rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-14
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-14
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2540/17
KIO 2540/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2017 r. przez Odwołującego -
Impel Cleaning
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - 16 Wojskowy
Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim
przy udziale wykonawcy D.K.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą D.K.
Exclusive
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2017 r. przez Odwołującego -
Impel Cleaning
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - 16 Wojskowy
Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim
przy udziale wykonawcy D.K.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą D.K.
Exclusive
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 4 402 zł 36 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwa złote trzydzieści
sześć groszy) od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, stanowiącą koszty
poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 2540/17
Uzasadnienie
Zamawiający – 16 Wojskowy Odział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków
w
jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych położonych w rejonie odpowiedzialności
16 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Drawsku Pomorskim, znak postępowania:
954/2017
(dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
–
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 września 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 179-367637.
I.
W dniu 30 listopada 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
wykonawca Impel Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności i zaniechań dokonania czynności
przez Zamawiającego w Postępowaniu – w zakresie Zadania nr 1 – Grupa Zabezpieczenia
Wałcz, tj. czynności wybory oferty wykonawcy D.K. prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą D.K. EXCLUSIVE (dalej jako „wykonawca D.K. EXCLUSIVE” lub „wybrany
wykonawca”), zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy D.K. EXCLUSIVE z uwagi na fakt,
że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
oraz zaniechania ujawnienia informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE
jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który
nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp;
2) art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art.
11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
Nr 153, poz. 1503) poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą
okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę ujawnienia informacji, które
wybrany wykonawca (D.K. EXCLUSIVE)
zastrzegł jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
mimo że nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejszą, złożonej przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE, z uwagi na fakt, że
oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
4)
art. 91 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1 - 4 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
wykonania następujących czynności:
1)
unieważnienie wyboru oferty wykonawcy D.K. EXCLUSIVE jako najkorzystniejszej;
2) odtajnienie oferty wykonawcy D.K. EXCLUSIVE;
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
4) odrzucenie oferty wykonawcy D.K. EXCLUSIVE
jako oferty zawierającej rażąco niską
cenę oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji;
5)
wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:
Rażąco niska cena.
Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 1.011.131,27 zł. (słownie: jeden
milion jedenaście tysięcy sto trzydzieści jeden złotych 27/100). Wybrany wykonawca
zaoferował wykonanie zamówienia za cenę 718.794,41 zł. (słownie: siedemset osiemnaście
tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt cztery złote 41/100). Ceny pozostałych wykonawców
oscylowały wokół budżetu Zamawiającego. W ocenie Odwołującego cena zaoferowana
przez wybranego wykonawcę jako istotnie odbiegająca od cen pozostałych uczestników
postępowania jest nierealistyczna i została skalkulowana w sposób uniemożliwiający
bezpieczne, prawidłowe i należyte wykonanie zamówienia.
Ujawniona część wyjaśnień wybranego wykonawcy dotyczących kalkulacji ceny potwierdza,
że nie potrafi on wytłumaczyć na podstawie jakich założeń i danych wyliczył wartość swojej
oferty. Wybrany wykonawca zarzucił Zamawiającemu lakoniczność wezwania do złożenia
wyjaśnień. Wezwanie Zamawiającego spełniało tymczasem wszelkie wymogi i rygory jakie
zostały nałożone na tego rodzaju wezwania przez przepisy ustawy Pzp. Przywołane
zastrzeżenie wybranego wykonawcy wskazuje, że nie działał on w żadnych szczególnych
warunkach wykonania zamówienia umożliwiających oferowanie nadzwyczajnie korzystnych
(niskich) cen. Porównanie cen ofertowych w Postępowaniu dowodzi, że zaoferowana przez
wybranego wykonawcę cena istotnie odbiega od cen rynkowych przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca zakwestionował możliwość
wery
fikacji przez Zamawiającego ceny całkowitej, podczas gdy weryfikacja ta była i jest
możliwa w zasadzie od początku istnienia Prawa zamówień publicznych. Ponadto wybrany
wykonawca, odnosząc się do wątpliwości Zamawiającego, zasugerował, że szacunkowa
wartość zamówienia oraz budżet Zamawiającego zostały błędnie skalkulowane, co mogłoby
usprawiedliwić 30% (trzydziestoprocentową) rozbieżność pomiędzy ceną oferty a kwotą
przeznaczoną na realizacją zamówienia. Biorąc pod uwagę, że zarówno szacunkowa
wartość zamówienia jak i „budżet” Zamawiającego przeznaczony na realizację zadania jest
spójny i zbieżny z wysokością pozostałych cen ofertowych w Postępowaniu, zarzut ten jest w
ocenie Odwołującego chybiony i świadczy o braku właściwego rozpoznania warunków
reali
zacji zamówienia przez wybranego wykonawcę.
Podstawowe i minimalne koszty wykonania przedmiotowego zamówienia zostały przez
Odwołującego przedstawione w formie tabeli zawartej w odwołaniu i stanowiły one podstawę
do sformułowania następujących wniosków:
1.
Miesięczne wynagrodzenie netto wybranego wykonawcy pokrywa wyłącznie koszty
pracownicze z
wiązane z realizacją zamówienia.
2.
Miesięczne wynagrodzenie netto wybranego wykonawcy nie uwzględnia kosztów
sprzętu, środków higienicznych i chemicznych do realizacji zamówienia oraz
dodatkowych usług.
3.
Miesięczne wynagrodzenie netto wybranego wykonawcy nie uwzględnia zysku, a
więc również ryzyka ewentualnego wzrostu kosztów realizacji zamówienia.
4.
Wobec powyższego cena ofertowa wybranego wykonawcy jest rażąco niska, gdyż
została skalkulowana poniżej kosztów wykonania zamówienia. Cena zaoferowana
przez wybranego wykonawcę jest rażąco niska, gdyż nie pokrywa minimalnych
kosztów wykonania zamówienia wynikających z SIWZ.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy D.K. EXCLUSIVE
nie zawiera informacji, w tym kalkulacji, pozwalających przyjąć, że wykonawca ten
zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania zamówienia, specyficzne rozwiązania
techniczne, lub, że znajduje się w wyjątkowo sprzyjających warunkach wykonywania
zamówienia. Cena oferty tego wykonawcy, z uwagi na brak jakichkolwiek czynników
wpływających na jej „okazyjność” oraz ze względu rzeczywistą wartość rynkową ostatniej
umowy o przedmiotowe zamówienie, została skalkulowana poniżej kosztów wykonywania
zamówienia.
Odwołujący przedstawił wykaz kosztów realizacji zamówienia wynikających z treści
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) sporządzony
w oparciu o własne możliwości (wykaz utajniony jako tajemnica przedsiębiorstwa). Wykaz
i
kalkulacja tychże kosztów w ocenie Odwołującego potwierdzają stanowisko, że cena oferty
wybranego wykonawcy jest nierealistyczna i została skalkulowana poniżej kosztów
wykonania zamówienia. Wskazana kalkulacja dowodzi, że obliczając cenę ofertową nawet
przy uwzględnieniu szczególnych warunków realizacji zamówienia, w tym również warunków
wynikających ze szczególnej pozycji rynkowej Grupy Kapitałowej Impel, nie jest możliwe
osiągnięcie ceny wykonania przedmiotowego zamówienia na poziomie zbliżonym do ceny
zaoferowanej przez wybranego w
ykonawcę.
Zaniechanie odtajnienia oferty wykonawcy D.K. EXCLUSIVE.
Wybrany wykonawca w piśmie z dnia 2 listopada 2017 r. zastrzegł, że złożone przez niego
wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji ceny oferowanej za zadania nr 1 stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wybrany wykonawca wskazał, że „cała treść wyjaśnień oraz załączników
do nich stanowi tajemnicę przedsiębiorcy Wykonawcy” oraz „zastrzegł, że nie mogą być one
udostępnione”. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu do wglądu do zastrzeżonej
części oferty wybranego wykonawcy. Odwołujący uzyskał wgląd jedynie do części wstępnej
wyjaśnień tj. do pierwszej strony ww. pisma z dnia 2 listopada 2017 r. Odwołujący podniósł,
że czynność Zamawiającego jest bezpodstawna i narusza przepisy ustawy Pzp, gdyż
wybrany
wykonawca nie dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga, aby zastrzegający wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konku
rencji. Zastrzeżenie wybranego wykonawcy w ogóle nie
zawiera uzasadnienia i uprawdopodobnienia, że sporządzone przez niego wyjaśnienia noszą
znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa i jako takie podlegają szczególnej ochronie, w tym nie
podlegają ujawnieniu w toku postępowania o zamówienie publiczne.
Wybrany wykonawca nie podjął jakiejkolwiek próby, by wykazać lub choć uprawdopodobnić,
że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą, a ich ujawnienie może spowodować
szkodę po stronie wykonawcy. Takie zachowanie nie może zostać zaaprobowane.
Odwołujący powołał się na poglądy prawne Krajowej Izby Odwoławczej przedstawione w
wyrokach: z dnia 4 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/16), z
dnia 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1529/13), z dnia 12 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO
2784/14), z dnia 6 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 102/17, KIO 110/17) oraz z dnia 10 lipca
2015 r. (sygn. akt KIO 1185/15).
Mając powyższe na uwadze Odwołujący podniósł, że zastrzeżenie dokonane przez
wybranego wykonawcę jest nieskuteczne, a nieujawnienie ww. wyjaśnień rażąco niskiej ceny
stanowi naruszenie ustawy Pzp oraz utrudnia Odwołującemu skorzystanie ze środków
ochrony prawnej. Podsumowując stwierdził, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest co do zasady jawne, a wszelkie wyjątki od tej reguły winny być
wprowadzane w sposób ostrożny i uzasadniony okolicznościami faktycznymi danej sprawy.
Każda sprawa wymaga przy tym odrębnej, szczegółowej analizy, której głównym elementem
powinna być ocena dowodów przedstawionych przez wykonawcę. Trudno przyjąć, by w
niniejszej sprawie Zamawiający analizę taką prowadził, skoro nie otrzymał od wybranego
wykonawcy żadnych materiałów, które mógłby poddać ocenie. W pełni więc uzasadnione
jest stwierdzenie, że Zamawiający automatycznie uznał za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
poczynione przez
wykonawcę D.K. EXCLUSIVE, co stoi w sprzeczności z podstawowymi
zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na rozprawie
przed Izbą Odwołujący podtrzymał stanowisko w sprawie, w szczególności
stwierdzając co następuje:
Mając na uwadze treść SIWZ koszty przedmiotowego zamówienia należy podzielić na trzy
kategorie: 1) koszty osob
owe, 2) koszty sprzętu oraz 3) koszty środków chemicznych.
W
odniesieniu do kosztów osobowych stwierdził, iż wprawdzie liczba pracowników nie
została określona w treści SIWZ, jednakże zarówno Odwołujący jak i wybrany wykonawca
zgodni są co do tego, że powinna ona wynosić około 16 - 17 pracowników. Zgodnie z
postanowieniami SIWZ muszą oni zostać zatrudnieni na umowę o pracę. W związku z tym
mając na uwadze przepisy o wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, koszt
wynagrodzenia 1 pracownika wynosi 2.100
zł plus około 420 zł tytułem składek na ZUS w
części finansowanej przez pracodawcę. Z informacji przekazanych przez wykonawcę D.K.
EXCLUSIVE
wynika zatem, że w kwocie kalkulowanego wynagrodzenia przewidział on
jedynie minimalne wynagrodzenie
za pracę oraz ww. kwotę składek na ZUS w części
finansowanej przez pracodawcę, natomiast na dodatkowe koszty pracownicze przeznaczył
wyłącznie 12 zł miesięcznie na 1 pracownika. W ocenie Odwołującego kwota 12 zł nie jest
wystarczająca do pokrycia dodatkowych kosztów pracowniczych, na które składają się w
jego ocenie: koszty urlopu, zastępstwa w związku z chorobą, szkoleń BHP i innych szkoleń
pracowniczych oraz koszty odzieży roboczej. Zauważył, że wybrany wykonawca potwierdził
w treści pisma przygotowawczego, że nie zamierza on ponosić kosztów przedmiotowego
zamówienia z wynagrodzenia z tego kontraktu. Odwołujący podkreślił, że wszelkie koszty
pracownicze związane z danym kontraktem powinny zostać ponoszone z wynagrodzenia z
danego kontraktu. Wybrany wykonawca w sporządzonej kalkulacji ceny nie ujął wszystkich
kosztów, niektóre koszty zostały przesunięte na inne kontrakty oraz zostały sztucznie
zaniżone.
Wskazał na treść postanowień SIWZ (rozdz. XV) oraz istotnych postanowień umowy (§ 9
ust. 2), z których wprost wynika obowiązek uwzględnienia przez wykonawców wszystkich
kosztów realizacji kontraktu. Stwierdził niespójność w stanowisku przedstawianym przez
wybranego wykonawcę, który w treści pisma z dnia 12 grudnia 2017 r. wskazuje na brak
konieczności kalkulacji kosztów pracowniczych, które jednocześnie kwalifikuje jako koszt
stały, natomiast w toku rozprawy oświadcza, iż koszty te jednak zostały przez niego
uwzględnione.
W ocenie Odwołującego złożenie w Postępowaniu oferty przez wykonawcę D.K.
EXCLUSIVE
należy jednocześnie zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji
(sporządzenie kalkulacji ceny ofertowej poniżej kosztów wykonania zamówienia zwany
inaczej zaoferowaniem ceny dumpingowej). Jest to czyn nieuczciwej konkurencji wprost
wynikający z przepisów prawa. Dodał, że cena dumpingowa jest rozumiana tak samo jak
cena rażąco niska, a zatem cena, która nie obejmuje wszystkich kosztów realizacji danego
kontraktu, cena poniżej kosztów wykonania zamówienia.
W odniesieniu do możliwości obniżenia wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług sprzątania
stwierdził, że obniżenie takie może zostać osiągnięte w szczególności poprzez zatrudnienie
osób niepełnosprawnych, jednakże nawet w takim przypadku nie może spowodować to
takiego obniżenia ceny, jaka została zaoferowana przez wybranego wykonawcę. W ocenie
Odwołującego, biorąc pod uwagę takie okoliczności jak wydajność, konieczność udzielenia
dodatkowego urlopu oraz krótszy wymiar dziennej pracy, zatrudnienie osób
niepełnosprawnych nie musi w cale prowadzić do obniżenia ceny oferty.
W zakresie kosztów sprzętu Odwołujący podtrzymał stanowisko przedstawione w kalkulacji
stanowiącej załącznik do odwołania. W odniesieniu do kosztu środków chemicznych za mało
prawdopodobne uznał, aby wybranemu wykonawcy udało się osiągnąć taki poziom rabatów,
jaki posiada Odwołujący, co też wynika z jego pozycji na rynku usług sprzątania.
Dodał, że okoliczność, iż cena zaoferowana przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE jest na
zbliżonym poziomie do ceny z 2017 r. wręcz działa na jego niekorzyść, albowiem oznacza to,
że po pierwsze nie uwzględnił on wskaźnika inflacji (Odwołujący nie podał jego wysokości), a
po drugie nie uwzględnił zmiany warunków rynkowych, które wyrażają się w szczególności
tenden
cją do zwiększania kwoty wynagrodzenia pracowników ponad kwotę minimalnego
wynagrodzenia. Mając na uwadze występującą na rynku presję płacową istnieje ryzyko
konieczności udzielania pracownikom podwyżek w trakcie realizacji kontraktu, co też
powinno zostać uwzględnione przez wykonawców w ramach kalkulacji ceny.
W odniesieniu do zarzutu odnoszącego się do zastrzeżenia przez wykonawcę D.K.
EXCLUSIVE
informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnił, iż zarzut
zost
ał postawiony w treści odwołania w związku z tym, iż Odwołującemu nie została
przekazana część wyjaśnień zawierających wykazanie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
II. Pismem z dnia 6 grudnia 2017 r. odpowiedzi na odwołanie udzielił Zamawiający. Wnosząc
o oddalenie odwołania w całości Zamawiający stwierdził w szczególności, co następującego.
Odnosząc się do zarzutu automatycznej, niepoprzedzonej należną analizą okoliczności
faktycznych i stanu prawnego odmowy ujawnienia informacji, które wybrany wykonawca
zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, mimo że nie wykazał on, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, Zamawiający stwierdził, iż podniesienie go zostało
spowodowane
nieporozumieniem wynikającym z tego, że Odwołujący nie otrzymał części
wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę dotyczących tej właśnie kwestii, które zostały
zawarte w
treści pisma z dnia 5 listopada 2017 r. - str. 6 i 7 w zakresie pkt IV
zatytułowanego: „tajemnica przedsiębiorstwa". Analiza tego uzasadnienia potwierdza, że
przedstawiona kalkulacja ceny, wyjaśnienie do niej oraz złożone dokumenty stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Tak samo jak informacje i dokumenty tego dotyczące złożone
wraz z
odwołaniem przez Odwołującego. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy jest bardzo
podobne w obu przypadkach i zasługuje na uwzględnienie. Powołał się na stanowisko
Krajowej Iz
by Odwoławczej przedstawione w wyroku zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO
630/16, wyroku z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2602/13, wyroku
z 14
lutego 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 228/
11 oraz stanowisko zaprezentowane przez Sąd
Okręgowy w Katowicach w sprawie o sygn. akt XIX Ga 167/07.
Podsumowując Zamawiający stwierdził, iż zastrzeżone przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE
informacje i dokumenty posiadają wartość handlową i gospodarczą, zostały ujawnione
wyłącznie do wiadomości Zamawiającego i nie zostały w żaden sposób podane do
wiadomości publicznej, a wykonawca ten prawidłowo wykazał jakie środki ostrożności podjął
(bardzo podobne do stosowanych przez Odwołującego), aby w stosunku do nich zachować
pełną poufność.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaoferowania przez wybranego wykonawcę rażąco
niskiej ceny, Zamawiający wskazał, że obecnie wykonawca ten wykonuje identyczną usługę
na jego rzecz za kwotę prawie taką samą, jak wynika ze złożonej oferty. Usługa ta jest
wykonywana prawidłowo, co wskazuje jednoznacznie, że cena za usługę na rok 2018 nie
jest rażąco niska.
Zamawiający wyjaśnił, iż w wyniku sprawdzenia ofert stwierdził, że wysokość ceny podanej
w ofercie przez
wykonawcę D.K. EXCLUSIVE na zadanie I, była niższa o 28,91 % (a zatem
na granicy 30%) od wartości zamówienia, a od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert o 31,85%. W wyniku powzięcia tej informacji, zgodnie z przepisem art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający w dniu 30 października 2017 r. zwrócił się do ww.
wykonawcy z
wezwaniem do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wykonawca w wyznaczonym terminie,
tj. w dniu 6
listopada 2017 r. udzielił odpowiedzi, prawidłowo zastrzegając swoje wyjaśnienia
jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Oświadczył, że w ofercie skalkulował
poszczególne składniki kosztów, które mają wpływ na wartość końcową oferty. Przedstawił
zawarte w ofercie składniki cenotwórcze w strukturze procentowej: koszty osobowe, koszty
środków czystości oraz zysk wykonawcy i poparł te wyjaśnienia załączonymi dokumentami
(listy płac, faktury).
Zamawiający poddał powyższe wyjaśnienia ocenie, a w szczególności odniósł się do
wskazane
go i zakładanego zysku wykonawcy. W konsekwencji Zamawiający ocenił,
w
kontekście zarówno przesłanek wynikających z przepisów ustawy Pzp jak i orzecznictwa
KIO, a także orzecznictwa UE, że oferowana przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE cena nie
może być uznana za cenę rażąco niską. Zamawiający oceniając ww. wyjaśnienia
w
szczególności wziął pod uwagę to, że wskazane przez nią składniki cenotwórcze z
rozbiciem na koszty osobowe zatrudnionych pracowników, koszty użycia środków czystości
(chemii i
środków higienicznych) są przewidziane i skalkulowane w taki sposób, że
pozwalają na uzyskanie zysku przy realizacji tego zadania. Wykonawca ten zatem wykazał
możliwość wygenerowania zysku przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia
publicznego i jego opłacalność przy skonstruowanej przeze siebie cenie. Powołując się na
poglądy prezentowane w orzecznictwie Zamawiający wskazał na wyrok ETS z dnia 22
czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Fratelli Constanzo), wyrok SO w Katowicach z dnia 28
kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08), wyrok SO w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r.
(sygn. akt X Ga 127/08), wyrok SO w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga
88/09), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13).
Zamawiający podkreślił, iż również oferta Odwołującego znacząco odbiega od średniej
arytmetycznej złożonych ofert, a nieznacznie tylko różni się od oferty wykonawcy D.K.
EXCLUSIVE
, co w istotny sposób osłabia trafność zarzutów i argumentację Odwołującego. Z
wyroków Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że jakkolwiek przy ocenie, czy oferta zawiera
cenę rażąco niską należy brać pod uwagę przedmiot zamówienia i jego szacunek, to jednak
należy także wziąć pod uwagę ceny ofert konkurencyjnych. Oferta Odwołującego jest ofertą
zbliżoną i konkurencyjną w kolejności. Jeśli w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego kilka ofert posiada ceny bardzo zbliżone do siebie może to oznaczać, że rynek
ustala cenę w taki sposób i bywa, że ceny te znacznie odbiegają od ustalonego przez
Zamawiającego szacunku. Zatem różnice cenowe między ofertami można traktować jak
objaw zwykłej, rynkowej konkurencji. Ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę jest
wyłącznie subiektywną oceną Zamawiającego. Ustawodawca nie wskazał żadnych
konkretnych
wytycznych, pozostawiając Zamawiającemu podjęcie decyzji, czy w danych
okolicznościach faktycznych uzasadnione jest podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny
(por. KIO/UZP 1906/09).
W ocenie Zamawiającego wykonawca D.K. EXCLUSIVE złożył dobrze umotywowane
wyjaśnienia, z których wynika, że jej oferta, mimo że jest niższa niż oferty konkurencji oraz
szacunkowa wartość zamówienia, nie jest skalkulowana poniżej kosztów wykonania
przedmiotowej usługi. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5
stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 214/06), a także wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8
października 2013 r. (sygn. akt KIO 2274/13) oraz z dnia 24 marca 2015 r. (sygn. akt KIO
436/15).
Na rozprawie przed Izbą Zamawiający podtrzymał stanowisko w sprawie, stwierdzając
w
szczególności co następuje:
W
odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień wybranego
wykonawcy
Zamawiający stwierdził, iż jak wynika z wypowiedzi Odwołującego zarzut ten
przestał być już aktualny. Z pewnością jednak wszyscy uczestnicy postępowania
odwoławczego zgodni są co do tego, iż ta kategoria informacji może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Podniósł, iż w treści odwołania brak było odrębnego zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty z uwagi na to,
iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jak
wynika z treści odwołania zarzut ten został połączony z zarzutem dotyczącym rażąco niskiej
ceny. W związku z tym, na obecnym etapie postępowania, Odwołujący nie jest uprawniony
do formułowania w tym zakresie odrębnego zarzutu.
Zamawiający stwierdził, iż jego zdaniem nie obowiązują żadne normy określające sposób
sporządzania kalkulacji cenowych dotyczących usług sprzątania. Stwierdził także, iż w jego
ocenie nie ma przepisów, z których wynikałby zakaz aby pewne koszty działalności
wykonawcy pokrywane były z ogólnej puli wygenerowanych dochodów. Podkreślił, iż ze
stanowiska Odwołującego wynika, że cena oferty wykonawcy jest ceną niską, ale nie w
stopniu rażącym. Wezwanie do wyjaśnień dotyczących ceny oferty zostało wystosowane
przez Zamawiającego w związku z obowiązkiem wynikającym z treści art. 90 ustawy Pzp. W
jego ocenie wyjaśnienia złożone przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE są logiczne, spójne
oraz zostały poparte odpowiednimi dokumentami. Ocenę tą opiera także na własnym
doświadczeniu w związku z wykonywaniem przez ww. wykonawcę podobnej usługi na
identycznym obiekcie w miejscowości Wałcz. Prawidłowość realizacji tej usługi jest na
bieżąco sprawdzana. Odnosząc się do podanej przez Odwołującego kwoty amortyzacji
sprzętu stwierdził, iż w jego ocenie przy całkowitym zamortyzowaniu sprzętu jest to koszt
zerowy. Dodał, iż wybrany wykonawca znalazł sposób na obniżenie kosztów środków
czystości i jest to sposób inny od sugerowanego przez Odwołującego. Podkreślił, że nie
tolerowałby sytuacji, w której wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów realizacji
danego zamówienia. W jego ocenie z wyjaśnień wykonawcy D.K. EXCLUSIVE wynika, iż
uwzględnił on wszystkie koszty realizacji zamówienia. Wyjaśnienia te są ze sobą spójne,
kompletne i nie budzą jego wątpliwości. Dodał, iż postanowienie SIWZ, na które powoływał
się Odwołujący dotyczące uwzględnienia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, ma na
celu zabezpieczenie interesu Zamawiającego tj. zapobieżenie sytuacjom, w których
wykonawca zwraca się o przyznanie dodatkowego wynagrodzenia z tytułu realizacji danej
umowy.
III.
W terminie przewidzianym przepisami ustawy Pzp przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiła Pani D.K. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą D.K. EXCLUSIVE.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawcy (dalej jako „wykonawca D.K.
EXCLUSIVE” lub „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 12 grud
nia 2017 r. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie,
w
szczególności stwierdzając co następuje [pominięto fragmenty zastrzeżone przez
Przystępującego jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa]:
Rażąco niska cena.
Na wstępie zaznaczył, iż Odwołujący oparł swoje Odwołanie w głównej mierze na wyliczeniu,
które zostało sporządzone na podstawie cen ofert w wartości netto. Takie działanie należy
uznać za całkowicie bezzasadne oraz sprzeczne nie tylko z utrwaloną już linią orzeczniczą
Krajowej Izby O
dwoławczej, ale również z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp.
Obliczenia Odwołującego są zatem całkowicie bezprzedmiotowe oraz nie potwierdziły jego
hipotezy, iż oferta Przystępującego zawiera cenę rażąco niską.
W jego ocenie nie sposób się zgodzić z wyliczeniem Odwołującego, zgodnie z którym
zatrudnienie jednego pracownika na umowę o pracę generuje miesięcznie koszty w
wysokości 3000 zł. Kwota taka nie znajduje bowiem oparcia w obowiązujących przepisach
regulujących minimalną wartość wynagrodzenia za pracę oraz wysokość składek na
zabezpieczenie społeczne. Została ona natomiast przez Odwołującego powiększona tylko i
wyłącznie w celu bezpodstawnego wykazania, że Przystępujący nie osiągnie żadnego zysku.
Jak już natomiast zostało wyjaśnione przez Przystępującego w piśmie z dnia 2 listopada
2017 r. realne, miesięczne koszty zatrudnienia jednego pracownika na umowę o pracę, które
poniesie pracodawca, zgodnie z obowiązującymi przepisami regulującymi tę kwestię, będą
wynosić w 2018 r. 2532,81 zł. Oznacza to, iż przy założeniu posługiwania się przez
Przystępującego 17 pracownikami, koszty ich opłacenia wyniosą 516 693,24 zł w skali roku.
Za całkowicie bezpodstawne uznał zaliczenie kwot obejmujących koszty urlopu, zastępstw
chorobowych, BHP czy szkoleń pracowników, na poczet kosztów ich miesięcznego
wynagrodzenia. Mogę one stanowić co najwyżej koszty stałe, których Przystępujący nie musi
pokrywać z wynagrodzenia wypłaconego przez Zamawiającego. Co więcej – koszty te na
pewno nie będą osiągały miesięcznego pułapu 450 zł na pracownika, jak przyjął Odwołujący.
W przeliczeniu oznacza to, iż zgodnie z wyliczeniami Odwołującego, Przystępujący w skali
roku musiałby ponieść koszt 91 800 zł tylko i wyłącznie na ww. wydatki, co jest założeniem
całkowicie nierealnym.
Nawet gdyb
y oprzeć wyliczenie zysku w oparciu o wynagrodzenie netto, to biorąc pod uwagę
realne koszty zatrudnienia pracowników, ich liczbę, która może być określona dowolnie
przez Przystępującego oraz możliwość odliczenia podatku VAT naliczonego od zakupionych
towa
rów Przystępujący uzyskałby wynagrodzenie przewyższające poniesione przez niego
koszty.
Stwierdził, iż szczególnie istotną kwestią dla wyliczenia ceny oferty w Postępowaniu było
również podjęcie decyzji o ilości zatrudnionych pracowników. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do
SIWZ -
Specyfikacją techniczną wykonania i odbioru, w pkt. 12 Zamawiający wskazał, iż nie
narzuca on ilości osób do wykonania zadań, jednakże nie może to być ilość
niezabezpieczająca właściwego wykonania usługi wg zapisów Umowy. Takie postanowienie
prowadzi więc do jednoznacznego wniosku, iż to wybrany wykonawca ma prawo dobrać
odpowiednią liczbę pracowników, którzy będą w stanie w należyty sposób wykonać
zobowiązanie zgodnie z warunkami SIWZ, załączników do SIWZ oraz z umową. Co
szczególnie ważne - Przystępujący nie miał obowiązku wskazywać, zarówno na etapie
składania ofert jak i na etapie składania wyjaśnień, dokładnej liczby osób, którymi będzie się
posługiwać podczas wykonywania zamówienia. Oznacza to, że decyzja o liczbie tych osób
była podjęta w celu oszacowania kosztów związanych z ich zatrudnieniem oraz w celu
określenia ceny ofertowej. Podsumowując stwierdził, że decyzja ta nie stanowi części oferty
i
może być swobodnie kształtowana wraz ze zmieniającymi się warunkami umowy albo tylko
na podstawie indywidualnego i samodzielnego wyboru Przystępującego. Co za tym idzie -
przyjęcie przez Odwołującego w jego wyliczeniu, iż Przystępujący będzie zobowiązany
opłacić 16 pracowników nie znajduje uzasadnienia w warunkach postępowania o
zamówienie publiczne i nie może również stanowić podstawy do oceny oferty
Przystępującego.
Jak już wyjaśniono w piśmie z dnia 2 listopada 2017 r. skierowanym przez Przystępującego
do Zamawiającego, założenia przyjęte do wyliczenia ceny ofertowej znalazły oparcie
w d
otychczasowym doświadczeniu, które Przystępujący uzyskał podczas wykonywania
identycznych usług na rzecz Zamawiającego. W dniu 27 czerwca 2017 r., w wyniku wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej,
Przystępujący zawarł z Zamawiającym umowę na okres
od 1
lipca 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. na wykonanie usług sprzątania powierzchni
wewnętrznych budynków w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych położonych w
rejonie odpowiedzialności 16 WOG w Drawsku Pomorskim - część I Wałcz, Część II
Złocieniec i Część III Drawsko Pomorskie. Treść ww. umowy była w zasadzie tożsama do
treści projektu umowy, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ wiążącej Przystępującego
podczas obecnego postępowania. Umowa z 27 czerwca 2017 r. obejmowała natomiast tylko
okres półrocza, a nie okres całego roku, jaki został przewidziany dla obecnego zamówienia
publicznego.
Wartość ww. umowy za wykonanie usług sprzątania wyniosła w części I Wałcz
361 207,28 zł brutto. Przyrównując tę kwotę do okresu rocznego wyniosłaby ona 722 414.56
zł.
Oznacza to, iż cena nowej oferty przedstawionej przez Przystępującego w toczącym się
Postepowaniu jest niższa jedynie o ok. 3000 zł. Jeśli więc oferta na wykonanie identycznych
usług złożona kilka miesięcy temu o wartości 361 207,28 zł nie była obarczona błędem
rażąco niskiej ceny, to obecna cena oferty opiewająca na proporcjonalnie wyższą kwotę nie
może być również ceną rażąco niską.
Tajemnica przedsiębiorstwa.
Przystępujący wskazał, iż Odwołujący swoją argumentację w odniesieniu do zarzutu
zaniechania udo
stępnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty oparł tylko i wyłącznie na
ujawnionej mu treści pierwszej strony pisma Przystępującego z dnia 2 listopada 2017 r.,
gdzie zawarto tylko ogólny wniosek o zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Bezprzedmiotowa okazała się więc argumentacja Odwołującego, zgodnie
z
którą Przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone wyjaśnienia nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przystępujący w ww. piśmie, na stronach o nr 5-6, zawarł gruntowne oraz
wnikliw
e uzasadnienie oraz uprawdopodobnienie, stosownie do których przedstawione w tym
piśmie informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Podkreślił, iż wszystkie dane
zawarte w ww. wystąpieniu spełniają wszystkie warunki tajemnicy przedsiębiorstwa tj.: mają
charakter organizacyjny oraz posiadają wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Na rozprawie przed Izbą Przystępujący podtrzymał stanowisko w sprawie, stwierdzając
w
szczególności co następuje:
Przystępujący wskazał, iż możliwość obniżenia przez niego ceny oferty wynika między
innymi z działania na rynku lokalnym. Jego faktyczna siedziba znajduje się obecnie w
Dębsku. Dokonuje on zakupu środków chemicznych u lokalnych dostawców. Na
potwierdzenie tego do wyjaśnień z dnia 2 listopada 2017 r. zostały załączone faktury VAT. W
odniesieniu do dodatkowych kosztów pracowniczych stwierdził, iż koszty te zostały przez
Przystępującego uwzględnione - powołał się na treść wyjaśnień (str. 3 pkt 4). Ponadto
wskazał, że Odwołujący nie wykazał w jaki sposób te koszty zostały wyliczone. W jego
ocenie, z pewnością nie są one na tak wysokim poziomie jak to wynika z twierdzeń
Odwołującego. Przykładowo, z jego doświadczenia wynika, iż choroby pracowników nie
zdarzają się tak często, jak należałoby sądzić na podstawie wyliczeń Odwołującego (w
przypadku obecnie realizowanego kontraktu dotyczyło to jednego pracownika w stosunku do
okresu jednego miesiąca). Wyjaśnił, iż fragmentu zawartego na str. 3 pisma
przygotowawczego nie należy rozumieć w ten sposób, iż nie ma on zamiaru ponosić
podanych tam kosztów. Wskazał na dużą rozbieżność cen ofert złożonych w Postępowaniu,
co skutkowało koniecznością zastosowania przez Zamawiającego procedury wyjaśnień z art.
90 ustawy Pzp. Podkreślił, iż kwota jego oferty nie jest niższa o ponad 30% od kwoty
zamówienia określonej przez Zamawiającego, a gdyby nie fakt złożenia oferty przez
wykonawcę Niro spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, to także cena jego oferty nie
byłaby niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Ponadto, jego
zdaniem Odwołujący zdaje się nie zauważać takich okoliczności jak możliwość dokonywania
odpisów amortyzacyjnych czy uzyskiwanie zwrotu podatku VAT. Wskazał na zawartą w
treści wyjaśnień spodziewaną kwotę zysku i kwotę przewidzianą jako tzw. bufor
b
ezpieczeństwa w odniesieniu do kosztów realizacji kontraktu, co dodatkowo prowadzi do
wniosku, że cena jego oferty nie została skalkulowana na poziomie, który można by określić
jako rażąco niski.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia wyjaśnień zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa stwierdził, iż kategoria informacji zawartych w tych
wyjaśnieniach kwalifikowana jest jako mogąca stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno
w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i orzecznictwie sądowym. Ponadto,
informacje te nie
są one ujawniane postronnym osobom, jak i są zastrzegane w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji Postępowania, złożonego przez
Odwołującego dokumentu zatytułowanego „Kalkulacja ceny ofertowej” (zwany w treści
odwołania wykazem kosztów) oraz umowy z dnia 100/2017 zawartej w dniu 27 czerwca
2017 r. pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym (której kopia potwierdzona za zgodność
z
oryginałem została złożona przez Zamawiającego i Przystępującego).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny sprawy jest zgodny z informacjami przekazanymi w tym
zakresie przez strony i ucz
estnika postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co
następuje:
Oferta
wykonawcy
D.K.
EXCLUSIVE została wybrana jako najkorzystniejsza
w
Postępowaniu w części I – Wałcz, której dotyczy odwołanie złożone przez Odwołującego
(zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 listopada 2017 r.).
W toku postępowania Zamawiający, działając na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, wezwał wykonawcę D.K. EXCLUSIVE do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
w ofercie ceny na zadanie I
– GZ Wałcz. Jak wskazał Zamawiający w treści wezwania: „Z
badania rynku przygotowanego i przeprowadzonego na potrzeby postępowania wynika, iż
wartość zamówienia na część I – Wałcz wynosi 1 011 131, 27 zł brutto. Wykonawca w
ofercie zaproponował wykonanie zamówienia na Część I Wałcz cenę 718 794,41 zł (brutto).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, wzywa Wykonawcę o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość złożonej ceny, ponieważ oferta złożona przez Państwa
wydaje się niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami w
SIWZ, jest niższa o 28,91 % (na granicy 30%) od wartości zamówienia a od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o 31,85 % na zadanie I.” W dalszej części
wezwania Zamawiający przytoczył treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie stwierdził, iż
wzywa wykonawcę „do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej,
uwzgledniającej powyższe aspekty wraz z dowodami.”
Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący udzielił pismem z dnia 2 listopada 2017 r.
W
treści tego pisma Przystępujący przedstawił kalkulację ceny oraz wyjaśnienia do
poszczególnych elementów cenotwórczych w rozbiciu na koszty zakupów i posiadany sprzęt
oraz na koszt
y wynagrodzenia pracowników, a także pozostałe wyjaśnienia, w tym
dotyczące zakładanego poziomu zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Do
pisma zostały załączone dowody dotyczące kosztów środków chemicznych, środków
higienicznych
, materiałów eksploatacyjnych oraz kosztów osobowych. Treść wyjaśnień
zosta
ła zastrzeżona przez ww. wykonawcę jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wyjaśnienia, stanowiące wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, zostały zawarte na str. 6 – 7 pisma Przystępującego z dnia 2 listopada
2017 r.
Izba zważyła, co następuje:
Ad. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty uznanej za najkorzystniejszą, złożonej przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE z uwagi na
fakt, że zawiera rażąco niską cenę oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże
w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w
takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc.
Z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art.
90 ust. 1
– 2 ustawy Pzp wynika, iż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie po
przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego dotyczącego ceny oferty. Ponadto,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli stwierdzi że zawiera ona rażąco niską cenę albo jeżeli
wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, w tym gdy w ogóle nie przedstawił wyjaśnień w tym zakresie. W związku z tym,
rozpoznając zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, co do którego
zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające na gruncie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba w szczególności dokonuje oceny czynności zamawiającego polegającej na ocenie
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w zakresie ceny oferty.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl przepisu art. 190 ust. 1a pkt
1) ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Ponadto, wymaga wskazania, iż przywołane powyżej regulacje ustawy Pzp (art. 90 ust. 3
oraz art. 190 ust. 1a pkt 1) nie oznaczają, iż w ramach postępowania przed Izbą w
odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na Odwołującym nie ciążą żądne
obowiązki dowodowe, a wystarczające jest samo sformułowanie zarzutu.
Zgodnie bowie
m z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym -
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z
jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przyp
adku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
Z
przywołanego wcześniej przepisu art. 190 ust. 1a ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu
odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak
odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania
i
udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art.
190 ust. 1 ustawy Pzp
, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do
realności ceny oferty (wyrok z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 447/16). Przepis art.
190 ust. 1a ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może
poprzestać
na
samych
twierdzeniach
i
przerzucić
na
uczestnika
postępowania/zamawiającego ciężar dowodowy (wyrok z dnia 29 lutego 2016 r. sygn. akt
KIO 198/16), podobnie w wyrokach: z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt 474/16, z dnia 18
lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16.
Dokonując oceny wyjaśnień złożonych w Postępowaniu przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE
Izba doszła do przekonania, iż wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena
nie jest ceną rażąco niską. W konsekwencji tego Izba uznała, iż dokonana przez
Zamawiającego ocena tych wyjaśnień była prawidłowa.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż z treści złożonych przez Przystępującego
wyjaśnień wynika, iż dokonując kalkulacji ceny oferty uwzględnił on wszystkie elementy
cenotwórcze, wskazywane również przez Odwołującego w toku rozprawy, tj.: 1) koszty
osobowe, 2) koszty sprzętu oraz 3) koszty środków chemicznych. Do pisma zostały
załączone dowody dotyczące kosztów środków chemicznych, środków higienicznych,
m
ateriałów eksploatacyjnych oraz kosztów osobowych. Mając na uwadze okoliczność
wcześniejszego wykonywania przez Przystępującego umowy na obiektach GZ Wałcz Izba
uznała za wystarczające poprzestanie na treści wyjaśnień Przystępującego dotyczących
kosztów sprzętu.
Odnoszą się do kosztów osobowych Izba dokonywała oceny wyjaśnień Przystępującego
biorąc pod uwagę liczbę pracowników wskazanych w treści pisma z dnia 2 listopada 2017 r.
Za całkowicie błędne Izba uznała stanowisko Przystępującego, iż nie miał obowiązku
wskazywać na etapie składania wyjaśnień dokładnej liczby osób, którymi będzie się
posługiwać podczas wykonywania zamówienia.
Przyznać należy, iż Zamawiający nie wymagał podania w treści oferty konkretnej liczby
pracowników, co oznacza, iż informacje przekazywane w tym zakresie w treści wyjaśnień
ceny oferty nie mogą być brane pod uwagę w zakresie dokonywania zgodności treści oferty
z treścią SIWZ, jak również – wobec tego, iż nie staną się one treścią umowy, nie mogą
przesądzać o nienależytym wykonaniu umowy tylko z tego powodu, iż jest ona realizowana
przy pomocy mniejszej liczby pracowników.
Jakkolwiek w tej sytuacji deklaracje wykonawcy w zakresie szacowanej liczby personelu nie
mają charakteru wiążącego, stanowią one istotne informacje pozwalające na dokonanie
oceny, czy poziom kosztów wykonania zamówienia został w tym zakresie określony przez
wykonawcę w sposób należyty, co w konsekwencji może mieć istotny wpływ na ogólną
ocenę ceny oferty, tj. w szczególności czy nie jest ona rażąco niska. Oceny zaoferowanej
przez wykonawcę ceny, w sytuacji zastosowania przez Zamawiającego procedury określonej
w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, należy dokonywać w oparciu o treść wyjaśnień (wraz z
dowodami), złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Modyfikacje treści
wyjaśnień dokonywane na etapie postępowania odwoławczego co do zasady nie mogą
zostać wzięte pod uwagę przez Izbę, a przy uwzględnieniu całokształtu materiału
dowodowego mogą wręcz zostać uwzględnione na niekorzyść wykonawcy.
Niemniej jednak, oce
niając treść złożonych przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE wyjaśnień,
Izba doszła do wniosku, iż przedstawione w nich kwoty stanowiące koszty osobowe zostały
uwzględnione i wykazane w sposób prawidłowy i wystarczający do uznania, iż ten element
c
enotwórczy nie został przez ww. wykonawcę zaniżony w stopniu prowadzącym do uznania
ceny oferty za rażąco niską. Jak bowiem wynika z treści pisma z dnia 2 listopada 2017 r. w
ramach dokonanej kalkulacji ceny wykonawca ten
uwzględnił zarówno obowiązujące
przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jak i koszt składek na ZUS w części
finansowej przez pracodawcę – w wysokości obowiązującej w roku 2018. Jeśli natomiast
chodzi o dodatkowe koszty pracownicze, wskazywane przez Odwołującego (koszty urlopu,
zas
tępstwa w związku z chorobą, szkoleń BHP i innych szkoleń pracowniczych oraz koszty
odzieży roboczej), to zauważenia wymaga, iż jak wskazywał w trakcie rozprawy
Przystępujący, w treści przekazanej Zamawiającemu kalkulacji znalazła się odrębna pozycja
zawie
rająca inne dodatkowe koszty, w tym wprost przewidziane w tej pozycji koszty szkoleń
BHP. Ponadto w
ramach tej pozycji zostały uwzględnione także inne koszty wpadkowe, do
których w ocenie Izby należy zaliczyć zarówno koszty urlopu, jak i koszty zastępstwa w
związku z chorobą. Mając na uwadze okoliczność obecnego wykonywania przez
Przystępującego analogicznej umowy na terenie obiektów GZ Wałcz, koszt ewentualnej
dodatkowej odzieży roboczej również należy uznać za mający charakter kosztu
wpadkowego, a z pewno
ścią kosztu na niewysokim poziomie, który Przystępujący miał
prawo uwzględnić w ww. pozycji kosztów dodatkowych.
Ponadto wymaga podkreślenia, iż Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił
wskazywanego przez siebie poziomu tzw. dod
atkowych kosztów pracowniczych. Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających kwoty konieczne do uwzględnienia w
kalkulacji z tego tytułu. Za wystarczający w tym zakresie dowód nie może zostać
potraktowana kalkulacja
załączona do odwołania, albowiem stanowi ona jedynie
potwierdzenie poziomu
kosztów przyjętych w ramach kalkulacji ceny przez samego
Odwołującego.
Odnosząc się do okoliczności wskazywanych przez Odwołującego jako uzasadniające
twierdzenie, iż zaoferowanie ceny zbliżonej do tej, za którą wykonywana jest przez
Przystępującego obecna umowa przemawia na jego niekorzyść, stwierdzić należy, iż
twierdzenia Odwołującego są na tyle ogólne, że nie pozwalają na wyciągnięcie jakiś
konkretnych wniosków w tym zakresie. Twierdzenia te pozostają także w sprzeczności
z
treścią jego własnej kalkulacji (poz. nr 1 tabeli nr 3 kalkulacji). Ponadto, nawet jeżeli by
przyjąć tą argumentację za zasadną, to z drugiej strony należy również uwzględnić
okoliczność, iż zarówno kontynuacja usługi na tym samym obiekcie, jak i dwa razy dłuższy
czas
jej realizacji na ogół wpływają na zmniejszenie poziomu kosztów wykonania danej
usługi. Prawdopodobnie podobny skutek miała także wskazywana przez Przystępującego
i
Zamawiającego zmiana faktycznej siedziby Przystępującego.
Dodatkowo należy wskazać, iż Przystępujący nie tylko uwzględnił kwotę na nieprzewidziane
wydatki, jak i przewidział odpowiednio wysoką kwotę spodziewanego zysku. W związku z
tym nawet ewentualne nie uwzględnienie pewnych drobnych kosztów, nie mających dużego
znaczenia dla ogólnej kalkulacji, nie mogłoby prowadzić do uznania, iż mamy do czynienia
z
ceną rażąco niską cenę. Powyższe w ocenie Izby będzie dotyczyć pozycji określonej przez
Przystępującego w ostatnim akapicie na str. 3 wyjaśnień. Kwota stanowiąca koszty z tego
tytułu będzie – jak zdaje się należy odczytać ten fragment wyjaśnień – pokrywana z kwoty
zysku
, co będzie prowadzić do zmniejszenia zysku wykonawcy, jednakże w ocenie Izby
w stopniu nieznacznym,
nie mającym wpływu na ostateczną ocenę zaoferowanej przez tego
wykonawcę ceny.
Oceniając zatem treść wyjaśnień Przystępującego, przy uwzględnieniu okoliczności, iż
skalkulowane wynagrodzenie musi uwzględniać wszystkie koszty realizacji danego
zamówienia, Izba uznała, iż Przystępujący wykazał, iż zaoferowana przez niego cena, choć
w
istocie bardzo niska, zasadnie nie została przez Zamawiającego uznana za ceną rażąco
niską.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę nie potwierdził się. Konsekwencją ustalenia, iż zaoferowana
przez Przystępującego cena nie jest ceną rażąco niską było również uznanie, iż złożenie
oferty przez Przystępującego w Postępowaniu nie mogło z tych powodów zostać uznane za
stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji.
Ad. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oraz w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu
prawnego odmowę ujawnienia informacji, które wybrany wykonawca zastrzegł jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkur
encji, mimo że nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Niniejszy zarzut, jak wynika z treści uzasadnienia odwołania, jak i okoliczności ustalonych
w
trakcie rozprawy, w tym w szczególności stanowiska przedstawionego przez
Odwołującego, odnosił się do okoliczności zaniechania zawarcia przez Przystępującego, w
treści pisma z dnia 2 listopada 2017 r., jakiegokolwiek wyjaśnienia stanowiącego wykazanie,
o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak natomiast wynika z
treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający omyłkowo nie
przekazał Odwołującemu części wyjaśnień zawierających zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Po zapoznaniu się z treścią ww. wyjaśnień (dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa)
Odwołujący w toku rozprawy nie przedstawił dalszej argumentacji na poparcie
przedmiotowego
zarzutu, w szczególności nie kwestionował samej treści wyjaśnień.
Jakkolwiek zarzut ten nie zost
ał przez niego formalnie wycofany, to jednak Odwołujący
przyznał, iż został on podniesiony w związku z brakiem wiedzy odnośnie zawarcia w treści
pisma z dnia 2 listopada 2017 r. wyjaśnienia stanowiącego wykazanie, iż zastrzeżone przez
Przystępującego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając to na uwadze, jak i fakt związania Izby treścią postawionych w odwołaniu zarzutów,
należało uznać, iż ww. zarzut nie podlega uwzględnieniu.
Jedynie na marginesie Izba dodaje, iż również kalkulacja cenowa sporządzona przez
Odwołującego została przez niego zastrzeżona jako zawierająca informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ad. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej kon
kurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia
w
ykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1 - 4 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór
oferty najkorzystniejszej.
Konsekwencją oddalenia dwóch pierwszych zarzutów było uznanie przez Izbę, iż nie
potwierdziły się również powiązane z nimi, pozostałe dwa zarzuty.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze
zm.), s
tosownie do wyniku postępowania. Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika – zgodnie ze złożoną fakturą VAT oraz kwotę 802,36 zł
(słownie: osiemset dwa złote trzydzieści sześć groszy) stanowiącą koszty dojazdu na
rozprawę – na podstawie złożonego spisu kosztów zawierającego takie dane jak trasa
przejazdu, ilość km, stawka za jeden kilometr przebiegu pojazdu Zamawiającego oraz
pojemność silnika pojazdu Zamawiającego, stosując posiłkowo przepisy rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu
dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych,
motocykli i m
otorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz. U. z 2002 r., poz. 271, ze
zm.).
Na konieczność posiłkowego stosowania w tym zakresie przepisów ww.
rozporządzenia wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwie
sądowym (np. wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 23 czerwca 2017 r. (sygn.
akt VII Ca 338/17).
Przewodniczący: …..……………………………
1.
oddala odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 4 402 zł 36 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwa złote trzydzieści
sześć groszy) od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, stanowiącą koszty
poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 2540/17
Uzasadnienie
Zamawiający – 16 Wojskowy Odział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków
w
jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych położonych w rejonie odpowiedzialności
16 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Drawsku Pomorskim, znak postępowania:
954/2017
(dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
–
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 września 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 179-367637.
I.
W dniu 30 listopada 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
wykonawca Impel Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności i zaniechań dokonania czynności
przez Zamawiającego w Postępowaniu – w zakresie Zadania nr 1 – Grupa Zabezpieczenia
Wałcz, tj. czynności wybory oferty wykonawcy D.K. prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą D.K. EXCLUSIVE (dalej jako „wykonawca D.K. EXCLUSIVE” lub „wybrany
wykonawca”), zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy D.K. EXCLUSIVE z uwagi na fakt,
że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
oraz zaniechania ujawnienia informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE
jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który
nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp;
2) art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art.
11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
Nr 153, poz. 1503) poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą
okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę ujawnienia informacji, które
wybrany wykonawca (D.K. EXCLUSIVE)
zastrzegł jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
mimo że nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejszą, złożonej przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE, z uwagi na fakt, że
oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
4)
art. 91 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1 - 4 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
wykonania następujących czynności:
1)
unieważnienie wyboru oferty wykonawcy D.K. EXCLUSIVE jako najkorzystniejszej;
2) odtajnienie oferty wykonawcy D.K. EXCLUSIVE;
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
4) odrzucenie oferty wykonawcy D.K. EXCLUSIVE
jako oferty zawierającej rażąco niską
cenę oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji;
5)
wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:
Rażąco niska cena.
Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 1.011.131,27 zł. (słownie: jeden
milion jedenaście tysięcy sto trzydzieści jeden złotych 27/100). Wybrany wykonawca
zaoferował wykonanie zamówienia za cenę 718.794,41 zł. (słownie: siedemset osiemnaście
tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt cztery złote 41/100). Ceny pozostałych wykonawców
oscylowały wokół budżetu Zamawiającego. W ocenie Odwołującego cena zaoferowana
przez wybranego wykonawcę jako istotnie odbiegająca od cen pozostałych uczestników
postępowania jest nierealistyczna i została skalkulowana w sposób uniemożliwiający
bezpieczne, prawidłowe i należyte wykonanie zamówienia.
Ujawniona część wyjaśnień wybranego wykonawcy dotyczących kalkulacji ceny potwierdza,
że nie potrafi on wytłumaczyć na podstawie jakich założeń i danych wyliczył wartość swojej
oferty. Wybrany wykonawca zarzucił Zamawiającemu lakoniczność wezwania do złożenia
wyjaśnień. Wezwanie Zamawiającego spełniało tymczasem wszelkie wymogi i rygory jakie
zostały nałożone na tego rodzaju wezwania przez przepisy ustawy Pzp. Przywołane
zastrzeżenie wybranego wykonawcy wskazuje, że nie działał on w żadnych szczególnych
warunkach wykonania zamówienia umożliwiających oferowanie nadzwyczajnie korzystnych
(niskich) cen. Porównanie cen ofertowych w Postępowaniu dowodzi, że zaoferowana przez
wybranego wykonawcę cena istotnie odbiega od cen rynkowych przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca zakwestionował możliwość
wery
fikacji przez Zamawiającego ceny całkowitej, podczas gdy weryfikacja ta była i jest
możliwa w zasadzie od początku istnienia Prawa zamówień publicznych. Ponadto wybrany
wykonawca, odnosząc się do wątpliwości Zamawiającego, zasugerował, że szacunkowa
wartość zamówienia oraz budżet Zamawiającego zostały błędnie skalkulowane, co mogłoby
usprawiedliwić 30% (trzydziestoprocentową) rozbieżność pomiędzy ceną oferty a kwotą
przeznaczoną na realizacją zamówienia. Biorąc pod uwagę, że zarówno szacunkowa
wartość zamówienia jak i „budżet” Zamawiającego przeznaczony na realizację zadania jest
spójny i zbieżny z wysokością pozostałych cen ofertowych w Postępowaniu, zarzut ten jest w
ocenie Odwołującego chybiony i świadczy o braku właściwego rozpoznania warunków
reali
zacji zamówienia przez wybranego wykonawcę.
Podstawowe i minimalne koszty wykonania przedmiotowego zamówienia zostały przez
Odwołującego przedstawione w formie tabeli zawartej w odwołaniu i stanowiły one podstawę
do sformułowania następujących wniosków:
1.
Miesięczne wynagrodzenie netto wybranego wykonawcy pokrywa wyłącznie koszty
pracownicze z
wiązane z realizacją zamówienia.
2.
Miesięczne wynagrodzenie netto wybranego wykonawcy nie uwzględnia kosztów
sprzętu, środków higienicznych i chemicznych do realizacji zamówienia oraz
dodatkowych usług.
3.
Miesięczne wynagrodzenie netto wybranego wykonawcy nie uwzględnia zysku, a
więc również ryzyka ewentualnego wzrostu kosztów realizacji zamówienia.
4.
Wobec powyższego cena ofertowa wybranego wykonawcy jest rażąco niska, gdyż
została skalkulowana poniżej kosztów wykonania zamówienia. Cena zaoferowana
przez wybranego wykonawcę jest rażąco niska, gdyż nie pokrywa minimalnych
kosztów wykonania zamówienia wynikających z SIWZ.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy D.K. EXCLUSIVE
nie zawiera informacji, w tym kalkulacji, pozwalających przyjąć, że wykonawca ten
zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania zamówienia, specyficzne rozwiązania
techniczne, lub, że znajduje się w wyjątkowo sprzyjających warunkach wykonywania
zamówienia. Cena oferty tego wykonawcy, z uwagi na brak jakichkolwiek czynników
wpływających na jej „okazyjność” oraz ze względu rzeczywistą wartość rynkową ostatniej
umowy o przedmiotowe zamówienie, została skalkulowana poniżej kosztów wykonywania
zamówienia.
Odwołujący przedstawił wykaz kosztów realizacji zamówienia wynikających z treści
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) sporządzony
w oparciu o własne możliwości (wykaz utajniony jako tajemnica przedsiębiorstwa). Wykaz
i
kalkulacja tychże kosztów w ocenie Odwołującego potwierdzają stanowisko, że cena oferty
wybranego wykonawcy jest nierealistyczna i została skalkulowana poniżej kosztów
wykonania zamówienia. Wskazana kalkulacja dowodzi, że obliczając cenę ofertową nawet
przy uwzględnieniu szczególnych warunków realizacji zamówienia, w tym również warunków
wynikających ze szczególnej pozycji rynkowej Grupy Kapitałowej Impel, nie jest możliwe
osiągnięcie ceny wykonania przedmiotowego zamówienia na poziomie zbliżonym do ceny
zaoferowanej przez wybranego w
ykonawcę.
Zaniechanie odtajnienia oferty wykonawcy D.K. EXCLUSIVE.
Wybrany wykonawca w piśmie z dnia 2 listopada 2017 r. zastrzegł, że złożone przez niego
wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji ceny oferowanej za zadania nr 1 stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wybrany wykonawca wskazał, że „cała treść wyjaśnień oraz załączników
do nich stanowi tajemnicę przedsiębiorcy Wykonawcy” oraz „zastrzegł, że nie mogą być one
udostępnione”. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu do wglądu do zastrzeżonej
części oferty wybranego wykonawcy. Odwołujący uzyskał wgląd jedynie do części wstępnej
wyjaśnień tj. do pierwszej strony ww. pisma z dnia 2 listopada 2017 r. Odwołujący podniósł,
że czynność Zamawiającego jest bezpodstawna i narusza przepisy ustawy Pzp, gdyż
wybrany
wykonawca nie dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga, aby zastrzegający wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konku
rencji. Zastrzeżenie wybranego wykonawcy w ogóle nie
zawiera uzasadnienia i uprawdopodobnienia, że sporządzone przez niego wyjaśnienia noszą
znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa i jako takie podlegają szczególnej ochronie, w tym nie
podlegają ujawnieniu w toku postępowania o zamówienie publiczne.
Wybrany wykonawca nie podjął jakiejkolwiek próby, by wykazać lub choć uprawdopodobnić,
że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą, a ich ujawnienie może spowodować
szkodę po stronie wykonawcy. Takie zachowanie nie może zostać zaaprobowane.
Odwołujący powołał się na poglądy prawne Krajowej Izby Odwoławczej przedstawione w
wyrokach: z dnia 4 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/16), z
dnia 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1529/13), z dnia 12 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO
2784/14), z dnia 6 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 102/17, KIO 110/17) oraz z dnia 10 lipca
2015 r. (sygn. akt KIO 1185/15).
Mając powyższe na uwadze Odwołujący podniósł, że zastrzeżenie dokonane przez
wybranego wykonawcę jest nieskuteczne, a nieujawnienie ww. wyjaśnień rażąco niskiej ceny
stanowi naruszenie ustawy Pzp oraz utrudnia Odwołującemu skorzystanie ze środków
ochrony prawnej. Podsumowując stwierdził, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest co do zasady jawne, a wszelkie wyjątki od tej reguły winny być
wprowadzane w sposób ostrożny i uzasadniony okolicznościami faktycznymi danej sprawy.
Każda sprawa wymaga przy tym odrębnej, szczegółowej analizy, której głównym elementem
powinna być ocena dowodów przedstawionych przez wykonawcę. Trudno przyjąć, by w
niniejszej sprawie Zamawiający analizę taką prowadził, skoro nie otrzymał od wybranego
wykonawcy żadnych materiałów, które mógłby poddać ocenie. W pełni więc uzasadnione
jest stwierdzenie, że Zamawiający automatycznie uznał za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
poczynione przez
wykonawcę D.K. EXCLUSIVE, co stoi w sprzeczności z podstawowymi
zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na rozprawie
przed Izbą Odwołujący podtrzymał stanowisko w sprawie, w szczególności
stwierdzając co następuje:
Mając na uwadze treść SIWZ koszty przedmiotowego zamówienia należy podzielić na trzy
kategorie: 1) koszty osob
owe, 2) koszty sprzętu oraz 3) koszty środków chemicznych.
W
odniesieniu do kosztów osobowych stwierdził, iż wprawdzie liczba pracowników nie
została określona w treści SIWZ, jednakże zarówno Odwołujący jak i wybrany wykonawca
zgodni są co do tego, że powinna ona wynosić około 16 - 17 pracowników. Zgodnie z
postanowieniami SIWZ muszą oni zostać zatrudnieni na umowę o pracę. W związku z tym
mając na uwadze przepisy o wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, koszt
wynagrodzenia 1 pracownika wynosi 2.100
zł plus około 420 zł tytułem składek na ZUS w
części finansowanej przez pracodawcę. Z informacji przekazanych przez wykonawcę D.K.
EXCLUSIVE
wynika zatem, że w kwocie kalkulowanego wynagrodzenia przewidział on
jedynie minimalne wynagrodzenie
za pracę oraz ww. kwotę składek na ZUS w części
finansowanej przez pracodawcę, natomiast na dodatkowe koszty pracownicze przeznaczył
wyłącznie 12 zł miesięcznie na 1 pracownika. W ocenie Odwołującego kwota 12 zł nie jest
wystarczająca do pokrycia dodatkowych kosztów pracowniczych, na które składają się w
jego ocenie: koszty urlopu, zastępstwa w związku z chorobą, szkoleń BHP i innych szkoleń
pracowniczych oraz koszty odzieży roboczej. Zauważył, że wybrany wykonawca potwierdził
w treści pisma przygotowawczego, że nie zamierza on ponosić kosztów przedmiotowego
zamówienia z wynagrodzenia z tego kontraktu. Odwołujący podkreślił, że wszelkie koszty
pracownicze związane z danym kontraktem powinny zostać ponoszone z wynagrodzenia z
danego kontraktu. Wybrany wykonawca w sporządzonej kalkulacji ceny nie ujął wszystkich
kosztów, niektóre koszty zostały przesunięte na inne kontrakty oraz zostały sztucznie
zaniżone.
Wskazał na treść postanowień SIWZ (rozdz. XV) oraz istotnych postanowień umowy (§ 9
ust. 2), z których wprost wynika obowiązek uwzględnienia przez wykonawców wszystkich
kosztów realizacji kontraktu. Stwierdził niespójność w stanowisku przedstawianym przez
wybranego wykonawcę, który w treści pisma z dnia 12 grudnia 2017 r. wskazuje na brak
konieczności kalkulacji kosztów pracowniczych, które jednocześnie kwalifikuje jako koszt
stały, natomiast w toku rozprawy oświadcza, iż koszty te jednak zostały przez niego
uwzględnione.
W ocenie Odwołującego złożenie w Postępowaniu oferty przez wykonawcę D.K.
EXCLUSIVE
należy jednocześnie zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji
(sporządzenie kalkulacji ceny ofertowej poniżej kosztów wykonania zamówienia zwany
inaczej zaoferowaniem ceny dumpingowej). Jest to czyn nieuczciwej konkurencji wprost
wynikający z przepisów prawa. Dodał, że cena dumpingowa jest rozumiana tak samo jak
cena rażąco niska, a zatem cena, która nie obejmuje wszystkich kosztów realizacji danego
kontraktu, cena poniżej kosztów wykonania zamówienia.
W odniesieniu do możliwości obniżenia wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług sprzątania
stwierdził, że obniżenie takie może zostać osiągnięte w szczególności poprzez zatrudnienie
osób niepełnosprawnych, jednakże nawet w takim przypadku nie może spowodować to
takiego obniżenia ceny, jaka została zaoferowana przez wybranego wykonawcę. W ocenie
Odwołującego, biorąc pod uwagę takie okoliczności jak wydajność, konieczność udzielenia
dodatkowego urlopu oraz krótszy wymiar dziennej pracy, zatrudnienie osób
niepełnosprawnych nie musi w cale prowadzić do obniżenia ceny oferty.
W zakresie kosztów sprzętu Odwołujący podtrzymał stanowisko przedstawione w kalkulacji
stanowiącej załącznik do odwołania. W odniesieniu do kosztu środków chemicznych za mało
prawdopodobne uznał, aby wybranemu wykonawcy udało się osiągnąć taki poziom rabatów,
jaki posiada Odwołujący, co też wynika z jego pozycji na rynku usług sprzątania.
Dodał, że okoliczność, iż cena zaoferowana przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE jest na
zbliżonym poziomie do ceny z 2017 r. wręcz działa na jego niekorzyść, albowiem oznacza to,
że po pierwsze nie uwzględnił on wskaźnika inflacji (Odwołujący nie podał jego wysokości), a
po drugie nie uwzględnił zmiany warunków rynkowych, które wyrażają się w szczególności
tenden
cją do zwiększania kwoty wynagrodzenia pracowników ponad kwotę minimalnego
wynagrodzenia. Mając na uwadze występującą na rynku presję płacową istnieje ryzyko
konieczności udzielania pracownikom podwyżek w trakcie realizacji kontraktu, co też
powinno zostać uwzględnione przez wykonawców w ramach kalkulacji ceny.
W odniesieniu do zarzutu odnoszącego się do zastrzeżenia przez wykonawcę D.K.
EXCLUSIVE
informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnił, iż zarzut
zost
ał postawiony w treści odwołania w związku z tym, iż Odwołującemu nie została
przekazana część wyjaśnień zawierających wykazanie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
II. Pismem z dnia 6 grudnia 2017 r. odpowiedzi na odwołanie udzielił Zamawiający. Wnosząc
o oddalenie odwołania w całości Zamawiający stwierdził w szczególności, co następującego.
Odnosząc się do zarzutu automatycznej, niepoprzedzonej należną analizą okoliczności
faktycznych i stanu prawnego odmowy ujawnienia informacji, które wybrany wykonawca
zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, mimo że nie wykazał on, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, Zamawiający stwierdził, iż podniesienie go zostało
spowodowane
nieporozumieniem wynikającym z tego, że Odwołujący nie otrzymał części
wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę dotyczących tej właśnie kwestii, które zostały
zawarte w
treści pisma z dnia 5 listopada 2017 r. - str. 6 i 7 w zakresie pkt IV
zatytułowanego: „tajemnica przedsiębiorstwa". Analiza tego uzasadnienia potwierdza, że
przedstawiona kalkulacja ceny, wyjaśnienie do niej oraz złożone dokumenty stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Tak samo jak informacje i dokumenty tego dotyczące złożone
wraz z
odwołaniem przez Odwołującego. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy jest bardzo
podobne w obu przypadkach i zasługuje na uwzględnienie. Powołał się na stanowisko
Krajowej Iz
by Odwoławczej przedstawione w wyroku zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO
630/16, wyroku z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2602/13, wyroku
z 14
lutego 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 228/
11 oraz stanowisko zaprezentowane przez Sąd
Okręgowy w Katowicach w sprawie o sygn. akt XIX Ga 167/07.
Podsumowując Zamawiający stwierdził, iż zastrzeżone przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE
informacje i dokumenty posiadają wartość handlową i gospodarczą, zostały ujawnione
wyłącznie do wiadomości Zamawiającego i nie zostały w żaden sposób podane do
wiadomości publicznej, a wykonawca ten prawidłowo wykazał jakie środki ostrożności podjął
(bardzo podobne do stosowanych przez Odwołującego), aby w stosunku do nich zachować
pełną poufność.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaoferowania przez wybranego wykonawcę rażąco
niskiej ceny, Zamawiający wskazał, że obecnie wykonawca ten wykonuje identyczną usługę
na jego rzecz za kwotę prawie taką samą, jak wynika ze złożonej oferty. Usługa ta jest
wykonywana prawidłowo, co wskazuje jednoznacznie, że cena za usługę na rok 2018 nie
jest rażąco niska.
Zamawiający wyjaśnił, iż w wyniku sprawdzenia ofert stwierdził, że wysokość ceny podanej
w ofercie przez
wykonawcę D.K. EXCLUSIVE na zadanie I, była niższa o 28,91 % (a zatem
na granicy 30%) od wartości zamówienia, a od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert o 31,85%. W wyniku powzięcia tej informacji, zgodnie z przepisem art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający w dniu 30 października 2017 r. zwrócił się do ww.
wykonawcy z
wezwaniem do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wykonawca w wyznaczonym terminie,
tj. w dniu 6
listopada 2017 r. udzielił odpowiedzi, prawidłowo zastrzegając swoje wyjaśnienia
jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Oświadczył, że w ofercie skalkulował
poszczególne składniki kosztów, które mają wpływ na wartość końcową oferty. Przedstawił
zawarte w ofercie składniki cenotwórcze w strukturze procentowej: koszty osobowe, koszty
środków czystości oraz zysk wykonawcy i poparł te wyjaśnienia załączonymi dokumentami
(listy płac, faktury).
Zamawiający poddał powyższe wyjaśnienia ocenie, a w szczególności odniósł się do
wskazane
go i zakładanego zysku wykonawcy. W konsekwencji Zamawiający ocenił,
w
kontekście zarówno przesłanek wynikających z przepisów ustawy Pzp jak i orzecznictwa
KIO, a także orzecznictwa UE, że oferowana przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE cena nie
może być uznana za cenę rażąco niską. Zamawiający oceniając ww. wyjaśnienia
w
szczególności wziął pod uwagę to, że wskazane przez nią składniki cenotwórcze z
rozbiciem na koszty osobowe zatrudnionych pracowników, koszty użycia środków czystości
(chemii i
środków higienicznych) są przewidziane i skalkulowane w taki sposób, że
pozwalają na uzyskanie zysku przy realizacji tego zadania. Wykonawca ten zatem wykazał
możliwość wygenerowania zysku przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia
publicznego i jego opłacalność przy skonstruowanej przeze siebie cenie. Powołując się na
poglądy prezentowane w orzecznictwie Zamawiający wskazał na wyrok ETS z dnia 22
czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Fratelli Constanzo), wyrok SO w Katowicach z dnia 28
kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08), wyrok SO w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r.
(sygn. akt X Ga 127/08), wyrok SO w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga
88/09), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13).
Zamawiający podkreślił, iż również oferta Odwołującego znacząco odbiega od średniej
arytmetycznej złożonych ofert, a nieznacznie tylko różni się od oferty wykonawcy D.K.
EXCLUSIVE
, co w istotny sposób osłabia trafność zarzutów i argumentację Odwołującego. Z
wyroków Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że jakkolwiek przy ocenie, czy oferta zawiera
cenę rażąco niską należy brać pod uwagę przedmiot zamówienia i jego szacunek, to jednak
należy także wziąć pod uwagę ceny ofert konkurencyjnych. Oferta Odwołującego jest ofertą
zbliżoną i konkurencyjną w kolejności. Jeśli w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego kilka ofert posiada ceny bardzo zbliżone do siebie może to oznaczać, że rynek
ustala cenę w taki sposób i bywa, że ceny te znacznie odbiegają od ustalonego przez
Zamawiającego szacunku. Zatem różnice cenowe między ofertami można traktować jak
objaw zwykłej, rynkowej konkurencji. Ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę jest
wyłącznie subiektywną oceną Zamawiającego. Ustawodawca nie wskazał żadnych
konkretnych
wytycznych, pozostawiając Zamawiającemu podjęcie decyzji, czy w danych
okolicznościach faktycznych uzasadnione jest podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny
(por. KIO/UZP 1906/09).
W ocenie Zamawiającego wykonawca D.K. EXCLUSIVE złożył dobrze umotywowane
wyjaśnienia, z których wynika, że jej oferta, mimo że jest niższa niż oferty konkurencji oraz
szacunkowa wartość zamówienia, nie jest skalkulowana poniżej kosztów wykonania
przedmiotowej usługi. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5
stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 214/06), a także wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8
października 2013 r. (sygn. akt KIO 2274/13) oraz z dnia 24 marca 2015 r. (sygn. akt KIO
436/15).
Na rozprawie przed Izbą Zamawiający podtrzymał stanowisko w sprawie, stwierdzając
w
szczególności co następuje:
W
odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień wybranego
wykonawcy
Zamawiający stwierdził, iż jak wynika z wypowiedzi Odwołującego zarzut ten
przestał być już aktualny. Z pewnością jednak wszyscy uczestnicy postępowania
odwoławczego zgodni są co do tego, iż ta kategoria informacji może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Podniósł, iż w treści odwołania brak było odrębnego zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty z uwagi na to,
iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jak
wynika z treści odwołania zarzut ten został połączony z zarzutem dotyczącym rażąco niskiej
ceny. W związku z tym, na obecnym etapie postępowania, Odwołujący nie jest uprawniony
do formułowania w tym zakresie odrębnego zarzutu.
Zamawiający stwierdził, iż jego zdaniem nie obowiązują żadne normy określające sposób
sporządzania kalkulacji cenowych dotyczących usług sprzątania. Stwierdził także, iż w jego
ocenie nie ma przepisów, z których wynikałby zakaz aby pewne koszty działalności
wykonawcy pokrywane były z ogólnej puli wygenerowanych dochodów. Podkreślił, iż ze
stanowiska Odwołującego wynika, że cena oferty wykonawcy jest ceną niską, ale nie w
stopniu rażącym. Wezwanie do wyjaśnień dotyczących ceny oferty zostało wystosowane
przez Zamawiającego w związku z obowiązkiem wynikającym z treści art. 90 ustawy Pzp. W
jego ocenie wyjaśnienia złożone przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE są logiczne, spójne
oraz zostały poparte odpowiednimi dokumentami. Ocenę tą opiera także na własnym
doświadczeniu w związku z wykonywaniem przez ww. wykonawcę podobnej usługi na
identycznym obiekcie w miejscowości Wałcz. Prawidłowość realizacji tej usługi jest na
bieżąco sprawdzana. Odnosząc się do podanej przez Odwołującego kwoty amortyzacji
sprzętu stwierdził, iż w jego ocenie przy całkowitym zamortyzowaniu sprzętu jest to koszt
zerowy. Dodał, iż wybrany wykonawca znalazł sposób na obniżenie kosztów środków
czystości i jest to sposób inny od sugerowanego przez Odwołującego. Podkreślił, że nie
tolerowałby sytuacji, w której wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów realizacji
danego zamówienia. W jego ocenie z wyjaśnień wykonawcy D.K. EXCLUSIVE wynika, iż
uwzględnił on wszystkie koszty realizacji zamówienia. Wyjaśnienia te są ze sobą spójne,
kompletne i nie budzą jego wątpliwości. Dodał, iż postanowienie SIWZ, na które powoływał
się Odwołujący dotyczące uwzględnienia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, ma na
celu zabezpieczenie interesu Zamawiającego tj. zapobieżenie sytuacjom, w których
wykonawca zwraca się o przyznanie dodatkowego wynagrodzenia z tytułu realizacji danej
umowy.
III.
W terminie przewidzianym przepisami ustawy Pzp przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiła Pani D.K. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą D.K. EXCLUSIVE.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawcy (dalej jako „wykonawca D.K.
EXCLUSIVE” lub „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 12 grud
nia 2017 r. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie,
w
szczególności stwierdzając co następuje [pominięto fragmenty zastrzeżone przez
Przystępującego jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa]:
Rażąco niska cena.
Na wstępie zaznaczył, iż Odwołujący oparł swoje Odwołanie w głównej mierze na wyliczeniu,
które zostało sporządzone na podstawie cen ofert w wartości netto. Takie działanie należy
uznać za całkowicie bezzasadne oraz sprzeczne nie tylko z utrwaloną już linią orzeczniczą
Krajowej Izby O
dwoławczej, ale również z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp.
Obliczenia Odwołującego są zatem całkowicie bezprzedmiotowe oraz nie potwierdziły jego
hipotezy, iż oferta Przystępującego zawiera cenę rażąco niską.
W jego ocenie nie sposób się zgodzić z wyliczeniem Odwołującego, zgodnie z którym
zatrudnienie jednego pracownika na umowę o pracę generuje miesięcznie koszty w
wysokości 3000 zł. Kwota taka nie znajduje bowiem oparcia w obowiązujących przepisach
regulujących minimalną wartość wynagrodzenia za pracę oraz wysokość składek na
zabezpieczenie społeczne. Została ona natomiast przez Odwołującego powiększona tylko i
wyłącznie w celu bezpodstawnego wykazania, że Przystępujący nie osiągnie żadnego zysku.
Jak już natomiast zostało wyjaśnione przez Przystępującego w piśmie z dnia 2 listopada
2017 r. realne, miesięczne koszty zatrudnienia jednego pracownika na umowę o pracę, które
poniesie pracodawca, zgodnie z obowiązującymi przepisami regulującymi tę kwestię, będą
wynosić w 2018 r. 2532,81 zł. Oznacza to, iż przy założeniu posługiwania się przez
Przystępującego 17 pracownikami, koszty ich opłacenia wyniosą 516 693,24 zł w skali roku.
Za całkowicie bezpodstawne uznał zaliczenie kwot obejmujących koszty urlopu, zastępstw
chorobowych, BHP czy szkoleń pracowników, na poczet kosztów ich miesięcznego
wynagrodzenia. Mogę one stanowić co najwyżej koszty stałe, których Przystępujący nie musi
pokrywać z wynagrodzenia wypłaconego przez Zamawiającego. Co więcej – koszty te na
pewno nie będą osiągały miesięcznego pułapu 450 zł na pracownika, jak przyjął Odwołujący.
W przeliczeniu oznacza to, iż zgodnie z wyliczeniami Odwołującego, Przystępujący w skali
roku musiałby ponieść koszt 91 800 zł tylko i wyłącznie na ww. wydatki, co jest założeniem
całkowicie nierealnym.
Nawet gdyb
y oprzeć wyliczenie zysku w oparciu o wynagrodzenie netto, to biorąc pod uwagę
realne koszty zatrudnienia pracowników, ich liczbę, która może być określona dowolnie
przez Przystępującego oraz możliwość odliczenia podatku VAT naliczonego od zakupionych
towa
rów Przystępujący uzyskałby wynagrodzenie przewyższające poniesione przez niego
koszty.
Stwierdził, iż szczególnie istotną kwestią dla wyliczenia ceny oferty w Postępowaniu było
również podjęcie decyzji o ilości zatrudnionych pracowników. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do
SIWZ -
Specyfikacją techniczną wykonania i odbioru, w pkt. 12 Zamawiający wskazał, iż nie
narzuca on ilości osób do wykonania zadań, jednakże nie może to być ilość
niezabezpieczająca właściwego wykonania usługi wg zapisów Umowy. Takie postanowienie
prowadzi więc do jednoznacznego wniosku, iż to wybrany wykonawca ma prawo dobrać
odpowiednią liczbę pracowników, którzy będą w stanie w należyty sposób wykonać
zobowiązanie zgodnie z warunkami SIWZ, załączników do SIWZ oraz z umową. Co
szczególnie ważne - Przystępujący nie miał obowiązku wskazywać, zarówno na etapie
składania ofert jak i na etapie składania wyjaśnień, dokładnej liczby osób, którymi będzie się
posługiwać podczas wykonywania zamówienia. Oznacza to, że decyzja o liczbie tych osób
była podjęta w celu oszacowania kosztów związanych z ich zatrudnieniem oraz w celu
określenia ceny ofertowej. Podsumowując stwierdził, że decyzja ta nie stanowi części oferty
i
może być swobodnie kształtowana wraz ze zmieniającymi się warunkami umowy albo tylko
na podstawie indywidualnego i samodzielnego wyboru Przystępującego. Co za tym idzie -
przyjęcie przez Odwołującego w jego wyliczeniu, iż Przystępujący będzie zobowiązany
opłacić 16 pracowników nie znajduje uzasadnienia w warunkach postępowania o
zamówienie publiczne i nie może również stanowić podstawy do oceny oferty
Przystępującego.
Jak już wyjaśniono w piśmie z dnia 2 listopada 2017 r. skierowanym przez Przystępującego
do Zamawiającego, założenia przyjęte do wyliczenia ceny ofertowej znalazły oparcie
w d
otychczasowym doświadczeniu, które Przystępujący uzyskał podczas wykonywania
identycznych usług na rzecz Zamawiającego. W dniu 27 czerwca 2017 r., w wyniku wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej,
Przystępujący zawarł z Zamawiającym umowę na okres
od 1
lipca 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. na wykonanie usług sprzątania powierzchni
wewnętrznych budynków w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych położonych w
rejonie odpowiedzialności 16 WOG w Drawsku Pomorskim - część I Wałcz, Część II
Złocieniec i Część III Drawsko Pomorskie. Treść ww. umowy była w zasadzie tożsama do
treści projektu umowy, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ wiążącej Przystępującego
podczas obecnego postępowania. Umowa z 27 czerwca 2017 r. obejmowała natomiast tylko
okres półrocza, a nie okres całego roku, jaki został przewidziany dla obecnego zamówienia
publicznego.
Wartość ww. umowy za wykonanie usług sprzątania wyniosła w części I Wałcz
361 207,28 zł brutto. Przyrównując tę kwotę do okresu rocznego wyniosłaby ona 722 414.56
zł.
Oznacza to, iż cena nowej oferty przedstawionej przez Przystępującego w toczącym się
Postepowaniu jest niższa jedynie o ok. 3000 zł. Jeśli więc oferta na wykonanie identycznych
usług złożona kilka miesięcy temu o wartości 361 207,28 zł nie była obarczona błędem
rażąco niskiej ceny, to obecna cena oferty opiewająca na proporcjonalnie wyższą kwotę nie
może być również ceną rażąco niską.
Tajemnica przedsiębiorstwa.
Przystępujący wskazał, iż Odwołujący swoją argumentację w odniesieniu do zarzutu
zaniechania udo
stępnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty oparł tylko i wyłącznie na
ujawnionej mu treści pierwszej strony pisma Przystępującego z dnia 2 listopada 2017 r.,
gdzie zawarto tylko ogólny wniosek o zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Bezprzedmiotowa okazała się więc argumentacja Odwołującego, zgodnie
z
którą Przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone wyjaśnienia nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przystępujący w ww. piśmie, na stronach o nr 5-6, zawarł gruntowne oraz
wnikliw
e uzasadnienie oraz uprawdopodobnienie, stosownie do których przedstawione w tym
piśmie informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Podkreślił, iż wszystkie dane
zawarte w ww. wystąpieniu spełniają wszystkie warunki tajemnicy przedsiębiorstwa tj.: mają
charakter organizacyjny oraz posiadają wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Na rozprawie przed Izbą Przystępujący podtrzymał stanowisko w sprawie, stwierdzając
w
szczególności co następuje:
Przystępujący wskazał, iż możliwość obniżenia przez niego ceny oferty wynika między
innymi z działania na rynku lokalnym. Jego faktyczna siedziba znajduje się obecnie w
Dębsku. Dokonuje on zakupu środków chemicznych u lokalnych dostawców. Na
potwierdzenie tego do wyjaśnień z dnia 2 listopada 2017 r. zostały załączone faktury VAT. W
odniesieniu do dodatkowych kosztów pracowniczych stwierdził, iż koszty te zostały przez
Przystępującego uwzględnione - powołał się na treść wyjaśnień (str. 3 pkt 4). Ponadto
wskazał, że Odwołujący nie wykazał w jaki sposób te koszty zostały wyliczone. W jego
ocenie, z pewnością nie są one na tak wysokim poziomie jak to wynika z twierdzeń
Odwołującego. Przykładowo, z jego doświadczenia wynika, iż choroby pracowników nie
zdarzają się tak często, jak należałoby sądzić na podstawie wyliczeń Odwołującego (w
przypadku obecnie realizowanego kontraktu dotyczyło to jednego pracownika w stosunku do
okresu jednego miesiąca). Wyjaśnił, iż fragmentu zawartego na str. 3 pisma
przygotowawczego nie należy rozumieć w ten sposób, iż nie ma on zamiaru ponosić
podanych tam kosztów. Wskazał na dużą rozbieżność cen ofert złożonych w Postępowaniu,
co skutkowało koniecznością zastosowania przez Zamawiającego procedury wyjaśnień z art.
90 ustawy Pzp. Podkreślił, iż kwota jego oferty nie jest niższa o ponad 30% od kwoty
zamówienia określonej przez Zamawiającego, a gdyby nie fakt złożenia oferty przez
wykonawcę Niro spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, to także cena jego oferty nie
byłaby niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Ponadto, jego
zdaniem Odwołujący zdaje się nie zauważać takich okoliczności jak możliwość dokonywania
odpisów amortyzacyjnych czy uzyskiwanie zwrotu podatku VAT. Wskazał na zawartą w
treści wyjaśnień spodziewaną kwotę zysku i kwotę przewidzianą jako tzw. bufor
b
ezpieczeństwa w odniesieniu do kosztów realizacji kontraktu, co dodatkowo prowadzi do
wniosku, że cena jego oferty nie została skalkulowana na poziomie, który można by określić
jako rażąco niski.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia wyjaśnień zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa stwierdził, iż kategoria informacji zawartych w tych
wyjaśnieniach kwalifikowana jest jako mogąca stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno
w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i orzecznictwie sądowym. Ponadto,
informacje te nie
są one ujawniane postronnym osobom, jak i są zastrzegane w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji Postępowania, złożonego przez
Odwołującego dokumentu zatytułowanego „Kalkulacja ceny ofertowej” (zwany w treści
odwołania wykazem kosztów) oraz umowy z dnia 100/2017 zawartej w dniu 27 czerwca
2017 r. pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym (której kopia potwierdzona za zgodność
z
oryginałem została złożona przez Zamawiającego i Przystępującego).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny sprawy jest zgodny z informacjami przekazanymi w tym
zakresie przez strony i ucz
estnika postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co
następuje:
Oferta
wykonawcy
D.K.
EXCLUSIVE została wybrana jako najkorzystniejsza
w
Postępowaniu w części I – Wałcz, której dotyczy odwołanie złożone przez Odwołującego
(zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 listopada 2017 r.).
W toku postępowania Zamawiający, działając na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, wezwał wykonawcę D.K. EXCLUSIVE do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
w ofercie ceny na zadanie I
– GZ Wałcz. Jak wskazał Zamawiający w treści wezwania: „Z
badania rynku przygotowanego i przeprowadzonego na potrzeby postępowania wynika, iż
wartość zamówienia na część I – Wałcz wynosi 1 011 131, 27 zł brutto. Wykonawca w
ofercie zaproponował wykonanie zamówienia na Część I Wałcz cenę 718 794,41 zł (brutto).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, wzywa Wykonawcę o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość złożonej ceny, ponieważ oferta złożona przez Państwa
wydaje się niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami w
SIWZ, jest niższa o 28,91 % (na granicy 30%) od wartości zamówienia a od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o 31,85 % na zadanie I.” W dalszej części
wezwania Zamawiający przytoczył treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie stwierdził, iż
wzywa wykonawcę „do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej,
uwzgledniającej powyższe aspekty wraz z dowodami.”
Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący udzielił pismem z dnia 2 listopada 2017 r.
W
treści tego pisma Przystępujący przedstawił kalkulację ceny oraz wyjaśnienia do
poszczególnych elementów cenotwórczych w rozbiciu na koszty zakupów i posiadany sprzęt
oraz na koszt
y wynagrodzenia pracowników, a także pozostałe wyjaśnienia, w tym
dotyczące zakładanego poziomu zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Do
pisma zostały załączone dowody dotyczące kosztów środków chemicznych, środków
higienicznych
, materiałów eksploatacyjnych oraz kosztów osobowych. Treść wyjaśnień
zosta
ła zastrzeżona przez ww. wykonawcę jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wyjaśnienia, stanowiące wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, zostały zawarte na str. 6 – 7 pisma Przystępującego z dnia 2 listopada
2017 r.
Izba zważyła, co następuje:
Ad. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty uznanej za najkorzystniejszą, złożonej przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE z uwagi na
fakt, że zawiera rażąco niską cenę oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże
w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w
takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc.
Z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art.
90 ust. 1
– 2 ustawy Pzp wynika, iż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie po
przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego dotyczącego ceny oferty. Ponadto,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli stwierdzi że zawiera ona rażąco niską cenę albo jeżeli
wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, w tym gdy w ogóle nie przedstawił wyjaśnień w tym zakresie. W związku z tym,
rozpoznając zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, co do którego
zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające na gruncie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba w szczególności dokonuje oceny czynności zamawiającego polegającej na ocenie
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w zakresie ceny oferty.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl przepisu art. 190 ust. 1a pkt
1) ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Ponadto, wymaga wskazania, iż przywołane powyżej regulacje ustawy Pzp (art. 90 ust. 3
oraz art. 190 ust. 1a pkt 1) nie oznaczają, iż w ramach postępowania przed Izbą w
odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na Odwołującym nie ciążą żądne
obowiązki dowodowe, a wystarczające jest samo sformułowanie zarzutu.
Zgodnie bowie
m z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym -
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z
jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przyp
adku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
Z
przywołanego wcześniej przepisu art. 190 ust. 1a ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu
odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak
odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania
i
udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art.
190 ust. 1 ustawy Pzp
, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do
realności ceny oferty (wyrok z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 447/16). Przepis art.
190 ust. 1a ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może
poprzestać
na
samych
twierdzeniach
i
przerzucić
na
uczestnika
postępowania/zamawiającego ciężar dowodowy (wyrok z dnia 29 lutego 2016 r. sygn. akt
KIO 198/16), podobnie w wyrokach: z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt 474/16, z dnia 18
lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16.
Dokonując oceny wyjaśnień złożonych w Postępowaniu przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE
Izba doszła do przekonania, iż wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena
nie jest ceną rażąco niską. W konsekwencji tego Izba uznała, iż dokonana przez
Zamawiającego ocena tych wyjaśnień była prawidłowa.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż z treści złożonych przez Przystępującego
wyjaśnień wynika, iż dokonując kalkulacji ceny oferty uwzględnił on wszystkie elementy
cenotwórcze, wskazywane również przez Odwołującego w toku rozprawy, tj.: 1) koszty
osobowe, 2) koszty sprzętu oraz 3) koszty środków chemicznych. Do pisma zostały
załączone dowody dotyczące kosztów środków chemicznych, środków higienicznych,
m
ateriałów eksploatacyjnych oraz kosztów osobowych. Mając na uwadze okoliczność
wcześniejszego wykonywania przez Przystępującego umowy na obiektach GZ Wałcz Izba
uznała za wystarczające poprzestanie na treści wyjaśnień Przystępującego dotyczących
kosztów sprzętu.
Odnoszą się do kosztów osobowych Izba dokonywała oceny wyjaśnień Przystępującego
biorąc pod uwagę liczbę pracowników wskazanych w treści pisma z dnia 2 listopada 2017 r.
Za całkowicie błędne Izba uznała stanowisko Przystępującego, iż nie miał obowiązku
wskazywać na etapie składania wyjaśnień dokładnej liczby osób, którymi będzie się
posługiwać podczas wykonywania zamówienia.
Przyznać należy, iż Zamawiający nie wymagał podania w treści oferty konkretnej liczby
pracowników, co oznacza, iż informacje przekazywane w tym zakresie w treści wyjaśnień
ceny oferty nie mogą być brane pod uwagę w zakresie dokonywania zgodności treści oferty
z treścią SIWZ, jak również – wobec tego, iż nie staną się one treścią umowy, nie mogą
przesądzać o nienależytym wykonaniu umowy tylko z tego powodu, iż jest ona realizowana
przy pomocy mniejszej liczby pracowników.
Jakkolwiek w tej sytuacji deklaracje wykonawcy w zakresie szacowanej liczby personelu nie
mają charakteru wiążącego, stanowią one istotne informacje pozwalające na dokonanie
oceny, czy poziom kosztów wykonania zamówienia został w tym zakresie określony przez
wykonawcę w sposób należyty, co w konsekwencji może mieć istotny wpływ na ogólną
ocenę ceny oferty, tj. w szczególności czy nie jest ona rażąco niska. Oceny zaoferowanej
przez wykonawcę ceny, w sytuacji zastosowania przez Zamawiającego procedury określonej
w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, należy dokonywać w oparciu o treść wyjaśnień (wraz z
dowodami), złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Modyfikacje treści
wyjaśnień dokonywane na etapie postępowania odwoławczego co do zasady nie mogą
zostać wzięte pod uwagę przez Izbę, a przy uwzględnieniu całokształtu materiału
dowodowego mogą wręcz zostać uwzględnione na niekorzyść wykonawcy.
Niemniej jednak, oce
niając treść złożonych przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE wyjaśnień,
Izba doszła do wniosku, iż przedstawione w nich kwoty stanowiące koszty osobowe zostały
uwzględnione i wykazane w sposób prawidłowy i wystarczający do uznania, iż ten element
c
enotwórczy nie został przez ww. wykonawcę zaniżony w stopniu prowadzącym do uznania
ceny oferty za rażąco niską. Jak bowiem wynika z treści pisma z dnia 2 listopada 2017 r. w
ramach dokonanej kalkulacji ceny wykonawca ten
uwzględnił zarówno obowiązujące
przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jak i koszt składek na ZUS w części
finansowej przez pracodawcę – w wysokości obowiązującej w roku 2018. Jeśli natomiast
chodzi o dodatkowe koszty pracownicze, wskazywane przez Odwołującego (koszty urlopu,
zas
tępstwa w związku z chorobą, szkoleń BHP i innych szkoleń pracowniczych oraz koszty
odzieży roboczej), to zauważenia wymaga, iż jak wskazywał w trakcie rozprawy
Przystępujący, w treści przekazanej Zamawiającemu kalkulacji znalazła się odrębna pozycja
zawie
rająca inne dodatkowe koszty, w tym wprost przewidziane w tej pozycji koszty szkoleń
BHP. Ponadto w
ramach tej pozycji zostały uwzględnione także inne koszty wpadkowe, do
których w ocenie Izby należy zaliczyć zarówno koszty urlopu, jak i koszty zastępstwa w
związku z chorobą. Mając na uwadze okoliczność obecnego wykonywania przez
Przystępującego analogicznej umowy na terenie obiektów GZ Wałcz, koszt ewentualnej
dodatkowej odzieży roboczej również należy uznać za mający charakter kosztu
wpadkowego, a z pewno
ścią kosztu na niewysokim poziomie, który Przystępujący miał
prawo uwzględnić w ww. pozycji kosztów dodatkowych.
Ponadto wymaga podkreślenia, iż Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił
wskazywanego przez siebie poziomu tzw. dod
atkowych kosztów pracowniczych. Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających kwoty konieczne do uwzględnienia w
kalkulacji z tego tytułu. Za wystarczający w tym zakresie dowód nie może zostać
potraktowana kalkulacja
załączona do odwołania, albowiem stanowi ona jedynie
potwierdzenie poziomu
kosztów przyjętych w ramach kalkulacji ceny przez samego
Odwołującego.
Odnosząc się do okoliczności wskazywanych przez Odwołującego jako uzasadniające
twierdzenie, iż zaoferowanie ceny zbliżonej do tej, za którą wykonywana jest przez
Przystępującego obecna umowa przemawia na jego niekorzyść, stwierdzić należy, iż
twierdzenia Odwołującego są na tyle ogólne, że nie pozwalają na wyciągnięcie jakiś
konkretnych wniosków w tym zakresie. Twierdzenia te pozostają także w sprzeczności
z
treścią jego własnej kalkulacji (poz. nr 1 tabeli nr 3 kalkulacji). Ponadto, nawet jeżeli by
przyjąć tą argumentację za zasadną, to z drugiej strony należy również uwzględnić
okoliczność, iż zarówno kontynuacja usługi na tym samym obiekcie, jak i dwa razy dłuższy
czas
jej realizacji na ogół wpływają na zmniejszenie poziomu kosztów wykonania danej
usługi. Prawdopodobnie podobny skutek miała także wskazywana przez Przystępującego
i
Zamawiającego zmiana faktycznej siedziby Przystępującego.
Dodatkowo należy wskazać, iż Przystępujący nie tylko uwzględnił kwotę na nieprzewidziane
wydatki, jak i przewidział odpowiednio wysoką kwotę spodziewanego zysku. W związku z
tym nawet ewentualne nie uwzględnienie pewnych drobnych kosztów, nie mających dużego
znaczenia dla ogólnej kalkulacji, nie mogłoby prowadzić do uznania, iż mamy do czynienia
z
ceną rażąco niską cenę. Powyższe w ocenie Izby będzie dotyczyć pozycji określonej przez
Przystępującego w ostatnim akapicie na str. 3 wyjaśnień. Kwota stanowiąca koszty z tego
tytułu będzie – jak zdaje się należy odczytać ten fragment wyjaśnień – pokrywana z kwoty
zysku
, co będzie prowadzić do zmniejszenia zysku wykonawcy, jednakże w ocenie Izby
w stopniu nieznacznym,
nie mającym wpływu na ostateczną ocenę zaoferowanej przez tego
wykonawcę ceny.
Oceniając zatem treść wyjaśnień Przystępującego, przy uwzględnieniu okoliczności, iż
skalkulowane wynagrodzenie musi uwzględniać wszystkie koszty realizacji danego
zamówienia, Izba uznała, iż Przystępujący wykazał, iż zaoferowana przez niego cena, choć
w
istocie bardzo niska, zasadnie nie została przez Zamawiającego uznana za ceną rażąco
niską.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę nie potwierdził się. Konsekwencją ustalenia, iż zaoferowana
przez Przystępującego cena nie jest ceną rażąco niską było również uznanie, iż złożenie
oferty przez Przystępującego w Postępowaniu nie mogło z tych powodów zostać uznane za
stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji.
Ad. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oraz w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu
prawnego odmowę ujawnienia informacji, które wybrany wykonawca zastrzegł jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkur
encji, mimo że nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Niniejszy zarzut, jak wynika z treści uzasadnienia odwołania, jak i okoliczności ustalonych
w
trakcie rozprawy, w tym w szczególności stanowiska przedstawionego przez
Odwołującego, odnosił się do okoliczności zaniechania zawarcia przez Przystępującego, w
treści pisma z dnia 2 listopada 2017 r., jakiegokolwiek wyjaśnienia stanowiącego wykazanie,
o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak natomiast wynika z
treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający omyłkowo nie
przekazał Odwołującemu części wyjaśnień zawierających zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Po zapoznaniu się z treścią ww. wyjaśnień (dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa)
Odwołujący w toku rozprawy nie przedstawił dalszej argumentacji na poparcie
przedmiotowego
zarzutu, w szczególności nie kwestionował samej treści wyjaśnień.
Jakkolwiek zarzut ten nie zost
ał przez niego formalnie wycofany, to jednak Odwołujący
przyznał, iż został on podniesiony w związku z brakiem wiedzy odnośnie zawarcia w treści
pisma z dnia 2 listopada 2017 r. wyjaśnienia stanowiącego wykazanie, iż zastrzeżone przez
Przystępującego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając to na uwadze, jak i fakt związania Izby treścią postawionych w odwołaniu zarzutów,
należało uznać, iż ww. zarzut nie podlega uwzględnieniu.
Jedynie na marginesie Izba dodaje, iż również kalkulacja cenowa sporządzona przez
Odwołującego została przez niego zastrzeżona jako zawierająca informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ad. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej kon
kurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia
w
ykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1 - 4 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór
oferty najkorzystniejszej.
Konsekwencją oddalenia dwóch pierwszych zarzutów było uznanie przez Izbę, iż nie
potwierdziły się również powiązane z nimi, pozostałe dwa zarzuty.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze
zm.), s
tosownie do wyniku postępowania. Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika – zgodnie ze złożoną fakturą VAT oraz kwotę 802,36 zł
(słownie: osiemset dwa złote trzydzieści sześć groszy) stanowiącą koszty dojazdu na
rozprawę – na podstawie złożonego spisu kosztów zawierającego takie dane jak trasa
przejazdu, ilość km, stawka za jeden kilometr przebiegu pojazdu Zamawiającego oraz
pojemność silnika pojazdu Zamawiającego, stosując posiłkowo przepisy rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu
dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych,
motocykli i m
otorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz. U. z 2002 r., poz. 271, ze
zm.).
Na konieczność posiłkowego stosowania w tym zakresie przepisów ww.
rozporządzenia wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwie
sądowym (np. wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 23 czerwca 2017 r. (sygn.
akt VII Ca 338/17).
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2509/17 z dnia 2017-12-27
- Sygn. akt KIO 2574/17, KIO 2576/17 z dnia 2017-12-21
- Sygn. akt KIO 2494/17 z dnia 2017-12-20
- Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
