rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-31
rok: 2018
data dokumentu: 2018-01-31
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 68/18
KIO 68/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2018 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: S&T
Poland Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 21d 02-676 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów ul.
Samorządowa 1 26-601 Radom
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2018 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: S&T
Poland Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 21d 02-676 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów ul.
Samorządowa 1 26-601 Radom
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: S&T Poland Sp. z o.o., S&T
Services Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 21d 02-676 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
S&T Poland Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 21d 02-
676 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od Konsorcjum: S&T Poland Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o. ul.
Postępu 21d 02-676 Warszawa na rzecz zamawiającego Centrum Informatyki
Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 68/18
Uzasadnienie
Zamawiający: Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu prowadzi w
trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Świadczenie usług serwisu technicznego pogwarancyjnego dla
sprzętu serwerowego (serwerów, macierzy, przełączników FC, bibliotek taśmowych,
wirtualizator
a macierzy)” – część I, nr PN/6/17/VAD. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano
w
Dzienniku
Urzędowym
UE
nr
2017/S
214-44480
pod
adresem
http://ted.europa.eu/TED/notice/udl?uri=TED:NOTICE:444880- 2017 :TEXT:PL: HTM L
Odwołujący: Konsorcjum S&T, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego, tj.:
a.
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę - Comtegra S.A., z siedzibą
w Warszawie (dalej jako: „Comtegra"), z uwagi na to, że:
i.
jej treść nie odpowiada treści siwz - ZARZUT#1;
ii.
zawie
ra rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu Zamówienia - ZARZUT#2;
iii.
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003 Nr 153, poz. 1503 ze
zm.) (dale
j jako: „u.z.n.k.") - ZARZUT#3;
b.
zaniechania wezwania Comtegra do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty -
ZARZUT#4;
c.
zaniechania odtajnienia wyjaśnień Comtegra w zakresie rażąco niskiej ceny-
ZARZUT#5;
d.
wyboru oferty złożonej przez Comtegra jako najkorzystniejszej w I części
Postępowania - ZARZUT#6;
e.
zaniechania wyboru oferty Konsorcjum S&
T jako najkorzystniejszej w I części
Postępowania - ZARZUT#7;
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a.
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Comtegra mimo jej
niezgodności z SIWZ;
b.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych
przez Comtegra wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Comtegra, mimo iż
wyjaśnienia Comtegra potwierdzają, że cena oferty oraz jej istotne części składowe są
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu Zamówienia;
c.
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, przez
zaniechanie odrzucenia ofer
ty Comtegra pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu świadczenia usług poniżej
rzeczywistych kosztów ich świadczenia;
d.
art. 87 ust. 1 pzp., przez zaniechanie wezwania Comtegra do wyjaśnień dotyczących
t
reści złożonej oferty;
e.
art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, poprzez
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Comtegra dotyczących rażąco niskiej ceny, pomimo iż
informacje te nie spełniają przesłanek niezbędnych dla zastrzeżenia ich jako tajemnicy
przedsiębiorstwa;
f.
art. 7 ust. 1 i 3 pzp
, przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę
przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
naruszenie wyżej wymienionych przepisów pzp;
g.
art. 91 ust. 1 pzp
, poprzez wybór oferty Comtegra jako oferty najkorzystniejszej w I
części, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w Postępowaniu za
najkorzystniejszą w I części Postępowania powinna zostać uznana oferta złożona przez
Konsorcjum S&T;
3.
stawiając powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania go w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
a.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w I części Postępowania;
b.
odrzucenie oferty Comtegra;
c.
wybór oferty Konsorcjum S&T jako najkorzystniejszej w I części Postępowania;
ewentualnie:
d.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w I części Postępowania;
e.
dokonanie powtórnego badania i oceny ofert w I części Postępowania;
f.
odtajnienie wyjaśnień Comtegra w zakresie rażąco niskiej ceny;
g.
wezwanie Comtegra do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
4.
wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie załączonych dowodów na okoliczności
wskazane w treści Odwołania.
1.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę w
ramach I części Postępowania, a oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu
ofert. Jednocześnie oferta, która została sklasyfikowana na pierwszym miejscu - tj. oferta
Comtegra - podlega, w ocenie Od
wołującego, odrzuceniu, a zatem w przypadku
uwzględnienia niniejszego odwołania oferta Odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą
w Postępowaniu.
Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej na swojej stronie
internetowej w
dniu 2 stycznia 2018 r. W tym samym dniu Zamawiający przesłał tę
informację drogą elektroniczną Odwołującemu.
Następnie Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie dokumentacji
Postępowania w dniu 3 stycznia 2018 r., jednak Zamawiający udostępnił ja Odwołującemu w
części niestanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa dopiero w dniu 8 stycznia 2018 r. Wtedy
też Odwołujący dowiedział się o utajnieniu przez Comtegra wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
W
zakresie stawianych zarzutów (poza zarzutem zaniechania odtajnienia wyjaśnień
Comtegra w zakresie rażąco niskiej ceny) Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia
Odwołania w terminie 10 dni od dnia 2 stycznia 2018 r., a więc do dnia 12 stycznia 2018 r. Z
kolei w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień Comtegra
dotyczących rażąco niskiej ceny, Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia Odwołania
w terminie 10 dni od dnia 8 stycznia 2018 r., a więc do dnia 18 stycznia 2018 r.
UZASADNIENIE
[ZARZUT#1 -
niezgodność oferty Comtegra z SIWZ]
1.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że pomimo niezgodności oferty Comtegra z
SIWZ, oferta ta nie została przez niego odrzucona. Zaniechanie to skutkuje naruszeniem art.
89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
2.
Przedmiotem Zamówienia jest świadczenie usług serwisu technicznego
pogwarancyjnego. Zamówienie to zostało podzielone przez Zamawiającego na 2 części:
a.
część I - dla serwerów oraz innych urządzeń;
b.
część II - dla macierzy, przełączników FC, bibliotek taśmowych, wirtualizatora
macierzy.
3.
Zgodnie z pkt
1.3 SIWZ, szczegółowy zakres i zasady realizacji części I przedmiotu
Zamówienia zawiera Wzór Umowy stanowiący Załącznik C 1 do SIWZ (dalej jako: „Umowa").
4.
Zgodnie z definicją zawartą w Umowie, przez „Oprogramowanie Standardowe" należy
rozumieć oprogramowanie (w szczególności firmware, oprogramowanie zarządzające)
zainstalowane na Sprzęcie określonym w Umowie.
5.
Jednocześnie, w świetle § 4 Umowy, szczegółowy zakres świadczonej usługi serwisu
technicznego pogwarancyjnego obejmuje m.in.:
a.
usuwanie wad Sp
rzętu i /lub Oprogramowania Standardowego (pkt 1.1);
b.
aktualizację Oprogramowania Standardowego do zalecanej przez producenta
Sprzętu wersji, w terminie 14 dni od momentu przesłania Zgłoszenia Serwisowego, którego
wzór stanowi Załącznik nr 12 do Umowy (pkt 1.3);
c.
zapewnienie dostępu do portalu, z którego Zamawiający może sam pobrać
Oprogramowanie Standardowe i jego aktualizacje (pkt 1.7).
6.
Realizacja przedmiotu Zamówienia w powyższym zakresie (usuwanie wad,
aktualizacja, zapewnienie dostępu do portalu), w odniesieniu do firmware, wymaga wsparcia
technicznego oraz dostępu udzielonego przez producenta oprogramowania. Firmware to
bowiem nic innego jak oprogramowanie zainstalowane na stałe w urządzeniu (mikrokod),
zapewniające podstawowe procedury jego obsługi. Wsparcie techniczne producentów
oprogramowania realizowane jest zaś przez nich na terenie Polski bezpośrednio lub poprzez
ich autoryzowanych d
ystrybutorów/partnerów.
7.
Comtegra nie jest zatem w stanie zrealizować ww. zakresu przedmiotu Zamówienia
be
z wsparcia technicznego od producenta firmware (mikrokodu). W świetle powyższego
wsparcie takie Comtegra mogłaby zaś uzyskać na dwa sposoby:
a. poprzez zawarcie dedykowanych kontraktów serwisowych z producentami firmware lub;
poprzez zawarcie dedykowanych
kontraktów z autoryzowanymi dystrybutorami firmware.
8.
Z informacji jakie posiada Odwołujący wynika, że Comtegra w ogóle nie występowała
do producentów firmware z zapytaniem ofertowym dotyczącym dedykowanego wsparcia
technicznego na potrzeby realizacji pr
zedmiotu Zamówienia, mając przy tym pełną
świadomość, że zapewnienie sobie takiego wsparcia (w oparciu o dedykowaną umowę) było
konieczne już w momencie składania oferty - m.in. w celu prawidłowej kalkulacji oraz
wliczenia tych kosztów w cenę oferty.
9.
Ws
kazują na to także jednoznacznie ceny zaoferowane przez Comtegrę. Ceny
oferowane swoim klientom/partnerom za wsparcie serwisowe przez producentów firmware
zainstalowanego na sprzęcie Zamawiającego (np. HP, IBM/Lenovo) - który objęty jest
przedmiotem Zamówienia - przekraczają bowiem ceny zaoferowane przez Comtegrę w
Postępowaniu. Świadczy to o tym, że Comtegra nie objęła tych usług swoją ofertą, co z kolei
oznacza, iż nie będzie ona w stanie zrealizować Umowy w zakreślonym powyżej zakresie, a
w konsekwencji -
że złożona przez nią oferta jest niezgodna z SIWZ.
[ZARZUT#2 -
rażąco niska cena]
10.
W dalszej kolejności Odwołujący podnosi, że cena zaoferowana przez Comtegrę za
realizację I części przedmiotu Zamówienia jest rażąco niska. Pomimo to, Zamawiający, po
uzyskaniu wyjaśnień od Comtegry, nie odrzucił oferty tego wykonawcy, naruszając tym
samym art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 pzp.
11.
Cena zaoferowana przez Comtegrę za realizację I części Zamówienia - 2.631.038,88
zł jest niższa o blisko 36% od wartości Zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem Postępowania - tj. 4.114.590 zł. Zgodnie z art.
90 ust. 1a pzp
konsekwencją takiego stanu rzeczy było zwrócenie się przez Zamawiającego
do Comtegry o udzi
elenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
lub kosztu.
W świetle art. 90 ust. 1 pzp wyjaśnienia takie powinny dotyczyć w szczególności:
a.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ust
alonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
b.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
с.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
d.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
e.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
12.
Comtegra złożyła wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w dniu 6 grudnia 2017 r.
Choć Odwołujący nie uzyskał dostępu do treści tych wyjaśnień - zostały one bowiem
bezpodstawnie zastrzeżone przez Comtegrę jako tajemnica przedsiębiorstwa - z
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością należy stwierdzić, iż wyjaśnienia te nie
spełniają wymagań określonych w ustawie. Nie pozwalają tym samym na obalenie
powstałego domniemania, iż cena zaoferowana przez Comtegrę jest rażąco niska - zgodnie
bowiem z art. 90 ust. 2 pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
13.
W przypadku przedmiotowego Zamówienia, istotnym elementem cenotwórczym jest
uzyskanie wsparcia technicznego od producentów oprogramowania standardowego
(firmware), o którym była mowa już wcześniej. Zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego,
Comtegra na dzień złożenia oferty nie zapewniła sobie takiego wsparcia. Wniosek taki
wypływa z faktu, iż Comtegra nie zwracała się do producentów firmware z zapytaniem
ofertowym dotyczącym dedykowanego wsparcia technicznego na potrzeby realizacji
przedmiotu Zamówienia oraz nie zawierała w tym zakresie wiążących umów z producentami.
14.
Zgodnie z wcześniejszymi uwagami, wykonawcy biorący udział w Postępowaniu
powinni zagwarantować sobie odpowiedni zakres uprawnień licencyjnych dla
oprogramowania firmware od producentów danego sprzętu. W tym celu wykonawcy powinni
zawrzeć tzw. kontrakty serwisowe z producentami poszczególnych rodzajów sprzętu.
Wartość tych kontraktów jest różna i zależy m.in. od oferty, którą wykonawca otrzyma od
przedstawiciela producenta danego sprzętu. Z formularza cenowego Comtegry oraz ceny
oferty Comtegry wynika natomiast, że takie kwoty nie zostały przez Comtegrę uwzględnione
w cenie oferty.
15.
Ceny oferowane za wsparcie serwisowe przez producentów firmware
zainstalowanego na sprzęcie Zamawiającego (np. HP, IBM/Lenovo) - który objęty jest
przedmiotem Zamówienia - przekraczają ceny zaoferowane przez Comtegrę. Dotyczy to
zarówno cen oferowanych bezpośrednio przez producenta jak i jego autoryzowanych
d
ystrybutorów. Nie ma zatem możliwości, aby Comtegra mogła wkalkulować te koszty w
swoją ofertę, bez ponoszenia straty.
16.
Co bardzo istotne, w obecnie obowiązującym stanie prawnym Zamawiający powinien
weryfikować ceny ofertowe nie tylko na poziomie ich wartości sumarycznej, ale także
wartości ich poszczególnych, istotnych składników {np. poszczególnych pozycji
kosztorysowych).
17.
Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, iż Comtegra nie wkalkulowała kosztów
wsparcia technicznego producenta w cenę oferty. Oznacza to, że cena zaoferowana przez
Comtegrę uniemożliwia wykonanie przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający zobowiązany był tym samym odrzucić
ofertę Comtegry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp.
18.
Nadto,
Odwołujący wskazuje, iż powyższa kwestia powinna zostać szczegółowa
wyjaśniona w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej złożonych przez Comtegrę. Należy
przy tym podkreślić, iż wyjaśnienia nie mogły ograniczać się tylko do twierdzeń, lecz powinny
być poparte dowodami. Szczególnie dowody te są wymagane, jeżeli o poziomie określonych
kosztów nie decyduje sam wykonawca, lecz zobligowany jest on do zakupu określonych
dóbr czy usług od podmiotów trzecich stosujących określone zasady wyceny i których cena
w og
óle nie jest lub w istotny sposób nie jest zależna od jakichkolwiek czynników
indywidualnych przynależnych danemu wykonawcy. Złożenie dowodów należy uznać za
niezbędne także wówczas, gdy wskazuje na to Zamawiający w treści wezwania.
19.
W konsekwencji wyja
śnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 pzp, Zamawiający
powinien badać nie wyłącznie poprzez zsumowanie podanych w nich wartości kosztów, ale
także zweryfikować realność poczynionych założeń decydujących o ich poziomie, w tym co
do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek
wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności niezbędnych do wykonania w ramach
przedmiotu zamówienia. Konieczne jest także, aby Wykonawca wykazał, a Zamawiający
zbadał, czy przywoływane okoliczności przysługują indywidualnie Wykonawcy, uzasadniając
w sposób jednoznaczny i przekonujący zaoferowaną cenę (tak wyrok KIO z 18 listopada
2015 r. sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15).
20. W konsekwencji powyższego należy więc uznać, iż wyjaśnienia złożone przez Comtegrę
potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
Zamówienia. Zamawiający zobowiązany był tym samym odrzucić ofertę Comtegry na
podstawie art. 90 ust. 3 pzp.
[ZARZUT#3 -
czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu przez Comtegra
świadczenia usług poniżej rzeczywistych kosztów ich świadczenia]
21. Odwołujący wskazuje także, iż oferta złożona przez Comtegrę powinna zostać
odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp z uwagi na fakt, iż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk.
22.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 15 ust. 1 zawiera katalog
zachowań przedsiębiorców stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Punkt 1 ww. artykułu
za czyn nieu
czciwej konkurencji rozumie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów świadczenia w celu
eliminacji innych przedsiębiorców.
23.
W Postępowaniu Comtegra zaoferowała usługi, których nie może realizować bez
wykupienia wsparcia od producenta, tj. za cenę niższą, niż cena, za którą sama je może
nabyć. Zaoferowanie ceny usług poniżej rzeczywistych kosztów w przedmiotowym
Postępowaniu doprowadzi do uzyskania Zamówienia przed Comtegrę, utrudniając tym
samym, a wręcz uniemożliwiając innym wykonawcom realizację Zamówienia.
24.
Pozostali wykonawcy nie są w stanie rywalizować z przedsiębiorcą, który oferuje
wykonanie Zamówienia za cenę, która nie zagwarantuje mu zysku lub spowoduje, że
realizacja Umowy będzie naruszała prawa osób trzecich lub będzie sprzeczna z Umową. W
świetle zasad uczciwej konkurencji za niedopuszczalne uznaje się także „przerzucanie"
kosztów świadczenia usługi pomiędzy poszczególnymi elementami zamówienia i oferowanie
części usług poniżej kosztu ich nabycia.
25.
Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień
uznk
stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp, co potwierdza m.in. Wyrok SO
w Białymstoku z dnia 13
lipca 2007 roku, sygn. akt II Ca 431/07:
„Niewątpliwie w procedurach zamówieniowych
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku
poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych
wykonawców, jednocześnie ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje zakaz
porozumień ograniczających konkurencję oraz zakaz nadużywania pozycji dominującej ."
26.
W związku z powyższym oferta Comtegry powinna zostać odrzucona także na
podstawie wspomnianego p
owyżej art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.
[ZARZUT84 -
zaniechanie wezwania Comtegra do wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty]
27.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający zaniechał wezwania
Comtegry do wy
jaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie uzyskania przez
Comtegrę wsparcia technicznego od producenta oprogramowania standardowego lub jego
autoryzowanych dystrybutorów (firmware) potrzebnego m.in. do usuwania wad firmware,
jego aktualizacji
oraz zapewnienia dostępu do portalu, z którego Zamawiający może sam
pobrać oprogramowanie standardowe i jego aktualizacje. Zaniechanie to skutkuje
naruszeniem art. 87 ust. 1 pzp.
28.
W opinii Odwołującego Zamawiający powinien nabrać poważnych wątpliwości co do
tego, czy Comtegra faktycznie takie wsparcie sobie zapewniła. Wątpliwości takie powinien
wzbudzić przede wszystkim poziom zaoferowanych cen (zarówno całkowita cena oferty jak i
ceny ujęte w poszczególnych pozycjach kosztorysowych).
29.
Nawet jeśli Zamawiający nabrał takich wątpliwości już po formalnej ocenie oferty
Comtegra z punktu widzenia rażąco niskiej ceny dokonanej na podstawie art. 24aa pzp
(procedura odwrócona), mógł i powinien on wyjaśnić tę kwestię na dalszym etapie
Postępowania, w trybie art. 87 ust. 1 pzp.
30.
Zaniechanie wezwania Comtegra do wyjaśnień treści złożonej oferty stanowi zatem
naruszenie art. 87 ust. 1 pzp.
W tym kontekście należy bowiem wskazać, iż z treści art. 87
ust. 1 pzp wypływa nie tylko uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści złożonej
oferty, lecz także zobowiązanie do takiego działania w celu rzetelnego przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli zatem Zamawiający miał
jakiekolwiek wątpliwości co do oferty złożonej przez Comtegra (a takich wątpliwości
Zamawiający powinien nabrać m.in. z uwagi na korespondencję, która była kierowana do
niego przez innych wykonawców), to był on zobligowany do wezwania Comtegry do
wyjaśnień. Kwestia podlegająca wyjaśnieniu bezpośrednio wpływała bowiem na ocenę oferty
złożonej przez Comtegrę. Stanowisko takie znajduje szerokie poparcie w orzecznictwie KIO:
a.
wyrok KIO z 30 stycznia 2017 r. (KIO 117/17): „Dokonując zestawienia uprawnienia
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej
oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w
kategoriach kompetencji Zamawiającego - czyli prawa Zamawiającego do żądania
wyjaśnień, jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty";
b.
wyrok z 28 listopada 2016 r. (KIO 2076/16): „Należy podkreślić, że Zamawiający jest
zobowiązany wziąć pod uwagę całość złożonej przez Wykonawcę oferty wraz ze złożonymi
wyjaśnieniami. Wszelkie zaś nieprawidłowości, wyjaśnić."
[ZARZUT#5 -
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Comtegra dotyczących rażąco niskiej ceny]
31.
Odwołujący wskazuje także, iż Zamawiający niezasadnie odmówił udostępnienia
Odwołującemu wyjaśnień Comtegry w zakresie rażąco niskiej ceny. Tym samym wykonawca
ten dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk.
32.
Jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych jest jawność postępowania, a
zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi jedynie
wyjątek od tej zasady. Zgodnie z art. 8 ust. 3 pzp., w celu skutecznego zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest zastrzec i
wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zatem jedynie ogólnie opisać, dlaczego jego zdaniem zastrzeżone Informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bez udowodnienia tych okoliczności poprzez
załączenie odpowiednich dowodów.
33.
Zamawiający nie może bezrefleksyjnie uznać zastrzeżenia całych wyjaśnień jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się
pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Utajnieniu mogą bowiem podlegać jedynie konkretne informacje, które spełniają wszystkie
przesłanki wymagane dla zastosowania wyjątku ograniczającego zasadę jawności
postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący wskazuje na nieprawidłowość
podt
rzymania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do informacji
zastrzeżonych w wyjaśnieniach Comtegra jako tajemnica przedsiębiorstwa.
34.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym
samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy
warunki: (i) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą, (ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, (iii)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
35.
Mając na uwadze orzecznictwo KIO, nie można uznać za skuteczne zastrzeżenie
jawności oferty wyłącznie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich
prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Uznanie przez Zamawiającego
takiego zastrzeżenia za skuteczne stanowi naruszenie nie tylko zasady jawności
postępowania, tj. art. 8 ust. 1-3 pzp, ale także zasady równego traktowania wykonawców i
prowadzenia postępowania zapewniając zachowanie uczciwej konkurencji.
36.
KIO
stoi na stanowisku, że skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego uzasadnienia, ale także udowodnienia.
Powyższe potwierdza m.in. w wyroku z 26 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 297/16): „Należy z
całą mocą podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne
znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie
ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów; nie może być podstawą do jej
ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w
przyszłych postępowaniach na dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w
postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie
uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych
starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie
prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie - byłoby
zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad
postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechać zamawiającego, w trybie
środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec
nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby pozbawieni możliwości
kwestionowania nieznanych im informacji."
37.
Comtegra, powinna wykazać, iż w celu zachowania poufności informacji
zastrzeżonych w ofercie złożonej w Postępowaniu jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa podjęło szereg, odpowiednich działań polegających na zapewnieniu
odpowiedniej ochrony tym informacjom.
38.
Powyższe oznacza m.in. konieczność udowodnienia, iż informacje i dokumenty
zastrzeżone przez Comtegrę jako tajemnica przedsiębiorstwa nie są informacjami
powszechnie dostępnymi oraz nigdy nie były przez niego ujawniane do publicznej
wiadomości. Stanowi to bowiem jedną z przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, na co jednoznacznie wskazuje w wyroku z 25 października 2006 r. SA we
Wrocławiu (sygn. akt I ACa 947/06) stwierdzając, iż ,,Wykładnia przepisu art. 11 ust. 4 uznk
prowadzi do wniosku, znajdującego też potwierdzenie w orzecznictwem sądowym, iż
zakresem owej tajemnicy nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o
których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć (zob. wyrok SN z 5
września 2001 roku, I CKN1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67)".
39.
Comtegra powinna była także wykazać, że dla celów ochrony informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca ten podjął działania o charakterze zarówno
fizycznym jak i prawnym. Zaliczyć do nich można byłoby m.in. ewentualnie wprowadzone
przez wykonawcę wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji,
postanowienia w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, jak również technologie
zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. Okoliczności te
powinny były zostać poparte odpowiednimi dowodami, takimi jak m.in. polityka ochrony
informacji poufnych czy polityka wewnętrznego obiegu dokumentów.
40.
W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, iż dostęp do informacji zastrzeżonych
przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa powinna mieć jedynie ograniczona,
kontrolowana
przez wykonawcę grupa osób, a uzyskanie tych informacji możliwe powinno
być jedynie po spełnieniu określonych warunków (np. zalogowaniu się do systemu
wewnętrznego firmy, co może wymagać od pracownika podania indywidualnego loginu oraz
hasła dostępu).
41.
Ochronie informacji poufnych mogą służyć także postanowienia umów z
pracownikami czy indywidualne umowy o zachowaniu poufności, kwestia ta nie została
jednak przez wykonawcę wyjaśniona. Nie wykazano także czy wykonawca stosuje także
odpowiednie środki ochrony w relacjach ze swoimi kontrahentami, jak np. ogólne warunki
sprzedaży.
42.
Prawidłowość wymogu udowodnienia powyższych działań, do celów uznania, iż
wykonawca podejmuje stosowne kroki w celu zachowania poufności przedmiotowych
informacji potwierdza stanowisko KIO w wyroku z 21 czerwca 2011 roku (sygn. akt KIO
1195/11), w którym wskazano, że: „Do działań podejmowanych w celu zachowaniu poufności
informacji można zaliczyć przykładowo: klauzule umowne, zawarte zobowiązania do ochrony
informacji stanowi
ących tajemnicę innych podmiotów, wewnętrzne regulaminy".
43.
Zgodnie z wyrokiem KIO 1384/14:
„(...) w sytuacji, gdy rzeczywiście dana informacja
ma charakter poufny, wykonawca powinien okoliczność tę wykazać w taki sposób, aby
poufność tej informacji nie budziła wątpliwości. Wykonawca powinien udowodnić, że
informacja ma charakter poufny i że wykonawca strzeże poufności tej informacji.
Okoliczności tych nie można się domyślać, ani domniemywać, lecz powinny one zostać
udowodnione przez wykonawcę w toku postępowania".
44.
Z
aniechanie odtajnienia wyjaśnień Comtegry w zakresie rażąco niskiej ceny jest
nieuprawnione i sprzeczne z pzp oraz uznk -
nie zasługuje zatem na ochronę prawną.
[ZARZUTY#6 i 7-
wybór oferty najkorzystniejszej]
45.
Czynności i zaniechania Zamawiającego opisane w ramach Zarzutów#l-5 prowadzą
do wniosku, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Comtegra oraz wyboru oferty
złożonej przez Konsorcjum S&T, jako oferty najkorzystniejszej w I części Postępowania.
46.
W konsekwencji, Zamawiający naruszył także art. 91 ust. 1 pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Stwierdził, że odwołanie oparte jest na błędnych hipotezach, a w konsekwencji prowadzi do
błędnych wniosków.
Zamawiający podniósł, iż odwołujący zakłada, że do realizacji zamówienia wykonawca musi
mieć zawarte umowy wsparcia technicznego z producentami lub dystrybutorami
oprogramowania serwisowego (firmware)
. Tezę uznaje za nieprawdziwą. Zamawiający w
żadnym punkcie siwz nie wskazywał, iż wykonawcy zobowiązani są do zawierania z
producentami lub dystrybutorami oprogramowania firmware umów w przedmiocie wsparcia
technicznego. Zamawiający dopuszcza możliwość realizacji zamówienia w różnych
modelach (konfiguracjach).
Oczywiście dopuszczalne jest świadczenie serwisu pogwarancyjnego przez wykonawcę,
który dysponuje pełnym wsparciem producenta oprogramowania. W takim przypadku główny
ciężar realizacji zamówienia zostaje przekierowany z wykonawcy na autoryzowany serwis
producenta. Takie rozwiązanie preferuje w sowim stanowisku odwołujący.
Możliwa jest również realizacja przedmiotowego zamówienia bezpośrednio przez
wykonawcę, przy wykorzystaniu własnego potencjału do realizacji zamówienia, w
szczególności odpowiedniej kadry specjalistów, przy jednoczesnym zapewnieniu przez
podmiot zewnętrzny wyłącznie aktualizacji oprogramowania firmware.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług serwisu pogwarancyjnego dla sprzętu
serwerowego, w związku z tym zamawiający nie ogranicza możliwych modeli realizacji
zamówienia, dla zamawiającego istotny jest efekt końcowy, a nie metodologia działania
wykonawcy, która doprowadziła do osiągnięcia zamierzonego rezultatu.
W ocenie zamawiającego, zobowiązanie wykonawców do obligatoryjnego zapewnienia
pełnego wsparcia autoryzowanego serwisu, prowadziłoby do nieuzasadnionego ograniczenia
kręgu potencjalnych wykonawców jedynie do tych podmiotów, które dysponują odpowiednimi
powiązaniami biznesowymi z producentami oprogramowania. Tym samym wykonawcy
„niezależni” w stosunku do producentów oprogramowania, byliby pozbawieni możliwości
ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Podsumowując, błędne jest założenie przyjęte przez konsorcjum odwołującego, iż do
realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca jest bezwzględnie zobowiązany do
zapewnienia pełnego wsparcia producenta oprogramowania firmware. Okoliczność ta jest
znacząca dla oceny zarzutów odwołania opartych na błędnym, wyżej wskazanym założeniu.
Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty Comtegra z treścią siwz zamawiający
stwierdził, że oferta kwestionowana jest w całości zgodna ze wszystkimi postanowieniami
specyfikacji. Postawiony zarzut jest nieprecyzyjny, nie wskazano, wprost jakie postanowienie
(sformułowanie) oferty jest niezgodne z którym z elementów siwz. Twierdzenie, iż oferta nie
obejmuje swym zakresem
całości przedmiotu zamówienia jest nieprawdziwe – z treści oferty
wynika, ze obejmuje ona swym zakresem całości przedmiotu zamówienia, zaoferowana
cena usług obejmuje pełen zakres świadczeń wymaganych przez zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia oraz wzorze umowy.
Wykonawca podał w ofercie całkowity i realny koszt realizacji przedmiotu zamówienia, w tym
koszty wykonania przedmiotu umowy uwzględniające również wycenę kosztów serwisu,
wsparcia, dostępu do części oraz wycenę kosztów zasobów własnych do świadczenia usługi
serwisu technicznego pogwarancyjnego dla wyszczególnionego w siwz sprzętu.
Zarzut odwołującego nie znajduje oparcia w zgromadzonej dokumentacji postępowania. W
formularzu ofertowym spółka Comtegra oświadczyła, że „zaoferowana cena brutto podana w
niniejszym formularzu zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, jakie
ponosi zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty”. Zamawiający nie stwierdził
nieprawdziwości informacji lub nierzetelności ich przedstawienia i z tego względu uznaje
zarzut na nietrafiony.
W sprawie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty Comtegra jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku
do przedmiotu zamówienia zmawiający stwierdził, że należy badał i oceniał złożone
oferty. Zauważył, że cena zaoferowana przez Comtegra w wysokości 2 632 038,88 zł jest o
ponad 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
u
sług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy oraz
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
wezwał wykonawcę do wyjaśnienia wątpliwości odnośnie wyliczenia ceny oferty.
W wyn
iku dokonanej oceny wyjaśnień uznał, że cena wskazana w ofercie spółki jest ceną
rynkową gwarantującą należytą realizację przedmiotu zamówienia.
Wskazał na treść wezwania z 5.12.2017 r. i wyjaśnień spółki z 6.12.2017 r.
W ramach procedury wyjaśnienia braku rażąco niskiej ceny, wykonawca Comtegra rozwiał
wątpliwości zamawiającego wskazując, iż przyjęty przez niego model realizacji zamówienia
oparty jest na potencjalne własnym wykonawcy, nie będzie więc ponosił kosztów pełnego
wsparcia technicznego dla oprog
ramowania firmware. W wyjaśnień wynika, że w kalkulacji
cenowej został ujęty koszt aktualizacji oprogramowania standardowego. Dodatkowo, przyjęte
założenia w zakresie czasochłonności pracy oraz realnego kosztu czynności koniecznych do
realizacji zamówienia pozostają na rynkowym poziomie.
Zamawiający wziął pod uwagę orzecznictwo sądów powszechnych, wskazujące, że
„dysproporcja cen zaoferowanych prze kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do
założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską,
gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego
podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny rażąco niskiej, a
nie ceny niskiej. Te dwa pojęcia nie są tożsame (wyrok SO w Katowicach z 21.06.1010 r.
sygn.. akt XIX Ga 175/10).
Zamawiający uwzględnił także pogląd KIO prezentowany w szeregu orzeczeń, zgodnie z
którem, za cenę Rażąco niską uznaje się „cenę niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, a zatem cenę odbiegającą od cen
przyjętych, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia (KIO/UZP 1605/10 z 12.08.2010 r.) Ponadto w KIO 798/14
stwierdzono, iż „ceną rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy
związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którą należyte
wykonanie zamówienia nie jest możliwe”.
Jednocześnie zamawiający podkreślił, że w wezwaniu do wyjaśnień nie wskazywał
szczegółowo sposobu dokonania wyjaśnień co pozwalało wykonawcy na sporządzenie ich
wg własnej metodyki. Uznaje, że cena nie jest rażąco niska.
Odnośnie zarzutu złożenia oferty stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji
zamawiający wskazał, jak wyżej, że cena wskazana w ofercie, co potwierdziły wyjaśnienia,
jest ceną rynkową, uwzględniającą wszystkie koszty realizacji zamówienia oraz
zapewniającą wykonawcy zysk. Argumentacja przedstawiona w zakresie braku rażąco
niskiej ceny oferty jest aktualna również w stosunku do niniejszego zarzutu, nie została
zatem ponownie przytoczona. Wykonawca przedstawił w wyjaśnieniach zarówno elementy
kosztów oraz zakładany zysk /marżę/, co jasno potwierdza iż cen za wykonanie usług nie
jest ceną poniżej rzeczywistych kosztów. Zamawiający wskazuje, że brak jest jakichkolwiek
przesłanek do uznania, iż działania podejmowane przez spółkę Comtegra w niniejszym
postępowaniu są ukierunkowane na eliminację innych przedsiębiorców.
W z
akresie zarzutu zaniechania wezwania Comtegra do wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty zamawiający uznaje, że nie było podstaw do wzywania wykonawcy w trybie
art. 87 ust. 1 do wyjaśnień treści oferty.
Zamawiający wymagał wyceny wszystkich wymienionych pozycji sprzętu zawartych w
formularzu oferty stanowiącym zał. A1 do siwz dla części I. Wykonawca Comtegra
prawidłowo wypełnił wszystkie wymagane pozycje w formularzu podając m.in. ceny za
świadczenie usługi serwisu pogwarancyjnego za 1 okres rozliczeniowy oraz łączną ceną za
usługę serwisu pogwarancyjnego będącego iloczynem ilości sprzętu, ceny za świadczenie
usługi serwisu pogwarancyjnego za 1 okres rozliczeniowy oraz ilość okresów
rozliczeniowych podanych przez zamawiającego.
Ponadto zamawiający zauważa, że podstawą do wezwania Comtegra do wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp nie jest poziom
zaoferowanych cen, bowiem element ceny był przedmiotem wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy pzp.
Odnośnie zarzutu (nr 5) zaniechania odtajnienia wyjaśnień Comtegra w zakresie
rażąco niskiej ceny, zamawiający wyjaśnił, że dnia 18 stycznia 2018 r. dokonał odtajnienia
części wyjaśnień spółki Comtegra z dnia 6 grudnia 2017 r. dotyczących rażąco niskiej ceny.
W wyniku doda
tkowej weryfikacji zamawiający uznał, że nie wszystkie z informacji
utajnionych s
pełniają kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący został poinformowany o fakcie odtajnienia części wyjaśnień spółki Comtegra,
otrzymał również od zamawiającego wyjaśnienia spółki w wersji częściowo odtajnionej przez
zamawiającego.
W związku z tym zamawiający zauważa, ze zarzut zaniechania odtajnienia oferty może
obejmować jedynie zakres zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie ze stanem na
dzień 18 stycznia 2018 r. Z art. 191 ust. 2 ustawy pzp wynika, iż wydając wyrok Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania tj. istniejący w chwili orzekania czyli
istniejące w chwili orzekania okoliczności faktyczne i prawne.
Natomiast w zakresie części wyjaśnień spółki Comtegra, które nie zostały przez
zamawiającego ujawnione, zarzut zaniechania odtajnienia uznał za nieuzasadniony.
W ocenie zamawiającego, informacje nieujawnione spełniają kryteria tajemnicy
przedsiębiorstwa określone w art. 11 znku. Zastrzegając nieujawnione informacje Cimtegra
skutecznie wykazała, iż są to informacje o charakterze technicznym i organizacyjnym, w tym
informacje o przyjętej strategii konstruowania oferty i metodzie realizacji zamówienia,
szacowanej marży, know-how wykonawcy, kosztach dostawy elementów przedmiotu
zamówienia oraz wysokości ponoszonych kosztów i uzyskiwanych rabatów. Są to więc
informacje o charakterze technicznym i organizacyjnym, posiadające wartość gospodarczą
dla wykonawcy.
Comtegra wykazała również, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie
zostały ujawnione do informacji publicznej, pozostają w dyspozycji ograniczonego kręgu
pracowników wykonawcy, w związku ze środkami technicznymi i organizacyjnymi
zastosowanymi przez wykonawcę w celu zapewnienia poufności informacji.
Zastrzeżenie tego rodzaju informacji jest w branży informatycznej w zasadzie praktyką
powszechną. W przedsiębiorstwach informatycznych, których funkcjonowanie oraz
konkurencyjność opiera się na wiedzy, ujawnienie tego rodzaju danych niewątpliwie mogłoby
zagrozić interesom wykonawcy.
W przedstawionych okolicznościach, zamawiający był zobligowany do uwzględnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w takim kształcie, w jakim zastrzeżenie zostało
utrzymane w piśmie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2018 r.
Zamawiający na poparcie poprawności podjętych działań wskazał na orzeczenie KIO
1015/17
: „Pojęcie „wykazał” użyte w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie jest równoznaczne z pojęciem
„udowodnił” lub „przedstawił dowody”, które wprost nie zostały w tym przepisie użyte, a
uwzględniając racjonalność ustawodawcy, należy przyjąć, że gdyby w omawianym art. 8 ust.
3 chodziło o przedstawienie pliku dowodów, to ustawodawca wskazałby wyraźnie na wymóg
udowodnienia, tak jak to uczynił literalnie – w co najmniej kilku przepisach ustawy.”
W wyroku KIO 2233/16 Izba wskazała: „Dopuszczalnym jest objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa dokumentu czy oświadczenia składanego w wyniku wyjaśnień i złożenia
stosownego uzasadnienia co do poczynionego zastrzeżenia najpóźniej z chwilą złożenia
owego oświadczenia lub dokumentu.”
W zakresie zarzutu dokonania wyboru oferty Comtegra jako najkorzystniejszej oraz
zarzutu zaniechania wybo
ru oferty odwołującego Konsorcjum zamawiający stwierdził, że
dokonał wyboru oferty spółki Comtegra zgodnie z kryteriami oceny oferty określonymi w
siwz, a więc zgodnie z dyspozycją art. 91 ust. 1 ustawy pzp. W związku z brakiem
zasadności zarzutów odwołania, w konsekwencji również ostatnie zarzuty zamawiający
uznał za nieuzasadnione i podlegające oddaleniu.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący podtrzymuje zarzuty i żądania odwołania, jednocześnie zakwestionował
stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie.
Przypom
niał przedmiot zamówienia, w tym opisany we wzorze umowy i załącznikach.
Wskaz
ał na wykaz sprzętu (zał. 9), zauważając, że dotyczy on producentów IBM i HP.
Przypom
niał, że elementem umowy jest zapewnienie aktualizacji oprogramowania, które są
dokonywane ze znaczną częstotliwością. Przedstawił wydruki z datami aktualizacji
oprogramowania dla serwerów oraz obudów. Przypomniał zakres świadczenia usługi
opisany w
§ 4 pkt 1.1,1.3,1.7. wzoru umowy. Stwierdził, że wykonanie wymienionych
obowiązków nie jest możliwe bez wykupienia pełnego pakietu wsparcia od producenta.
Złożył wydruk z prowadzonej korespondencji, ze wskazaniem takiego wymogu w pkt 2
pisma.
Złożył informację cenową firmy Veracomp (autoryzowany przedstawiciel HP)
uzyskaną przez odwołującego stwierdzając, iż nie jest możliwe uzyskanie niższej ceny, co
potwierdza treść odpowiedzi nr 1 z pisma HP. Stwierdził, że wykonawca Comtegra S.A nie
zwracał się do producenta o ofertę cenową lub inne informacje związane z przedmiotowym
postępowaniem. Złożył informacje firmy TD-AS z ofertą cenową na 6 elementów firmy IBM.
Stwierdz
ił, że Comtegra nie uwzględniła niezbędnych elementów, które wymagają
współpracy ze wskazanymi producentami tj. HP i IBM. Zauważył, że łączny koszt wsparcia
technicznego wynikający ze złożonych dokumentów daje kwotę ok. 3,5 mln złotych brutto
przy cenie oferty Comtegra
deklarującej samodzielne wykonanie zamówienia za kwotę ok.
2 631
038 zł. Wskazał na możliwy do uzyskania zakres usług od producenta wynikający z
treści korespondencji niewykonalny w częściach sugerowanych przez zamawiającego.
Wskaz
ał na punkt 2 odpowiedzi HP z 28 stycznia 2018 roku. Wskazał na ogólnikowość
argumentów wykonawcy o zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz samych
wyjaśnień wykonawcy stwierdzając, iż nie zostało potwierdzone objęcie ofertą wymaganych
świadczeń. Wobec częściowego odtajnienia informacji przez zamawiającego żądał
nakazania odtajnienia składników cenowych opisanych w załączniku do wyjaśnień
elementów kalkulacji cenowej z wyłączeniem cen. Stwierdził, że z oferty i wyjaśnień
Comtegry
nie wynika konkretny model świadczenia przez niego usługi. Zauważył, że także
zamawiający przyznał, że do udziału w realizacji zamówienia ze względu na jego przedmiot
niezbędny jest udział producenta. Przypomniał treść korespondencji z HP i możliwą pozycję
biznesową Comtegra z HP lub jego dystrybutorami. Podkreślił brak dowodów wykonawcy
wymaganych zgodnie z art. 90 ust 1.
Zanegował walor dowodowy wyceny firmy Forteca
pozyskanej przez zamawiającego, która nie obejmuje najdroższego cenowo elementu oferty
(pozycja 1) dotyczącej wyłącznie urządzeń, a nie oprogramowania i odnoszącej się tylko do
dwóch serwisów tj. niezgodnie z wymogami paragrafu 4 umowy. Stwierdza, że zamawiający
nie dokonywał żadnych ustaleń na temat realnych kosztów serwisu HP, którego produkty są
dominującym elementem kosztotwórczym oferty. Wskazał na brak informacji o sposobie
ustalania wartości zamówienia. Zauważył, że aktualizacje to naturalny element przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z argumentacją, jak w złożonym piśmie.
Potwierdz
ił możliwość realizacji zamówienia w sposób przedstawiony przez odwołującego.
Stwierdz
ił jednak, że w specyfikacji nie wymagał zapewnienia przez wykonawcę usług
pełnego wsparcia technicznego producentów sprzętu.
Stwierdz
ił, że możliwe są różne rozwiązania w tym zakresie, w tym zaoferowany przez
wybranego wykonawcę. Przypomniał, iż zgodnie ze wzorem umowy aktualizacja
oprogramowania standard
owego następuje na żądanie zamawiającego w terminie 14 dni,
jednakże zamawiający nie zgłasza takiego żądania każdorazowo przy aktualizacji
producenta. Wskaz
ał na niespójność informacji z pisma HP w punkcie 1 i pisma Veracomp w
punkcie 8. Z treści punktu 3 pisma wywodzi, iż Comtegra współpracowała z dystrybutorami
HP.
Złożył uzyskaną przez siebie wycenę wznowienia usług wsparcia dla urządzeń IBM
wymaganych wg specyfikacji na kwotę znacząco niższą od przedstawionej przez
odwołującego, jako najniższą. Wskazał na profesjonalizm wybranego wykonawcy, racjonalne
zachowania,
w tym złożenia oferty z intencją zrealizowania umowy bez narażania się na
ewentualne sankcje.
Złożył do akt notatkę z szacowania wartości zamówienia w oparciu o
rozeznanie rynku. Uzna
ł otrzymane od wykonawcy wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, jako
prawidłowe i potwierdzające realność ceny.
W zakresie zarzutów dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji oraz nieodtajnienia
otrzymanych informacji podtrzym
ał stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie i
stwierdz
ił, że zastrzeżenie tajemnicy było zgodne z przepisami i praktyką stosowaną w
branży IT.
Stwierdz
ił, że odwołujący opiera argumentację na treści jednego listu. Wskazał, że udział
producenta w realizacji dotyczy wyłącznie aktualizacji wymaganych na żądanie
zamawiającego w terminie 14 dni i ten element ujęto w ofercie Comtegry. Stwierdził, że
obydwie informacje cenowe odwołującego zawierają także koszty naprawy, nie wymagane
do wykonania przez producenta.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia,
postanowienia wzoru umowy, treść oferty uznanej za najkorzystniejszą, wyjaśnienia
wykonawcy udzielone zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, jak również
stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu wraz z
dokumentami na potwierdzenie przedstawionych argumentów, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwie
rdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej w
postaci odwołania od czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Odnośnie zarzutu wskazującego na niezgodność treści oferty Comtegra z treścią SIWZ
należy wziąć pod uwagę opis przedmiotu zamówienia przedstawiony w specyfikacji, a w
szczególności dokumencie stanowiącym Wzór Umowy - Załącznik C 1 do SIWZ.
Realizacja przedmiotu Zamówienia wymaga między innymi wsparcia technicznego oraz
dostępu udzielonego przez producenta oprogramowania. Wsparcie techniczne producentów
oprogramowania realizowane jest zaś przez nich na terenie Polski bezpośrednio lub poprzez
ich autoryzowanych dystrybutorów/partnerów. Wykonawca nie jest w stanie zrealizować ww.
zakresu
przedmiotu Zamówienia bez wsparcia technicznego od producenta firmware
(mikrokodu).
Okoliczność powyższa, co najmniej w zakresie wymogu aktualizacji
oprogramowania dokonywanej na żądanie zamawiającego, jest między stronami niesporna.
Odwołujący wywodzi, że Comtegra nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia,
gdyż nie zapewniła sobie dedykowanego wsparcia technicznego na potrzeby realizacji
zamówienia, w tym podmiotów HPE i IBM, na podstawie czego wnioskuje, że Comtegra nie
objęła usług wsparcia swoją ofertą, co oznacza że nie będzie w stanie zrealizować zakresu
umowy i w konsekwencji oferta jest niezgodna z siwz.
W ocenie składu orzekającego zarzut nie został udowodniony. Stawiając
zarzut
nie
wskazano, jakie sformułowanie oferty jest niezgodne z którym z elementów siwz.
Twierdzenie, iż oferta nie obejmuje swym zakresem całości przedmiotu zamówienia nie
znalazło potwierdzenia – z treści oferty wynika, że obejmuje ona swym zakresem całość
przedmiotu zamówienia, a cena usług obejmuje pełen zakres świadczeń wymaganych w
opisie przedmiotu zamówienia oraz wzorze umowy. Powyższe potwierdzone zostało
oświadczeniem, że „zaoferowana cena brutto podana w niniejszym formularzu zawiera
wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, jakie ponosi zamawiający w
przypadku wyboru niniejszej oferty”.
Jak wynika z wyjaśnień wykonawcy Comtegra zawarł on w swojej ofercie także wycenę
serwisu i wsparcia technicznego dla infrastruktury i dysponuje kontraktami z firmami
producenckim, których elementy składowe będą wykorzystywane w trakcie realizacji
umowy, w tym HPE i IBM utrzymując z tymi podmiotami tzw. wysoki stopień partnerstwa
(wyjaśnienia częściowo odtajnione decyzją zamawiającego z dnia 18 stycznia 2018 r.). Fakt
współpracy Comtegra z dystrybutorami HP odnotowano także w treści pkt 3 pisma
przedstawionego przez odwołującego.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Comtegra z powodu rażąco niskiej
ceny Izba przeanalizowała treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na wezwanie
zamawiającego w ramach obowiązkowej procedury opartej na art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Przedstawione wyjaśnienia w ocenie składu orzekającego potwierdziły realność
zaoferowanej ceny, która pomimo odmiennych twierdzeń odwołującego, obejmuje także
koszt niezbędnego wsparcia producenckiego opartego na umowach wskazanych wyżej.
Wykonawca podał w ofercie całkowity i realny koszt realizacji przedmiotu zamówienia, w tym
koszty wykonania przedmiotu umowy uwzględniające również wycenę kosztów serwisu,
wsparcia, dostępu do części oraz wycenę kosztów zasobów własnych do świadczenia usługi
serwisu technicznego pogwarancyjnego dla wyszczególnionego w siwz sprzętu.
Izba zauważa, na podstawie treści informacji cenowej dystrybutora Veracomp, że
przedstawione ceny za świadczenie usług serwisu pogwarancyjnego nie są niezmienne i
brak jest dowodu, że opiewają na minimalną możliwą cenę. Potwierdza to treść o
trzydziestodniowej ważności informacji handlowej i przewidywanej możliwości jej aktualizacji.
Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z deklaracją zamawiającego, wymaga on zgodnie ze
wzorem umowy aktualizacji oprogramowania standardowego na swoje
żądanie w terminie 14
dni, jednakże nie zgłasza takiego żądania każdorazowo przy aktualizacji producenta, co ma
istotny wpływ na obniżenie kosztu. Należy także zauważyć, że wspomniana oferta cenowa
obejmuje oprócz wsparcia serwisowego także naprawę sprzętu, co do której nie istnieje
wyłączność producenta. Jest to kolejna okoliczność wskazująca na możliwość obniżenia
ceny oferty w stosunku do informacji cenowej przedstaw
ionej przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego możliwość zaoferowania i uzyskania ceny niższej od
deklarowanej przez odwołującego może potwierdzać wynik wyceny sporządzonej przez firmę
Forteca
na zlecenie zamawiającego, przedstawionej do akt. Znaczne różnice cenowe na
przedmiot zamówienia potwierdza także wynik rozeznania rynku przeprowadzonego przez
zamawiającego przy ustalaniu wartości zamówienia. Wykonawcy w branży IT wskazali ceny
(z zaokrągleniem do pełnych zł) w wysokości 752 006 zł, 1 015 310 zł, 2 460 000, zł,
6 059
082 zł i 7 771 400 zł co potwierdza często spotykaną w branży IT dysproporcję cen za
usługi. W świetle powyższego zarzut uznano za nieudowodniony i niezasadny.
W zakresie zarzutu
dotyczącego złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji
skład orzekający zauważa, że dotyczy on przewidywanych skutków złożenia oferty z niską
ceną; zatem ocena dotycząca ceny jako nie będącej rażąco niską prowadzi do wniosku o
braku zamiaru eliminacji konkurentów z powodu realizacji zamówienia poniżej kosztów.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 przez zaniechanie wezwania Comtegra
do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty Izba nie stwierdziła okoliczności
wynikających z treści oferty, które wymagałyby wyjaśnienia w odróżnieniu od zaistnienia
przesłanki do zastosowania procedury z art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień Comtegra w zakresie rażąco
niskiej ceny, uwzględniając fakt odtajnienia części wyjaśnień dnia 18 stycznia 2018 r., Izba
uznaje
pozostałe wyjaśnienia jako zasadnie utajnione wobec wypełnienia przesłanek
uznania ich za zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzegając nieujawnione
informacje Co
mtegra skutecznie wykazała, iż są to informacje o charakterze technicznym i
organizacy
jnym, w tym informacje o przyjętej strategii konstruowania oferty i metodzie
realizacji zamówienia, szacowanej marży, know-how wykonawcy, kosztach dostawy
elementów przedmiotu zamówienia oraz wysokości ponoszonych kosztów i uzyskiwanych
rabatów. Są to więc informacje posiadające wartość gospodarczą dla wykonawcy. Skład
orzekający podziela ocenę zamawiającego, że zastrzeżenie tego rodzaju informacji jest w
branży informatycznej w zasadzie praktyką powszechną. W przedsiębiorstwach
informatycznych, których funkcjonowanie oraz konkurencyjność opiera się na wiedzy,
ujawnienie tego rodzaju danych niewątpliwie mogłoby zagrozić interesom wykonawcy.
W przedstawionych okolicznościach, zamawiający był zobligowany do uwzględnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w takim kształcie, w jakim zastrzeżenie zostało
utrzymane w piśmie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2018 r.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: S&T Poland Sp. z o.o., S&T
Services Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 21d 02-676 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
S&T Poland Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 21d 02-
676 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od Konsorcjum: S&T Poland Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o. ul.
Postępu 21d 02-676 Warszawa na rzecz zamawiającego Centrum Informatyki
Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 68/18
Uzasadnienie
Zamawiający: Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu prowadzi w
trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Świadczenie usług serwisu technicznego pogwarancyjnego dla
sprzętu serwerowego (serwerów, macierzy, przełączników FC, bibliotek taśmowych,
wirtualizator
a macierzy)” – część I, nr PN/6/17/VAD. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano
w
Dzienniku
Urzędowym
UE
nr
2017/S
214-44480
pod
adresem
http://ted.europa.eu/TED/notice/udl?uri=TED:NOTICE:444880- 2017 :TEXT:PL: HTM L
Odwołujący: Konsorcjum S&T, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego, tj.:
a.
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę - Comtegra S.A., z siedzibą
w Warszawie (dalej jako: „Comtegra"), z uwagi na to, że:
i.
jej treść nie odpowiada treści siwz - ZARZUT#1;
ii.
zawie
ra rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu Zamówienia - ZARZUT#2;
iii.
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003 Nr 153, poz. 1503 ze
zm.) (dale
j jako: „u.z.n.k.") - ZARZUT#3;
b.
zaniechania wezwania Comtegra do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty -
ZARZUT#4;
c.
zaniechania odtajnienia wyjaśnień Comtegra w zakresie rażąco niskiej ceny-
ZARZUT#5;
d.
wyboru oferty złożonej przez Comtegra jako najkorzystniejszej w I części
Postępowania - ZARZUT#6;
e.
zaniechania wyboru oferty Konsorcjum S&
T jako najkorzystniejszej w I części
Postępowania - ZARZUT#7;
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a.
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Comtegra mimo jej
niezgodności z SIWZ;
b.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych
przez Comtegra wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Comtegra, mimo iż
wyjaśnienia Comtegra potwierdzają, że cena oferty oraz jej istotne części składowe są
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu Zamówienia;
c.
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, przez
zaniechanie odrzucenia ofer
ty Comtegra pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu świadczenia usług poniżej
rzeczywistych kosztów ich świadczenia;
d.
art. 87 ust. 1 pzp., przez zaniechanie wezwania Comtegra do wyjaśnień dotyczących
t
reści złożonej oferty;
e.
art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, poprzez
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Comtegra dotyczących rażąco niskiej ceny, pomimo iż
informacje te nie spełniają przesłanek niezbędnych dla zastrzeżenia ich jako tajemnicy
przedsiębiorstwa;
f.
art. 7 ust. 1 i 3 pzp
, przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę
przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
naruszenie wyżej wymienionych przepisów pzp;
g.
art. 91 ust. 1 pzp
, poprzez wybór oferty Comtegra jako oferty najkorzystniejszej w I
części, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w Postępowaniu za
najkorzystniejszą w I części Postępowania powinna zostać uznana oferta złożona przez
Konsorcjum S&T;
3.
stawiając powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania go w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
a.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w I części Postępowania;
b.
odrzucenie oferty Comtegra;
c.
wybór oferty Konsorcjum S&T jako najkorzystniejszej w I części Postępowania;
ewentualnie:
d.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w I części Postępowania;
e.
dokonanie powtórnego badania i oceny ofert w I części Postępowania;
f.
odtajnienie wyjaśnień Comtegra w zakresie rażąco niskiej ceny;
g.
wezwanie Comtegra do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
4.
wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie załączonych dowodów na okoliczności
wskazane w treści Odwołania.
1.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę w
ramach I części Postępowania, a oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu
ofert. Jednocześnie oferta, która została sklasyfikowana na pierwszym miejscu - tj. oferta
Comtegra - podlega, w ocenie Od
wołującego, odrzuceniu, a zatem w przypadku
uwzględnienia niniejszego odwołania oferta Odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą
w Postępowaniu.
Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej na swojej stronie
internetowej w
dniu 2 stycznia 2018 r. W tym samym dniu Zamawiający przesłał tę
informację drogą elektroniczną Odwołującemu.
Następnie Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie dokumentacji
Postępowania w dniu 3 stycznia 2018 r., jednak Zamawiający udostępnił ja Odwołującemu w
części niestanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa dopiero w dniu 8 stycznia 2018 r. Wtedy
też Odwołujący dowiedział się o utajnieniu przez Comtegra wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
W
zakresie stawianych zarzutów (poza zarzutem zaniechania odtajnienia wyjaśnień
Comtegra w zakresie rażąco niskiej ceny) Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia
Odwołania w terminie 10 dni od dnia 2 stycznia 2018 r., a więc do dnia 12 stycznia 2018 r. Z
kolei w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień Comtegra
dotyczących rażąco niskiej ceny, Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia Odwołania
w terminie 10 dni od dnia 8 stycznia 2018 r., a więc do dnia 18 stycznia 2018 r.
UZASADNIENIE
[ZARZUT#1 -
niezgodność oferty Comtegra z SIWZ]
1.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że pomimo niezgodności oferty Comtegra z
SIWZ, oferta ta nie została przez niego odrzucona. Zaniechanie to skutkuje naruszeniem art.
89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
2.
Przedmiotem Zamówienia jest świadczenie usług serwisu technicznego
pogwarancyjnego. Zamówienie to zostało podzielone przez Zamawiającego na 2 części:
a.
część I - dla serwerów oraz innych urządzeń;
b.
część II - dla macierzy, przełączników FC, bibliotek taśmowych, wirtualizatora
macierzy.
3.
Zgodnie z pkt
1.3 SIWZ, szczegółowy zakres i zasady realizacji części I przedmiotu
Zamówienia zawiera Wzór Umowy stanowiący Załącznik C 1 do SIWZ (dalej jako: „Umowa").
4.
Zgodnie z definicją zawartą w Umowie, przez „Oprogramowanie Standardowe" należy
rozumieć oprogramowanie (w szczególności firmware, oprogramowanie zarządzające)
zainstalowane na Sprzęcie określonym w Umowie.
5.
Jednocześnie, w świetle § 4 Umowy, szczegółowy zakres świadczonej usługi serwisu
technicznego pogwarancyjnego obejmuje m.in.:
a.
usuwanie wad Sp
rzętu i /lub Oprogramowania Standardowego (pkt 1.1);
b.
aktualizację Oprogramowania Standardowego do zalecanej przez producenta
Sprzętu wersji, w terminie 14 dni od momentu przesłania Zgłoszenia Serwisowego, którego
wzór stanowi Załącznik nr 12 do Umowy (pkt 1.3);
c.
zapewnienie dostępu do portalu, z którego Zamawiający może sam pobrać
Oprogramowanie Standardowe i jego aktualizacje (pkt 1.7).
6.
Realizacja przedmiotu Zamówienia w powyższym zakresie (usuwanie wad,
aktualizacja, zapewnienie dostępu do portalu), w odniesieniu do firmware, wymaga wsparcia
technicznego oraz dostępu udzielonego przez producenta oprogramowania. Firmware to
bowiem nic innego jak oprogramowanie zainstalowane na stałe w urządzeniu (mikrokod),
zapewniające podstawowe procedury jego obsługi. Wsparcie techniczne producentów
oprogramowania realizowane jest zaś przez nich na terenie Polski bezpośrednio lub poprzez
ich autoryzowanych d
ystrybutorów/partnerów.
7.
Comtegra nie jest zatem w stanie zrealizować ww. zakresu przedmiotu Zamówienia
be
z wsparcia technicznego od producenta firmware (mikrokodu). W świetle powyższego
wsparcie takie Comtegra mogłaby zaś uzyskać na dwa sposoby:
a. poprzez zawarcie dedykowanych kontraktów serwisowych z producentami firmware lub;
poprzez zawarcie dedykowanych
kontraktów z autoryzowanymi dystrybutorami firmware.
8.
Z informacji jakie posiada Odwołujący wynika, że Comtegra w ogóle nie występowała
do producentów firmware z zapytaniem ofertowym dotyczącym dedykowanego wsparcia
technicznego na potrzeby realizacji pr
zedmiotu Zamówienia, mając przy tym pełną
świadomość, że zapewnienie sobie takiego wsparcia (w oparciu o dedykowaną umowę) było
konieczne już w momencie składania oferty - m.in. w celu prawidłowej kalkulacji oraz
wliczenia tych kosztów w cenę oferty.
9.
Ws
kazują na to także jednoznacznie ceny zaoferowane przez Comtegrę. Ceny
oferowane swoim klientom/partnerom za wsparcie serwisowe przez producentów firmware
zainstalowanego na sprzęcie Zamawiającego (np. HP, IBM/Lenovo) - który objęty jest
przedmiotem Zamówienia - przekraczają bowiem ceny zaoferowane przez Comtegrę w
Postępowaniu. Świadczy to o tym, że Comtegra nie objęła tych usług swoją ofertą, co z kolei
oznacza, iż nie będzie ona w stanie zrealizować Umowy w zakreślonym powyżej zakresie, a
w konsekwencji -
że złożona przez nią oferta jest niezgodna z SIWZ.
[ZARZUT#2 -
rażąco niska cena]
10.
W dalszej kolejności Odwołujący podnosi, że cena zaoferowana przez Comtegrę za
realizację I części przedmiotu Zamówienia jest rażąco niska. Pomimo to, Zamawiający, po
uzyskaniu wyjaśnień od Comtegry, nie odrzucił oferty tego wykonawcy, naruszając tym
samym art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 pzp.
11.
Cena zaoferowana przez Comtegrę za realizację I części Zamówienia - 2.631.038,88
zł jest niższa o blisko 36% od wartości Zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem Postępowania - tj. 4.114.590 zł. Zgodnie z art.
90 ust. 1a pzp
konsekwencją takiego stanu rzeczy było zwrócenie się przez Zamawiającego
do Comtegry o udzi
elenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
lub kosztu.
W świetle art. 90 ust. 1 pzp wyjaśnienia takie powinny dotyczyć w szczególności:
a.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ust
alonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
b.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
с.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
d.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
e.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
12.
Comtegra złożyła wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w dniu 6 grudnia 2017 r.
Choć Odwołujący nie uzyskał dostępu do treści tych wyjaśnień - zostały one bowiem
bezpodstawnie zastrzeżone przez Comtegrę jako tajemnica przedsiębiorstwa - z
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością należy stwierdzić, iż wyjaśnienia te nie
spełniają wymagań określonych w ustawie. Nie pozwalają tym samym na obalenie
powstałego domniemania, iż cena zaoferowana przez Comtegrę jest rażąco niska - zgodnie
bowiem z art. 90 ust. 2 pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
13.
W przypadku przedmiotowego Zamówienia, istotnym elementem cenotwórczym jest
uzyskanie wsparcia technicznego od producentów oprogramowania standardowego
(firmware), o którym była mowa już wcześniej. Zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego,
Comtegra na dzień złożenia oferty nie zapewniła sobie takiego wsparcia. Wniosek taki
wypływa z faktu, iż Comtegra nie zwracała się do producentów firmware z zapytaniem
ofertowym dotyczącym dedykowanego wsparcia technicznego na potrzeby realizacji
przedmiotu Zamówienia oraz nie zawierała w tym zakresie wiążących umów z producentami.
14.
Zgodnie z wcześniejszymi uwagami, wykonawcy biorący udział w Postępowaniu
powinni zagwarantować sobie odpowiedni zakres uprawnień licencyjnych dla
oprogramowania firmware od producentów danego sprzętu. W tym celu wykonawcy powinni
zawrzeć tzw. kontrakty serwisowe z producentami poszczególnych rodzajów sprzętu.
Wartość tych kontraktów jest różna i zależy m.in. od oferty, którą wykonawca otrzyma od
przedstawiciela producenta danego sprzętu. Z formularza cenowego Comtegry oraz ceny
oferty Comtegry wynika natomiast, że takie kwoty nie zostały przez Comtegrę uwzględnione
w cenie oferty.
15.
Ceny oferowane za wsparcie serwisowe przez producentów firmware
zainstalowanego na sprzęcie Zamawiającego (np. HP, IBM/Lenovo) - który objęty jest
przedmiotem Zamówienia - przekraczają ceny zaoferowane przez Comtegrę. Dotyczy to
zarówno cen oferowanych bezpośrednio przez producenta jak i jego autoryzowanych
d
ystrybutorów. Nie ma zatem możliwości, aby Comtegra mogła wkalkulować te koszty w
swoją ofertę, bez ponoszenia straty.
16.
Co bardzo istotne, w obecnie obowiązującym stanie prawnym Zamawiający powinien
weryfikować ceny ofertowe nie tylko na poziomie ich wartości sumarycznej, ale także
wartości ich poszczególnych, istotnych składników {np. poszczególnych pozycji
kosztorysowych).
17.
Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, iż Comtegra nie wkalkulowała kosztów
wsparcia technicznego producenta w cenę oferty. Oznacza to, że cena zaoferowana przez
Comtegrę uniemożliwia wykonanie przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający zobowiązany był tym samym odrzucić
ofertę Comtegry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp.
18.
Nadto,
Odwołujący wskazuje, iż powyższa kwestia powinna zostać szczegółowa
wyjaśniona w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej złożonych przez Comtegrę. Należy
przy tym podkreślić, iż wyjaśnienia nie mogły ograniczać się tylko do twierdzeń, lecz powinny
być poparte dowodami. Szczególnie dowody te są wymagane, jeżeli o poziomie określonych
kosztów nie decyduje sam wykonawca, lecz zobligowany jest on do zakupu określonych
dóbr czy usług od podmiotów trzecich stosujących określone zasady wyceny i których cena
w og
óle nie jest lub w istotny sposób nie jest zależna od jakichkolwiek czynników
indywidualnych przynależnych danemu wykonawcy. Złożenie dowodów należy uznać za
niezbędne także wówczas, gdy wskazuje na to Zamawiający w treści wezwania.
19.
W konsekwencji wyja
śnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 pzp, Zamawiający
powinien badać nie wyłącznie poprzez zsumowanie podanych w nich wartości kosztów, ale
także zweryfikować realność poczynionych założeń decydujących o ich poziomie, w tym co
do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek
wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności niezbędnych do wykonania w ramach
przedmiotu zamówienia. Konieczne jest także, aby Wykonawca wykazał, a Zamawiający
zbadał, czy przywoływane okoliczności przysługują indywidualnie Wykonawcy, uzasadniając
w sposób jednoznaczny i przekonujący zaoferowaną cenę (tak wyrok KIO z 18 listopada
2015 r. sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15).
20. W konsekwencji powyższego należy więc uznać, iż wyjaśnienia złożone przez Comtegrę
potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
Zamówienia. Zamawiający zobowiązany był tym samym odrzucić ofertę Comtegry na
podstawie art. 90 ust. 3 pzp.
[ZARZUT#3 -
czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu przez Comtegra
świadczenia usług poniżej rzeczywistych kosztów ich świadczenia]
21. Odwołujący wskazuje także, iż oferta złożona przez Comtegrę powinna zostać
odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp z uwagi na fakt, iż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk.
22.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 15 ust. 1 zawiera katalog
zachowań przedsiębiorców stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Punkt 1 ww. artykułu
za czyn nieu
czciwej konkurencji rozumie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów świadczenia w celu
eliminacji innych przedsiębiorców.
23.
W Postępowaniu Comtegra zaoferowała usługi, których nie może realizować bez
wykupienia wsparcia od producenta, tj. za cenę niższą, niż cena, za którą sama je może
nabyć. Zaoferowanie ceny usług poniżej rzeczywistych kosztów w przedmiotowym
Postępowaniu doprowadzi do uzyskania Zamówienia przed Comtegrę, utrudniając tym
samym, a wręcz uniemożliwiając innym wykonawcom realizację Zamówienia.
24.
Pozostali wykonawcy nie są w stanie rywalizować z przedsiębiorcą, który oferuje
wykonanie Zamówienia za cenę, która nie zagwarantuje mu zysku lub spowoduje, że
realizacja Umowy będzie naruszała prawa osób trzecich lub będzie sprzeczna z Umową. W
świetle zasad uczciwej konkurencji za niedopuszczalne uznaje się także „przerzucanie"
kosztów świadczenia usługi pomiędzy poszczególnymi elementami zamówienia i oferowanie
części usług poniżej kosztu ich nabycia.
25.
Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień
uznk
stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp, co potwierdza m.in. Wyrok SO
w Białymstoku z dnia 13
lipca 2007 roku, sygn. akt II Ca 431/07:
„Niewątpliwie w procedurach zamówieniowych
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku
poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych
wykonawców, jednocześnie ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje zakaz
porozumień ograniczających konkurencję oraz zakaz nadużywania pozycji dominującej ."
26.
W związku z powyższym oferta Comtegry powinna zostać odrzucona także na
podstawie wspomnianego p
owyżej art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.
[ZARZUT84 -
zaniechanie wezwania Comtegra do wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty]
27.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający zaniechał wezwania
Comtegry do wy
jaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie uzyskania przez
Comtegrę wsparcia technicznego od producenta oprogramowania standardowego lub jego
autoryzowanych dystrybutorów (firmware) potrzebnego m.in. do usuwania wad firmware,
jego aktualizacji
oraz zapewnienia dostępu do portalu, z którego Zamawiający może sam
pobrać oprogramowanie standardowe i jego aktualizacje. Zaniechanie to skutkuje
naruszeniem art. 87 ust. 1 pzp.
28.
W opinii Odwołującego Zamawiający powinien nabrać poważnych wątpliwości co do
tego, czy Comtegra faktycznie takie wsparcie sobie zapewniła. Wątpliwości takie powinien
wzbudzić przede wszystkim poziom zaoferowanych cen (zarówno całkowita cena oferty jak i
ceny ujęte w poszczególnych pozycjach kosztorysowych).
29.
Nawet jeśli Zamawiający nabrał takich wątpliwości już po formalnej ocenie oferty
Comtegra z punktu widzenia rażąco niskiej ceny dokonanej na podstawie art. 24aa pzp
(procedura odwrócona), mógł i powinien on wyjaśnić tę kwestię na dalszym etapie
Postępowania, w trybie art. 87 ust. 1 pzp.
30.
Zaniechanie wezwania Comtegra do wyjaśnień treści złożonej oferty stanowi zatem
naruszenie art. 87 ust. 1 pzp.
W tym kontekście należy bowiem wskazać, iż z treści art. 87
ust. 1 pzp wypływa nie tylko uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści złożonej
oferty, lecz także zobowiązanie do takiego działania w celu rzetelnego przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli zatem Zamawiający miał
jakiekolwiek wątpliwości co do oferty złożonej przez Comtegra (a takich wątpliwości
Zamawiający powinien nabrać m.in. z uwagi na korespondencję, która była kierowana do
niego przez innych wykonawców), to był on zobligowany do wezwania Comtegry do
wyjaśnień. Kwestia podlegająca wyjaśnieniu bezpośrednio wpływała bowiem na ocenę oferty
złożonej przez Comtegrę. Stanowisko takie znajduje szerokie poparcie w orzecznictwie KIO:
a.
wyrok KIO z 30 stycznia 2017 r. (KIO 117/17): „Dokonując zestawienia uprawnienia
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej
oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w
kategoriach kompetencji Zamawiającego - czyli prawa Zamawiającego do żądania
wyjaśnień, jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty";
b.
wyrok z 28 listopada 2016 r. (KIO 2076/16): „Należy podkreślić, że Zamawiający jest
zobowiązany wziąć pod uwagę całość złożonej przez Wykonawcę oferty wraz ze złożonymi
wyjaśnieniami. Wszelkie zaś nieprawidłowości, wyjaśnić."
[ZARZUT#5 -
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Comtegra dotyczących rażąco niskiej ceny]
31.
Odwołujący wskazuje także, iż Zamawiający niezasadnie odmówił udostępnienia
Odwołującemu wyjaśnień Comtegry w zakresie rażąco niskiej ceny. Tym samym wykonawca
ten dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk.
32.
Jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych jest jawność postępowania, a
zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi jedynie
wyjątek od tej zasady. Zgodnie z art. 8 ust. 3 pzp., w celu skutecznego zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest zastrzec i
wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zatem jedynie ogólnie opisać, dlaczego jego zdaniem zastrzeżone Informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bez udowodnienia tych okoliczności poprzez
załączenie odpowiednich dowodów.
33.
Zamawiający nie może bezrefleksyjnie uznać zastrzeżenia całych wyjaśnień jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się
pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Utajnieniu mogą bowiem podlegać jedynie konkretne informacje, które spełniają wszystkie
przesłanki wymagane dla zastosowania wyjątku ograniczającego zasadę jawności
postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący wskazuje na nieprawidłowość
podt
rzymania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do informacji
zastrzeżonych w wyjaśnieniach Comtegra jako tajemnica przedsiębiorstwa.
34.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym
samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy
warunki: (i) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą, (ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, (iii)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
35.
Mając na uwadze orzecznictwo KIO, nie można uznać za skuteczne zastrzeżenie
jawności oferty wyłącznie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich
prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Uznanie przez Zamawiającego
takiego zastrzeżenia za skuteczne stanowi naruszenie nie tylko zasady jawności
postępowania, tj. art. 8 ust. 1-3 pzp, ale także zasady równego traktowania wykonawców i
prowadzenia postępowania zapewniając zachowanie uczciwej konkurencji.
36.
KIO
stoi na stanowisku, że skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego uzasadnienia, ale także udowodnienia.
Powyższe potwierdza m.in. w wyroku z 26 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 297/16): „Należy z
całą mocą podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne
znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie
ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów; nie może być podstawą do jej
ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w
przyszłych postępowaniach na dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w
postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie
uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych
starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie
prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie - byłoby
zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad
postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechać zamawiającego, w trybie
środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec
nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby pozbawieni możliwości
kwestionowania nieznanych im informacji."
37.
Comtegra, powinna wykazać, iż w celu zachowania poufności informacji
zastrzeżonych w ofercie złożonej w Postępowaniu jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa podjęło szereg, odpowiednich działań polegających na zapewnieniu
odpowiedniej ochrony tym informacjom.
38.
Powyższe oznacza m.in. konieczność udowodnienia, iż informacje i dokumenty
zastrzeżone przez Comtegrę jako tajemnica przedsiębiorstwa nie są informacjami
powszechnie dostępnymi oraz nigdy nie były przez niego ujawniane do publicznej
wiadomości. Stanowi to bowiem jedną z przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, na co jednoznacznie wskazuje w wyroku z 25 października 2006 r. SA we
Wrocławiu (sygn. akt I ACa 947/06) stwierdzając, iż ,,Wykładnia przepisu art. 11 ust. 4 uznk
prowadzi do wniosku, znajdującego też potwierdzenie w orzecznictwem sądowym, iż
zakresem owej tajemnicy nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o
których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć (zob. wyrok SN z 5
września 2001 roku, I CKN1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67)".
39.
Comtegra powinna była także wykazać, że dla celów ochrony informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca ten podjął działania o charakterze zarówno
fizycznym jak i prawnym. Zaliczyć do nich można byłoby m.in. ewentualnie wprowadzone
przez wykonawcę wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji,
postanowienia w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, jak również technologie
zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. Okoliczności te
powinny były zostać poparte odpowiednimi dowodami, takimi jak m.in. polityka ochrony
informacji poufnych czy polityka wewnętrznego obiegu dokumentów.
40.
W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, iż dostęp do informacji zastrzeżonych
przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa powinna mieć jedynie ograniczona,
kontrolowana
przez wykonawcę grupa osób, a uzyskanie tych informacji możliwe powinno
być jedynie po spełnieniu określonych warunków (np. zalogowaniu się do systemu
wewnętrznego firmy, co może wymagać od pracownika podania indywidualnego loginu oraz
hasła dostępu).
41.
Ochronie informacji poufnych mogą służyć także postanowienia umów z
pracownikami czy indywidualne umowy o zachowaniu poufności, kwestia ta nie została
jednak przez wykonawcę wyjaśniona. Nie wykazano także czy wykonawca stosuje także
odpowiednie środki ochrony w relacjach ze swoimi kontrahentami, jak np. ogólne warunki
sprzedaży.
42.
Prawidłowość wymogu udowodnienia powyższych działań, do celów uznania, iż
wykonawca podejmuje stosowne kroki w celu zachowania poufności przedmiotowych
informacji potwierdza stanowisko KIO w wyroku z 21 czerwca 2011 roku (sygn. akt KIO
1195/11), w którym wskazano, że: „Do działań podejmowanych w celu zachowaniu poufności
informacji można zaliczyć przykładowo: klauzule umowne, zawarte zobowiązania do ochrony
informacji stanowi
ących tajemnicę innych podmiotów, wewnętrzne regulaminy".
43.
Zgodnie z wyrokiem KIO 1384/14:
„(...) w sytuacji, gdy rzeczywiście dana informacja
ma charakter poufny, wykonawca powinien okoliczność tę wykazać w taki sposób, aby
poufność tej informacji nie budziła wątpliwości. Wykonawca powinien udowodnić, że
informacja ma charakter poufny i że wykonawca strzeże poufności tej informacji.
Okoliczności tych nie można się domyślać, ani domniemywać, lecz powinny one zostać
udowodnione przez wykonawcę w toku postępowania".
44.
Z
aniechanie odtajnienia wyjaśnień Comtegry w zakresie rażąco niskiej ceny jest
nieuprawnione i sprzeczne z pzp oraz uznk -
nie zasługuje zatem na ochronę prawną.
[ZARZUTY#6 i 7-
wybór oferty najkorzystniejszej]
45.
Czynności i zaniechania Zamawiającego opisane w ramach Zarzutów#l-5 prowadzą
do wniosku, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Comtegra oraz wyboru oferty
złożonej przez Konsorcjum S&T, jako oferty najkorzystniejszej w I części Postępowania.
46.
W konsekwencji, Zamawiający naruszył także art. 91 ust. 1 pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Stwierdził, że odwołanie oparte jest na błędnych hipotezach, a w konsekwencji prowadzi do
błędnych wniosków.
Zamawiający podniósł, iż odwołujący zakłada, że do realizacji zamówienia wykonawca musi
mieć zawarte umowy wsparcia technicznego z producentami lub dystrybutorami
oprogramowania serwisowego (firmware)
. Tezę uznaje za nieprawdziwą. Zamawiający w
żadnym punkcie siwz nie wskazywał, iż wykonawcy zobowiązani są do zawierania z
producentami lub dystrybutorami oprogramowania firmware umów w przedmiocie wsparcia
technicznego. Zamawiający dopuszcza możliwość realizacji zamówienia w różnych
modelach (konfiguracjach).
Oczywiście dopuszczalne jest świadczenie serwisu pogwarancyjnego przez wykonawcę,
który dysponuje pełnym wsparciem producenta oprogramowania. W takim przypadku główny
ciężar realizacji zamówienia zostaje przekierowany z wykonawcy na autoryzowany serwis
producenta. Takie rozwiązanie preferuje w sowim stanowisku odwołujący.
Możliwa jest również realizacja przedmiotowego zamówienia bezpośrednio przez
wykonawcę, przy wykorzystaniu własnego potencjału do realizacji zamówienia, w
szczególności odpowiedniej kadry specjalistów, przy jednoczesnym zapewnieniu przez
podmiot zewnętrzny wyłącznie aktualizacji oprogramowania firmware.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług serwisu pogwarancyjnego dla sprzętu
serwerowego, w związku z tym zamawiający nie ogranicza możliwych modeli realizacji
zamówienia, dla zamawiającego istotny jest efekt końcowy, a nie metodologia działania
wykonawcy, która doprowadziła do osiągnięcia zamierzonego rezultatu.
W ocenie zamawiającego, zobowiązanie wykonawców do obligatoryjnego zapewnienia
pełnego wsparcia autoryzowanego serwisu, prowadziłoby do nieuzasadnionego ograniczenia
kręgu potencjalnych wykonawców jedynie do tych podmiotów, które dysponują odpowiednimi
powiązaniami biznesowymi z producentami oprogramowania. Tym samym wykonawcy
„niezależni” w stosunku do producentów oprogramowania, byliby pozbawieni możliwości
ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Podsumowując, błędne jest założenie przyjęte przez konsorcjum odwołującego, iż do
realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca jest bezwzględnie zobowiązany do
zapewnienia pełnego wsparcia producenta oprogramowania firmware. Okoliczność ta jest
znacząca dla oceny zarzutów odwołania opartych na błędnym, wyżej wskazanym założeniu.
Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty Comtegra z treścią siwz zamawiający
stwierdził, że oferta kwestionowana jest w całości zgodna ze wszystkimi postanowieniami
specyfikacji. Postawiony zarzut jest nieprecyzyjny, nie wskazano, wprost jakie postanowienie
(sformułowanie) oferty jest niezgodne z którym z elementów siwz. Twierdzenie, iż oferta nie
obejmuje swym zakresem
całości przedmiotu zamówienia jest nieprawdziwe – z treści oferty
wynika, ze obejmuje ona swym zakresem całości przedmiotu zamówienia, zaoferowana
cena usług obejmuje pełen zakres świadczeń wymaganych przez zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia oraz wzorze umowy.
Wykonawca podał w ofercie całkowity i realny koszt realizacji przedmiotu zamówienia, w tym
koszty wykonania przedmiotu umowy uwzględniające również wycenę kosztów serwisu,
wsparcia, dostępu do części oraz wycenę kosztów zasobów własnych do świadczenia usługi
serwisu technicznego pogwarancyjnego dla wyszczególnionego w siwz sprzętu.
Zarzut odwołującego nie znajduje oparcia w zgromadzonej dokumentacji postępowania. W
formularzu ofertowym spółka Comtegra oświadczyła, że „zaoferowana cena brutto podana w
niniejszym formularzu zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, jakie
ponosi zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty”. Zamawiający nie stwierdził
nieprawdziwości informacji lub nierzetelności ich przedstawienia i z tego względu uznaje
zarzut na nietrafiony.
W sprawie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty Comtegra jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku
do przedmiotu zamówienia zmawiający stwierdził, że należy badał i oceniał złożone
oferty. Zauważył, że cena zaoferowana przez Comtegra w wysokości 2 632 038,88 zł jest o
ponad 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
u
sług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy oraz
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
wezwał wykonawcę do wyjaśnienia wątpliwości odnośnie wyliczenia ceny oferty.
W wyn
iku dokonanej oceny wyjaśnień uznał, że cena wskazana w ofercie spółki jest ceną
rynkową gwarantującą należytą realizację przedmiotu zamówienia.
Wskazał na treść wezwania z 5.12.2017 r. i wyjaśnień spółki z 6.12.2017 r.
W ramach procedury wyjaśnienia braku rażąco niskiej ceny, wykonawca Comtegra rozwiał
wątpliwości zamawiającego wskazując, iż przyjęty przez niego model realizacji zamówienia
oparty jest na potencjalne własnym wykonawcy, nie będzie więc ponosił kosztów pełnego
wsparcia technicznego dla oprog
ramowania firmware. W wyjaśnień wynika, że w kalkulacji
cenowej został ujęty koszt aktualizacji oprogramowania standardowego. Dodatkowo, przyjęte
założenia w zakresie czasochłonności pracy oraz realnego kosztu czynności koniecznych do
realizacji zamówienia pozostają na rynkowym poziomie.
Zamawiający wziął pod uwagę orzecznictwo sądów powszechnych, wskazujące, że
„dysproporcja cen zaoferowanych prze kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do
założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską,
gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego
podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny rażąco niskiej, a
nie ceny niskiej. Te dwa pojęcia nie są tożsame (wyrok SO w Katowicach z 21.06.1010 r.
sygn.. akt XIX Ga 175/10).
Zamawiający uwzględnił także pogląd KIO prezentowany w szeregu orzeczeń, zgodnie z
którem, za cenę Rażąco niską uznaje się „cenę niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, a zatem cenę odbiegającą od cen
przyjętych, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia (KIO/UZP 1605/10 z 12.08.2010 r.) Ponadto w KIO 798/14
stwierdzono, iż „ceną rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy
związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którą należyte
wykonanie zamówienia nie jest możliwe”.
Jednocześnie zamawiający podkreślił, że w wezwaniu do wyjaśnień nie wskazywał
szczegółowo sposobu dokonania wyjaśnień co pozwalało wykonawcy na sporządzenie ich
wg własnej metodyki. Uznaje, że cena nie jest rażąco niska.
Odnośnie zarzutu złożenia oferty stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji
zamawiający wskazał, jak wyżej, że cena wskazana w ofercie, co potwierdziły wyjaśnienia,
jest ceną rynkową, uwzględniającą wszystkie koszty realizacji zamówienia oraz
zapewniającą wykonawcy zysk. Argumentacja przedstawiona w zakresie braku rażąco
niskiej ceny oferty jest aktualna również w stosunku do niniejszego zarzutu, nie została
zatem ponownie przytoczona. Wykonawca przedstawił w wyjaśnieniach zarówno elementy
kosztów oraz zakładany zysk /marżę/, co jasno potwierdza iż cen za wykonanie usług nie
jest ceną poniżej rzeczywistych kosztów. Zamawiający wskazuje, że brak jest jakichkolwiek
przesłanek do uznania, iż działania podejmowane przez spółkę Comtegra w niniejszym
postępowaniu są ukierunkowane na eliminację innych przedsiębiorców.
W z
akresie zarzutu zaniechania wezwania Comtegra do wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty zamawiający uznaje, że nie było podstaw do wzywania wykonawcy w trybie
art. 87 ust. 1 do wyjaśnień treści oferty.
Zamawiający wymagał wyceny wszystkich wymienionych pozycji sprzętu zawartych w
formularzu oferty stanowiącym zał. A1 do siwz dla części I. Wykonawca Comtegra
prawidłowo wypełnił wszystkie wymagane pozycje w formularzu podając m.in. ceny za
świadczenie usługi serwisu pogwarancyjnego za 1 okres rozliczeniowy oraz łączną ceną za
usługę serwisu pogwarancyjnego będącego iloczynem ilości sprzętu, ceny za świadczenie
usługi serwisu pogwarancyjnego za 1 okres rozliczeniowy oraz ilość okresów
rozliczeniowych podanych przez zamawiającego.
Ponadto zamawiający zauważa, że podstawą do wezwania Comtegra do wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp nie jest poziom
zaoferowanych cen, bowiem element ceny był przedmiotem wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy pzp.
Odnośnie zarzutu (nr 5) zaniechania odtajnienia wyjaśnień Comtegra w zakresie
rażąco niskiej ceny, zamawiający wyjaśnił, że dnia 18 stycznia 2018 r. dokonał odtajnienia
części wyjaśnień spółki Comtegra z dnia 6 grudnia 2017 r. dotyczących rażąco niskiej ceny.
W wyniku doda
tkowej weryfikacji zamawiający uznał, że nie wszystkie z informacji
utajnionych s
pełniają kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący został poinformowany o fakcie odtajnienia części wyjaśnień spółki Comtegra,
otrzymał również od zamawiającego wyjaśnienia spółki w wersji częściowo odtajnionej przez
zamawiającego.
W związku z tym zamawiający zauważa, ze zarzut zaniechania odtajnienia oferty może
obejmować jedynie zakres zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie ze stanem na
dzień 18 stycznia 2018 r. Z art. 191 ust. 2 ustawy pzp wynika, iż wydając wyrok Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania tj. istniejący w chwili orzekania czyli
istniejące w chwili orzekania okoliczności faktyczne i prawne.
Natomiast w zakresie części wyjaśnień spółki Comtegra, które nie zostały przez
zamawiającego ujawnione, zarzut zaniechania odtajnienia uznał za nieuzasadniony.
W ocenie zamawiającego, informacje nieujawnione spełniają kryteria tajemnicy
przedsiębiorstwa określone w art. 11 znku. Zastrzegając nieujawnione informacje Cimtegra
skutecznie wykazała, iż są to informacje o charakterze technicznym i organizacyjnym, w tym
informacje o przyjętej strategii konstruowania oferty i metodzie realizacji zamówienia,
szacowanej marży, know-how wykonawcy, kosztach dostawy elementów przedmiotu
zamówienia oraz wysokości ponoszonych kosztów i uzyskiwanych rabatów. Są to więc
informacje o charakterze technicznym i organizacyjnym, posiadające wartość gospodarczą
dla wykonawcy.
Comtegra wykazała również, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie
zostały ujawnione do informacji publicznej, pozostają w dyspozycji ograniczonego kręgu
pracowników wykonawcy, w związku ze środkami technicznymi i organizacyjnymi
zastosowanymi przez wykonawcę w celu zapewnienia poufności informacji.
Zastrzeżenie tego rodzaju informacji jest w branży informatycznej w zasadzie praktyką
powszechną. W przedsiębiorstwach informatycznych, których funkcjonowanie oraz
konkurencyjność opiera się na wiedzy, ujawnienie tego rodzaju danych niewątpliwie mogłoby
zagrozić interesom wykonawcy.
W przedstawionych okolicznościach, zamawiający był zobligowany do uwzględnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w takim kształcie, w jakim zastrzeżenie zostało
utrzymane w piśmie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2018 r.
Zamawiający na poparcie poprawności podjętych działań wskazał na orzeczenie KIO
1015/17
: „Pojęcie „wykazał” użyte w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie jest równoznaczne z pojęciem
„udowodnił” lub „przedstawił dowody”, które wprost nie zostały w tym przepisie użyte, a
uwzględniając racjonalność ustawodawcy, należy przyjąć, że gdyby w omawianym art. 8 ust.
3 chodziło o przedstawienie pliku dowodów, to ustawodawca wskazałby wyraźnie na wymóg
udowodnienia, tak jak to uczynił literalnie – w co najmniej kilku przepisach ustawy.”
W wyroku KIO 2233/16 Izba wskazała: „Dopuszczalnym jest objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa dokumentu czy oświadczenia składanego w wyniku wyjaśnień i złożenia
stosownego uzasadnienia co do poczynionego zastrzeżenia najpóźniej z chwilą złożenia
owego oświadczenia lub dokumentu.”
W zakresie zarzutu dokonania wyboru oferty Comtegra jako najkorzystniejszej oraz
zarzutu zaniechania wybo
ru oferty odwołującego Konsorcjum zamawiający stwierdził, że
dokonał wyboru oferty spółki Comtegra zgodnie z kryteriami oceny oferty określonymi w
siwz, a więc zgodnie z dyspozycją art. 91 ust. 1 ustawy pzp. W związku z brakiem
zasadności zarzutów odwołania, w konsekwencji również ostatnie zarzuty zamawiający
uznał za nieuzasadnione i podlegające oddaleniu.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący podtrzymuje zarzuty i żądania odwołania, jednocześnie zakwestionował
stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie.
Przypom
niał przedmiot zamówienia, w tym opisany we wzorze umowy i załącznikach.
Wskaz
ał na wykaz sprzętu (zał. 9), zauważając, że dotyczy on producentów IBM i HP.
Przypom
niał, że elementem umowy jest zapewnienie aktualizacji oprogramowania, które są
dokonywane ze znaczną częstotliwością. Przedstawił wydruki z datami aktualizacji
oprogramowania dla serwerów oraz obudów. Przypomniał zakres świadczenia usługi
opisany w
§ 4 pkt 1.1,1.3,1.7. wzoru umowy. Stwierdził, że wykonanie wymienionych
obowiązków nie jest możliwe bez wykupienia pełnego pakietu wsparcia od producenta.
Złożył wydruk z prowadzonej korespondencji, ze wskazaniem takiego wymogu w pkt 2
pisma.
Złożył informację cenową firmy Veracomp (autoryzowany przedstawiciel HP)
uzyskaną przez odwołującego stwierdzając, iż nie jest możliwe uzyskanie niższej ceny, co
potwierdza treść odpowiedzi nr 1 z pisma HP. Stwierdził, że wykonawca Comtegra S.A nie
zwracał się do producenta o ofertę cenową lub inne informacje związane z przedmiotowym
postępowaniem. Złożył informacje firmy TD-AS z ofertą cenową na 6 elementów firmy IBM.
Stwierdz
ił, że Comtegra nie uwzględniła niezbędnych elementów, które wymagają
współpracy ze wskazanymi producentami tj. HP i IBM. Zauważył, że łączny koszt wsparcia
technicznego wynikający ze złożonych dokumentów daje kwotę ok. 3,5 mln złotych brutto
przy cenie oferty Comtegra
deklarującej samodzielne wykonanie zamówienia za kwotę ok.
2 631
038 zł. Wskazał na możliwy do uzyskania zakres usług od producenta wynikający z
treści korespondencji niewykonalny w częściach sugerowanych przez zamawiającego.
Wskaz
ał na punkt 2 odpowiedzi HP z 28 stycznia 2018 roku. Wskazał na ogólnikowość
argumentów wykonawcy o zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz samych
wyjaśnień wykonawcy stwierdzając, iż nie zostało potwierdzone objęcie ofertą wymaganych
świadczeń. Wobec częściowego odtajnienia informacji przez zamawiającego żądał
nakazania odtajnienia składników cenowych opisanych w załączniku do wyjaśnień
elementów kalkulacji cenowej z wyłączeniem cen. Stwierdził, że z oferty i wyjaśnień
Comtegry
nie wynika konkretny model świadczenia przez niego usługi. Zauważył, że także
zamawiający przyznał, że do udziału w realizacji zamówienia ze względu na jego przedmiot
niezbędny jest udział producenta. Przypomniał treść korespondencji z HP i możliwą pozycję
biznesową Comtegra z HP lub jego dystrybutorami. Podkreślił brak dowodów wykonawcy
wymaganych zgodnie z art. 90 ust 1.
Zanegował walor dowodowy wyceny firmy Forteca
pozyskanej przez zamawiającego, która nie obejmuje najdroższego cenowo elementu oferty
(pozycja 1) dotyczącej wyłącznie urządzeń, a nie oprogramowania i odnoszącej się tylko do
dwóch serwisów tj. niezgodnie z wymogami paragrafu 4 umowy. Stwierdza, że zamawiający
nie dokonywał żadnych ustaleń na temat realnych kosztów serwisu HP, którego produkty są
dominującym elementem kosztotwórczym oferty. Wskazał na brak informacji o sposobie
ustalania wartości zamówienia. Zauważył, że aktualizacje to naturalny element przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z argumentacją, jak w złożonym piśmie.
Potwierdz
ił możliwość realizacji zamówienia w sposób przedstawiony przez odwołującego.
Stwierdz
ił jednak, że w specyfikacji nie wymagał zapewnienia przez wykonawcę usług
pełnego wsparcia technicznego producentów sprzętu.
Stwierdz
ił, że możliwe są różne rozwiązania w tym zakresie, w tym zaoferowany przez
wybranego wykonawcę. Przypomniał, iż zgodnie ze wzorem umowy aktualizacja
oprogramowania standard
owego następuje na żądanie zamawiającego w terminie 14 dni,
jednakże zamawiający nie zgłasza takiego żądania każdorazowo przy aktualizacji
producenta. Wskaz
ał na niespójność informacji z pisma HP w punkcie 1 i pisma Veracomp w
punkcie 8. Z treści punktu 3 pisma wywodzi, iż Comtegra współpracowała z dystrybutorami
HP.
Złożył uzyskaną przez siebie wycenę wznowienia usług wsparcia dla urządzeń IBM
wymaganych wg specyfikacji na kwotę znacząco niższą od przedstawionej przez
odwołującego, jako najniższą. Wskazał na profesjonalizm wybranego wykonawcy, racjonalne
zachowania,
w tym złożenia oferty z intencją zrealizowania umowy bez narażania się na
ewentualne sankcje.
Złożył do akt notatkę z szacowania wartości zamówienia w oparciu o
rozeznanie rynku. Uzna
ł otrzymane od wykonawcy wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, jako
prawidłowe i potwierdzające realność ceny.
W zakresie zarzutów dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji oraz nieodtajnienia
otrzymanych informacji podtrzym
ał stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie i
stwierdz
ił, że zastrzeżenie tajemnicy było zgodne z przepisami i praktyką stosowaną w
branży IT.
Stwierdz
ił, że odwołujący opiera argumentację na treści jednego listu. Wskazał, że udział
producenta w realizacji dotyczy wyłącznie aktualizacji wymaganych na żądanie
zamawiającego w terminie 14 dni i ten element ujęto w ofercie Comtegry. Stwierdził, że
obydwie informacje cenowe odwołującego zawierają także koszty naprawy, nie wymagane
do wykonania przez producenta.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia,
postanowienia wzoru umowy, treść oferty uznanej za najkorzystniejszą, wyjaśnienia
wykonawcy udzielone zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, jak również
stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu wraz z
dokumentami na potwierdzenie przedstawionych argumentów, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwie
rdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej w
postaci odwołania od czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Odnośnie zarzutu wskazującego na niezgodność treści oferty Comtegra z treścią SIWZ
należy wziąć pod uwagę opis przedmiotu zamówienia przedstawiony w specyfikacji, a w
szczególności dokumencie stanowiącym Wzór Umowy - Załącznik C 1 do SIWZ.
Realizacja przedmiotu Zamówienia wymaga między innymi wsparcia technicznego oraz
dostępu udzielonego przez producenta oprogramowania. Wsparcie techniczne producentów
oprogramowania realizowane jest zaś przez nich na terenie Polski bezpośrednio lub poprzez
ich autoryzowanych dystrybutorów/partnerów. Wykonawca nie jest w stanie zrealizować ww.
zakresu
przedmiotu Zamówienia bez wsparcia technicznego od producenta firmware
(mikrokodu).
Okoliczność powyższa, co najmniej w zakresie wymogu aktualizacji
oprogramowania dokonywanej na żądanie zamawiającego, jest między stronami niesporna.
Odwołujący wywodzi, że Comtegra nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia,
gdyż nie zapewniła sobie dedykowanego wsparcia technicznego na potrzeby realizacji
zamówienia, w tym podmiotów HPE i IBM, na podstawie czego wnioskuje, że Comtegra nie
objęła usług wsparcia swoją ofertą, co oznacza że nie będzie w stanie zrealizować zakresu
umowy i w konsekwencji oferta jest niezgodna z siwz.
W ocenie składu orzekającego zarzut nie został udowodniony. Stawiając
zarzut
nie
wskazano, jakie sformułowanie oferty jest niezgodne z którym z elementów siwz.
Twierdzenie, iż oferta nie obejmuje swym zakresem całości przedmiotu zamówienia nie
znalazło potwierdzenia – z treści oferty wynika, że obejmuje ona swym zakresem całość
przedmiotu zamówienia, a cena usług obejmuje pełen zakres świadczeń wymaganych w
opisie przedmiotu zamówienia oraz wzorze umowy. Powyższe potwierdzone zostało
oświadczeniem, że „zaoferowana cena brutto podana w niniejszym formularzu zawiera
wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, jakie ponosi zamawiający w
przypadku wyboru niniejszej oferty”.
Jak wynika z wyjaśnień wykonawcy Comtegra zawarł on w swojej ofercie także wycenę
serwisu i wsparcia technicznego dla infrastruktury i dysponuje kontraktami z firmami
producenckim, których elementy składowe będą wykorzystywane w trakcie realizacji
umowy, w tym HPE i IBM utrzymując z tymi podmiotami tzw. wysoki stopień partnerstwa
(wyjaśnienia częściowo odtajnione decyzją zamawiającego z dnia 18 stycznia 2018 r.). Fakt
współpracy Comtegra z dystrybutorami HP odnotowano także w treści pkt 3 pisma
przedstawionego przez odwołującego.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Comtegra z powodu rażąco niskiej
ceny Izba przeanalizowała treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na wezwanie
zamawiającego w ramach obowiązkowej procedury opartej na art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Przedstawione wyjaśnienia w ocenie składu orzekającego potwierdziły realność
zaoferowanej ceny, która pomimo odmiennych twierdzeń odwołującego, obejmuje także
koszt niezbędnego wsparcia producenckiego opartego na umowach wskazanych wyżej.
Wykonawca podał w ofercie całkowity i realny koszt realizacji przedmiotu zamówienia, w tym
koszty wykonania przedmiotu umowy uwzględniające również wycenę kosztów serwisu,
wsparcia, dostępu do części oraz wycenę kosztów zasobów własnych do świadczenia usługi
serwisu technicznego pogwarancyjnego dla wyszczególnionego w siwz sprzętu.
Izba zauważa, na podstawie treści informacji cenowej dystrybutora Veracomp, że
przedstawione ceny za świadczenie usług serwisu pogwarancyjnego nie są niezmienne i
brak jest dowodu, że opiewają na minimalną możliwą cenę. Potwierdza to treść o
trzydziestodniowej ważności informacji handlowej i przewidywanej możliwości jej aktualizacji.
Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z deklaracją zamawiającego, wymaga on zgodnie ze
wzorem umowy aktualizacji oprogramowania standardowego na swoje
żądanie w terminie 14
dni, jednakże nie zgłasza takiego żądania każdorazowo przy aktualizacji producenta, co ma
istotny wpływ na obniżenie kosztu. Należy także zauważyć, że wspomniana oferta cenowa
obejmuje oprócz wsparcia serwisowego także naprawę sprzętu, co do której nie istnieje
wyłączność producenta. Jest to kolejna okoliczność wskazująca na możliwość obniżenia
ceny oferty w stosunku do informacji cenowej przedstaw
ionej przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego możliwość zaoferowania i uzyskania ceny niższej od
deklarowanej przez odwołującego może potwierdzać wynik wyceny sporządzonej przez firmę
Forteca
na zlecenie zamawiającego, przedstawionej do akt. Znaczne różnice cenowe na
przedmiot zamówienia potwierdza także wynik rozeznania rynku przeprowadzonego przez
zamawiającego przy ustalaniu wartości zamówienia. Wykonawcy w branży IT wskazali ceny
(z zaokrągleniem do pełnych zł) w wysokości 752 006 zł, 1 015 310 zł, 2 460 000, zł,
6 059
082 zł i 7 771 400 zł co potwierdza często spotykaną w branży IT dysproporcję cen za
usługi. W świetle powyższego zarzut uznano za nieudowodniony i niezasadny.
W zakresie zarzutu
dotyczącego złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji
skład orzekający zauważa, że dotyczy on przewidywanych skutków złożenia oferty z niską
ceną; zatem ocena dotycząca ceny jako nie będącej rażąco niską prowadzi do wniosku o
braku zamiaru eliminacji konkurentów z powodu realizacji zamówienia poniżej kosztów.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 przez zaniechanie wezwania Comtegra
do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty Izba nie stwierdziła okoliczności
wynikających z treści oferty, które wymagałyby wyjaśnienia w odróżnieniu od zaistnienia
przesłanki do zastosowania procedury z art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień Comtegra w zakresie rażąco
niskiej ceny, uwzględniając fakt odtajnienia części wyjaśnień dnia 18 stycznia 2018 r., Izba
uznaje
pozostałe wyjaśnienia jako zasadnie utajnione wobec wypełnienia przesłanek
uznania ich za zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzegając nieujawnione
informacje Co
mtegra skutecznie wykazała, iż są to informacje o charakterze technicznym i
organizacy
jnym, w tym informacje o przyjętej strategii konstruowania oferty i metodzie
realizacji zamówienia, szacowanej marży, know-how wykonawcy, kosztach dostawy
elementów przedmiotu zamówienia oraz wysokości ponoszonych kosztów i uzyskiwanych
rabatów. Są to więc informacje posiadające wartość gospodarczą dla wykonawcy. Skład
orzekający podziela ocenę zamawiającego, że zastrzeżenie tego rodzaju informacji jest w
branży informatycznej w zasadzie praktyką powszechną. W przedsiębiorstwach
informatycznych, których funkcjonowanie oraz konkurencyjność opiera się na wiedzy,
ujawnienie tego rodzaju danych niewątpliwie mogłoby zagrozić interesom wykonawcy.
W przedstawionych okolicznościach, zamawiający był zobligowany do uwzględnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w takim kształcie, w jakim zastrzeżenie zostało
utrzymane w piśmie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2018 r.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 59/18 z dnia 2018-02-06
- Sygn. akt KIO 66/18 z dnia 2018-01-30
- Sygn. akt KIO 2746/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 2717/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 63/18 z dnia 2018-01-26
