System Sp. z o.o.,
ul. Puławska 537, 02-844 Warszawa tytułem wpisu od
o
dwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

………………………………




Sygn. akt: KIO 2519/17


U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Dostawa oprogramowania oraz wdrożenie systemu ochrony
antywirusowej w środowisku sieci korporacyjnej statystyki publicznej", numer referencyjny:
CIS-WAG.271.14.2017,
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S 148 - 306115 z 04.08.2017 r., przez
Centrum Informatyki Statystycznej
, al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 17.11.2017 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej
Comtegra S.A., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa zwana dalej:
„Comtegra S.A.” albo „Comtegra” albo „Przystępującym”. DIM System Sp. z o.o.,
ul. Puławska 537, 02-844 Warszawa zwana dalej: „DIM System Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym” uplasowała się na drugiej pozycji.
W dniu 27.11.2017 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) DIM System Sp. z o.o.
wniosła odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
27.11.2017 r. (e-mailem).
I.
wnoszę odwołanie wobec czynności oraz zaniechań Zamawiającego, tj.;
a. wyboru oferty Comtegra S.A.;
b.
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Comtegra;
c. .zaniechania wykluczenia Comtegra;
d. zaniecha
nia wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
e.
zaniechania odtajnienia dokumentów powołanych w Odwołaniu;
II.
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a. art. 87 ust. 1 i 1 a
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej:
„Pzp” w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comtegr
a, która jest niezgodna z Pzp ze względu na
dokonanie przez Comtegra niedopuszczalnej istotnej zmiany treści oferty po terminie
składania ofert;
b. art. 89 ust. 1 pkt 2) i 1) w zw. z art. 87 ust. 1 zdanie drugie, art. 84 ust. 1 i art. 82 ust. 3
Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść została zmieniona i uzupełniona

przez Comtegra po upływie terminu składania ofert w zakresie zaoferowanego
oprogramowania;
c. art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp i art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Comtegra
pomimo tego, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego co do zgodności treści oferty Comtegra z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ”, mające istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co
powinno skutkować wykluczeniem Comtegra i uznaniem jego oferty za odrzuconą;
d. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comtegra, pomimo tego,
że jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania;
e. art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez wybór oferty Comtegra jako oferty najkorzystniejszej pomimo
tego, że wskutek otrzymanych informacji powinien był odrzucić ofertę Comtegra, która
została zmieniona w wyniku złożonych wyjaśnień oraz wykluczyć wykonawcę jako
wprowadzającego w błąd w zakresie istotnych okoliczności mających wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej;
f. art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503) (dalej:
„UZNK")
poprzez zaniechanie
ujawnienia Odwołującemu dokumentów złożonych przez Comtegra
pomimo tego, że dokumenty te nie są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
g. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp i art. 91
ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Comtegra pomimo, że występują przesłanki
obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty a także zaniechanie wykluczenia Comtegra
i zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu;
h. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniech
anie wykluczenia Comtegra pomimo tego, że
Comtegra nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
i. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez wezwanie
Comtegra do uzupełnienia dokumentów podczas gdy, Comtegra podlegała wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
a ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą, jak również oferta Comtegra podlegała odrzuceniu jako sprzeczna z Pzp i SIWZ,
a zgodnie z art. 26 ust. 3 in fine
Zamawiający nie wzywa wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu;
j. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp poprzez wezwanie Comtegra do
uzupełnienia dokumentów podczas gdy oferta Comtegra podlegała odrzuceniu;

k. art. 7 ust. 1 i 3 w
zw. z wyżej powołanymi przepisami poprzez prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców i zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie
z przepisami Pzp;
III. wnos
ił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a.
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty;
b. dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
c. odrzucenie oferty Comtegra;
d. wykluczenie Comtegra;
e.
odtajnienie dokumentów złożonych przez Comtegra, w tym w zakresie uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykazu usług oraz dokumentów złożonych na
potwierdzenie
należytego
ich
wykonania
w
części
niestanowiącej
tajemnicy
przedsiębiorstwa;
f.
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
IV.
wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
I
. Istotna zmiana treści oferty Comtegra.
1.1. W dniu 03.11.
2017 r. Zamawiający zwrócił się do Comtegra o wyjaśnienie treści oferty
złożonej w Postępowaniu poprzez wskazanie nazw licencji, jakie otrzyma Zamawiający do
produktów oferowanych przez Comtegra w celu zapewnienia ochrony antywirusowej
wymaganej treścią Opisu Przedmiotu Zamówienia zwanego dalej: „OPZ", Wezwanie
dotyczyło treści Formularza cenowego stanowiącego część oferty Comtegra, w którym
należało podać Specyfikację dostawy, tj. określić producenta oprogramowania, nazwę
i wersję oprogramowania.
1.2.
Zamawiający wezwał także do wyjaśnienia, w jaki sposób będzie realizowane pobieranie
aktualizacji bez ciągłego dostępu do sieci Internet dla produktów objętych wsparciem typu
Tier -1.
1.3.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Comtegra pismem z 07.11.2017 r. (wpływ do
Zamawiającego 08.11.2017 r.) złożyła wyjaśnienia, w których w kolumnie 4 tabeli
stanowiącej załącznik do wyjaśnień znajdowały się informacje:
„Licencje jakie otrzyma zamawiający oraz licencje objęte wsparciem w latach następnych
Wyjaśnienia:
należy wpisać odpowiednio:
1) nazwy licencji dla ochrony agentowej
2) nazwy licencji dla ochrony bezagentowej"
podała następujące informacje dotyczące
licencji:

Oprogramowanie antywirusowe wraz z bezterminowymi licencjami oraz rocznym wsparciem
producenta dla:
1.3.
dla Serwerów wirtualnych (w środowisku VMware) Symantec Endpoint Protection, Tier 3
- dla skanowania agentowego (300 sztuk licencji) oraz Symantec Data Center Security
Server, Tier 3 - dla skanowania bezagentowego (300 sztuk licencji).
”.
1.4.
Powyższe stanowi zmianę względem treści oferty Comtegra (Formularz cenowy) (treść
oferty Comtegra została podana przez Zamawiającego w kolumnie 3), w której w pkt 1.3
Formularza cenowego dla serwerów wirtualnych (w środowisku VMware) zaoferowano
oprogramowanie Symantec Endpoint Protection oraz Symantec Maintenance (wsparcie
producenta), opisane w ofercie jako:
„Symantec, Endpoint Protection, License, ACD-GOV
500-999 Devices (SEP-NEW-AG-500-IK), Software Maintenance, Tier 3, High Content, Price
Category SM (SW-TiER-3-PRC-CAT-SM)".
1.5.
Oferta złożona przez Comtegra nie zawiera zatem licencji na oprogramowanie
Symantec Data Center Security Server
(zapewniające skanowanie bezagentowe), które
zostało wskazane w treści wyjaśnień Comtegra z 07.11.2017 r. w liczbie 300 sztuk. Oferta
Comtegra zawiera wyłącznie oprogramowanie Symantec Endpoint Protection wraz ze
wsparciem producenta Symantec Maintenance.
Jak wynika nawet z wyjaśnień Comtegra to
oprogramowanie Symantec Data Center Security Server zapewnia skanowanie bezagentowe
dla serwerów wirtualnych w środowisku Vmware i jest produktem podlegającym
licencjonowaniu. Tymczasem oprogramowanie Data Center Security Server w liczbie 300
sztuk licencji potrzebne do zapewnienia skanowania bezagentowego nie zostało przez
Comtegra zaoferowane, co potwierdza w sposób literalny i oczywisty treść Formularza
cenowego w ofercie Comtegra.
1.6.
Podobnie w poz. 1.4 kolumny 4 dla wirtualnych stacji Comtegra oświadczyła
w wyjaśnieniach z 07.11.2017 r., że zaoferowała licencje na oprogramowanie Symantec
Endpoint Protection for VDI (Tier 1),
podczas gdy w treści oferty Comtegra w Formularzu
cenowym wskazane zostało oprogramowanie Symantec Data Center Security Server oraz
Software Maintenance
(wsparcie producenta). W Formularzu cenowym Comtegra zostało to
opisane jako:
„Symantec, Data Center Security Server, License, ACD-GOV 1000-2499
Servers Devices (DCS-SRV-NEW- AG-1K-2500), Software Maintenance, Tier 1, Light
Content, (SW-TIER-1)".
1.7. Tym samym oferta Comtegra
uległa zmianie względem jej pierwotnej treści po upływie
terminu składania ofert, ponieważ oprogramowanie Symantec Endpoint Protection for VDI
(Tier 1)
w ogóle nie było przedmiotem oferty Comtegra. Zaoferowane zostało
oprogramowanie Data Center Security Server,
które zgodnie z twierdzeniami Comtegra
spełniało wymóg skanowania agentowego i bezagentowego. Oprogramowanie to jest innym

produktem niż Symantec Endpoint Protection for VDI, które wedle zaktualizowanego
stanowiska Comtegra spełnia wymaganie skanowania agentowego i bezagentowego.
Oznacza to także, że oprogramowanie pierwotnie wskazane w ofercie wbrew zapewnieniom
Comtegra nie spełniało wymagań w zakresie skanowania agentowego i bezagentowego.
W tym miejscu odwołania znajduje się - Fragment oferty Comtegra i pkt 13.
Formularza cenowego)
W tym miejscu odwołania znajduje się - Fragment tabeli załączonej do wyjaśnień
Comtegra z 07.11.2017 r.
1.8.
Powyżej dokonane zmiany w zakresie pkt 1.3. i 1.4. treści oferty Comtegra w zakresie
Formularza cenowego nie mogły być dokonane po upływie terminu składania ofert, ponieważ
naruszają art. 87 ust. 1, art. 84 ust. 1 i art. 82 ust. 3 Pzp. Wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1
Pzp
nie mogą prowadzić do negocjacji treści oferty pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
ani skutkować jej zmianą po upływie terminu składania ofert. Oferta powinna być także
zgodna z treścią SIWZ. Konsekwencją naruszenia powyższych przepisów jest odrzucenie
oferty Comtegra jako sprzecznej
z SIWZ oraz naruszającej Pzp (art. 89 ust. 1 pkt 2) i 1) Pzp).
2.
Wprowadzenie Zamawiającego w błąd
2.1.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Comtegra z Postępowania pomimo, że wykonawca ten na skutek lekkomyślności lub
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie zgodności treści oferty Comtegra
z treścią SIWZ w zakresie oprogramowania agentowego i bezagentowego oraz pozostałych
wymagań wymienionych w treści niniejszego odwołania.
2.2.
Anali
za wyjaśnień z 07.11.2017 r. wskazuje, że wykonawca Comtegra wprowadził
Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania przez zaoferowane przez niego
oprogramowanie wymagania skanowania agentowego i bezagentowego. Wykonawca
Comtegra twierdził, że zaoferował oprogramowanie spełniające wymagania SIWZ, używając
wprowadzającego w błąd określenia „oprogramowanie pakietowe" podczas gdy
w rzeczywistości oprogramowanie ujęte w jego ofercie nie miało charakteru pakietowego
w rozumieniu, jakie nadawał mu Zamawiający w OPZ.
2.3.
Oprogramowanie Symantec, które wedle zmodyfikowanego - po wyjaśnieniach
z 07.11.2017 r. -
oświadczenia Comtegra spełnia wymagania Zamawiającego, oferowane
jest jako odrębne produkty (oprogramowanie) objęte odrębnymi licencjami. Comtegra
wprowadziła także Zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia wymagań w zakresie
funkcjonalności oprogramowania zaoferowanego w poz.
1.4. Formularza cenowego, tj. Data Center Security Server,
ponieważ z treści wyjaśnień
z 07.11.
2017 r. wynika, że wymagania SIWZ spełnia oprogramowanie Symantec Endpoint
Protection for VDI. Takie oprogramowanie
nie zostało zaoferowane. Tym samym

oprogramowanie Data Center Security Server
wbrew treści oferty nie spełnia wymagania
skanowania agentowego i bezagentowego.
2.4.
Zauważyć nadto, że na poparcie swojego stanowiska Comtegra posłużyła się ofertą
MiTech Sytems Poland Sp. z o.o. zwanego dalej:
„MiTech" zawierającą informacje budzące
zasadnicze wątpliwości co do ich rzetelności, w tym w odniesieniu do opisu rzekomych opcji.
Z Formularza cenowego oraz powszechnie dostępnych specyfikacji technicznych
oprogramowania Sym
antec wynika, że określenia, którymi posłużono się w ofercie MiTech
maję całkowicie odmienne znaczenie, pozostające bez związku z tym, jakie próbowano im
nadać w treści oferty Mitech tylko w tym celu, aby „sanować" wadliwą ofertę Comtegra.
2.5.
Powyższe wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania opisaną w art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp
, tj. iż z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Zdaniem Odwołującego wykonawcy Comtegra z pewnością przypisać można
lekkomyślność lub niedbalstwo w zakresie weryfikacji zgodności przedmiotu oferty
z wymaganiami SIWZ, a następnie brak rzetelności w wyjaśnieniu treści oferty. Wyjaśnienia
Comtegra - co ostatecznie p
otwierdziło pismo z 07.11.2017 r. - miały na celu wprowadzenie
w błąd Zamawiającego co do rzeczywistych funkcjonalności przedmiotu oferty, a właściwie
braku tych funkcjonalności i wadliwego sposobu sporządzenia oferty, w tym doboru
oprogramowania spełniającego wymagania SIWZ. Z pewnością miało to wpływ na wynik
p
ostępowania ponieważ Zamawiający dokonał wyboru oferty Comtegra jako oferty
najkorzystniejszej.
3.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ - skanowanie agentowe i bezagentowe,
niewskazanie w ofercie
wystarczającej liczby licencji oraz nazw oferowanego
oprogramowania spełniającego wymagania SIWZ
3.1.
Comtegra zaoferowała oprogramowanie, które nie spełnia wymagań SIWZ w zakresie
skanowania agentowego i bezagentowego.
3.2. Zamawia
jący w OPZ stanowiącym zał. nr 1 do SIWZ zamieścił szczegółowe wymagania
funkcjonalne dotyczące najważniejszych modułów/elementów systemu antywirusowego (pkt
II, Zadanie
1 OPZ). W pkt 3 (str. 7 OPZ) Zamawiający określił wymagania dla modułu
ochrony przed złośliwym oprogramowaniem dedykowanym do zabezpieczenia środowisk
wirtualnych, w tym między innymi wymagania oznaczone literami:
„b. - Oprogramowanie powinno umożliwiać skanowanie bezagentowe (tylko z użyciem
agenta VMware)
oraz agentowe (niezależnie od platformy wirtualizacyjnej).
„c. - Przy skanowaniu bezagentowym oprogramowanie musi mieć możliwość definicji polityk
skanowania z dokładnością do jednej maszyny wirtualnej"

„f. - Oprogramowanie działające w trybie skanowania agentowego i bezagentowego musi być
zarządzane z jednej centralnej konsoli zarządzającej"
3.3.
Comtegra zaoferowała oprogramowanie antywirusowe dla serwerów wirtualnych -
w środowisku Hyper-V (pkt. 1.2. Formularza cenowego) i dla serwerów wirtualnych -
w środowisku VMware (pkt 1.3. Formularza cenowego) oprogramowanie o nazwie Symantec
Endpoint Protection, tj.:
„Symantec, Endpoint Protection, License, ACD-GOV 500-999
Devices (SEP-NEW-AG-500-1K), Software Maintenance, Tier 3, High Content, Proce
Category SM (SW-TIER-3_PRC-CAT-
SM)”. Z powyższego wynika, że w poz. 1.3. Comtegra
zaoferowała oprogramowanie Symantec Endpoint Protection wraz ze wsparciem Symantec
Maintenance,
które nie posiada możliwości skanowania w trybie bezagentowym. Nie spełnia
więc wymagań określonych w pkt II, Zadanie 1, ppkt 3 OPZ lit. b, c i f (str. 7 OPZ).
Potwierdzeniem powyższego jest treść wyjaśnień z dnia 7 listopada 2017 r., w których
wskazano, że Symantec Endpoint Protection spełnia wyłącznie wymaganie skanowania
agentowego. Z treści wyjaśnień wynika także, że dla zapewnienia spełnienia wymagania
skanowania bezgentowego konieczne było zaoferowanie oprogramowania (licencji) Data
Center Security Server w liczbie 300 sztuk,
które nie zostały wskazane w treści oferty.
W ofercie Comtegra zostało zatem zaoferowane oprogramowanie, które wbrew wymaganiu
OPZ, nie spełnia wymagania w zakresie skanowania bezagentowego, ponieważ takiej
funkcjonalności nie posiada oprogramowanie Symantec Endpoint Protection, co potwierdza
treść wyjaśnień wykonawcy Comtegra.
3.4.
Powyższe stanowi sprzeczność treści oferty Comtegra z treścią SIWZ poprzez
niespełnienie przez zaoferowany produkt wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt
II, zadanie 1, ppkt 3 lit. b, c i f (str. 7 OPZ).
3.5.
Comtegra nie wskazała także w treści oferty oprogramowania w wystarczającej liczbie
licencji odpowiadającej wymaganiom SIWZ i nie dokonała opisu Specyfikacji dostawy
zgodnie z wymaganiem określonym w kolumnie 3 Formularza cenowego.
3.6.
Niezależnie od zarzutu niezgodności treści oferty Comtegra z treścią SIWZ w zakresie
niezapewnienia skanowania bezagentowego, poprzez niewskazanie w treści Formularza
cenowego oprogramowania do skanowania bezagentowego, tj. Data Center Security Server
oferta Comtegra jest sprzeczna z treścią SIWZ także w zakresie wymagania podania
w formularzu ofertowym specyfikacji dostawy "
Specyfikacja dostawy należy wpisać
producenta oprogramowania,
nazwę i wersję oprogramowania". Comtegra nie wskazała w
treści oferty nazwy oferowanego oprogramowania, poprzestając na wskazaniu wyłącznie
oprogramowania Symantec Endpoint Protection
zapewniającego skanowanie agentowe oraz
Symantec Maintenance
zapewniającego wsparcie producenta.

3.7.
W ofercie nie zostało wskazane oprogramowanie Data Center Security Server pomimo,
że wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia pełnej specyfikacji dostawy m.in. poprzez
podanie nazwy oprogramowania. Dla serwerów wirtualnych w środowisku VMware
odpowiednie informacje należało podać w poz. 1.3. Formularza cenowego, ewentualnie
dodatkowe informacje w zakresie pozostałego oprogramowania należało zamieścić w poz.
1.5. Formularza cenowego (
Pozostałe oprogramowanie należy podać jeśii wymagane dla
systemu).
Comtegra nie podała wymaganych w Formularzu cenowym informacji dotyczących
oprogramowania, w tym jego nazw oraz liczby licencji ani w poz. 1.3 ani w poz. 1.4.
Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw dla stwierdzenia, że stanowią one przedmiot
ofert
y, tj. że Comtegra zaoferowała dla serwerów wirtualnych w środowisku VMware
oprogramowanie Symantec Data Center Security Server (poz. 1.3. Formularza cenowego)
w liczbie 300 licencji. Podobnie w Formularzu cenowym nie wskazano, że dla stacji
wirtualnych (
poz. 1.4.) zaoferowane zostało oprogramowanie Symantec Endpoint Protection
for VDI.
3.8. Tymc
zasem z treści wyjaśnień z 07.11.2017 r. wynika, że dla spełnienia wymagania
skanowania bezagentowego potrzebne jest 300 licencji oprogramowania Data Center
Security Server,
których nie zawiera Formularz cenowy.
3.9.
Reasumując, należy zatem zauważyć, że Comtegra nie podała w treści formularza
cenowego (ani w poz. 1.3 ani 1.5 ani nigdzie indziej), że oferuje 300 licencji oprogramowania
Data Center Security Server,
które jest niezbędne dla zapewnienia skanowania
bezagentowego dla serwerów wirtualnych w środowisku VMware. Licencje w tej liczbie nie
zostały zaoferowane, jak również nie wskazano ich w treści oferty.
3.10.
Z kolei w pozycji 1.4. dla wirtualnych stacji Comtegra w treści Formularza cenowego
wskazała, że oferuje oprogramowanie Symantec Data Security Server oraz Symantec
Maintenance (wsparcie). Tymc
zasem w treści wyjaśnień z 07.11.2017 r. podała, że
zaoferowane oprogramowanie to Symantec Endpoint Protection for VDI.
które w ogóle nie
zostało wskazane w treści oferty.
3.11.
Tym samym Comtegra dla poz. 1.4. po pierwsze zaoferowała oprogramowanie
Symantec Data Security Server oraz Symantec Maintenance
(wsparcie), które nie spełnia
wymagań skanowania agentowego i bezagentowego), po drugie dokonała sprzecznej z PZP
modyfikacji treści oferty (opisane w zarzutach powyżej), a po trzecie, nie wskazała w treści
oferty oprogramowania, które następnie zostało podane jako spełniające wymagania SIWZ w
zakresie skanowania agentowego i bezagentowego, co dodatkowo narusza wymagania
podania pełnej specyfikacji dostawy, w tym w zakresie wskazania nazwy zaoferowanego
oprogramowania.

3.12. Brak w wymaganym opisie specyfikacji zaoferowanego oprogramowania poprzez
podanie choćby jego nazwy dotyczy także zaoferowanego wsparcia. Wykonawca Comtegra
w Formularzu cenowym ograniczył się wyłącznie do wskazania określenia Symantec
Software Maintenance, Tier 3, High Content Price Categpry SM (SW -TIER-3-PRC-CAT-SM)
oraz Symantec Software Maintenance, Tier 1, Light Content (SW-TIER-1),
z którego to opisu
nie wynika, dla jakiego oprogramowania wsparcie jest zapewnione. Z wymagania wskazania
specyfikacji dostaw wynika, że należało podać m.in. nazwę oprogramowania, zatem
konieczne było wskazanie, dla jakiego oprogramowania zapewniane jest wsparcie
producenta. Treść wyjaśnień z 07.11.2017 r., w których Comtegra wskazała nazwy
oprogramowania podlegające wsparciu, potwierdza, że taki opis był niezgodny
z wymaganiami w zakresie specyfikacji dostawy i niewystarczający, ponieważ nie pozwalał -
wbrew jasno wyrażonej intencji Zamawiającego - ustalić jakie oprogramowanie w zakresie
wsparcia jest Zamawiającemu oferowane. W tym zakresie Comtegra także dokonała
niedozwolonej zmiany treści oferty, ponieważ wskazała na zaoferowanie wsparcia dla
oprogramowania, które nie było przedmiotem oferty (np. z poz. 2.2., 2.3., 2.4, 3.2., 3.3. 3.4.
ko
lumna 4 wyjaśnień z 07.11.2017 r.).
3.13.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający w sposób wadliwy przeprowadził ocenę
oferty Comtegra, ponieważ wskutek otrzymanych informacji powinien był odrzucić ofertę
Comtegra, której treść była sprzeczna z SIWZ oraz została zmieniona w wyniku złożonych
wyjaśnień.
4.
Niezgodność treści oferty Comterga z treścią SIWZ - Centralna konsola zarządzająca
4.1.
Zamawiający postawił w pkt II, zadanie 1 - podstawowe wymagania funkcjonalne (str. 4
OPZ) -
„Oferowane rozwiązanie musi pochodzić od jednego producenta. Zintegrowany
system ochrony dla stacji roboczych i serwerów, powinien posiadać następujące moduły
funkcjonalne: 1. Centralny system inst
alacji i zarządzania wszystkimi modułami wchodzącymi
w skład systemu antywirusowego z wykorzystaniem jednej konsoli zarządzającej, która
odpowiada także za centralne gromadzenie zdarzeń (logów) z poszczególnych modułów
oraz przetwarzanie ich do postaci rap
ortów".
4.2.
W dalszej części OPZ (pkt II, zadanie 1, ppkt 1 lit. a, str. 4 OPZ) Zamawiający postawił
wymaganie dla Centralnego systemu instalacji i zarządzania (centralna konsola
zarządzania):
„a - Zarządzanie wszystkimi modułami i pełnym zakresem funkcji dostarczonego systemu
ochrony antywirusowej powinno następować z jednej i tej samej aplikacji działającej na
serwerze z systemem operacyjnym MS Windows Server 2008 R2 tub nowszym,
korzystającej z bazy danych MS SQL".

4.3.
Z powyższych wymagań wynika, że Zamawiający oczekuje jednej aplikacji (centralnej
konsoli) do zarządzania wszystkimi modułami i pełnym zakresem funkcjonalnym
dostarczonego systemu ochrony antywirusowej. Z Formularza cenowego Comtegra wynika,
że wykonawca zaoferował dwa różne produkty: Symantec Endpoint Protection (pkt 1.1 - 1.3
Formularza cenowego) oraz Symantec Data Center Security Server (pkt 1.4 Formularza
cenowego). Zaoferowane systemy
nie posiadają jednej, wspólnej konsoli zarządzającej.
Mając na uwadze powyższe, treść oferty Comtegra jest sprzeczna z treścią SIWZ, ponieważ
zaoferowane dwa różne oprogramowania nie posiadają wspólnej konsoli zarządzającej i nie
posiadają funkcjonalności umożliwiającej zarządzanie wszystkimi modułami i pełnym
zakresem funkcji dostarczonego systemu ochrony antywirusowej z jednej i tej samej
aplikacji. Powyższe stanowi sprzeczność treści oferty Comtegra z treścią SIWZ.
5.
Możliwość selektywnego wskazania wdrażanych produktów.
5.1.
Zamawiający w pkt II, Zadanie 1, ppkt 1 lit. g OPZ (str. 5 OPZ) - postawił wymaganie dla
Centra
lnego systemu instalacji i zarządzania (centralna kontrola zarządzania), m. in. poprzez
wymóg: „g - Oferowane rozwiązanie ma umożliwiać selektywne wskazanie, który
z produktów wchodzących w skład systemu antywirusowego zostanie wdrożony. Nie jest
dopuszcz
alne wdrożenie pakietu w postaci jednej paczki instalacyjnej obejmującej kilka
produktów."
5.2.
Zgodnie z dokumentacją producenta, oprogramowanie Symantec Endpoint Protection
jest instalowane jako
„jedna paczka" ze wszystkimi funkcjonalnościami, co oznacza, że jedna
paczka obejmuje kilka produktów. Zamawiający nie ma zatem możliwości selektywnego
wskazania, który z produktów wchodzących w skład systemu antywirusowego zostanie
wdrożony.
5.3.
Powyższe stanowi sprzeczność treści oferty Comtegra z treścią SIWZ poprzez
ni
espełnienie przez zaoferowany produkt wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt
II, zadanie 1, ppkt 1 lit. g (str. 5 OPZ).
6.
Zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez Comtegra.
6.1.
Zamawiający pomimo wniosku Odwołującego, bezzasadnie odmówił Odwołującemu
ujawnienia pełnej treść dokumentów przedłożonych przez Comtegra na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest wykazu usług oraz dowodów na
potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych dla wykazania spełniania warunku,
ja
k również korespondencji z tym wykonawcą i uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
6.2.
Tymczasem nie wszystkie informacje zawarte w tych dokumentach są niejawne,
p
w szczególności nie są niejawne dane dotyczące oceny wykonania usług oraz zakresu czy
terminu wykazanego zamówienia. To samo dotyczy treści wykazu. Tym samym całkowite

utajnienie tych informacji jak również utajnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
narusza podstawową zasadę postępowania o zamówienie publiczne jaką jest jawność.
6.3.
Jak wskazano powyżej, Comtegra zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa także
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co zgodnie z wyrokiem
z 11.05.2015 r., sygn. ak
t: KIO 863/15 stanowi nadinterpretację obowiązujących przepisów
na gruncie Pzp.
Odwołujący przywołał w odwołaniu treść niniejszego orzeczenia.
6.4.
Odwołujący nie może zastrzegać pełnej treści dokumentów jako tajemnicę
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy tylko jedna, konkretna informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO, np. wyrok KIO z 06.05.2015 r.,
sygn. akt: KIO 807/15.
7. Brak wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz bezzasadne
wezwanie do uzupełnienia dokumentów
7.1.
Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że Comtegra nie potwierdziła spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, w tym nie przedstawiła dowodów na należyte wykonanie usług
obejmujących „dostawę oprogramowania, wdrożenie systemu antywirusowego oraz
zapewnienie opieki antywirusowej", Wykonawca podlega zatem wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
7.2. Z pisma Za
mawiającego z 15.11.2017 r. wynika, że Comtegra nie przedstawiła
dowodów na należyte wykonanie usług niezbędnych dla wykazania spełniania warunku
udziału w Postępowaniu. Po pierwsze Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp w ogóle
dokonując wezwania i dopuszczając do uzupełnienia dokumentów, podczas gdy oferta
Comtegra podlegała odrzuceniu, jak również wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a w takiej sytuacji przepis art, 26 ust. 3 Pzp nie znajduje
zastosowania.
7.3.
Ponadto Odwołujący stoi na stanowisku, że nawet pomimo uzupełnienia dokumentów
Comtegra nie wykazała spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponieważ
p
rzedstawiane przez wykonawcę dowody na należyte wykonanie usług nie są wystarczające
dla wykazania, że należycie wykonana została usługa zgodna z wymaganiami SIWZ
obejmująca „dostawę oprogramowania, wdrożenie systemu antywirusowego oraz
zapewnienie opieki antywirusowej"
. Przedstawione przez wykonawcę Comtegra dowody
należytego wykonania takiego potwierdzenia nie zawierają.
8.
Wybór oferty Comtegra jako oferty najkorzystniejszej.
8.1.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wadliwie, z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp,
dokonał wyboru oferty Comtegra jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że wskutek
otrzymanych informacji powinien był odrzucić ofertę Comtegra, która została zmieniona
w wyniku złożonych wyjaśnień, jest sprzeczna z SIWZ oraz wykluczyć wykonawcę jako

wprowadzającego w błąd w zakresie istotnych okoliczności mających wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej oraz który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
9. Naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp.
9.1.
Konsekwencją powyżej opisanych naruszeń jest także naruszenie przepisów art. 7 ust. 1
i art. 7 ust. 3 Pzp
, ponieważ Zamawiający nie może wybrać oferty i udzielić zamówienia
wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu z postępowania.
Zamawiający w dniu 28.11.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 30.11.2017 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comtegra S.A.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 01.12.2017 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującemu na posiedzeniu.
1. Mając na uwadze konieczność zapewnienia bezpieczeństwa pracy sieci korporacyjnej
statystyki, Zamawiający winien był, niezwłocznie po upływie terminu na wniesienie odwołania
od wyboru najkorzystniejszej oferty, zawrzeć umowę z wybranym Wykonawcą, tak aby mógł
on, zgodnie z terminem określonym w 3 pkt 1) wzoru umowy, dostarczyć do dnia 01.12.
2017 r. oprogramowanie wraz z bezterminowymi licencjami oraz klucze aktywacji rocznego
wsparcia producenta na całe oprogramowanie wykorzystane do systemu ochrony
antywirusowej, na pierwszy rok.
W związku z upływem powyższego terminu dostawy
oprogramowania, zaistniała sytuacja, w której spełnienie świadczenia określonego w umowie
stało się niemożliwe. W konsekwencji, Zamawiający stoi wobec konieczności unieważnienia
przedmiotowego postepowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp i ewentualnego
tymczasowej umowy, zapewniającej minimum koniecznej ochrony antywirusowej w celu
zabezpieczenia pracy statystyki publicznej.
Zamawiający jest jednostką organizacyjną
statystyki publicznej
powołaną przez Prezesa GUS. Do zadań statutowych Zamawiającego
należy między innymi dostarczanie usług niezbędnych do prawidłowej realizacji zadań przez
służby statystyki publicznej. W ramach tego zadania Zamawiający zobowiązany jest do
zapewnienia bezpieczeństwa pracy sieci korporacyjnej statystyki w zakresie ochrony
antywirusowej dla serwerów oraz stacji roboczych fizycznych i wirtualnych we wszystkich
jednostkach statystyki publicznej, tj. w Podstawowym Centrum Przetwarzania Danych

mieszczącym się w siedzibie Zamawiającego w Warszawie, w Zapasowym Centrum
Przetwarzania Danych mieszczącym się w Zakładzie Centrum Informatyki Statystycznej
w Radomiu, w 16 Urzędach Statystycznych na terenie Polski. Usługi ochrony antywirusowej
dotyczą również 50 oddziałów terenowych Urzędów Statystycznych oraz Centrum Badań
i Edukacji Statystycznej GUS. Zamawiający zaznacza, iż zabezpieczane przez niego
systemy działające w sieci korporacyjnej statystki obejmują m.in. rejestry REGON i TERYT
or
az sprawozdawczość elektroniczną realizowaną na ramach Programu Badań Statystyki
Publicznej.
Trzyletni okres obowiązywania aktualnej umowy na wsparcie producenta
oprogramowania antywirusowego McAfee zainstalowanego
i używanego obecnie w sieci
korporacyjnej
statystyki upływa z końcem grudnia 2017 r. Nie zawarcie nowej umowy
w terminie umożliwiającym zapewnienie ochrony antywirusowej od 01.01.2018 r., spowoduje
istotne zagrożenie bezpieczeństwa działania systemów informatycznych statystyki publicznej
przetwa
rzanych w infrastrukturze sprzętowo systemowej wyspecyfikowanej w Opisie
przedmiotu zamówienia, co będzie miało niekorzystny wpływ na działalność wszystkich
jednostek statystyki publicznej, ale również oddziaływać będzie na interesy działających na
terenie
kraju przedsiębiorców i obywateli, w tym utrudnienie lub uniemożliwienie korzystania
przez przedsiębiorców z systemu REGON i sprawozdawczości elektronicznej.
2. W odniesien
iu do zarzutów podniesionych w odwołaniu:
1) dokonania wyboru oferty Comtegra S.A. oraz zaniechania jej odrzucenia i wykluczenia
Comtega S.A, a także zaniechania wyboru oferty Odwołującego DIM System Sp. z o.o., jako
oferty najkorzystniejszej, należy stwierdzić, iż dotyczą one w istocie konsekwencji wykonania
przez Zamawiającego nakazanej wyrokiem KIO z 30.10.2017 r., czynności ponownego
badania i oceny oferty Comtegra S.A., z uwzględnieniem wyjaśnień złożonych po dniu
wydania przez tego wyroku.
Comtegra S.A., na wezwanie Zamawiającego, określił nazwy
licencji, jakie otrzyma Zamawiający w celu zapewnienia ochrony antywirusowej agentowej
i bezagentowej, wraz z objęciem ich wsparciem w latach następnych, w trakcie
obowiązywania umowy. Wyjaśnienia są zgodne z danymi zawartymi w dokumencie
przedłożonym jako dowód w sprawie podczas posiedzenia odwoławczego, potwierdzający
spełnienie przez ofertę Comtegra S.A., wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ;
2)
odtajnienia dokumentów należy stwierdzić, że Wykonawca wykazał zasadność
zastrzeżenia danych dotyczących wykazu wykonanych zamówień oraz osób skierowanych
do wykonania zamówienia zawartego w oświadczeniu JEDZ. Składając na wezwanie
zamawiającego dowody, potwierdzające należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie
zawartym w oświadczeniu JEDZ, powołał się na wcześniejsze zastrzeżenie, co jest zasadne,
ze względu na treści zawarte w złożonych dowodach. Oferta Comtegra S.A. została
udostępniona odwołującemu do wglądu na jego żądanie - email z 13.09.2017 r. Zatem, fakt

utajnienia przez Comterga S.A. uzasadnienia dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
znany był Odwołującemu od tego dnia i nie wzbudził jego zastrzeżeń.
3. Ponadto, należy zauważyć, że termin związania ofertą Odwołującego DIM System Sp.
z.o.o., upłynął w dniu 26.11.2017 r., a oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą
o okres kolejnych 60
dni, złożone zostało tego Wykonawcę, w dniu 27.11.2017 r. Termin
ważności oferty nie jest terminem wykonania czynności, wobec czego, w przypadku gdy jego
koniec przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, jego upływ nie przenosi się
na dzień następny po dniu lub dniach wolnych od pracy. Skutkiem powyższego, w ocenie
Zamawiającego, Odwołujący DIM System Sp. z o.o. utracił interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń stron i Przystępującego złożonych
ustnie do pro
tokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutku
jących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Jednocześnie odnosząc się do kwestii interesu w uzyskaniu zamówienia w kontekście
terminu związania oferta, Izba podnosi co następuje.
Po pierwsze, w przedmiotowym stanie faktyc
znym, w ocenie Izby, Odwołujący
skutecznie przedłużył termin związania oferta w dniu 26.11.2017 r. za pomocą wiadomości
e-
mailowej, następnie wtórnie potwierdzając dokonane przedłużenie w formie papierowej
w dniu 27.11.2017 r. W tym zakresi
e kluczowe dla stanowiska Izby są postanowienia SIWZ,
tj. pkt 8 „Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami”,
a zwłaszcza pkt 8.1, z którego wyraźnie wynika – brak w ramach wyjątków – oświadczenia
o
przedłużeniu terminu związania ofertą – nie zostało ono objęte zastrzeżeniem wyłączności
formy pisemnej. Zasada zaś, była możliwość przekazywania m.in. wszelkich oświadczeń
dowolnie w jednej z trzech form wskazanych w tym punkcie SIWZ (pisemnie, faksem lub
droga elektroniczną). Nadto, w pkt. 8.2 SIWZ jest uregulowanie odnoszące się co prawda do
korespondencji wysyłanej przez Zamawiającego do Wykonawców, jednakże na zasadzie per
analogia ma ono zastosowanie także do sytuacji odwrotnej.
Po drugie, pozostałe kwestie podnoszone przez Odwołującego na rozprawie, w tym
zakresie, w kontekście odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego mają wobec wskazanego

powyżej rozstrzygającego ustalania charakter drugoplanowy. Należy jedynie zauważyć, że
Zamawiający tylko zapowiedział ewentualną czynność unieważnienia postepowania. Mamy
więc, jak słusznie zauważył Odwołujący z czynnością przyszłą i niepewną, która nie została
jeszcze przeprowadzona przez Zamawiającego.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem tak do
sprawy KIO 2157/17, jak i KIO 2519/17
, w tym w szczególności postanowień SIWZ,
odpowiedzi na pytania
– pismo z 24.08.2017 r., oferty Przystepujacego, zwłaszcza jego
formularza cenowego, uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (odtajnionego
na posiedzeniu)
, wykazu usług (dołączonego do oferty – tajemnica przedsiębiorstwa),
dokumentu JEDZ-
a (fragmenty wskazanego jako zawierające treść będącą tajemnicą
przedsiębiorstwa), wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do Przystepujacego z 09.11.2017 r.,
odpowiedzi z 14.11.2017 r. (częściowo zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa),
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do Przystepujacego
z 15.11.2017 r., uzupełnienia
z 15.11.2017 r. (w całości tajemnica przedsiębiorstwa), wiadomości e-mailowej z 13.09.2017
r.
w ramach, której Zamawiający przekazał Odwołującemu jawną część oferty Comtegra
S.A.,
wiadomości e-mailowej od Odwołującego do Zamawiającego z 20.09.2017 r., pisma
Odwołującego z 18.09.2017 r. skierowanego do Zamawiającego, wezwania z 19.09.2017 r,
stosownej odpowiedzi Comtegra S.A. z 22.09.2017 r., pisma
z 22.09. 2017 r. z tożsamym
(jak w wezwaniu z 19.09.2017 r.) pytaniem Z
amawiającego skierowanym do Symantec
Poland Sp. z o.o., uzyskanej odpowiedzi
– oświadczenia producenta Symantec Poland Sp.
z o.o. (e-mail z 25.09.2017 r.), notatki ze spotkanie z 26.09.2017 r., kolejnego wezwania
z 27.09.2017 r., stosownej odpowiedzi Comtegra S.A. z 29.09.2017 r., odrzucenia
z 04.10.2017 r.,
pisma procesowego aktualnego Odwołującego (ówcześnie Przystepujacego)
z 30.10.2017 r.,
protokołu z 30.10.2017 r. z rozprawy w sprawie o sygn. akt: KIO 2157/17,
wyciągu ze specyfikacji technicznej Symantec złożonej na rozprawie, a zastrzeżonej jako
tajemnica przedsiębiorstwa (przetłumaczona - str. 80), wyroku wraz z uzasadnieniem
z 30.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2157/17, wezwania
do wyjaśnień z 03.11.2017 r.
skierowanego do Comtegra w formie narzuconego tabelarycznego załącznika, odpowiedź z
07.11.2017 r. wraz z wypełnionym załącznikiem, jak i informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 17.11.2017 r., e-
maila Odwołującego wraz z załącznikiem z 26.11.
2017 r., jego potwierdzenia przekazanego w dniu 27.11.2017 r.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1) cztery - wydruki (karty)
ze sklepów internetowych (dwa - wydruku ze strony sklepu -
megabuy.com.eu, dwa - wydruki ze strony sklepu
– CDW);
2)
wydruki z chatów „transkrypcje czatów” (a/ - oficjalny chat Symantec - wydruk wraz
z tłumaczeniem, b/ - pozostałe z chatów partnerów Symantec, którzy są wskazani na jego
stronie internetowej -
wydruk wraz z tłumaczeniem);
3) wydruk
informacje mailową od partnera Symantec wraz z notką informacyjną, iż jest to
partner o statusie „złotym”;
4) wydruk cennika (dwie - tabele) ze strony firmy Veracomp
– polskiego dystrybutora
Symantec;
5) wydruki ze strony Symantec (specyfikacje techniczne)
odnośnie produktów Symantec
Data Center Security, Symantec Endpoint Protection oraz Symantec Endpoint Protection for
VDI wraz
z tłumaczeniem;
6)
wyciąg z warunków licencyjnych Symantec odnośnie braku możliwości wykorzystania
produktu Symantec Data Center Security Server w zakresie wirtualnych stacji wraz
z tłumaczeniem;
7) wydruk ze strony Symantec -
pod tytułem: „Dowiedz się więcej o Twoim poziomie
wsparcia usługi utrzymania i wsparcia technicznego” dowód na okoliczność sposobu
rozumienia High Content oraz Light Content wraz z tłumaczeniem;
8) wydruki trzech kart
na okoliczność zasadność zarzutu, iż produkty zaoferowane w poz. 1.3
i 1.4 nie mają centralnej konsoli zarządzającej;
9)
wydruk ze strony internetowej Przystępującego przedstawiający listę jego klientów
komercyjnych;
10)
wydruk listy partnerów Symantec w Polsce z jego strony internetowej;
11) wydruk ze strony internetowej Symantec Polska na temat tej firmy.
Nadto,
Izba odmówiła przyjęcia dalszych dowodów Odwołującego na okoliczność
odrębnych centralnych konsoli zarządzających i możliwości selektywnego wskazania
wdrażanych produktów, po pierwsze Odwołujący chciał je przedłożyć po stanowisku
końcowym, mimo, że wcześniej mógł to uczynić bez większego trudu przy okazji złożenia
wymienionych powyżej dowodów, po drugie, na tą okoliczność złożono już dowody [nr 8 /trzy
karty/, ale także nr 2 a) i b)].
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Zamawiającego:


wydruk wiadomości e-maila z 20.09.2017 r. otrzymanej od Odwołującego polecającej
osobę która podpisała oświadczenie producenta Symantec z 25.09.2017 r.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Przystępującego:

wydruk oferty Mitech System Poland
Sp. z o.o. z 12.09.2017 r. wraz ze szczegółowym
załącznikiem.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej spraw
y skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na
odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 87 ust. 1 i 1 a Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Comtegr
a, która jest niezgodna z Pzp ze względu na dokonanie przez Comtegra
niedopuszczalnej istotnej zmiany treści oferty po terminie składania ofert;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2) i 1) w zw. z art. 87 ust. 1 zdanie drugie, art. 84 ust. 1 i art. 82 ust. 3
Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść została zmieniona i uzupełniona
przez Comtegra po upływie terminu składania ofert w zakresie zaoferowanego
oprogramowania;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp i art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Comtegra
pomimo tego, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego co do zgodności treści oferty Comtegra z treścią
SIWZ
, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co powinno skutkować wykluczeniem Comtegra
i uznaniem jego oferty za odrzuconą;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comtegra, pomimo tego,
że jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania;
5. art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez wybór oferty Comtegra jako oferty najkorzystniejszej pomimo
tego, że wskutek otrzymanych informacji powinien był odrzucić ofertę Comtegra, która
została zmieniona w wyniku złożonych wyjaśnień oraz wykluczyć wykonawcę jako
wprowadzającego w błąd w zakresie istotnych okoliczności mających wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej;
6. art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK poprzez zaniechanie ujawnienia
Odwołującemu dokumentów złożonych przez Comtegra pomimo tego, że dokumenty te nie

są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
7. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp i art. 91
ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Comtegra pomimo, że występują przesłanki
obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty a także zaniechanie wykluczenia Comtegra
i zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu;
8. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Comtegra pomimo tego, że
Comtegra nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
9. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez wezwanie
Comtegra do uzupełnienia dokumentów podczas gdy, Comtegra podlegała wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
a ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą, jak również oferta Comtegra podlegała odrzuceniu jako sprzeczna z Pzp i SIWZ,
a zgodnie z art. 26 ust. 3 in fine Zama
wiający nie wzywa wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu;
10. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp poprzez wezwanie Comtegra do
uzupełnienia dokumentów podczas gdy oferta Comtegra podlegała odrzuceniu;
11.
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z wyżej powołanymi przepisami poprzez prowadzenie
p
ostępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie został
wybrany zgodnie z przepisami Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego
odwołania i odpowiedzi na odwołanie. Izba wskazuje także na treść
postanowień SIWZ przywołanych w odwołaniu (pkt II, zdanie 1 OPZ , a w szczególności ppkt
3 OPZ lit. b, c i f - str. 7 OPZ, jak i pkt II, zdanie 1 OPZ ppkt 1 lit. a
– str. 4 OPZ, czy też pkt II,
zdanie 1 OPZ ppkt 1 lit. g
– str. 5 OPZ). Nadto, jak wynika z Opisu przedmiotu zamówienia
(str. 2 Za
łącznika nr 1 do SIWZ) obecnie Zamawiający korzysta z oprogramowania
antywirusowego dostępnego w ramach pakietów (McAfee Endpoint Protection Suite, McAfee
Move AV for Virtual Desktops, McAfee Move AV for Virtual Servers). W odniesieni
u, zaś do
pojemności systemu docelowego Zamawiający podał, że licencje mogą być dostarczone
w pakiecie zawierającym różne funkcjonalności lub jako samodzielne produkty, zastrzegając
aby pochodziły tego samego producenta oprogramowania antywirusowego. Opracowany
przez Z
amawiającego Formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 2 do Formularza oferty

przewidywał wycenę przedmiotu zamówienia, poprzez wypełnienie wierszy odnoszących się
do oprogramowania antywirusowego wraz z bezterminowymi licencjami oraz rocznym
wsparciem dla producenta [w zakresie fizycznych serwerów i stacji roboczych (1), serwerów
wirtualnych (w środowisku Hyper-V) (2), serwerów wirtualnych (w środowisku Vmware) (3),
wirtualnych stacji (4), pozostałego oprogramowania, jeśli wymagane dla systemu (5)]
w szczególności w kolumnach „Specyfikacja dostawy należy wpisać: producenta
oprogramowania, nazwę i wersję oprogramowania” oraz „Wartość jednostkowa”, „Liczba
sztuk/kompletów/godz.”
Nadto, istotna jest treść wypełnionego formularza cenowego oferty Przystępującego
wskazana
w odwołaniu na str. 4 oraz tabeli dołączonej do wyjaśnień z 07.11.2017 r.
wskazanej z kolei
na str. 5 odwołania.
Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych
zarzu
tów, Izba przytoczy kluczowe elementy dokumentów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie szóstego zarzutu, Izba uznała, że w/w zarzut częściowo jest spóźniony,
częściowo zaś podlega oddaleniu.
Powyższy
zarzut
odnosi
się
do
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykazu usług, dowodów potwierdzających spełnianie warunków udziału
oraz związanej z tym korespondencji.
W tym wypadku należy zauważyć, że 13.09.2017 r. - Zamawiający przekazał
Odwołującemu do wglądu ofertę Przystępującego z wyłączeniem części objętej tajemnicą
przedsiębiorstwa. Niewątpliwie Odwołujący w sposób prosty był w stanie zdekodować jakie
inf
ormacje zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, po pierwsze na podstawie spisu treści
znajdującego na stronie 2 oferty Przystępującego, jak i na podstawie dołączonego do oferty
JEDZ-
a, gdzie taka informacja została wprost wyrażona wobec wykazu usług, czy też
wykazu osób (ten ostatni nie objęty zarzutem).
Izba stoi na stanowisku, że wobec wykazu osób oraz uzasadnienia zastrzeżenia,
zarzut jako taki należy uznać za spóźniony, czyli sformułowany po terminie. Jeżeli
Odwołujący miał wątpliwości, czy proces weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
został zakończony winien, z czym Izba się spotyka w swojej praktyce zadać pytanie, gdyż
przekazanie takiego, a nie innego zakresu ofe
rty świadczy, albo przynajmniej daje podstawę

do uznania, że takie zastrzeżenie jest honorowane. Wybór oferty najkorzystniejszej to termin
krańcowy zakończenia przedmiotowego badania.
D
odatkową okolicznością, która Izba wzięła pod uwagę, jest to, że samo
u
zasadnienie zastrzeżenia zostało odtajnione i przekazane Odwołującemu w dniu
posiedzenia i mimo, że Izba stoi na stanowisku, iż zastrzeżenie, jako takie, co do zasady nie
może być zastrzeżone, gdyż jest dokumentem podstawowym i koniecznym do wykazania
zasa
dności zastrzeżenia, wobec odtajnienia i przekazania – powyższe uchybienie, czyli
naruszenie w tym zakresie, jeśli zarzut nie byłby spóźniony, nie miałoby wpływu na wynik
(192 ust. 2 Pzp), co skutkowałoby jego oddaleniem. Izba powyższe artykułuje dodatkowo
abstrahując od spóźnionego charakteru zarzutu w tym zakresie.
Odnośnie, dowodów /potwierdzeń/, jak i korespondencji, która została wytworzona po
wglądzie i po wyroku KIO z 30.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2157/17, a która dotyczyła
zastrzeżonych dowodów /potwierdzeń/, Izba uznała że zarzut nie ma charakteru
spóźnionego. Przy czym, w ocenie Izby dokumenty te zostały zasadnie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, sam zarzut w tym zakresie podlega oddaleniu.
Izba wzięła pod uwagę tą okoliczność, że dowody, tj. potwierdzenia dotyczą
zamówień zrealizowanych na rzecz podmiotów, które nie zostały wskazane na liście złożonej
przez Odwołującego upublicznionej na stronie internetowej Przystępującego (dowód nr 9).
Uwiarygadnia powyższe, stanowisko Przystępującego, że ta lista obejmuje tylko podmioty
które wyraziły na to zgodę.
Izba także nie przeczy, że zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa podlegają pewne
informacje, jednakże z uwagi na to, iż po nowelizacji z 2016 r. pewne dokumenty zostają
dostarcz
one Zamawiającemu po złożeniu oferty w trybie np. art. 26 ust. 1 Pzp konieczne jest
wzięcie pod uwagę kwestii różnego czasowego pojawienia się określonych dokumentów,
choć Izba zauważyła, że Przystępujący dostarczając dokumenty w trybie art. 26 ust. 1 Pzp –
kontynuował, podtrzymał zastrzeżenie, jako konsekwencje zastrzeżenia wykazu usług,
dostarczonych dowodów, tj. potwierdzeń, z uwagi na niepublicznych charakter podmiotów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie ósmego zarzutu, Izba uznała, że w/w zarzut podlega oddaleniu.
W ocenie Izby, Przystępujący potwierdził spełnianie warunku udziału
w postępowaniu. Uznając, po pierwsze, że zarzut wyartykułowany w odwołaniu był
gołosłowny i wynikał raczej z działań natury ostrożnościowej Odwołującego, po drugie, Izba
zapoznała się ze złożonymi dokumentami także zastrzeżonymi, jako tajemnica
przedsiębiorstwa weryfikując je z korzyścią dla Przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Dodatkowo Izba uznała, że podnoszony na rozprawie przez Odwołującego zarzut
w
kontekście zarzutu pierwszego i drugiego - dotyczący zmiany poziomu wsparcia dla poz.
1.3 i 1.4 formularza cenowego jest zarzutem nowym
, który nie znajdował się w odwołaniu
i w konsekwencji z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp, Izba
pozostawiła go bez rozpoznania. Zarzut
ze str. 7-
8 odwołania, to zarzut braku wskazania nazwy oprogramowania dla którego
zapewnione jest zaoferowane określonego rodzaju wsparcie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zmiany treści oferty wyjaśnieniami z 07.11.2017 r.
w poz. 1.3 i poz. 1.4 formularza cenowego -
w kontekście zarzutu pierwszego, drugiego, ale
i trz
eciego (wprowadzenia w błąd), Izba podnosi, że kwestie te zostały należy rozpatrywać
w kontekście także rozprawy i wyroku z 30.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2157/17. Nie można
przyznać Odwołującemu pewnych racji, jednakże jego argumentacja z rozprawy abstrahuje
od całości kontekstu sprawy. Po pierwsze, bowiem poprzedni wyrok mimo, że nie nakazywał
wyboru obecnego oferty Przystępującego (ówczesnego Odwołującego), to nakazywał
unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz ponowienie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego (ówczesnego, aktualnie Przystępującego). Po
drugie, orzeczenie niniejsze zostało odczytane przez Zamawiającego, jako zaprzeczenie
zasadności odrzucenia oferty Odwołującego (ówczesnego, aktualnie Przystępującego).
Zamawiający tak odczytał wyrok, czemu dał czytelny wyraz także w wezwaniu do wyjaśnień
skierowanym 03.11.2017 r. do aktualnego Przystępującego, gdzie powoływał się na wyżej
wskazane orzeczenie.
Konsekwentnie też narzucił określony formularz. Zamawiający działał
w zaufaniu
do rozstrzygnięcia Izby w zakresie zakwestionowanych ponownie poz. 1.3 i 1.4
formularza cenowego. Należy zauważyć, bowiem że orzeczenie na str. 13 uzasadnienia
stwierdza w sposób przesadzający: „że rozwiązanie zaproponowane (…) to rozwiązanie
komponentowe, zapewniające tak komponent agentowy, jak i bezagentowy” (dotyczy
serwerów wirtualnych). Względem zaś poz. 1.4 stacji wirtualnych, orzeczenie kwestionowało
miarodajność uzyskanych wyjaśnień, jak i samego wezwania (wezwań) Zamawiającego.
Powyższa okoliczność, wadliwość w pewnym zakresie wezwania do wyjaśnień było
bezpośrednią przyczyną wezwania z 03.11.2017 r., jak i narzucenia wzoru formularza.
Jednakże złożone wyjaśnienia z 07.11.2017 r. miały jedynie na celu wtórne potwierdzenie
w toku postępowania przetargowego okoliczności, które wynikały z poprzedniej rozprawy, to
właśnie potwierdza treść wezwania z 03.11.2017 r., jak i treść samego wstępu do wyjaśnień
z 07.11.2017 r.
Te okoliczności są kluczowe do uznania, że zarzuty dotyczące tych pozycji
musza zostać bez rozpoznania, z uwagi na brak możliwości – „częściowego odrzucenia”.
Izba jednocześnie podkreśla, że możnaby rozważyć kwestie zarzutów względem poz. 1.4

formularza cenowego, gdyby nie ta okoliczność, że przywołane orzeczenie na str. 14
uzasadnienia swoistą „klamrą” zamyka zarzuty wobec poz. 1.3 i poz. 1.4, ale także
względem treści samego formularza cenowego jako takiego odwołując się do oświadczenia
przedstawiciela Symantec z 25.09.2017 r. uznając, je za wiarygodne i rozstrzygające.
Izba podnosi
, że Odwołujący błędnie stanął na stanowisku, że nie ma konieczności
ewentualnego zaskarżenia poprzedniego wyroku. Złożone przez Odwołującego dowody (od
nr 1, częściowo nr 2, 3 – do 7) winny zostać przedstawione na wcześniejszej rozprawie,
tudzież w toku rozprawy przed sądem, obecnie Izba nie będzie ponownie rozstrzygać tych
samych kwestii,
które sprowadzają się do tego, czy był to pakiet, czy też nie. Celem
uwiarygodnienia stanowiska Izby należy przytoczyć obszerne fragmenty protokołu
z 30.10.2017 r. z poprzedniej rozprawy:
„(…)Oświadcza, iż zaoferował — co dopuścił Zamawiający — oprogramowanie
pakietowe. Zwraca uwagę, iż w opracowanym przez Zamawiającego formularzu ofertowym,
Zamawiający nie wymagał rozpisania oferowanego oprogramowania na komponenty.
W ocenie Odwołującego w informacji o odrzuceniu jego oferty, Zamawiający powołuje się na
treść wyjaśnień Odwołującego z dnia 22 września br., jednak wnioski, do jakich doszedł nie
znajdują oparcia w treści tychże wyjaśnień.(…)” „(…)Wskazuje nadto, iż Zamawiający
zwracał się do firmy Symantec, lecz ta nie wskazała na jakiekolwiek sprzeczności oferty
Odwołującego z SIWZ. Uzupełnia, iż oceniając ofertę Odwołującego, Zamawiający pominął
zarówno wyjaśnienia, jakich udzielił Odwołujący przy piśmie z dnia 29 września br., jak
i odpowiedź firmy Symantec.(…)” (str. 3-4 - ówczesny Odwołujący, aktualny Przystępujący);
„(…)Odnosząc się do stanowiska pisemnego Przystępującego zaprzecza, iżby
zaoferowane oprogramowanie było niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Rysunek na
stornie 5 pisma Przystępującego ocenia jako błędny, ponieważ zaoferowane przez
Odwołującego oprogramowanie umożliwia ochronę bezagentową.
W odni
esieniu do pkt 3.5 do 3.11 stwierdza, iż dotyczą one innego produktu niż ten
zaoferowany przez Odwołującego. (…)” (str. 4 - ówczesny Odwołujący, aktualny
Przystępujący);

„(…)Wskazuje, iż poza sporem jest to, iż zgodnie z wymaganiem Zamawiającego
w ramach pozycji 1.3 i 1.4 formularza cenowego, Zamawiający oczekiwał zarówno ochrony
agentowej, jak i bez agentowej. Jako bezsporne wskazuje także, iż w piśmie z 22 września
2017 r., Odwołujący jednoznacznie potwierdził, iż rozwiązane Symantec Endpoint Protection
umożliwia jedynie skanowanie agentowe, a Symantec Data Security Server skanowanie
bezagentowe. Zamawiający oświadcza, iż dołożył należytej staranności badając ofertę
Odwołującego, zaprzecza jakoby opierał się wyłącznie na informacjach pochodzących od
Przystępującego. W toku postępowanie zwrócił się do firmy Symantec o udzielenie informacji

co do zaoferowanego przez Odwołującego oprogramowania, jednak nie otrzymał w tym
zakresie jednoznacznej odpowiedzi. Podnosi także, iż Odwołujący w wyjaśnieniach z 29
września 2017 r. nie rozwiał wątpliwości Zamawiającego, a powołał się jedynie ogólnie na
sumaryczne liczby. Dysponując jednoznacznym stanowiskiem Odwołującego z wyjaśnień
z 22 września br., a także opierając się na własnej wiedzy, doszedł do wniosku iż, jedynym
prawidłowym rozwiązaniem jest odrzucenie oferty Odwołującego. (…)” (str. 5 -
Zamawiający);
„(…)Wskazuje, iż Odwołujący jedynie enigmatycznie oświadczył, iż zaoferował
pakiety zgodne z wymaganiami SIWZ. Podnosi, iż aby zgodność tą ocenić, należy odwołać
się do treści oferty Odwołującego, tj. do Formularza cenowego, Wskazuje na kolumnę trzecią
Formularza cenowego
— specyfikacja dostawy — i podnosi, iż w tej kolumnie Zamawiający
oczekiwał opisu przedmiotu oferowanego. Odwołujący mógł opis co do oferowanych
pakietów zawrzeć albo w pozycji 1.3 albo 1.5. W tym drugim przypadku Odwołujący wpisał
„brak”. Wskazując na kolumnę trzecią przeciwstawia się twierdzeniu Odwołującego o braku
obowiązku opisu oferowanego oprogramowania. Składa aktualny podręcznik instalacji
i
administrowania dotyczący oprogramowania Symantec Endpoint Protection i wskazuje, że
oprogramowanie VMware może pracować w dwóch trybach — na systemie gościa oraz na
systemie hosta. Jednak jedynie w przypadku pracy na systemie hosta, inaczej w trybie
bezagentowym, możliwe jest spełnienie wymogu co do oprogramowania bezagentowego.
Potwierdzeniem, iż w przypadku Symantec Endpoint Protection ma się do czynienia
wyłącznie z ochroną agentową jest odpowiedź Odwołującego w piśmie z dnia 22 września
br. O fakcie, iż Symantec Endpoint Protection jest różny od oprogramowania Symantec Data
Center
Security Server świadczy wycena tego oprogramowania w Formularzu cenowym
Odwołującego, drugie z oprogramowań (bezagentowe) jest trzy razy droższe od
oprogramowania pierwszego (agentowego). (…)” (str. 6 - ówczesny Przystępujący, aktualny
Odwołujący);
„(…)Uzupełnia, iż są to dwa odrębne licencjonowane produkty. Zaden z nich nie jest
pakietem. Zaden nie jest komponentem drugi
ego. (…)” (str. 7 - ówczesny Przystępujący,
aktualny Odwołujący);
„(…)Odnosząc się do wymaganego opisu oferowanego oprogramowania, podnosi iż
Przystępujący odwołując się do opisu kolumny „Specyfikacja dostawy” pomija, iż rubryka ta
dotyczyła także dopuszczonego przez Zamawiającego pakietowania. Składa ofertę od
wyłącznego reprezentanta Symantec w Polsce na potwierdzenie, iż zaoferował
oprogramowanie spełniające wymagania SIWZ i opisane w Formularzu ofertowym w taki
sposób jak w otrzymanej ofercie.(…)” (str. 8 - ówczesny Odwołujący, aktualny
Przystępujący);

„(…) W odniesieniu do opisu kolumny „Specyfikacja dostawy”, stwierdza, że fakt
zaoferowania przez Odwołującego pakietu „kończyło sprawę opisu”. Zwraca uwagę, iż
w pozycji 1.3 zawarto sfo
rmułowanie „hight content”, co oznacza, iż jest to pakiet
rozszerzony, a wskazana nazwa Endpoint Protection odpowiada nazwie produktu
wiodącego. (…)” (str. 8 - ówczesny Odwołujący, aktualny Przystępujący);
„ (…)Podkreśla, iż w swoim pytaniu z dnia 19 września br. pytał o wskazane z nazwy
oprogramowanie, tj. Symantec Endpoint Protection i w odniesieniu do tego oprogramowania
zyskał odpowiedź, iż jest to oprogramowanie agentowe. Zwraca przy tym uwagę, iż w taki
sam sposób opisane zostały pozycje 1.1 (ochrona jedynie agentowa) i 1.3, tj. w obu
przypadkach Odwołujący wskazał, że jest to oprogramowanie High Contenct. Jeżeli
rzeczywiście Odwołujący w ramach zaoferowanego oprogramowania zaoferował
oprogramowanie agentowe i bezagentowe, w szczególności w odniesieniu do pozycji 1.3 to
informacja o zawartości pakietu powinna znaleźć się w opisie oferowanego oprogramowania.
Zamawiający nie dysponował informacjami, jakie wynikają z przedłożonej przez
Odwołującego na rozprawie oferty.
Zamawiający na podstawie opisu pkt 1.3 i 1.4 nie mógł powziąć wiedzy, że oferowane
są pakiety. O tym, że są to pakiety dowiedział się w dniu dzisiejszym. Porównując opis
pozycji 1.1, która bezsprzecznie dotyczy oprogramowania agentowego oraz opis pozycji 1.3,
co do której Odwołujący twierdzi, że jest oprogramowaniem pakietowym agentowym
i bezagentowym, stwierdza, że w ten sam sposób Odwołujący opisał dwa różne
oprogramowania. Podkreśla także, iż Odwołujący nie wyjaśnił różnicy cen pomiędzy
wskazywanymi jako pakietowe op
rogramowaniem w pozycji 1.3 i 1.4. Nadto zwraca uwagę,
iż przyjmując, iż zarówno pozycja 1.3, jak i 1.4. to oprogramowanie pakietowe agentowe
i bezagentowe, różny opis tych pozycji jest nieuzasadniony. Zamawiający ze względu na
przewidzia
ny 3 letni okres wsparcia dla oprogramowania musi posiadać wiedzę w jakiej
formie otrzyma od producenta poświadczenie, na co właściwie jest oprogramowanie. (…)”
(str. 9-10 -
Zamawiający);
„(…)Wnosi o pominięcie złożonej przez Odwołującego oferty z tego względu, iż nie
była ona przedstawiona przez Odwołującego jako część jego wyjaśnień, a przecież byłby to
najlepszy sposób dowiedzenia, co oferuje Odwołujący. Nie jest prawdą, iż Mitech Systems
Poland Sp. z o.o. jest jedynym przedstawicielem w Polsce firmy Sym
antec, według informacji
uzyskanych przez Przystępującego takim podmiotem, przedstawicielem Symantec jest
Symantec Systems Poland Sp. z o.o., dodaje, iż strona Mitech nie istnieje.
Podkreśla, iż formularz cenowy będący częścią formularza oferty musi stanowić dla
Zamawiającego podstawę do ustalenia co jest przedmiotem oferty, zwłaszcza gdy chodzi
o licencje. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, iż opisując przedmiot oferowany można

było poprzestać na wskazaniu produktu wiodącego, nie opisując każdego oferowanego
oprogramowania. Można by powiedzieć, że w przypadku licencji każde oprogramowanie to
oprogramowanie wiodące. Analizując opracowany przez Zamawiający wzór formularz oferty
zasadnym wydaje się wniosek, iż w przypadku wykonawcy oferującego oprogramowanie
pakietowe, elementy dodatkowe pakietu winny być opisane w przewidzianym do tego
wierszu 1.5., w przypadku oferty Odwołującego wiersz ten pozostał niewypełniony - „brak”.
Odwołując się do opisu znaczenia sformułowań użytych w ofercie Mitech, a tym samym
w formularzu cenowym Odwołującego, wskazuje, że „hight content”, co wynika
z załączonych do oferty opisów kodów oznacza, iż jest to opcja pozwalająca na uzupełnienie
rozwiązania licencjami data security center, co jednak nie oznacza przecież, że dany pakiet
został przez to rozwiązanie uzupełniony. Jeżeli Odwołujący zaoferował także w przypadku
pozycji 1.3. uzupełnienie data security center to winien to wskazać w ptk 1.3 albo 1.5.(…)”
(str. 11 -
ówczesny Odwołujący, aktualny Przystępujący). Jak wynika z przytoczonych
powyżej fragmentów protokołu poruszano także kwestie: oświadczenia firmy Symantec,
oferty firmy Mitech, charakteru firmy Mitech,
czy też rozumienia „hight content”. Te kwestie
Izba podnosi
w kontekście zarzutu trzeciego – wprowadzenia w błąd, choć i tak
przesadzająca jest kwestia rozstrzygnięcia pakietowości – co nastąpiło poprzez m.in. ofertę
firmy Mitech.
Wszelkie więc działania dowodowe w tym zakresie także należało
przeprowadzić na poprzedniej rozprawie (powyższe w kontekście dowodu nr 7, 10 i 11).
W konsekwencji
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty dotyczące zmiany treści
oferty (zarzut pierwszy i drugi)
, czy też wprowadzenia w błąd (zarzut trzeci), Izba bowiem
uznała że kwestia komponentowego, pakietowego charakteru oferty Przystępującego została
przesądzona w poprzednim orzeczeniu z 30.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2157/17 (powyższe
także w kontekście zarzutu trzeciego). Zgodnie bowiem z wyrokiem Izby z 30.06.2016 r.,
sygn. akt: KIO 1047/16:
„(…) W niniejszej sprawie odwołanie, obok zarzutów, które zostały
wniesione z zachowaniem ustawowego terminu.
zawierało również zarzuty spóźnione.
Przepisy ustawy
Pzp nie przewidują instytucji częściowego odrzucenia odwołania. Niemniej
jednak w sytua
cji, gdy dany zarzut odwołania jest zarzutem spóźnionym, aktualizuje się
możliwość i obowiązek pozostawienia tego zarzutu bez rozpoznania. Na taki sposób
procedowania wskazuje orzecznictwo sądów okręgowych. Warto wskazać w tym miejscu na
uzasadnienie za
warte w wyroku Sądu Okręgowego w Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r.,
sygn. akt I Ca 131/15. Ocenie sądu podlegała inna materia, dotycząca zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa i terminu na zaskarżenie uznania tego zastrzeżenia za
skuteczne, niemniej jednak
pogląd prawny wyrażony w tym orzeczeniu może zostać
przeniesiony także na grunt niniejszej sprawy. W uzasadnieniu sąd wskazał mianowicie, że

gdyby zarzut stanowił samodzielną podstawę odwołania wówczas, stosownie do regulacji art.
189 ust. 2 pkt 3 Pzp, od
wołanie podlegałoby odrzuceniu. Jednakże wobec tego, iż ten
spóźniony zarzut, stanowiący podstawę odwołania został zgłoszony obok innych zarzutów,
wniesionych w ustawowym terminie, winien być na podstawie odpowiedniego stosowania
przepisu art. 189 ust. 2 p
kt 3 Pzp, pozostawiony bez rozpoznania.”. W przedmiotowym stanie
faktycznym mamy do czynienia ze wskazanymi
wyżej zarzutami, obok zarzutów nowych
w żaden sposób nie związanych z poprzednią rozprawą, gdyby stanowiły one samodzielną
podstawę odwołania wówczas, stosownie do regulacji art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 Pzp, odwołanie
podlegałoby odrzuceniu, z tej przyczyny konieczność ich pozostawienia bez rozpoznania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W rezultacie niezasadny jest
również zarzut dziewiąty - naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust.3 Pzp w zw. z art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp, gdyż wprowadzenie w błąd
nie miało, w ocenie Izby, miejsca.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów dotyczących - Centralnej Konsoli Zarządzającej i Możliwości
selektywnego wskazania wdrażanych produktów, czyli ich instalacji (zarzut czwarty), która
nie była przedmiotem poprzedniej rozprawy, choć ówczesny Przystępujący, a obecny
Odwołujący wzmiankował te zarzuty w swoim piśmie procesowym z 30.10.2017 r. złożonym
na potrzeb poprzedniej rozprawy
, jednocześnie zgłaszając ten zarzut także w swoim piśmie
skierowanym do Zamawiającego 18.09.2017 r. (wskazał także adresy dwóch stron
internetowych do dokumentacji technicznej
i przytoczył ich fragmenty), Izba w/w zarzuty
oddaliła.
Przy czym, Izba podnosi, że sam Odwołujący stwierdził na rozprawie, że selektywne
instalowane jest funkcjonalnością centralnej konsoli zarządzającej stąd łączne rozpoznanie
tych zarzutów.
Zamawiający w toku wezwania do wyjaśnień z 19.09.2017 r. wychodząc naprzeciw
obawom Odwołującego wyrażanym w piśmie z 18.09.2017 r. (str. 3 -4) wezwał także w tym
zakresie do wyjaśnień:

„(…) 2. Czy zaoferowane produkty Symantec, Endpoint Protection oraz Symantec Data
Center Security Server korzystają z tej samej, wspólnej konsoli zarządzającej (są
obsługiwane przez tę samą aplikację), co było wymagane w OPZ str. 4 w sekcji Podstawowe
wymagania funkcjonalne punkt 1. oraz OPZ str. 4 w sekcji Szczegółowe wymagania
funk
cjonalne dotyczące najważniejszych modułów /elementów systemu antywirusowego

punkt 1
.a.? Z dokumentacji producenta, wynika że każdy produkt Symantec posiada własną
konsolę zarządzającą. (…)”

„(…) 4. Czy oferowane rozwiązanie umożliwia selektywne wskazanie, który z produktów
(modułów) funkcjonalnych wchodzących w skład zaoferowanego oprogramowania
Symantec, Endpoint Protection oraz Symantec Data Center Security Server zostanie
wdrożony? W jaki sposób jest to realizowane? Zgodnie z OPZ str. 5 pkt. 1.g nie jest
dopuszczalne wdrożenie pakietu (oprogramowania) w postaci jednej paczki instalacyjnej
obejmującej kilka produktów rozumianych jako moduły funkcjonalne. Z dokumentacji
producenta, wynika, że oprogramowanie Symantec Endpoint Protection instalowane jest jako
„jedna paczka" ze wszystkimi funkcjonalnościami, co oznacza, że jedna paczka obejmuje
kilka produktów.(…)”

Udzielona odpowiedź z 22.09.2017 r. negowała wszelkie wątpliwości i potwierdzała
spełnianie oczekiwań Zamawiającego, choć z uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie 2
(pismo z 24.08.2017 r.):
„(…)Odnośnie pytania nr 2 i 3 z wyjaśnień, oświadczamy, że
zaoferowane produkty korzystają z tej samej, wspólnej konsoli zarządzającej (są
obsługiwane przez tę samą aplikację). Zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązanie
składa się z dwóch komponentów, z których każdy zarządzany jest przez tę samą aplikację.
Rozwiązanie posiada architekturę trójwarstwową która została dopuszczona przez
Zamawiającego poprzez odpowiedź na pytania z dnia 24.08.2017 r, a konkretnie odpowiedzi
na pytanie 2,
i składa się z aplikacji zarządzającej) serwerów zarządzających i bazy danych.
Wszystkie serw
ery zarządzające mogą współdzielić jedną bazę danych MsSQL, każdy
serwer może używać swojej lub możliwe jest uruchomienie serwera bez konieczności
kontaktu
z bazą danych (np. podrzędne serwery zarządzające działające w hierarchii). Punkt:
„Centralny system instalacji i zarządzania wszystkimi modułami wchodzącymi w skład
systemu antywirusowego z wy
korzystaniem jednej konsoli zarządzającej, która odpowiada
także za centralne gromadzenie zdarzeń (logów) z poszczególnych modułów oraz
przetwarzanie ich do postaci raportów." Jest spełniony w przypadku oferty Wykonawcy.
Centralny system instalacji i zarządzania wszystkimi modułami posiada funkcjonalności
wym
agane do centralnego zarządzania środowiskiem oraz potrafi gromadzić, przetwarzać
i wizualizować logi z komponentów zarówno agentowych jak i bezagentowych, W myśl
definicji OPZ oraz odpowiedzi, zarządzany jest przez jedną centralną konsolę - aplikację.
(…)”„(…) Odnośnie pytania nr 4 z wyjaśnień, oświadczamy, że zaproponowane przez
Wykonawcę rozwiązanie składa się z dwóch komponentów i każdy z komponentów może
być wdrażany osobno. W szczególności możliwe jest rozpoczęcie wdrożenia zaczynając od
ochrony agentowej a następnie wdrożyć ochronę bezagentową, Jednocześnie na poziomie

komponentu ochrony bezagentowej możliwe jest uruchomienie jedynie części sieciowej lub
części ochrony antywirusowej (skanowanie na żądanie i w trakcie dostępu). Analogicznie
w przypadku komponentu
ochrony agentowej możliwe jest wykonanie instalacji klienta
z dowolnie wybranymi elementami ochrony odpowiadające modułom systemu. W związku
powyższym Wykonawca potwierdza, że rozwiązanie przez niego zaoferowane
w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia jest zgodne z warunkami
zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwzględnieniem opisu
przedmiotu zamówienia oraz z odpowiedziami Zamawiającego udzielanych w procedurze
treści SIWZ.”
W ocenie Izby, uznać należy, że powyższe kwestie zostały przeanalizowane przez
Zamawiającego przy uprzednim badaniu oferty (aktualnego Przystępującego), w wyniku
czego nie stały się one podstawą odrzucenia jego oferty czynnością z 04.10.2017 r. Izba
podkreśla, że nie podziela stanowiska, że na ówczesnym etapie aktualny Odwołujący (wtedy
Przystępujący) winien w tym zakresie wnosić własne odwołanie i domagać się „dodatkowego
odrzucenia z jeszcze innych
powodów konkurencyjnej oferty”. Zarzut ten więc, jako taki nie
jest spóźniony i może zostać rozpoznany na obecnym etapie.
Izba uznała, że brak jest jednoznacznych przesłanek do uznania, że mamy do
czynienia z rozwiązaniem opartym na technologii architektury trójwarstwowej znajdującej się
„po prawej”, a nie „po lewej stronie” prezentacji złożonej przez Odwołującego (karta druga –
dowód nr 8 według numeracji powyżej). Przy czym, Izba zdaje sobie sprawę z argumentacji
i dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego, ale także przywołanych pismem
z 18.09.2017 r. jeżeli bowiem na rozprawie mieliśmy do czynienia z oświadczeniem
Odwołującego twierdzącym, że będzie to rozwiązanie oparte na technologii architektury
trójwarstwowej - znajdującej się „po prawej” stronie prezentacji /dwie aplikacje/ (karta druga –
dowód nr 8 według numeracji powyżej), a Przystępujący potwierdził de facto na rozprawie za
swoimi wyjaśnieniami z 22.09.2017 r., że będzie to rozwiązanie oparte o technologie
architektury
trójwarstwowej - znajdującej się „po lewej” stronie prezentacji /jedna aplikacja/
(karta druga
– dowód nr 8 według numeracji powyżej). To decydujące znaczenie ma
zestawienie dowodów. Odwołujący powoływał się na dokumentacje techniczną Symantec
(
w piśmie z 18.09.2017 r. - wskazał adresy dwóch stron internetowych do dokumentacji
technicznej i przytoczył ich fragmenty, złożył też dokumentacje techniczną – dowód nr 5)
oraz dowody złożone na rozprawie w tym zakresie (m.in. karta trzecia – dowód nr 8 według
numeracji powyżej). Z kolei, Przystępujący powoływał się na oświadczenie producenta
Symantec z 25.09.2017 r.
Izba za rozstrzygające uznała - oświadczenie producenta Symantec z 25.09.2017 r.,
po pierwsze
, osoba je podpisująca została polecona przez samego Odwołującego – na tą

okoliczność Zamawiający przedstawił i złożył dowód w postaci wydruku korespondencji
e-mailowej z 20.09.2017 r. od osoby wskazanej ze strony O
dwołującego do kontaktów,
w jego ofercie, z adresu e-
mailowego także wskazanego w ofercie (więc podważanie jej
kompetencji na rozprawie, co miało miejsce, jest niewiarygodne). Po drugie, każda ze stron
cytowała pozornie ten sam fragment oświadczenia z 25.09.2017 r. Odwołujący zdanie
pierwsze:
„W odpowiedzi na Państwa zapytanie informujemy, iż firma Symantec nie jest
stroną wzmiankowanego postępowania, natomiast potwierdzamy, że rozwiązania Symantec
spełniają wymagania SIWZ oraz udzielonych przez CIS uszczegóławiających odpowiedzi na
pytania
oferentów.”. Przystępujący zdanie drugie: „Firma Comtegra w swojej ofercie oraz
w dodatkowych wyjaśnieniach potwierdziła wymagane funkcjonalności.”. Po trzecie,
przedmiotowe oświadczenie zostało uznane także za wiarygodne w toku poprzedniego
rozstrzygnięcia w wyroku z 30.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2157/17: „Zauważyć nadto wypada,
że podstaw do powzięcia wątpliwości co do zaoferowania przez odwołującego rozwiązania
zgodnego z wymaganiami SIWZ nie dawała odpowiedź Symantec Poland Sp. z o.o.
z Warszawy z dnia 25 września 2017 roku, udzielona na żądanie zamawiającego.”.
Dowody Odwołującego stoją na przeciwnych wektorach przywołanego powyżej
oświadczenia producenta, należy jednak zauważyć, że trzecie zdanie tego oświadczenia
odnosi się do: „(…) Warto nadmienić, iż funkcjonalności zaoferowanego rozwiązania
wykraczają daleko poza wymagania SIWZ (…)”. Izba podkreśla sformułowanie -
zaoferowanego rozwiązania. Należy założyć, że producent zna najlepiej swoje produkty i nie
zawsz
e musi informować nawet w swoich specyfikacjach technicznych o wszystkich swoich
funkcjonalnościach. Inaczej mówiąc mógł zachować „część wiedzy” dla siebie.
Nadto, treść pytań (z 22.09.2017 r.) skierowanych do osoby poleconej (e-mail
z 20.09.2017 r.) w Symantec przez Odwołującego – była tożsama z wezwaniem do
wyjaśnień skierowanych (19.09.2017 r.).
Izba podkreśla, że postępowanie przed Izba ma charakter kontradyktoryjny, jeśli
pewne kwestie wymagają wiedzy specjalnej należy wystąpić z wnioskiem o powołanie
dowodu z opinii biegłego, w tym wypadku taki wniosek nie został nawet wstępnie
podniesiony. P
odkreślenia wymaga w tym kontekście, że Izba nie jest zobowiązania do
dociekania prawdy materialnej.
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma
charakter
kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska
skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt: V Ca
571/08,kontradyktoryjny charakter
postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia
inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy
materialnej. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. akt: XIX Ga

92/08, iż: "w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba
winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem
strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których
zależy powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to
Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że każda ze stron prezentujących odmienne
stanowiska procesowe obowiązana jest wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń.
W myśl art. 190 ust. 1 Pzp to strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów
niewskazanych przez strony, zaś dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako
wyjątek od zasady kontradyktoryjności.
Jedynie dodatkowo, Izba podnosi, że dowodu z tzw. „transkrypcji złożonych czatów”
[dowód nr 2 a) i b)] zawierają także informacje, z których wynika, ze początkowo „rozmówcy”
nie chcieli udzielać odpowiedzi, gdyż nie czuli się kompetentni, czynili to na wyraźną prośbę
„rozmówcy”.
Izba podkreśla, że niesporne było między stronami istnienie technicznych możliwości
zapewnienia funkcjonalności oczekiwanych przez Zamawiającego. Teza w tym zakresie
zaprezentowana przez Odwołującego na rozprawie, że takie rozwiązanie nie zostało
zaoferowane, w oceni
e Izby, nie jest jedynie słuszna na bazie tych informacji, jakimi
dysponował, stanowisko – oświadczenie producenta Symantec, jako producenta mającego
pełną wiedze w zakresie swoich produktów ma charakter rozstrzygające. Przy czym,
Odwołujący argumentował, że skoro istnieją dwa produkty to są dwie odrębne konsole
/przywoływał się na kartę 3 – dowód nr 8/. Jednakże, Przystępujący nie przeczył na
rozprawie, że są to dwa produkty tylko, że jak stwierdził zaoferowane dla Zamawiającego
w pakiecie.
Nadto, Odwołujący wskazywał, że „nie zawsze jest tak, że jeżeli mamy do
czynienia z aplikacją trójwarstwowa, to nie oznacza, że mamy do czynienia z jedną konsolą
zarządzająca”. Wynika więc niezbicie z tego, że nie można tego wykluczyć przy założeniu
zastosowaniu architektury trójwarstwowej. Należy wskazać w tym kontekście także, na
odpowiedź na pytania nr 2, 3 i 10 (pismo z 24.08.2017 r.), gdzie Zamawiający dopuścił
właśnie technologie, architekturę trójwarstwową: „(…) Pytanie 2 Dotyczy OPZ str. 4 1.a. Czy
Zamawiający dopuszcza zastosowanie architektury trójwarstwowej? Odpowiedź 2
Zamawiający dopuszcza architekturę trójwarstwową.(…)”„(…) Pytanie 3 Dotyczy OPZ str. 4
1.a. Czy w architek
turze trójwarstwowej, gdzie wyróżniamy warstwę baz danych, serwerów
aplikacji oraz prezentacji danych istnieje możliwość zarządzania modułami z aplikacji, która
nie korzysta bezpośrednio z bazy danych MS SQL ? Odpowiedź 3 Centralna konsola
zarządzania ma korzystać z bazy MS SQL. (…)” „(…)Pytanie 10 Dotyczy OPZ str. 7 3.f. Czy
jedna centralna konsola zarządzająca oznacza aplikację z której wywoływane są podstrony

WWW służące do szczegółowego zarządzania poszczególnymi modułami? Odpowiedź 10
Moduł ochrony przed złośliwym oprogramowaniem dedykowanym do zabezpieczania
środowisk wirtualnych, jak każdy z komponentów ochrony antywirusowej, musi być
administrowany z centralnej konsoli zarządzającej. (…)”. Dodatkowo zaś z „transkrypcji
złożonych czatów” [dowód nr 2 a] może wynikać, że rzeczywiście istnieją rozwiązania
techniczne zapewniające spełnienia oczekiwanych wymagań Zamawiającego przez
zaoferowane w pakiecie produkty. W ich ramach zadawane jest m.in. pytanie o konsole
opartą na sieci lub na „grubym” kliencie i pada odpowiedź twierdząca tak wobec SEP, jak
i DCS [ostatnia strona
– dowodu nr 2 a].
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji dokonanych przez Izbę ustaleń względem wskazanych wyżej
zarzutów (oddalenia lub postawienia bez rozpoznania), Izba oddaliła także zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp (zarzut dziesiąty), gdyż
oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji dokonanych przez Izbę ustaleń względem wskazanych wyżej
zarzutów (oddalenia lub postawienia bez rozpoznania), Izba oddaliła także zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp (zarzut piąty), art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 1) i 2) Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp
(zarzut siódmy) oraz art. 7
ust. 1 i 3 w zw. z wyżej powołanymi przepisami w odwołaniu w petitum (zarzut jedenasty).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z
§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47).

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
• Sygn. akt KIO 2509/17 z dnia 2017-12-27
• Sygn. akt KIO 2574/17, KIO 2576/17 z dnia 2017-12-21
• Sygn. akt KIO 2494/17 z dnia 2017-12-20
• Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19