rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-15
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-15
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2532/17
KIO 2532/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Danuta Dziubińska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Danuta Dziubińska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2017 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu, Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Wałbrzychu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Długołęka w Długołęce
przy udziale wykonawcy Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów
we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu, Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Wałbrzychu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Długołęka w Długołęce
przy udziale wykonawcy Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów
we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu, Alba
Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Wałbrzychu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we
Wrocławiu, Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Wałbrzychu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu, Alba Dolny Śląsk
Sp. z o.o. w Wałbrzychu na rzecz Gminy Długołęka w Długołęce kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 2352/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Długołęka w Długołęce – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r.
poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa”, „p.z.p.” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są usługi polegające na
odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu gminy Długołęka.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2017/S 146-301850
. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz „Alba Dolny Śląsk spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością" z siedzibą w Wałbrzychu wnieśli odwołanie 27 listopada
2017 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 8 przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Chemeko-System") pomimo,
że:
(i)
złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej: „u.z.n.k.") w postaci co najmniej utrudnienia, jak nie uniemożliwienia,
dostępu innym wykonawcom, w tym odwołującemu, do rynku;
(ii)
oraz pomimo, że oferta ta jest nieważna z mocy odrębnych przepisów wobec
zastosowania przez ww. w
ykonawcę w niniejszym postępowaniu praktyk
ograniczających konkurencję polegających na nadużywaniu przez Chemeko-
System pozycji dominującej poprzez narzucanie nieuczciwych cen (art. 9 ust.
2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i
konsumentów-dalej: „u.o.k.k.") oraz przeciwdziałanie ukształtowaniu się
warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji (art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k.).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty wykonawcy wybranego
oraz ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wniósł również o zasądzenie od
z
amawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów związanych z
dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
W uzasadnieniu o
dwołujący powołał następujące okoliczności faktyczne i prawne
oraz wywodzone z nich oceny:
„(…) złożenie oferty Wykonawcy Chemeko-System stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (u.z.n.k.) w postaci utrudniania dostępu innym Wykonawcom, w tym
Odwołującemu do rynku. Przepis artykuł 3 ust. 1 u.z.n.k. stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący podkreśla, że złożenie oferty przez Wykonawcę Chemeko-System jest
działaniem sprzecznym z przepisami prawa odpadowego, to jest przepisami ustawy z dnia
14 grudnia 2012 roku o odpadach (art. 66 ust. 1, 2 i 4 pkt 4), ustawy z dnia 13 września 1996
roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „u.c.p.g.") - w szczególności jej art.
9e ust. 1 pkt 2, rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 roku w sprawie
katalogu odpadów (§ 2 oraz załącznik do rozporządzenia) oraz rozporządzenia Ministra
Środowiska z 29 grudnia 2016 roku w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego
zbierania wybranych frakcji odpadów (§ 3 pkt 5, § 4 ust. 5) - wyjaśnienia naruszeń
wskazanych przepisów wskazane są poniżej w uzasadnieniu odwołania.
Zgodnie z SIWZ przedmiotem niniejszego zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych, w tym frakcji nazwanej przez Zamawiającego w SIWZ pkt 1.2 pkt 2
lit. d) jako „Odpady ulegające biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów,
gromadzone w brązowych workach lub pojemnikach do selektywnej zbiórki, o minimalnej
pojemności 1201, z częstotliwością odbioru co 2 tygodnie w okresie wegetacyjnym (tj. od 01
.IV do 30.XI)".
Celem szerszego omówienia ww. zapisu, na potrzeby późniejszego uzasadnienia zarzutu
odwołania w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji i nieważności oferty na podstawie
od
rębnych przepisów, należy przytoczyć fragment wyjaśnień Zamawiającego do treści SIWZ
(odpowiedzi na zapytania Wykonawców) - odpowiedź na pytanie nr 10: „na terenie gminy
Długołęka odpady ulegające biodegradacji i odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji
oraz odpady zielone zbiera się łącznie do worków/pojemników w kolorze brązowym.
Dotychczas wykonawca zbierał ww. odpady pod kodem 20 02 01. (..) Jednocześnie należy
wskazać, iż zgodnie z zapisami opinii Ministerstwa Środowiska z dnia 19.07.2017 r. znak
DGO-
III024.89.2017MK cyt: «W przypadku łącznego zbierania odpadów zielonych i
kuchennych zasadnym wydaje się klasyfikowanie ich pod kodem 20 01 08».'' Zgodnie z ww.
odpowiedzią, Zamawiający zbiera łącznie odpady ulegające biodegradacji, odpady
opakowaniowe
ulegające biodegradacji oraz odpady zielone. Na marginesie należy wskazać,
że przytoczona opinia Ministerstwa Środowiska (W ZAŁĄCZENIU DOWODY PISMO MŚ NR
1. PISMO MŚ NR 2) odnosi się natomiast do odpadów kuchennych i zielonych zbieranych
łącznie. Zakres odpadów zbieranych przez Zamawiającego teoretycznie jest więc dużo
szerszy niż zakres odpadów, o których mowa w ww. piśmie Ministra Środowiska, ponieważ
obejmuje wszystkie odpady ulegające biodegradacji. Odpady ulegające biodegradacji to
pojęcie bardzo szerokie i zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 25 maja
2012 roku w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania oraz sposobu obliczania poziomu
ograniczania masy tych odpadów są to odpady o kodach: 20 01 01, 20 01 08,20 01 10, 20
01 11,20 01 25, 20 01 38,20 02 01,20 03 02, 15 01 01, 15 01 03, ex 15 01 09 z włókien
naturalnych, ex 15 01 06 w części zawierającej papier, tekturę, drewno i tekstylia z włókien
naturalnych.
Dla wykazani
a zasadności niniejszego odwołania najistotniejsza jest okoliczność, zgodnie z
którą w przedmiotowym postępowaniu przetargowym w przypadku odpadów ulegających
biodegradacji chodziło tylko o te zbierane w okresie od kwietnia do końca listopada, czyli o
odpa
dy zielone, mimo że Zamawiający nie podał w SIWZ kodów odpadów wskazując
ogólnie, że chodzi o odpady biodegradowalne. Wykonawca Chemeko-System jako
profesjonalny uczestnik rynku doskonale wie, że odpady zielone zbiera się tylko we
wskazanym okresie od kwie
tnia do końca listopada, podczas gdy inne odpady
biodegradowalne, np. kuchenne, wytwarzane są przez cały rok. Ponadto, zgodnie z
wyjaśnieniami do treści SIWZ, w gminie Długołęka odpady zielone zbierane są łącznie z
innymi odpadami biodegradowalnymi, np. ku
chennymi: „Zgodnie z postanowieniami
Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Długołęka, odpady ulegające
biodegradacji i odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji oraz odpady zielone zbiera
się łącznie do worków/pojemników w kolorze brązowym. Dotychczas Wykonawca odbierał
ww. odpady pod kodem 20 02 01.". Wyjaśnić należy, że dotychczasowym wykonawcą był
Odwołujący, który przekazywał te odpady celem ich zagospodarowania do regionalnej
instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) w Rudnej Wielkiej, należącej do
Wykonawcy Chemeko-
System jako właśnie odpady pod kodem 20 02 01, o czym Chemeko-
System doskonale wiedziało.
W ZAŁĄCZENIU DOWÓD: KARTY PRZEKAZANIA ODPADÓW.
Odwołujący sygnalizuje, że wprawdzie Zamawiający z jednej strony twierdzi, że zbiera na
terenie gminy Długołęka wszystkie odpady ulegające biodegradacji w 1 pojemniku/worku -
czyli około 12 różnych rodzajów odpadów, a z drugiej strony Zamawiający równocześnie
wskazuje na opinię Ministerstwa dotyczącą przypadku zbierania 2 frakcji razem: odpadu o
kodzie 20 01 08 oraz 20 02 01, to jednak Zamawiający wskazuje w odpowiedziach na
zapytania Wykonawców, że dotychczas przedmiotowe odpady zbierane były pod kodem 20
02 01. Ponadto, Zamawiający w projekcie umowy nakłada na wykonawcę obowiązek
dostarczenia brązowych worków na odpady zielone oraz równocześnie wskazuje, iż odpady
te mają być tylko odbierane w okresie wegetacyjnym, tj. od IV- XI, co oznacza odpad o
kodzie 20 02 01, czyli odpady zielone takie jak: liście, trawa itp. (innymi słowy fakt
ograniczenia częstotliwości odbioru tylko i wyłącznie do okresu wegetacyjnego
jednoznacznie wskazuje na zbieranie odpadów zielonych o kodzie 20 02 01). Co więcej,
Zamawiający na swojej stronie internetowej przekazuje mieszkańcom gminy Długołęka
informację, zgodnie z która odpady kuchenne (o kodzie 20 01 08) powinny być gromadzone
w pojemnikach na odpady zmieszane, a nie w brązowych pojemnikach/workach.
W ZAŁĄCZENIU DOWÓD: WYDRUK PRINT SCREEN ZE STRONY INTERNETOWEJ
ZAMAWIAJĄCEGO.
Odwołujący zdaje sobie sprawę, że skutki ewentualnych niejasności powstałych w
ramach sporządzania dokumentacji przetargowej nie mogą obciążać Wykonawcy, jednakże
w niniejszym przypadku mamy do czynienia z sytuacją świadomego i celowego
wykorzystania stanowiska Zamaw
iającego w zakresie „odpadów ulegających biodegradacji".
Chemeko-
System odpady odbierane z terenu gminy Długołęka jako „odpady ulegające
biodegradacji" do dnia dzisiejszego przyjmuje na swój RIPOK pod kodem 20 02 01 (jako
odpady zielone) -
oznacza to, że samo Chemeko-System, jako posiadacz odpadów, które
przyjmuje celem zagospodarowania, dokonuje takiej właśnie klasyfikacji „odpadów
ulegających biodegradacji" - jako odpady zielone o kodzie 20 02 01, a nie odpady kuchenne
o kodzie 20 01 08. Zachowanie ww. Wy
konawcy w postaci złożenia oferty w analizowanym
kształcie stanowi więc czyn nieuczciwej konkurencji. Potwierdza to jeszcze mocniej
porównanie informacji uzyskanej od Zamawiającego, zgodnie z którą dotychczas
przedmiotowe odpady zbierane były pod kodem 20 02 01 (jako odpady zielone po cenie
258,18 zł netto/tona, a sam Wykonawca Chemeko-System oferuje za odbiór, wywóz i
zagospodarowanie według złożonej oferty kwotę 259,26 zł netto/tona, co oznacza, że
zbiórka, zakup worków i transport wynosi rzekomo jedynie 1,08 zł netto/tona) oraz
stanowisko Wykonawcy Chemeko-
System wyrażone w piśmie złożonym w postępowaniu
zawisłym obecnie przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu w sprawie nadużywania przez
ww. Wykonawcę pozycji dominującej (o czym szerzej w dalszej części odwołania w
uzasadnieniu drugiej części zarzutu). Zgodnie z fragmentem ww. pisma Chemeko-System:
„(...) Obowiązany [Chemeko-System - przyp. aut.] wykazuje, że na skutek pytania jakie zadał
[Odwołujący - przyp. aut.] Zamawiającemu - Gminie Długołęka o strukturę odpadów
opisanych w SIWZ (a w szczególności czy Zamawiający przewiduje łączną zbiórkę
bioodpadów tzn. odpadów kuchennych oraz odpadów zielonych w jednym
pojemniku/worku?). Otrzymał odpowiedź o łącznym zbieraniu odpadów zielonych i
kuchennych -
przez co są one kwalifikowane kodem 20 01 08. Reasumując: brak jest
związku z tą sprawą postępowania przetargowego w Gminie Długołęka. Obowiązany
podnosi, że odpady zielone (o których mowa w niniejszym postępowaniu) oznacza się
kodem 20 02 01 - odpady biodegradowalne, a odpady kuchenne i biodegradowalne zbierane
razem oznacza się kodem 20 01 08 (objęte przetargiem w Gminie Długołęka) i nie stanowią
one przedmiotu niniejszego postępowania."
Celem udzielenia, zgodnie z opinią Odwołującego, odpowiedzi na pytanie, dlaczego
Wykonawca Chemeko-
System zamiast kodu 20 02 01 przyjął w swojej ofercie kod 20 01 08,
należy wskazać, że zgodnie z przepisami art. 66 ust. 1, 2 i 4 pkt 4 każdoczesny posiadacz
odpadów jest obowiązany do dokonania zgodnej z § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z
dnia 9 grudnia 2014 roku w sprawie katalogu odpadów klasyfikacji odpadów (innymi słowami
-
do nadania odpowiedniego kodu odpadom). Odpady w katalogu odpadów zostały
podzielone w zależności od źródła ich powstawania na 20 grup (wszystkie wskazane w ww.
rozporządzeniu w § 2). Zgodnie z pkt 20 w § 2 rozporządzenia w sprawie katalogu odpadów,
odpady, o których mowa w odwołaniu, otrzymują kod zaczynający się od liczby „20"
oznaczającej przynależność do grupy „odpadów komunalnych łącznie z frakcjami
groma
dzonymi selektywnie". Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości jest obowiązany dokonać klasyfikacji odbieranych odpadów komunalnych nie
tylko według wskazanej grupy odpadów, ale także podgrupy i rodzaju (rozporządzenie w
sprawie ka
talogu odpadów, ustawa o odpadach) oraz źródła ich powstawania. Ze względu
na wyniki tak dokonanej klasyfikacji odpadów, dany podmiot odbierający odpady komunalne
musi je zagospodarować zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminac
h. Zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g., „Podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli
nieruchomości: zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio
do
regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych". W niniejszym
postępowaniu bezsporne jest, że odpady, o których mowa w odwołaniu, to jest „odpady
ulegające biodegradacji" jako odpady zielone muszą być przekazywane do ww. regionalnej
instalacji
do przetwarzania odpadów komunalnych. Wykonawca Chemeko-System, w
ramach przyjmowania od Odwołującego odpadów ulegających biodegradacji pochodzących
z terenu gminy Długołęka, prawidłowo dokonuje klasyfikacji tych odpadów jako odpady o
kodzie 20 02 01
(W
ZAŁĄCZENIU DOWÓD: KARTY PRZEKAZANIA ODPADÓW).
Powyższe oznacza, że Wykonawca Chemeko-System w ofercie złożonej w niniejszym
postępowaniu przetargowym, niezgodnie z przepisami ustawy o odpadach, ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz rozporządzenia w sprawie katalogu
odpadów, przyjmuje, że „odpady ulegające biodegradacji" będzie klasyfikował jako odpady o
kodzie 20 01 08 (zgodnie z rozporządzeniem w sprawie katalogu odpadów - „odpady
kuchenne ulegające biodegradacji"). O takim zabiegu Chemeko-System świadczy również
pismo ww. Wykonawcy złożone w toku postępowania sądowego - cytat powyżej (nota bene
również analogiczna wypowiedź znalazła się w piśmie złożonym w ramach postępowania
prowadzonego obecnie przez Prezesa UOKiK). Odwołujący podnosi, że przyjęcie przez
Wykonawcę Chemeko-System w swojej ofercie dla „odpadów ulegających biodegradacji"
kodu odpadów kuchennych (20 01 08) zamiast prawidłowego, w świetle wymienionych
powyżej aktów prawnych, kodu odpadów zielonych (20 02 01) stanowi świadome i celowe
manipulowanie ceną „odbioru, wywozu i zagospodarowania" ww. odpadów. Wykonawcę
Chemeko-
System jako podmiot prowadzący RIPOK obowiązuje kalkulacja kosztów
zagospodarowania odpadów w regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych, o kt
órej mowa w art. 9m u.c.p.g. („Prowadzący regionalną instalację do
przetwarzania odpadów komunalnych jest obowiązany, na wniosek gminy lub podmiotu
odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, przedstawić kalkulację
kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, w
terminie 7 dni od dnia jego złożenia."). Zgodnie z tą kalkulacją (DOWÓD: KALKULACJA - do
przedłożenia na rozprawie KIO Odwołujący wyjaśnia, że na podstawie art. 9m u.c.p.g.
wystąpił oficjalnie do Wykonawcy Chemeko-System o przedłożenie ww. kalkulacji), a
dokładniej punktem dotyczącym kalkulacji kosztów zagospodarowania selektywnie
zebranych odpadów zielonych i innych bioodpadów w procesie kompostowania (proces R3),
„Koszt przyjęcia do kompostowania odpadów o przykładowym kodzie 20 02 01 - odpady
ulegające biodegradacji" to 258,18 PLN netto/Mg". Kalkulacji takiej, zgodnie z art. 9m
u.c.p.g., podmiot prowadzący RIPOK (Chemeko-System) nie musi mieć dla odpadów o
kodzie 20 01 08. Niemniej jednak Chemeko-
System za przyjęcie do RIPOK (zgodnie z
przepisami prawa odpadowego oraz stanowiskiem MŚ nawet gdyby przyjąć, przy łącznym
zbieraniu odpadów zielonych i kuchennych, kod łącznie zebranych odpadów: 20 01 08, to i
tak odpady łącznie zebrane muszą trafić na RIPOK - ze względu na „znajdowanie się" w tej
masie odpadów zielonych) odpadów o kodzie 20 01 08 przyjmuje dokładnie taką samą ceną
jak za 20 02 01. Powyższe oznacza, że, Wykonawca Chemeko-System podając kwotę
259,26 zł/netto na odbiór i wywóz (transport) wskazanych odpadów przeznaczył kwotę 1,08
zł. Takie działanie Wykonawcy, poza obiektywną bezprawnością, zasługuje na dezaprobatę.
Z perspektywy niniejszej sprawy dla uzasadnienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji
istotne jest dokonanie zgodnej z przepisami prawa odpadowego klasyfikacji odpadów
(nadanie właściwego kodu). Ze względu bowiem na to, że przyjęcie innego kodu odpadu
odbiegającego od faktycznie odbieranego w celu zmniejszenia kosztów zagospodarowania
lub przekierowania ww. odpadu do innej instalacji stanowi naruszenie wskazanych przepisów
ustawy o odpadach (art. 66 ust. 1, 2 i 4 pkt 4), ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (art. 9e ust. 1 pkt 2) oraz rozporz
ądzenia w sprawie katalogu odpadów (§ 2 oraz
załącznik do rozporządzenia).
Z drugiej strony, zgodna z prawem klasyfikacja odpadów (tj. pod jakim kodem należy
kwalifikować odpady w przypadku łącznego zbierania odpadów zielonych o kodzie 20 02 01
oraz odpadów kuchennych o kodzie 20 01 08) dla celów niniejszego postępowania
(zwłaszcza dla uzasadnienia opisanego w dalszej części odwołania zarzutu nieważności
złożonej przez Wykonawcę Chemeko-System oferty wskutek naruszenia przepisów ustawy o
ochronie konkurencj
i i konsumentów) ma niejako istotne znaczenie „pośrednio". Niejako
„pośrednio", bowiem istotne jest to, że obie wskazane frakcje odpadów przy ich łącznym
zbieraniu należy oddać na RIPOK - na RIPOK, który prowadzi Chemeko-System. W
ZAŁĄCZENIU DOWODY: PISMO MŚ NR 1. PISMO MŚ NR 2.
Zatem, w przypadku łącznego zbierania odpadów zielonych o kodzie 20 02 01 oraz odpadów
kuchennych o kodzie 20 01 08 w gminie Długołęka, Odwołujący musiałby przekazywać tak
łącznie zebrane i odebrane odpady na RIPOK Chemeko-System. Zgodnie z obowiązującymi
przepisami (art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g.), na RIPOK przyjmowane są tylko odpady zielone i
zmieszane (za odpady zmieszane Chemeko-
System pobiera od Odwołującego jeszcze
wyższą cenę niż za zielone). Zatem, połączone odpady zielone i kuchenne traktowane
byłyby jako zielone i cena za ich przyjęcie na RIPOK Chemeko- System wynosiłaby obecnie
258,18 zł netto/tona.
Ponadto, cena oferowana odwołującemu przez Chemeko-System za przyjęcie odpadów
kuchennych o kodzie 20 01 08 jest taka sama, ja
k za przyjęcie odpadów zielonych, tj. 258,18
zł nett/tona. Nawet gdyby założyć, że odpady o kodzie 20 01 08 nie muszą być oddawane na
RIPOK (choć tak nie jest w przypadku, gdy odpady kuchenne są zbierane łącznie z
zielonymi) to i tak cena za ich przyjęcie przez Chemeko- System wynosi 258,18 zł netto/tona.
W ZAŁĄCZENIU DOWÓD: WIADOMOŚĆ E-MAIL POT. CENY PRZYJĘCIA ODPADU 20 01
08.
W ofercie Wykonawcy Chemeko-
System złożonej w postępowaniu przetargowym na usługi
polegające na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu
gminy Długołęka wskazane jest na drugiej stronie formularza ofertowego, że Chemeko-
System za usługę odbioru, wywozu i zagospodarowania 1 tony odpadów ulegających
biodegradacji przyjmuje cenę 259,26 zł netto. Usługa odbioru, wywozu i zagospodarowania
odpadów zawiera w sobie czynności zakupu worków (o których mowa w SIWZ), zbiórki,
transportu na RIPOK oraz zagospodarowania odpadów na RIPOK. Zgodnie z
obowiązującym cennikiem na RIPOK Chemeko-System w Rudnej Wielkiej (RIPOK, któremu
obecnie należy przekazać odpady ulegające biodegradacji odebrane na terenie regionu
północno-centralnego województwa dolnośląskiego), za zagospodarowanie 1 tony ww.
odpadów obowiązuje cena w wysokości 258,90 zł netto. Różnica pomiędzy rzeczywistym
(zgodnym z obowiązującym cennikiem) kosztem tylko i wyłącznie samej usługi
zagospodarowania odpadów ulegających biodegradacji na RIPOK Chemeko- System i
kosztem odbioru, wywozu i zagospodarowania tych odpadów przyjętym w kalkulacji oferty
złożonej przez Wykonawcę Chemeko-System wynosi zatem trochę ponad złotówkę.
Oznacza to, że ww. Wykonawca, „dodając złotówkę" do ceny odbioru, wywozu i
zagospodarowania odpadów ulegających biodegradacji narusza prawo oraz dobre obyczaje
(o czym poniżej), a więc popełnia czyn nieuczciwej konkurencji.
Oznacza to, że Odwołujący, płacąc na rzecz Chemeko-System cenę 258,18 zł netto/tona za
przyjęcie odpadów zielonych i kuchennych na RIPOK w Rudnej Wielkiej, nie jest w stanie
konkurować z Chemeko-System o pozyskanie zamówienia, jeśli Chemeko-System oferuje w
przetargu cenę w wysokości 259,26 zł/tona. Odwołujący, jak każdy z pozostałych
Wykonawców, ponosi bowiem dodatkowo koszty odbioru tych odpadów od mieszkańców i
ich transportu.
Należy jednoznacznie stwierdzić, że Wykonawcy Chemeko-System należy zarzucić
dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ poza stwierdzeniem zaniżenia
jednej z cen jednostkowych oraz manipulacji stawkami, wykonanie przedmiotowej usługi za
oferowaną cenę byłoby przyczyną negatywnego wyniku działalności każdego z
przedsiębiorców działających w branży odpadowej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20
maja 2015 roku, KIO 920/15).
Odwołujący zwraca uwagę, że wskazane powyżej argumenty świadczą nie tylko o
niezgodnym z prawem odpadowym czynie nieuczciwej konkurencji, ale również uzasadniają
zarzut, zgodnie z którym Wykonawca Chemeko-System, składając ofertę w niniejszym
postępowaniu, działał sprzecznie z dobrymi obyczajami. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z 28 czerwca 2007 roku (V ACa 371/07), „Dobre obyczaje to
normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczyc
h (tzw. uczciwość kupiecka), a więc
reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami
postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić
wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy
uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi
i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako
naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie maję
tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez
rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo". Dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie
porządku prawnego, nie będąc, jak wskazuje powyższy wyrok, normami prawnymi, są
jednak wzorcami postępowania, podobnie jak zasady współżycia czy ustalone zwyczaje i
powinny być przestrzegane przez podmioty gospodarcze prowadzące działalność rynkową.
Na kanwie przedmiotowej sprawy na uwagę zasługuje również wyrok Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z 27 maja 2014 roku (I ACa 222/14), zgodnie z którym „nawet nie
sam fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy lecz sposób
realizacji mechanizmu rywalizacji pomiędzy konkurentami podlega rozważeniu przy
ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami".
Podsumowując powyższe rozważania, Odwołujący wskazuje, że Chemeko-System wobec
złożenia przedmiotowej oferty zamierza utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku
czy wręcz nawet dążyć do ich eliminacji z rynku (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20
maja 2015 roku, KIO 920/15). Popełnienie przez Chemeko-System czynu nieuczciwej
konkurencji jest więc związane, obiektywnie co najmniej z utrudnieniem, a zdaniem
Odwołującego z uniemożliwieniem, innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego
zamówienia. Na potwierdzenie ww. twierdzenia należy przytoczyć fragment wyroku Izby,
zgodnie z którym „eliminowanie z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy przedsiębiorca
traci
byt prawny, lub faktycznie nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest to także
pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia na skutek zastosowania
nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców" (wyrok KIO z 5 września
2013 roku, KIO 2067/13).
Argumenty opisane powyżej, poza uzasadnieniem dopuszczenia się przez
Wykonawcę Chemeko-System popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czynią zasadnym
zarzut odwołania, zgodnie z którym ww. Wykonawca stosuje praktyki ograniczające
konkuren
cję polegające na nadużywaniu przez Chemeko-System pozycji dominującej na
rynku przetwarzania zielonych i innych biodegradowalnych odpadów komunalnych o kodzie
20 02 01 („odpady zielone") pochodzących z regionu północno- centralnego województwa
dolnośląskiego (to jest, zgodnie z uchwałą nr XXIX/935/16 w sprawie wykonania
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Dolnośląskiego 2016-2022,
z jednego z 6 regionów gospodarki odpadami komunalnymi województwa dolnośląskiego; do
regionu północno-centralnego, poza gminą Długołęka, zalicza się, zgodnie z ww. uchwałą:
Brzeg Dolny, Dobromierz, Dobroszyce, Góra, Jemielno, Kobierzyce, Kostomłoty, Krośnice,
Malczyce, Miękinia, Oborniki Śląskie, Prusice, Strzegom, Środa Śląska, Trzebnica,
Twardogóra, Udanin, Wąsosz, Wińsko, Wisznia Mała, Wołów, Wrocław (m.p.), Zawonia,
Żmigród), poprzez narzucanie nieuczciwych cen (art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k.) oraz
przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji (art. 9
ust. 2 pkt 5 u.o.k.k.).
Odwołujący podnosi w związku z powyższym, że oferta złożona przez Wykonawcę
Chemeko-
System jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, to jest przepisów
wspomnianej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, i wobec tego, zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt
8 p.z.p., winna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Chemeko-System
składając ofertę w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez gminę Długołęka
świadomie wykorzystało swoją pozycję dominującą na rynku gospodarki odpadami w
regionie północno-centralnym. W świetle art. 9 ust. 3 u.o.k.k., „czynności prawne będące
przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części
nieważne". Oznacza to, że oferta złożona w niniejszym postępowaniu przez Wykonawcę
Chemeko-System, jako przejaw na
dużywania pozycji dominującej, jest nieważna.
Odwołujący informuje, że powyższa kwestia nadużywania przez ww. Wykonawcę pozycji
dominującej na rynku gospodarki odpadami w regionie północno-centralnym jest obecnie
przedmiotem postępowania przed UOKiK. Należy dodać, że zgodnie z utrwalonym i
jednoznacznym stanowiskiem wyrażonym w judykaturze oraz w doktrynie (uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 23 lipca 2008 rok., III CZP 52/08; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5
stycznia 2007 roku, III SK 17/06; wyrok Sądu Najwyższego z 14 marca 2007 roku, I CSK
454/06; A. Jurkowska-
Gomułka, Glosa do uchwały SN z dnia 23 lipca 2008 roku, M CZP
52/08) brak jest formalnych przeszkód uniemożliwiających Izbie dokonywania samodzielnych
ustaleń w przedmiocie stosowania praktyk ograniczających konkurencję.
Zgodnie z powoływanymi przepisami u.o.k.k., zakazane jest nadużywanie pozycji
dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Jak wynika z
definicji pozycji dominującej zawartej w art. 4 pkt 10 u.o.k.k., pod pojęciem tym rozumie się
pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku
właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od
konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma
pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. W myśl art. 4 pkt
9 u.o.k.k., rynkiem właściwym jest rynek towarów, które ze względu na cechy określone w
tym przepisie są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na
obszarze, na którym, panują zbliżone warunki konkurencji (art. 4 pkt 9 u.o.k.k.). W niniejszej
sprawie towarem oferowanym przez Chemeko-
System jest usługa przyjmowania i
przetwarzania odpadów ulegający biodegradacji - odpadów zielonych, a pod względem
geograficznym rynek wyznacza obszar, z którego pochodzą odpady, dostarczane do RIPOK
w Rudnej Wielkiej. Rynek ten określa wspomniana uchwała Sejmiku Województwa
Dolnośląskiego i jest to region północno-centralny województwa dolnośląskiego.
Według załącznika nr 2 do ww. uchwały nr XXIX/935/16 w sprawie wykonania
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Dolnośląskiego 2016-2022,
w ramach regionu północno- centralnego przewidziano dwie instalacje do przetwarzania
selektywnie zeb
ranych odpadów zielonych i innych bioodpadów: instalacja zlokalizowana w
Rudnej Wielkiej (56-
210 Wąsosz) prowadzona przez Chemeko-System oraz instalacja
zlokalizowana we Wrocławiu, przy ul. Janowskiej 51 (Kompostownia Odpadów Zielonych),
prowadzona przez E
kosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Ekosystem").
Przepustowość instalacji prowadzonej przez Chemeko-System to 21.000,00 ton odpadów
rocznie, zaś instalacji prowadzonej przez Ekosystem - 6.000,00 ton. Ponadto, instalacja
spółki Ekosystem nie przyjmuje odpadów zielonych zbieranych w workach, a tylko odpady
zbierane luzem. Powyższe ograniczenie znacznie rzutuje na zdolność do przyjmowania
odpadów zielonych przez instalację przy ul. Janowskiej 51 we Wrocławiu oraz powoduje
dodatkowe uciążliwości dla podmiotów odbierających odpady zielone w regionie północno-
centralnym. Należy bowiem zwrócić uwagę, że znaczna część odpadów zielonych odbierana
jest od mieszkańców w workach (w szczególności od właścicieli domów jednorodzinnych)
zgodnie z ustalonym
przez gminę systemem gospodarki odpadami. Na potwierdzenie
powyższych twierdzeń, Odwołujący przedkłada W ZAŁĄCZENIU DOWODY: PISMO
EKOSYSTEM NR 1 I PISMO EKOSYSTEM NR 2. W pierwszym z ww. pism, Ekosystem
poinformował Odwołującego, że „w związku ze zbliżającym się wyczerpaniem mocy
przerobowych instalacji Kompostowni Odpadów Zielonych znajdującej się przy ul.
Janowskiej 51 we Wrocławiu, Ekosystem Sp. z o.o. uprzejmie informuje, że przyjęcia
odpadów ulegających biodegradacji wkrótce zostaną wstrzymane. Termin zakończenia
przyjmowania odpadów przewidywany jest na dzień 15.09.2017 r., z zastrzeżeniem
możliwości wcześniejszej odmowy przyjęcia". Zgodnie z pismem z 15 września 2017 roku,
„Spółka Ekosystem uprzejmie informuje, że w dniu 15.09.2017 r. wyczerpana została moc
przerobowa Kompostowni Odpadów Zielonych przy ul. Janowskiej 51 we Wrocławiu, w
związku z czym zostaje ona zamknięta.
Pozycja Chemeko-
System na tym rynku jest w sposób bardzo wyraźny zdeterminowana
przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, uchwały Sejmiku
Województwa Dolnośląskiego oraz mocami przerobowymi, którymi dysponuje RIPOK
należący do Chemeko-System. Zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (art. 9e ust. 1 pkt 2), podmioty odbierające odpady komunalne, w zakresie odpadów
biodegradowalnych nie mają innej możliwości ich przetwarzania, jak tylko w RIPOK, wobec
okoliczności wskazanych powyżej, tylko w RIPOK należącej do wykonawcy Chemeko-
System (widoczne jest to także w formularzach ofertowych wykonawców, w tabeli w pozycji
dotyczącej instalacji do przetwarzania „odpadów ulegających biodegradacji" - wszyscy
wykonawcy, tj. Odwołujący, FB Serwis i Chemeko-System, wskazali RIPOK Chemeko-
System w Rudnej Wielkiej).
Ze względu na to, że Wojewódzki Plan Gospodarki Odpadami (WPGO) został uchwalony na
lata 2016-
2022, rynek przetwarzania odpadów biodegradowalnych pochodzących z regionu
północno- centralnego województwa dolnośląskiego został - na mocy uchwalonego WPGO -
podzielony na najbliższe 6 lat pomiędzy Chemeko-System a Ekosystem w stosunku 78% na
rzecz Chemeko-
System. W związku z powyższym, udział rynkowy Chemeko-System
przekracza 40% próg, z którym u.o.k.k. wiąże domniemanie posiadania pozycji dominującej.
W rezultacie na rynku przetwarzania odpadów biodegradowalnych pochodzących z regionu
północno-centralnego województwa dolnośląskiego Chemeko-System zajmuje pozycję silnie
dominującą (de facto monopolistyczną). Posiadana siła rynkowa pozwala wskazanemu
Wykonawcy działać w dużym stopniu niezależnie od zachowania swych kontrahentów. Na
marginesie Odwołujący wskazuje, że podobnego ustalenia zakresu rynku właściwego,
według typu odpadów i zawężonego do regionu wyznaczonego przez uchwałę Sejmiku
Województwa Dolnośląskiego w sprawie wykonania poprzednio obowiązującego
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami, w ramach jednego kodu dokonał Prezes
UOKiK w decyzji z 27 czerwca 2013 roku, nr RWR 17/2013. W ZAŁĄCZENIU DOWÓD:
DECYZJA PREZESA UOKIK. W decyzji odnoszącej się do nadużywania pozycji dominującej
przez Chemeko-System (decyzja z 27 czerwca 2013 roku, nr RWR 17/2013) Prezes UOKiK
potwierdził, że działania Chemeko naruszają interes publiczny.
Odwołujący, z uwagi na wszystkie opisane powyżej okoliczności, wskazuje, że złożenie
oferty przez Wykonawcę Chemeko-System stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w postaci co najmniej
utrudnienia dostępu innym Wykonawcom, w tym Odwołującemu, do rynku, a ponadto
wskazuje, że oferta ta jest nieważna z mocy odrębnych przepisów wobec zastosowania
przez ww. Wykonawcę w niniejszym postępowaniu praktyk ograniczających konkurencję,
polegających na nadużywaniu przez Chemeko-System pozycji dominującej poprzez
narzucanie nieuczciwych cen (art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k.) oraz przeciwdziałanie
ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji (art. 9 ust. 2 pkt 5
u.o
.k.k.). Z tych powodów oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługi polegające na
odb
iorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu gminy Długołęka"
(znak RI.271.24.2017.MK, ogłoszenie nr 2017/S 146- 301850) przez Chemeko-System
winna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 8 p.z.p.”
Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we
Wrocławiu przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony oraz uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Postanowienia SIWZ, treść odpowiedzi na pytanie nr 10 zostały prawidłowo powołane
przez odwołującego, ich ponowne powoływanie, jako ustalenia własne Izby, jest zbędne.
Okoliczności dotyczące prowadzenia przez przystępującego RIPOK w Rudnej Wielkiej,
cennik stosowany na tej instalacji oraz działanie w spornym regionie jedynie dwóch RIPOK
są niesporne.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują po stronie odwołującego
możliwość poniesienia szkody, gdyż złożona przez niego oferta nie została uznana za
najkorzystniejszą.
W pierwszej kolejności należało ustalić, czy wszystkie zarzuty odwołania podlegają
kognicji Izby. Skład orzekający ocenił, że w badanym postępowaniu odwoławczym
prowadzonym na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych niedopuszczalne jest
rozpoznanie zarzutu dotyczącego nieważności oferty w związku z zarzucanym
przystępującemu zastosowaniem praktyk ograniczających konkurencję a polegających na
nadużywaniu pozycji dominującej przez narzucanie nieuczciwych cen (art. 9 ust. 2 pkt 1
„u.o.k.k.) oraz przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju
konkurencji (art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k.).
Pierwszy z tych przepisów stanowi, że nadużywanie
pozycji dominującej polega na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w
tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub
innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów. Drugi, że nadużywanie pozycji
dominującej polega na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do
pow
stania bądź rozwoju konkurencji. Art. 9 ust. 3 u.o.k.k. stanowi wprawdzie, że czynności
prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w
odpowiedniej części nieważne, jednak nie oznacza ex lege możliwości ustalenia przez Izbę
w postępowaniu odwoławczym, w związku z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, czy dany
wykonawca zajmuje na rynku pozycję dominującą, czy stosuje praktyki ograniczające
konkurencję przez nadużywanie tej pozycji i w konsekwencji orzekanie przez Izbę na
podstawie tych ocen o nieważności oferty. Zadaniem Izby jest bowiem rozpoznawanie
odwołań wniesionych wobec czynności albo zaniechań zamawiającego, w okolicznościach
sprawy, wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, natomiast zgodnie z art. 10 ust. 1
u.o.k.k.
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydaje decyzję o uznaniu
praktyki za ograniczającą konkurencję, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazów określonych w
art. 6 lub w art. 9 ustawy lub w art. 101 lub w art. 102 TFUE.
Odwołujący wskazał w
odwołaniu, że kwestia nadużywania przez przystępującego pozycji dominującej na rynku
gospodarki odpadami w regionie północno-centralnym jest obecnie przedmiotem
postępowania przed UOKiK oraz dodatkowo postępowania przed Sądem Okręgowym we
Wrocławiu. W związku z tym orzekanie w tej samej kwestii przez Izbę jest niedopuszczalne.
Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
zgodnie z którym złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów u.z.n.k. i uznała go za bezzasadny.
Odwołujący w katalogu zarzutów wskazywał, że czyn nieuczciwej konkurencji
popełniony przez przystępującego polega na „co najmniej utrudnieniu, jak nie
uniemożliwieniu, dostępu innym wykonawcom, w tym odwołującemu, do rynku”, natomiast w
części wstępnej uzasadnienia powołał również art. 3 ust. 1 u.z.n.k. stanowiący, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W odniesieniu do pierwszego z nich podnieść należy, że o utrudnianiu dostępu do
rynku stanowi art. 15 ust. 1 u.z.n.k.
, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;
3) rzeczowo nie
uzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Odwołujący nie wskazał, który z punktów przywołanego przepisu stanowi osnowę
prawną zarzutu odwołania, co przemawia na jego niekorzyść. Postępowanie odwoławcze ma
charakter w pełni kontradyktoryjny, co oznacza, że to odwołujący jest wyłącznie uprawniony i
zobowiązany do formułowania zarzutów odwołania oraz ich uzasadnienia faktycznego i
prawnego. W przypadku podnoszenia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
obowiązkiem odwołującego jest zatem konkretne wskazanie, który z przepisów u.z.n.k.
został naruszony przez zamawiającego oraz odniesienie się do wszystkich przesłanek
wskazanej normy prawnej.
Z treści uzasadnienia odwołania można ewentualnie wyprowadzić wniosek, że
zamawiający naruszył art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., jednak wyniki postępowania
odwoławczego nie potwierdzają tego poglądu. Całkowicie błędnie przyjmuje odwołujący, że
skoro Chemeko-System w cenniku RIPOK
w Rudnej Wielkiej za usługę odbioru, wywozu i
zagospodarowania 1 tony odpadów ulegających biodegradacji wskazuje cenę 258,90 zł
netto
, to powinna być ona podstawą do kalkulowania ceny jego własnej oferty, a zatem cena
259,26 zł netto podana w ofercie przystępującego jest zaniżona. Pogląd, że wykonawca
konstruując ofertę na podstawie zasobów własnych posłuży się cennikiem przyjętym dla
klienta zewnętrznego jest nieracjonalny. Ponadto przystępujący złożył dowody
potwierdzające możliwość korzystania z RIPOK Ekosystem, z korzystniejszymi cenami, co
również nie potwierdza zaniżenia ceny oferty.
Nie można też pominąć, że to na odwołującym jako podnoszącym zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp spoczywał ciężar udowodnienia przesłanek
zaniżenia ceny oferty. Odwołujący konstruuje zarzut odwołania na poglądzie, że wyjaśnienia
zamawiającego treści SIWZ - odpowiedź na pytanie nr 10 nie pozwala na łączne zbieranie
odpadów zielonych i kuchennych pod kodem 20 01 08, gdyż nie ma to oparcia w powołanej
opinii Ministra Środowiska.
W tej mierze dostrzec należy, że wyjaśnienia treści SIWZ udzielane przez zamawiającego
stanowią rodzaj wykładni autentycznej SIWZ – dokumentu, którego autorem jest
zamawiający. Jeśli nie zostaną one zakwestionowane w terminie zakreślonym ustawą przez
wniesienie odwołania, wiążą zamawiającego i wykonawców uczestniczących w
postępowaniu, tak jak postanowienia SIWZ. Ponieważ odwołujący nie wniósł odwołania w
związku z wyjaśnieniami, na obecnym etapie postępowania niedopuszczalna jest ocena
treści odpowiedzi i analiza jej zgodności ze stanowiskiem Ministra Ochrony Środowiska. W
realiach badanego postępowania wykonawcy uczestniczący w postępowaniu byli uprawnieni
do łącznego zbierania odpadów biodegradowalnych pod kodem 20 01 08, zatem pogląd
odwołującego jest całkowicie chybiony.
Ponadto przeciw poglądowi odwołującego przemawia analiza cen ofert złożonych w
postępowaniu oraz cen cząstkowych pkt 5 formularza ofertowego (odbiór i
zagospodarowanie 1 tony odpadów ulegających biodegradacji) oraz instalacji wskazywanych
w poszczególnych ofertach.
I tak: oferta PHU Komunalnik Sp. z o.o. zawiera łączną cenę 11.911.174,42 zł, w pkt 5
podaje cenę 140,40 zł, natomiast jako instalacje zostały wskazane instalacje Eko-System
Sp. z o.o. oraz Eneris Ekologiczne Centrum U
tylizacji Sp. z o.o. Cena drugiej w kolejności
oferty przystępującego to 12.851.396,70, cena pkt 5 to 259,26 zł, w której wskazano własną
instalację przystępującego w Rudnej Wielkiej. Oferta konsorcjum FB Serwis S.A. oraz
Przedsiębiorstwa Higieny Komunalnej Trans-Formers Wrocław Sp. z o.o. ma cenę
14.865.921,09 zł. W pkt 5 formularza podana jest cena 441,12 zł oraz RIPOK
Przystępującego oraz oferta Eneris S.A., z łączną ceną 17.877.174,98 zł, która w pkt 5
podaje cenę 523,80 zł oraz instalację przystępującego w pkt 1 tabeli. Cena oferty
odwołującego to 17.237.270,23 zł cena pkt 5 to 450 zł, wskazane instalacje przystępującego
oraz Ekosystem.
Powyższe prowadzi do przekonania o niezasadności zarzutu zaniżenia ceny oferty
przez przystępującego, gdyż cena za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów
ulegających biodegradacji wskazana przez przystępującego nie była najniższa w
postępowaniu, a cena wskazana przez PHU Komunalnik nie była kwestionowana. Ponadto
odwołujący zaniechał wywiedzenia wpływu ewentualnego zaniżenia ceny poz. 5 formularza
oferty na cenę całej oferty.
Izba nie dopatrzyła się również dopuszczenia się przez zamawiającego naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Również w odniesieniu do tego
zarzutu zaprezentowana
powyżej argumentacja jest aktualna. Ponadto w ocenie składu
orzekającego przystępujący nie uzyskał najwyższej oceny oferty skutkiem anty
konkurencyjnego zabieg
u matematycznego. To, że prowadzenie przez odwołującego
działalności gospodarczej napotyka na trudności wynikające z faktu, że konkurenci prowadzą
RIPOK nie uzasadnia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
................................
……………………….
………………………….
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu, Alba
Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Wałbrzychu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we
Wrocławiu, Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Wałbrzychu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu, Alba Dolny Śląsk
Sp. z o.o. w Wałbrzychu na rzecz Gminy Długołęka w Długołęce kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 2352/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Długołęka w Długołęce – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r.
poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa”, „p.z.p.” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są usługi polegające na
odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu gminy Długołęka.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2017/S 146-301850
. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz „Alba Dolny Śląsk spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością" z siedzibą w Wałbrzychu wnieśli odwołanie 27 listopada
2017 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 8 przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Chemeko-System") pomimo,
że:
(i)
złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej: „u.z.n.k.") w postaci co najmniej utrudnienia, jak nie uniemożliwienia,
dostępu innym wykonawcom, w tym odwołującemu, do rynku;
(ii)
oraz pomimo, że oferta ta jest nieważna z mocy odrębnych przepisów wobec
zastosowania przez ww. w
ykonawcę w niniejszym postępowaniu praktyk
ograniczających konkurencję polegających na nadużywaniu przez Chemeko-
System pozycji dominującej poprzez narzucanie nieuczciwych cen (art. 9 ust.
2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i
konsumentów-dalej: „u.o.k.k.") oraz przeciwdziałanie ukształtowaniu się
warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji (art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k.).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty wykonawcy wybranego
oraz ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wniósł również o zasądzenie od
z
amawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów związanych z
dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
W uzasadnieniu o
dwołujący powołał następujące okoliczności faktyczne i prawne
oraz wywodzone z nich oceny:
„(…) złożenie oferty Wykonawcy Chemeko-System stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (u.z.n.k.) w postaci utrudniania dostępu innym Wykonawcom, w tym
Odwołującemu do rynku. Przepis artykuł 3 ust. 1 u.z.n.k. stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący podkreśla, że złożenie oferty przez Wykonawcę Chemeko-System jest
działaniem sprzecznym z przepisami prawa odpadowego, to jest przepisami ustawy z dnia
14 grudnia 2012 roku o odpadach (art. 66 ust. 1, 2 i 4 pkt 4), ustawy z dnia 13 września 1996
roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „u.c.p.g.") - w szczególności jej art.
9e ust. 1 pkt 2, rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 roku w sprawie
katalogu odpadów (§ 2 oraz załącznik do rozporządzenia) oraz rozporządzenia Ministra
Środowiska z 29 grudnia 2016 roku w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego
zbierania wybranych frakcji odpadów (§ 3 pkt 5, § 4 ust. 5) - wyjaśnienia naruszeń
wskazanych przepisów wskazane są poniżej w uzasadnieniu odwołania.
Zgodnie z SIWZ przedmiotem niniejszego zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych, w tym frakcji nazwanej przez Zamawiającego w SIWZ pkt 1.2 pkt 2
lit. d) jako „Odpady ulegające biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów,
gromadzone w brązowych workach lub pojemnikach do selektywnej zbiórki, o minimalnej
pojemności 1201, z częstotliwością odbioru co 2 tygodnie w okresie wegetacyjnym (tj. od 01
.IV do 30.XI)".
Celem szerszego omówienia ww. zapisu, na potrzeby późniejszego uzasadnienia zarzutu
odwołania w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji i nieważności oferty na podstawie
od
rębnych przepisów, należy przytoczyć fragment wyjaśnień Zamawiającego do treści SIWZ
(odpowiedzi na zapytania Wykonawców) - odpowiedź na pytanie nr 10: „na terenie gminy
Długołęka odpady ulegające biodegradacji i odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji
oraz odpady zielone zbiera się łącznie do worków/pojemników w kolorze brązowym.
Dotychczas wykonawca zbierał ww. odpady pod kodem 20 02 01. (..) Jednocześnie należy
wskazać, iż zgodnie z zapisami opinii Ministerstwa Środowiska z dnia 19.07.2017 r. znak
DGO-
III024.89.2017MK cyt: «W przypadku łącznego zbierania odpadów zielonych i
kuchennych zasadnym wydaje się klasyfikowanie ich pod kodem 20 01 08».'' Zgodnie z ww.
odpowiedzią, Zamawiający zbiera łącznie odpady ulegające biodegradacji, odpady
opakowaniowe
ulegające biodegradacji oraz odpady zielone. Na marginesie należy wskazać,
że przytoczona opinia Ministerstwa Środowiska (W ZAŁĄCZENIU DOWODY PISMO MŚ NR
1. PISMO MŚ NR 2) odnosi się natomiast do odpadów kuchennych i zielonych zbieranych
łącznie. Zakres odpadów zbieranych przez Zamawiającego teoretycznie jest więc dużo
szerszy niż zakres odpadów, o których mowa w ww. piśmie Ministra Środowiska, ponieważ
obejmuje wszystkie odpady ulegające biodegradacji. Odpady ulegające biodegradacji to
pojęcie bardzo szerokie i zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 25 maja
2012 roku w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania oraz sposobu obliczania poziomu
ograniczania masy tych odpadów są to odpady o kodach: 20 01 01, 20 01 08,20 01 10, 20
01 11,20 01 25, 20 01 38,20 02 01,20 03 02, 15 01 01, 15 01 03, ex 15 01 09 z włókien
naturalnych, ex 15 01 06 w części zawierającej papier, tekturę, drewno i tekstylia z włókien
naturalnych.
Dla wykazani
a zasadności niniejszego odwołania najistotniejsza jest okoliczność, zgodnie z
którą w przedmiotowym postępowaniu przetargowym w przypadku odpadów ulegających
biodegradacji chodziło tylko o te zbierane w okresie od kwietnia do końca listopada, czyli o
odpa
dy zielone, mimo że Zamawiający nie podał w SIWZ kodów odpadów wskazując
ogólnie, że chodzi o odpady biodegradowalne. Wykonawca Chemeko-System jako
profesjonalny uczestnik rynku doskonale wie, że odpady zielone zbiera się tylko we
wskazanym okresie od kwie
tnia do końca listopada, podczas gdy inne odpady
biodegradowalne, np. kuchenne, wytwarzane są przez cały rok. Ponadto, zgodnie z
wyjaśnieniami do treści SIWZ, w gminie Długołęka odpady zielone zbierane są łącznie z
innymi odpadami biodegradowalnymi, np. ku
chennymi: „Zgodnie z postanowieniami
Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Długołęka, odpady ulegające
biodegradacji i odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji oraz odpady zielone zbiera
się łącznie do worków/pojemników w kolorze brązowym. Dotychczas Wykonawca odbierał
ww. odpady pod kodem 20 02 01.". Wyjaśnić należy, że dotychczasowym wykonawcą był
Odwołujący, który przekazywał te odpady celem ich zagospodarowania do regionalnej
instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) w Rudnej Wielkiej, należącej do
Wykonawcy Chemeko-
System jako właśnie odpady pod kodem 20 02 01, o czym Chemeko-
System doskonale wiedziało.
W ZAŁĄCZENIU DOWÓD: KARTY PRZEKAZANIA ODPADÓW.
Odwołujący sygnalizuje, że wprawdzie Zamawiający z jednej strony twierdzi, że zbiera na
terenie gminy Długołęka wszystkie odpady ulegające biodegradacji w 1 pojemniku/worku -
czyli około 12 różnych rodzajów odpadów, a z drugiej strony Zamawiający równocześnie
wskazuje na opinię Ministerstwa dotyczącą przypadku zbierania 2 frakcji razem: odpadu o
kodzie 20 01 08 oraz 20 02 01, to jednak Zamawiający wskazuje w odpowiedziach na
zapytania Wykonawców, że dotychczas przedmiotowe odpady zbierane były pod kodem 20
02 01. Ponadto, Zamawiający w projekcie umowy nakłada na wykonawcę obowiązek
dostarczenia brązowych worków na odpady zielone oraz równocześnie wskazuje, iż odpady
te mają być tylko odbierane w okresie wegetacyjnym, tj. od IV- XI, co oznacza odpad o
kodzie 20 02 01, czyli odpady zielone takie jak: liście, trawa itp. (innymi słowy fakt
ograniczenia częstotliwości odbioru tylko i wyłącznie do okresu wegetacyjnego
jednoznacznie wskazuje na zbieranie odpadów zielonych o kodzie 20 02 01). Co więcej,
Zamawiający na swojej stronie internetowej przekazuje mieszkańcom gminy Długołęka
informację, zgodnie z która odpady kuchenne (o kodzie 20 01 08) powinny być gromadzone
w pojemnikach na odpady zmieszane, a nie w brązowych pojemnikach/workach.
W ZAŁĄCZENIU DOWÓD: WYDRUK PRINT SCREEN ZE STRONY INTERNETOWEJ
ZAMAWIAJĄCEGO.
Odwołujący zdaje sobie sprawę, że skutki ewentualnych niejasności powstałych w
ramach sporządzania dokumentacji przetargowej nie mogą obciążać Wykonawcy, jednakże
w niniejszym przypadku mamy do czynienia z sytuacją świadomego i celowego
wykorzystania stanowiska Zamaw
iającego w zakresie „odpadów ulegających biodegradacji".
Chemeko-
System odpady odbierane z terenu gminy Długołęka jako „odpady ulegające
biodegradacji" do dnia dzisiejszego przyjmuje na swój RIPOK pod kodem 20 02 01 (jako
odpady zielone) -
oznacza to, że samo Chemeko-System, jako posiadacz odpadów, które
przyjmuje celem zagospodarowania, dokonuje takiej właśnie klasyfikacji „odpadów
ulegających biodegradacji" - jako odpady zielone o kodzie 20 02 01, a nie odpady kuchenne
o kodzie 20 01 08. Zachowanie ww. Wy
konawcy w postaci złożenia oferty w analizowanym
kształcie stanowi więc czyn nieuczciwej konkurencji. Potwierdza to jeszcze mocniej
porównanie informacji uzyskanej od Zamawiającego, zgodnie z którą dotychczas
przedmiotowe odpady zbierane były pod kodem 20 02 01 (jako odpady zielone po cenie
258,18 zł netto/tona, a sam Wykonawca Chemeko-System oferuje za odbiór, wywóz i
zagospodarowanie według złożonej oferty kwotę 259,26 zł netto/tona, co oznacza, że
zbiórka, zakup worków i transport wynosi rzekomo jedynie 1,08 zł netto/tona) oraz
stanowisko Wykonawcy Chemeko-
System wyrażone w piśmie złożonym w postępowaniu
zawisłym obecnie przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu w sprawie nadużywania przez
ww. Wykonawcę pozycji dominującej (o czym szerzej w dalszej części odwołania w
uzasadnieniu drugiej części zarzutu). Zgodnie z fragmentem ww. pisma Chemeko-System:
„(...) Obowiązany [Chemeko-System - przyp. aut.] wykazuje, że na skutek pytania jakie zadał
[Odwołujący - przyp. aut.] Zamawiającemu - Gminie Długołęka o strukturę odpadów
opisanych w SIWZ (a w szczególności czy Zamawiający przewiduje łączną zbiórkę
bioodpadów tzn. odpadów kuchennych oraz odpadów zielonych w jednym
pojemniku/worku?). Otrzymał odpowiedź o łącznym zbieraniu odpadów zielonych i
kuchennych -
przez co są one kwalifikowane kodem 20 01 08. Reasumując: brak jest
związku z tą sprawą postępowania przetargowego w Gminie Długołęka. Obowiązany
podnosi, że odpady zielone (o których mowa w niniejszym postępowaniu) oznacza się
kodem 20 02 01 - odpady biodegradowalne, a odpady kuchenne i biodegradowalne zbierane
razem oznacza się kodem 20 01 08 (objęte przetargiem w Gminie Długołęka) i nie stanowią
one przedmiotu niniejszego postępowania."
Celem udzielenia, zgodnie z opinią Odwołującego, odpowiedzi na pytanie, dlaczego
Wykonawca Chemeko-
System zamiast kodu 20 02 01 przyjął w swojej ofercie kod 20 01 08,
należy wskazać, że zgodnie z przepisami art. 66 ust. 1, 2 i 4 pkt 4 każdoczesny posiadacz
odpadów jest obowiązany do dokonania zgodnej z § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z
dnia 9 grudnia 2014 roku w sprawie katalogu odpadów klasyfikacji odpadów (innymi słowami
-
do nadania odpowiedniego kodu odpadom). Odpady w katalogu odpadów zostały
podzielone w zależności od źródła ich powstawania na 20 grup (wszystkie wskazane w ww.
rozporządzeniu w § 2). Zgodnie z pkt 20 w § 2 rozporządzenia w sprawie katalogu odpadów,
odpady, o których mowa w odwołaniu, otrzymują kod zaczynający się od liczby „20"
oznaczającej przynależność do grupy „odpadów komunalnych łącznie z frakcjami
groma
dzonymi selektywnie". Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości jest obowiązany dokonać klasyfikacji odbieranych odpadów komunalnych nie
tylko według wskazanej grupy odpadów, ale także podgrupy i rodzaju (rozporządzenie w
sprawie ka
talogu odpadów, ustawa o odpadach) oraz źródła ich powstawania. Ze względu
na wyniki tak dokonanej klasyfikacji odpadów, dany podmiot odbierający odpady komunalne
musi je zagospodarować zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminac
h. Zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g., „Podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli
nieruchomości: zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio
do
regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych". W niniejszym
postępowaniu bezsporne jest, że odpady, o których mowa w odwołaniu, to jest „odpady
ulegające biodegradacji" jako odpady zielone muszą być przekazywane do ww. regionalnej
instalacji
do przetwarzania odpadów komunalnych. Wykonawca Chemeko-System, w
ramach przyjmowania od Odwołującego odpadów ulegających biodegradacji pochodzących
z terenu gminy Długołęka, prawidłowo dokonuje klasyfikacji tych odpadów jako odpady o
kodzie 20 02 01
(W
ZAŁĄCZENIU DOWÓD: KARTY PRZEKAZANIA ODPADÓW).
Powyższe oznacza, że Wykonawca Chemeko-System w ofercie złożonej w niniejszym
postępowaniu przetargowym, niezgodnie z przepisami ustawy o odpadach, ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz rozporządzenia w sprawie katalogu
odpadów, przyjmuje, że „odpady ulegające biodegradacji" będzie klasyfikował jako odpady o
kodzie 20 01 08 (zgodnie z rozporządzeniem w sprawie katalogu odpadów - „odpady
kuchenne ulegające biodegradacji"). O takim zabiegu Chemeko-System świadczy również
pismo ww. Wykonawcy złożone w toku postępowania sądowego - cytat powyżej (nota bene
również analogiczna wypowiedź znalazła się w piśmie złożonym w ramach postępowania
prowadzonego obecnie przez Prezesa UOKiK). Odwołujący podnosi, że przyjęcie przez
Wykonawcę Chemeko-System w swojej ofercie dla „odpadów ulegających biodegradacji"
kodu odpadów kuchennych (20 01 08) zamiast prawidłowego, w świetle wymienionych
powyżej aktów prawnych, kodu odpadów zielonych (20 02 01) stanowi świadome i celowe
manipulowanie ceną „odbioru, wywozu i zagospodarowania" ww. odpadów. Wykonawcę
Chemeko-
System jako podmiot prowadzący RIPOK obowiązuje kalkulacja kosztów
zagospodarowania odpadów w regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych, o kt
órej mowa w art. 9m u.c.p.g. („Prowadzący regionalną instalację do
przetwarzania odpadów komunalnych jest obowiązany, na wniosek gminy lub podmiotu
odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, przedstawić kalkulację
kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, w
terminie 7 dni od dnia jego złożenia."). Zgodnie z tą kalkulacją (DOWÓD: KALKULACJA - do
przedłożenia na rozprawie KIO Odwołujący wyjaśnia, że na podstawie art. 9m u.c.p.g.
wystąpił oficjalnie do Wykonawcy Chemeko-System o przedłożenie ww. kalkulacji), a
dokładniej punktem dotyczącym kalkulacji kosztów zagospodarowania selektywnie
zebranych odpadów zielonych i innych bioodpadów w procesie kompostowania (proces R3),
„Koszt przyjęcia do kompostowania odpadów o przykładowym kodzie 20 02 01 - odpady
ulegające biodegradacji" to 258,18 PLN netto/Mg". Kalkulacji takiej, zgodnie z art. 9m
u.c.p.g., podmiot prowadzący RIPOK (Chemeko-System) nie musi mieć dla odpadów o
kodzie 20 01 08. Niemniej jednak Chemeko-
System za przyjęcie do RIPOK (zgodnie z
przepisami prawa odpadowego oraz stanowiskiem MŚ nawet gdyby przyjąć, przy łącznym
zbieraniu odpadów zielonych i kuchennych, kod łącznie zebranych odpadów: 20 01 08, to i
tak odpady łącznie zebrane muszą trafić na RIPOK - ze względu na „znajdowanie się" w tej
masie odpadów zielonych) odpadów o kodzie 20 01 08 przyjmuje dokładnie taką samą ceną
jak za 20 02 01. Powyższe oznacza, że, Wykonawca Chemeko-System podając kwotę
259,26 zł/netto na odbiór i wywóz (transport) wskazanych odpadów przeznaczył kwotę 1,08
zł. Takie działanie Wykonawcy, poza obiektywną bezprawnością, zasługuje na dezaprobatę.
Z perspektywy niniejszej sprawy dla uzasadnienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji
istotne jest dokonanie zgodnej z przepisami prawa odpadowego klasyfikacji odpadów
(nadanie właściwego kodu). Ze względu bowiem na to, że przyjęcie innego kodu odpadu
odbiegającego od faktycznie odbieranego w celu zmniejszenia kosztów zagospodarowania
lub przekierowania ww. odpadu do innej instalacji stanowi naruszenie wskazanych przepisów
ustawy o odpadach (art. 66 ust. 1, 2 i 4 pkt 4), ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (art. 9e ust. 1 pkt 2) oraz rozporz
ądzenia w sprawie katalogu odpadów (§ 2 oraz
załącznik do rozporządzenia).
Z drugiej strony, zgodna z prawem klasyfikacja odpadów (tj. pod jakim kodem należy
kwalifikować odpady w przypadku łącznego zbierania odpadów zielonych o kodzie 20 02 01
oraz odpadów kuchennych o kodzie 20 01 08) dla celów niniejszego postępowania
(zwłaszcza dla uzasadnienia opisanego w dalszej części odwołania zarzutu nieważności
złożonej przez Wykonawcę Chemeko-System oferty wskutek naruszenia przepisów ustawy o
ochronie konkurencj
i i konsumentów) ma niejako istotne znaczenie „pośrednio". Niejako
„pośrednio", bowiem istotne jest to, że obie wskazane frakcje odpadów przy ich łącznym
zbieraniu należy oddać na RIPOK - na RIPOK, który prowadzi Chemeko-System. W
ZAŁĄCZENIU DOWODY: PISMO MŚ NR 1. PISMO MŚ NR 2.
Zatem, w przypadku łącznego zbierania odpadów zielonych o kodzie 20 02 01 oraz odpadów
kuchennych o kodzie 20 01 08 w gminie Długołęka, Odwołujący musiałby przekazywać tak
łącznie zebrane i odebrane odpady na RIPOK Chemeko-System. Zgodnie z obowiązującymi
przepisami (art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g.), na RIPOK przyjmowane są tylko odpady zielone i
zmieszane (za odpady zmieszane Chemeko-
System pobiera od Odwołującego jeszcze
wyższą cenę niż za zielone). Zatem, połączone odpady zielone i kuchenne traktowane
byłyby jako zielone i cena za ich przyjęcie na RIPOK Chemeko- System wynosiłaby obecnie
258,18 zł netto/tona.
Ponadto, cena oferowana odwołującemu przez Chemeko-System za przyjęcie odpadów
kuchennych o kodzie 20 01 08 jest taka sama, ja
k za przyjęcie odpadów zielonych, tj. 258,18
zł nett/tona. Nawet gdyby założyć, że odpady o kodzie 20 01 08 nie muszą być oddawane na
RIPOK (choć tak nie jest w przypadku, gdy odpady kuchenne są zbierane łącznie z
zielonymi) to i tak cena za ich przyjęcie przez Chemeko- System wynosi 258,18 zł netto/tona.
W ZAŁĄCZENIU DOWÓD: WIADOMOŚĆ E-MAIL POT. CENY PRZYJĘCIA ODPADU 20 01
08.
W ofercie Wykonawcy Chemeko-
System złożonej w postępowaniu przetargowym na usługi
polegające na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu
gminy Długołęka wskazane jest na drugiej stronie formularza ofertowego, że Chemeko-
System za usługę odbioru, wywozu i zagospodarowania 1 tony odpadów ulegających
biodegradacji przyjmuje cenę 259,26 zł netto. Usługa odbioru, wywozu i zagospodarowania
odpadów zawiera w sobie czynności zakupu worków (o których mowa w SIWZ), zbiórki,
transportu na RIPOK oraz zagospodarowania odpadów na RIPOK. Zgodnie z
obowiązującym cennikiem na RIPOK Chemeko-System w Rudnej Wielkiej (RIPOK, któremu
obecnie należy przekazać odpady ulegające biodegradacji odebrane na terenie regionu
północno-centralnego województwa dolnośląskiego), za zagospodarowanie 1 tony ww.
odpadów obowiązuje cena w wysokości 258,90 zł netto. Różnica pomiędzy rzeczywistym
(zgodnym z obowiązującym cennikiem) kosztem tylko i wyłącznie samej usługi
zagospodarowania odpadów ulegających biodegradacji na RIPOK Chemeko- System i
kosztem odbioru, wywozu i zagospodarowania tych odpadów przyjętym w kalkulacji oferty
złożonej przez Wykonawcę Chemeko-System wynosi zatem trochę ponad złotówkę.
Oznacza to, że ww. Wykonawca, „dodając złotówkę" do ceny odbioru, wywozu i
zagospodarowania odpadów ulegających biodegradacji narusza prawo oraz dobre obyczaje
(o czym poniżej), a więc popełnia czyn nieuczciwej konkurencji.
Oznacza to, że Odwołujący, płacąc na rzecz Chemeko-System cenę 258,18 zł netto/tona za
przyjęcie odpadów zielonych i kuchennych na RIPOK w Rudnej Wielkiej, nie jest w stanie
konkurować z Chemeko-System o pozyskanie zamówienia, jeśli Chemeko-System oferuje w
przetargu cenę w wysokości 259,26 zł/tona. Odwołujący, jak każdy z pozostałych
Wykonawców, ponosi bowiem dodatkowo koszty odbioru tych odpadów od mieszkańców i
ich transportu.
Należy jednoznacznie stwierdzić, że Wykonawcy Chemeko-System należy zarzucić
dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ poza stwierdzeniem zaniżenia
jednej z cen jednostkowych oraz manipulacji stawkami, wykonanie przedmiotowej usługi za
oferowaną cenę byłoby przyczyną negatywnego wyniku działalności każdego z
przedsiębiorców działających w branży odpadowej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20
maja 2015 roku, KIO 920/15).
Odwołujący zwraca uwagę, że wskazane powyżej argumenty świadczą nie tylko o
niezgodnym z prawem odpadowym czynie nieuczciwej konkurencji, ale również uzasadniają
zarzut, zgodnie z którym Wykonawca Chemeko-System, składając ofertę w niniejszym
postępowaniu, działał sprzecznie z dobrymi obyczajami. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z 28 czerwca 2007 roku (V ACa 371/07), „Dobre obyczaje to
normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczyc
h (tzw. uczciwość kupiecka), a więc
reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami
postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić
wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy
uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi
i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako
naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie maję
tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez
rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo". Dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie
porządku prawnego, nie będąc, jak wskazuje powyższy wyrok, normami prawnymi, są
jednak wzorcami postępowania, podobnie jak zasady współżycia czy ustalone zwyczaje i
powinny być przestrzegane przez podmioty gospodarcze prowadzące działalność rynkową.
Na kanwie przedmiotowej sprawy na uwagę zasługuje również wyrok Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z 27 maja 2014 roku (I ACa 222/14), zgodnie z którym „nawet nie
sam fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy lecz sposób
realizacji mechanizmu rywalizacji pomiędzy konkurentami podlega rozważeniu przy
ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami".
Podsumowując powyższe rozważania, Odwołujący wskazuje, że Chemeko-System wobec
złożenia przedmiotowej oferty zamierza utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku
czy wręcz nawet dążyć do ich eliminacji z rynku (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20
maja 2015 roku, KIO 920/15). Popełnienie przez Chemeko-System czynu nieuczciwej
konkurencji jest więc związane, obiektywnie co najmniej z utrudnieniem, a zdaniem
Odwołującego z uniemożliwieniem, innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego
zamówienia. Na potwierdzenie ww. twierdzenia należy przytoczyć fragment wyroku Izby,
zgodnie z którym „eliminowanie z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy przedsiębiorca
traci
byt prawny, lub faktycznie nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest to także
pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia na skutek zastosowania
nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców" (wyrok KIO z 5 września
2013 roku, KIO 2067/13).
Argumenty opisane powyżej, poza uzasadnieniem dopuszczenia się przez
Wykonawcę Chemeko-System popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czynią zasadnym
zarzut odwołania, zgodnie z którym ww. Wykonawca stosuje praktyki ograniczające
konkuren
cję polegające na nadużywaniu przez Chemeko-System pozycji dominującej na
rynku przetwarzania zielonych i innych biodegradowalnych odpadów komunalnych o kodzie
20 02 01 („odpady zielone") pochodzących z regionu północno- centralnego województwa
dolnośląskiego (to jest, zgodnie z uchwałą nr XXIX/935/16 w sprawie wykonania
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Dolnośląskiego 2016-2022,
z jednego z 6 regionów gospodarki odpadami komunalnymi województwa dolnośląskiego; do
regionu północno-centralnego, poza gminą Długołęka, zalicza się, zgodnie z ww. uchwałą:
Brzeg Dolny, Dobromierz, Dobroszyce, Góra, Jemielno, Kobierzyce, Kostomłoty, Krośnice,
Malczyce, Miękinia, Oborniki Śląskie, Prusice, Strzegom, Środa Śląska, Trzebnica,
Twardogóra, Udanin, Wąsosz, Wińsko, Wisznia Mała, Wołów, Wrocław (m.p.), Zawonia,
Żmigród), poprzez narzucanie nieuczciwych cen (art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k.) oraz
przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji (art. 9
ust. 2 pkt 5 u.o.k.k.).
Odwołujący podnosi w związku z powyższym, że oferta złożona przez Wykonawcę
Chemeko-
System jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, to jest przepisów
wspomnianej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, i wobec tego, zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt
8 p.z.p., winna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Chemeko-System
składając ofertę w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez gminę Długołęka
świadomie wykorzystało swoją pozycję dominującą na rynku gospodarki odpadami w
regionie północno-centralnym. W świetle art. 9 ust. 3 u.o.k.k., „czynności prawne będące
przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części
nieważne". Oznacza to, że oferta złożona w niniejszym postępowaniu przez Wykonawcę
Chemeko-System, jako przejaw na
dużywania pozycji dominującej, jest nieważna.
Odwołujący informuje, że powyższa kwestia nadużywania przez ww. Wykonawcę pozycji
dominującej na rynku gospodarki odpadami w regionie północno-centralnym jest obecnie
przedmiotem postępowania przed UOKiK. Należy dodać, że zgodnie z utrwalonym i
jednoznacznym stanowiskiem wyrażonym w judykaturze oraz w doktrynie (uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 23 lipca 2008 rok., III CZP 52/08; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5
stycznia 2007 roku, III SK 17/06; wyrok Sądu Najwyższego z 14 marca 2007 roku, I CSK
454/06; A. Jurkowska-
Gomułka, Glosa do uchwały SN z dnia 23 lipca 2008 roku, M CZP
52/08) brak jest formalnych przeszkód uniemożliwiających Izbie dokonywania samodzielnych
ustaleń w przedmiocie stosowania praktyk ograniczających konkurencję.
Zgodnie z powoływanymi przepisami u.o.k.k., zakazane jest nadużywanie pozycji
dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Jak wynika z
definicji pozycji dominującej zawartej w art. 4 pkt 10 u.o.k.k., pod pojęciem tym rozumie się
pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku
właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od
konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma
pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. W myśl art. 4 pkt
9 u.o.k.k., rynkiem właściwym jest rynek towarów, które ze względu na cechy określone w
tym przepisie są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na
obszarze, na którym, panują zbliżone warunki konkurencji (art. 4 pkt 9 u.o.k.k.). W niniejszej
sprawie towarem oferowanym przez Chemeko-
System jest usługa przyjmowania i
przetwarzania odpadów ulegający biodegradacji - odpadów zielonych, a pod względem
geograficznym rynek wyznacza obszar, z którego pochodzą odpady, dostarczane do RIPOK
w Rudnej Wielkiej. Rynek ten określa wspomniana uchwała Sejmiku Województwa
Dolnośląskiego i jest to region północno-centralny województwa dolnośląskiego.
Według załącznika nr 2 do ww. uchwały nr XXIX/935/16 w sprawie wykonania
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Dolnośląskiego 2016-2022,
w ramach regionu północno- centralnego przewidziano dwie instalacje do przetwarzania
selektywnie zeb
ranych odpadów zielonych i innych bioodpadów: instalacja zlokalizowana w
Rudnej Wielkiej (56-
210 Wąsosz) prowadzona przez Chemeko-System oraz instalacja
zlokalizowana we Wrocławiu, przy ul. Janowskiej 51 (Kompostownia Odpadów Zielonych),
prowadzona przez E
kosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Ekosystem").
Przepustowość instalacji prowadzonej przez Chemeko-System to 21.000,00 ton odpadów
rocznie, zaś instalacji prowadzonej przez Ekosystem - 6.000,00 ton. Ponadto, instalacja
spółki Ekosystem nie przyjmuje odpadów zielonych zbieranych w workach, a tylko odpady
zbierane luzem. Powyższe ograniczenie znacznie rzutuje na zdolność do przyjmowania
odpadów zielonych przez instalację przy ul. Janowskiej 51 we Wrocławiu oraz powoduje
dodatkowe uciążliwości dla podmiotów odbierających odpady zielone w regionie północno-
centralnym. Należy bowiem zwrócić uwagę, że znaczna część odpadów zielonych odbierana
jest od mieszkańców w workach (w szczególności od właścicieli domów jednorodzinnych)
zgodnie z ustalonym
przez gminę systemem gospodarki odpadami. Na potwierdzenie
powyższych twierdzeń, Odwołujący przedkłada W ZAŁĄCZENIU DOWODY: PISMO
EKOSYSTEM NR 1 I PISMO EKOSYSTEM NR 2. W pierwszym z ww. pism, Ekosystem
poinformował Odwołującego, że „w związku ze zbliżającym się wyczerpaniem mocy
przerobowych instalacji Kompostowni Odpadów Zielonych znajdującej się przy ul.
Janowskiej 51 we Wrocławiu, Ekosystem Sp. z o.o. uprzejmie informuje, że przyjęcia
odpadów ulegających biodegradacji wkrótce zostaną wstrzymane. Termin zakończenia
przyjmowania odpadów przewidywany jest na dzień 15.09.2017 r., z zastrzeżeniem
możliwości wcześniejszej odmowy przyjęcia". Zgodnie z pismem z 15 września 2017 roku,
„Spółka Ekosystem uprzejmie informuje, że w dniu 15.09.2017 r. wyczerpana została moc
przerobowa Kompostowni Odpadów Zielonych przy ul. Janowskiej 51 we Wrocławiu, w
związku z czym zostaje ona zamknięta.
Pozycja Chemeko-
System na tym rynku jest w sposób bardzo wyraźny zdeterminowana
przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, uchwały Sejmiku
Województwa Dolnośląskiego oraz mocami przerobowymi, którymi dysponuje RIPOK
należący do Chemeko-System. Zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (art. 9e ust. 1 pkt 2), podmioty odbierające odpady komunalne, w zakresie odpadów
biodegradowalnych nie mają innej możliwości ich przetwarzania, jak tylko w RIPOK, wobec
okoliczności wskazanych powyżej, tylko w RIPOK należącej do wykonawcy Chemeko-
System (widoczne jest to także w formularzach ofertowych wykonawców, w tabeli w pozycji
dotyczącej instalacji do przetwarzania „odpadów ulegających biodegradacji" - wszyscy
wykonawcy, tj. Odwołujący, FB Serwis i Chemeko-System, wskazali RIPOK Chemeko-
System w Rudnej Wielkiej).
Ze względu na to, że Wojewódzki Plan Gospodarki Odpadami (WPGO) został uchwalony na
lata 2016-
2022, rynek przetwarzania odpadów biodegradowalnych pochodzących z regionu
północno- centralnego województwa dolnośląskiego został - na mocy uchwalonego WPGO -
podzielony na najbliższe 6 lat pomiędzy Chemeko-System a Ekosystem w stosunku 78% na
rzecz Chemeko-
System. W związku z powyższym, udział rynkowy Chemeko-System
przekracza 40% próg, z którym u.o.k.k. wiąże domniemanie posiadania pozycji dominującej.
W rezultacie na rynku przetwarzania odpadów biodegradowalnych pochodzących z regionu
północno-centralnego województwa dolnośląskiego Chemeko-System zajmuje pozycję silnie
dominującą (de facto monopolistyczną). Posiadana siła rynkowa pozwala wskazanemu
Wykonawcy działać w dużym stopniu niezależnie od zachowania swych kontrahentów. Na
marginesie Odwołujący wskazuje, że podobnego ustalenia zakresu rynku właściwego,
według typu odpadów i zawężonego do regionu wyznaczonego przez uchwałę Sejmiku
Województwa Dolnośląskiego w sprawie wykonania poprzednio obowiązującego
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami, w ramach jednego kodu dokonał Prezes
UOKiK w decyzji z 27 czerwca 2013 roku, nr RWR 17/2013. W ZAŁĄCZENIU DOWÓD:
DECYZJA PREZESA UOKIK. W decyzji odnoszącej się do nadużywania pozycji dominującej
przez Chemeko-System (decyzja z 27 czerwca 2013 roku, nr RWR 17/2013) Prezes UOKiK
potwierdził, że działania Chemeko naruszają interes publiczny.
Odwołujący, z uwagi na wszystkie opisane powyżej okoliczności, wskazuje, że złożenie
oferty przez Wykonawcę Chemeko-System stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w postaci co najmniej
utrudnienia dostępu innym Wykonawcom, w tym Odwołującemu, do rynku, a ponadto
wskazuje, że oferta ta jest nieważna z mocy odrębnych przepisów wobec zastosowania
przez ww. Wykonawcę w niniejszym postępowaniu praktyk ograniczających konkurencję,
polegających na nadużywaniu przez Chemeko-System pozycji dominującej poprzez
narzucanie nieuczciwych cen (art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k.) oraz przeciwdziałanie
ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji (art. 9 ust. 2 pkt 5
u.o
.k.k.). Z tych powodów oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługi polegające na
odb
iorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu gminy Długołęka"
(znak RI.271.24.2017.MK, ogłoszenie nr 2017/S 146- 301850) przez Chemeko-System
winna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 8 p.z.p.”
Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we
Wrocławiu przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony oraz uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Postanowienia SIWZ, treść odpowiedzi na pytanie nr 10 zostały prawidłowo powołane
przez odwołującego, ich ponowne powoływanie, jako ustalenia własne Izby, jest zbędne.
Okoliczności dotyczące prowadzenia przez przystępującego RIPOK w Rudnej Wielkiej,
cennik stosowany na tej instalacji oraz działanie w spornym regionie jedynie dwóch RIPOK
są niesporne.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują po stronie odwołującego
możliwość poniesienia szkody, gdyż złożona przez niego oferta nie została uznana za
najkorzystniejszą.
W pierwszej kolejności należało ustalić, czy wszystkie zarzuty odwołania podlegają
kognicji Izby. Skład orzekający ocenił, że w badanym postępowaniu odwoławczym
prowadzonym na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych niedopuszczalne jest
rozpoznanie zarzutu dotyczącego nieważności oferty w związku z zarzucanym
przystępującemu zastosowaniem praktyk ograniczających konkurencję a polegających na
nadużywaniu pozycji dominującej przez narzucanie nieuczciwych cen (art. 9 ust. 2 pkt 1
„u.o.k.k.) oraz przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju
konkurencji (art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k.).
Pierwszy z tych przepisów stanowi, że nadużywanie
pozycji dominującej polega na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w
tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub
innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów. Drugi, że nadużywanie pozycji
dominującej polega na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do
pow
stania bądź rozwoju konkurencji. Art. 9 ust. 3 u.o.k.k. stanowi wprawdzie, że czynności
prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w
odpowiedniej części nieważne, jednak nie oznacza ex lege możliwości ustalenia przez Izbę
w postępowaniu odwoławczym, w związku z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, czy dany
wykonawca zajmuje na rynku pozycję dominującą, czy stosuje praktyki ograniczające
konkurencję przez nadużywanie tej pozycji i w konsekwencji orzekanie przez Izbę na
podstawie tych ocen o nieważności oferty. Zadaniem Izby jest bowiem rozpoznawanie
odwołań wniesionych wobec czynności albo zaniechań zamawiającego, w okolicznościach
sprawy, wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, natomiast zgodnie z art. 10 ust. 1
u.o.k.k.
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydaje decyzję o uznaniu
praktyki za ograniczającą konkurencję, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazów określonych w
art. 6 lub w art. 9 ustawy lub w art. 101 lub w art. 102 TFUE.
Odwołujący wskazał w
odwołaniu, że kwestia nadużywania przez przystępującego pozycji dominującej na rynku
gospodarki odpadami w regionie północno-centralnym jest obecnie przedmiotem
postępowania przed UOKiK oraz dodatkowo postępowania przed Sądem Okręgowym we
Wrocławiu. W związku z tym orzekanie w tej samej kwestii przez Izbę jest niedopuszczalne.
Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
zgodnie z którym złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów u.z.n.k. i uznała go za bezzasadny.
Odwołujący w katalogu zarzutów wskazywał, że czyn nieuczciwej konkurencji
popełniony przez przystępującego polega na „co najmniej utrudnieniu, jak nie
uniemożliwieniu, dostępu innym wykonawcom, w tym odwołującemu, do rynku”, natomiast w
części wstępnej uzasadnienia powołał również art. 3 ust. 1 u.z.n.k. stanowiący, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W odniesieniu do pierwszego z nich podnieść należy, że o utrudnianiu dostępu do
rynku stanowi art. 15 ust. 1 u.z.n.k.
, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;
3) rzeczowo nie
uzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Odwołujący nie wskazał, który z punktów przywołanego przepisu stanowi osnowę
prawną zarzutu odwołania, co przemawia na jego niekorzyść. Postępowanie odwoławcze ma
charakter w pełni kontradyktoryjny, co oznacza, że to odwołujący jest wyłącznie uprawniony i
zobowiązany do formułowania zarzutów odwołania oraz ich uzasadnienia faktycznego i
prawnego. W przypadku podnoszenia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
obowiązkiem odwołującego jest zatem konkretne wskazanie, który z przepisów u.z.n.k.
został naruszony przez zamawiającego oraz odniesienie się do wszystkich przesłanek
wskazanej normy prawnej.
Z treści uzasadnienia odwołania można ewentualnie wyprowadzić wniosek, że
zamawiający naruszył art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., jednak wyniki postępowania
odwoławczego nie potwierdzają tego poglądu. Całkowicie błędnie przyjmuje odwołujący, że
skoro Chemeko-System w cenniku RIPOK
w Rudnej Wielkiej za usługę odbioru, wywozu i
zagospodarowania 1 tony odpadów ulegających biodegradacji wskazuje cenę 258,90 zł
netto
, to powinna być ona podstawą do kalkulowania ceny jego własnej oferty, a zatem cena
259,26 zł netto podana w ofercie przystępującego jest zaniżona. Pogląd, że wykonawca
konstruując ofertę na podstawie zasobów własnych posłuży się cennikiem przyjętym dla
klienta zewnętrznego jest nieracjonalny. Ponadto przystępujący złożył dowody
potwierdzające możliwość korzystania z RIPOK Ekosystem, z korzystniejszymi cenami, co
również nie potwierdza zaniżenia ceny oferty.
Nie można też pominąć, że to na odwołującym jako podnoszącym zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp spoczywał ciężar udowodnienia przesłanek
zaniżenia ceny oferty. Odwołujący konstruuje zarzut odwołania na poglądzie, że wyjaśnienia
zamawiającego treści SIWZ - odpowiedź na pytanie nr 10 nie pozwala na łączne zbieranie
odpadów zielonych i kuchennych pod kodem 20 01 08, gdyż nie ma to oparcia w powołanej
opinii Ministra Środowiska.
W tej mierze dostrzec należy, że wyjaśnienia treści SIWZ udzielane przez zamawiającego
stanowią rodzaj wykładni autentycznej SIWZ – dokumentu, którego autorem jest
zamawiający. Jeśli nie zostaną one zakwestionowane w terminie zakreślonym ustawą przez
wniesienie odwołania, wiążą zamawiającego i wykonawców uczestniczących w
postępowaniu, tak jak postanowienia SIWZ. Ponieważ odwołujący nie wniósł odwołania w
związku z wyjaśnieniami, na obecnym etapie postępowania niedopuszczalna jest ocena
treści odpowiedzi i analiza jej zgodności ze stanowiskiem Ministra Ochrony Środowiska. W
realiach badanego postępowania wykonawcy uczestniczący w postępowaniu byli uprawnieni
do łącznego zbierania odpadów biodegradowalnych pod kodem 20 01 08, zatem pogląd
odwołującego jest całkowicie chybiony.
Ponadto przeciw poglądowi odwołującego przemawia analiza cen ofert złożonych w
postępowaniu oraz cen cząstkowych pkt 5 formularza ofertowego (odbiór i
zagospodarowanie 1 tony odpadów ulegających biodegradacji) oraz instalacji wskazywanych
w poszczególnych ofertach.
I tak: oferta PHU Komunalnik Sp. z o.o. zawiera łączną cenę 11.911.174,42 zł, w pkt 5
podaje cenę 140,40 zł, natomiast jako instalacje zostały wskazane instalacje Eko-System
Sp. z o.o. oraz Eneris Ekologiczne Centrum U
tylizacji Sp. z o.o. Cena drugiej w kolejności
oferty przystępującego to 12.851.396,70, cena pkt 5 to 259,26 zł, w której wskazano własną
instalację przystępującego w Rudnej Wielkiej. Oferta konsorcjum FB Serwis S.A. oraz
Przedsiębiorstwa Higieny Komunalnej Trans-Formers Wrocław Sp. z o.o. ma cenę
14.865.921,09 zł. W pkt 5 formularza podana jest cena 441,12 zł oraz RIPOK
Przystępującego oraz oferta Eneris S.A., z łączną ceną 17.877.174,98 zł, która w pkt 5
podaje cenę 523,80 zł oraz instalację przystępującego w pkt 1 tabeli. Cena oferty
odwołującego to 17.237.270,23 zł cena pkt 5 to 450 zł, wskazane instalacje przystępującego
oraz Ekosystem.
Powyższe prowadzi do przekonania o niezasadności zarzutu zaniżenia ceny oferty
przez przystępującego, gdyż cena za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów
ulegających biodegradacji wskazana przez przystępującego nie była najniższa w
postępowaniu, a cena wskazana przez PHU Komunalnik nie była kwestionowana. Ponadto
odwołujący zaniechał wywiedzenia wpływu ewentualnego zaniżenia ceny poz. 5 formularza
oferty na cenę całej oferty.
Izba nie dopatrzyła się również dopuszczenia się przez zamawiającego naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Również w odniesieniu do tego
zarzutu zaprezentowana
powyżej argumentacja jest aktualna. Ponadto w ocenie składu
orzekającego przystępujący nie uzyskał najwyższej oceny oferty skutkiem anty
konkurencyjnego zabieg
u matematycznego. To, że prowadzenie przez odwołującego
działalności gospodarczej napotyka na trudności wynikające z faktu, że konkurenci prowadzą
RIPOK nie uzasadnia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
................................
……………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2509/17 z dnia 2017-12-27
- Sygn. akt KIO 2574/17, KIO 2576/17 z dnia 2017-12-21
- Sygn. akt KIO 2494/17 z dnia 2017-12-20
- Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
