rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-29
rok: 2018
data dokumentu: 2018-01-29
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 70/18
KIO 70/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2018 r. przez
wykon
awcę LubCom Spółka z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Powojowej 3 (20-442
Lublin)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Jabłonna z siedzibą
w miejscowości Jabłonna Majątek pod nr 22 (23-114 Jabłonna)
odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2018 r. przez
wykon
awcę LubCom Spółka z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Powojowej 3 (20-442
Lublin)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Jabłonna z siedzibą
w miejscowości Jabłonna Majątek pod nr 22 (23-114 Jabłonna)
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
dla II części zamówienia;
2. ko
sztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gminę Jabłonna i:
1) zalicza w po
czet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LubCom Spółka
z o.o.,
z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od zamawiającego Gminy Jabłonna na rzecz wykonawcy LubCom
Spółka z o.o. z siedzibą w Lublinie kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania i zastępstwa przed Izbą.
KIO 70/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………
KIO 70/18
Sygn. akt: KIO 70/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Jabłonna – Urząd Gminy w Jabłonnie zwany dalej „zamawiającym” prowadzi
postepowanie o udzielenie zamówienia pn. „Opracowanie dokumentacji projektowo-
kosztorysowej dla
rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna - Majątek wraz z
infrastrukturą towarzyszącą”, znak: IRO.271.8.2017.DS. Zamówienie to zostało podzielone
na dwie
części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 23
października 2017 r. pod numerem 605884-N-2017.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579
ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 15 stycznia 2018 r. wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia tj.
LubCom Spółka z o.o. z siedzibą w Lublinie zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie w
zakresie
części II zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania
jednoznacznego uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu wykonawcy
zawierającego wyszczególnienie faktycznych podstaw do rozwiązania poprzedniej
umowy z w
ykonawcą oraz wskazaniu, które z nich leżały po stronie Wykonawcy;
ewentualnie
2. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie i wykluczenie
wykonawcy LubCom sp. z o.o. i uznaniu jej oferty jako odrzuconej.
Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o:
a)
unieważnienie zaskarżonej czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu
spółki LubCom sp. z o.o. z postępowania pn, „Opracowanie dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej dla rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna - Majątek
wraz z infrastrukturą towarzyszącą” część II zamówienia i uznaniu jej oferty za
odrzuconą;
b)
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy „Projektorium” Anna Lis jako
oferty najkorzystniejszej na wykonanie zamówienia pn. „Opracowanie dokumentacji
projektowo-kosztorysowej dla rewi
talizacji centrum miejscowości Jabłonna - Majątek
wraz z infrastrukturą towarzyszącą” część II zamówienia;
c) nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert w postępowaniu na
KIO 70/18
udzielenie zamówienia pn. „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla
rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna - Majątek wraz z infrastrukturą
towarzyszącą” część II zamówienia;
d)
przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na
odpowiednie okoliczności wyszczególnione w treści uzasadnienia;
e)
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka A. J. – P. na okoliczność sposobu
wykonania umowy
nr 53/2017 z dnia 22 maja 2017 r. przez firmę LubCom sp. zo.o. i
niezasadności odstąpienia od tej umowy przez Gminę Jabłonna;
f)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz wykonawcy LubCom sp. z o.o. zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego w tym wpisu oraz kosztów zastępstwa
procesowego.
W dniu 5 stycznia 2017 r. z
amawiający podjął decyzje o wyborze najkorzystniejszej
oferty na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowo-
kosztorysowej dla rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna - Majątek wraz z
infrastrukturą towarzyszącą” dotyczącą części II zamówienia oraz o wykluczeniu
odwołującego z w/w postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Należy podkreślić, że
odwołujący złożył ofertę jedynie na wykonanie II części w/w zamówienia, więc tylko tej części
ta decyzja może dotyczyć.
W pierwszej kolejności odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu
odwołania, ponieważ jego oferta na wykonanie II części zamówienia na pn. „Opracowanie
dokumentacji projektowo-
kosztorysowej dla rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna -
Majątek wraz z infrastrukturą towarzyszącą” jest najkorzystniejsza. Parametry oferty
o
dwołującego w kryterium cenowym i pozacenowym wskazują, że w przypadku
uwzględnienia argumentacji odwołującego jego oferta będzie najkorzystniejsza. Dlatego ma
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest
uprawniony do wniesie
nia odwołania.
Przed merytorycznym uzasadnieniem zarzutów zwraca uwagę na fakt, że
zamawiający dokonał wcześniej wykluczenia odwołującego z przedmiotowego
postępowania. Miał to miejsce w dniu 22 listopada 2017 r. i było przedmiotem rozpoznania
Krajowej Izb
y Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2522/17.
Podaje, że odnosząc się do kontekstu poprzednio rozpoznawanej sprawy Izba
wskazała, że „podmiot zamawiający powinien wskazać, które elementy nienależytego
wykonania umowy uważa za tyle istotne, że stanowiły one podstawę do zniesienia
istniejącego pomiędzy danym wykonawcą a podmiotem zamawiającym stosunku
zobowiązaniowego, mającego swoje źródło we wcześniejszej umowie. Brak tych elementów
stanowi o wadliwości dokonanej przez Zamawiającego czynności, gdyż jak zostanie
KIO 70/18
wskazane w dalszej części uzasadnienia pozbawia wykonawcy możliwości skutecznej
obrony swych praw. Nie można bowiem zakładać, że każde naruszenie obowiązków
kontraktowych będzie stanowiło przesłankę do odstąpienia od umowy i w konsekwencji do
wyklu
czenia wykonawcy z postępowania. Tym samym te istotne, z punktu widzenia
podmiotu zamawiającego, elementy powinny zostać wskazane w uzasadnieniu podjętej
czynności.”
Wskazuje, że ostatecznie Izba skonstatowała - „tym samym wszystkie, istotne z
punktu widze
nia Zamawiającego, powody niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy, powinny znaleźć swoje wyraźne odzwierciedlenie w podstawie wykluczenia
wykonawcy, tak aby wnosząc środek ochrony prawnej wykonawca posiadał pełną wiedzę, co
do podstaw jego wykluczen
ia, tak aby przede wszystkim mógł do tych podstaw odnieść się
składając odwołanie. Choć Zamawiający wskazał, że pismo o odstąpieniu zawierało około 50
przesłanek, które skłoniły Zamawiającego do tej decyzji, to trudno wyobrazić sobie, aby
każdy z tych powodów był na tyle ważki, by powodował tak restrykcyjne zachowanie
Zamawiającego. Niewątpliwie powody, które doprowadziły do odstąpienia od umowy
podlegały ze strony Zamawiającego pewnej gradacji.”
W oparciu o przytoczone wyżej wskazania Izby zawarte w treści wyroku KIO 2522/17
stwierdza, że zamawiający otrzymał nieocenioną instrukcję jak prawidłowo przeprowadzić
wykluczenie o
dwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Należało wybrać
najważniejsze spośród przesłanek odstąpienia od umowy i należycie je uzasadnić w treści
decyzji o ponownym wykluczeniu o
dwołującego.
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie wskazała, że nie każda przesłanka
odstąpienia od umowy czy też nie każde naruszenie obowiązków kontraktowych ma
wystarczającą wagę do tego, aby wykluczyć wykonawcę z kolejnego postępowania. W
realiach rozpoznawanej sprawy wprost wskazano z
amawiającemu, że powinien
skoncentrować się na przesłankach w jego ocenie najważniejszych, tak aby spełniony został
warunek istotności podstaw do odstąpienia od umowy i wykluczenia wykonawcy z przetargu.
Takie sformułowanie decyzji powinno umożliwić wykonawcy złożenie odwołania, a
Krajowej Izbie Odwoławczej rozpoznanie tego odwołania w trybie przewidzianym
stosownymi przepisami.
Odwołujący przy tym wskazuje, że patrząc na uzasadnienie decyzji
z
amawiającego trudno odnieść wrażenie, że powyższe wskazówki znalazły zastosowanie
oraz że jest to bardzo trudna lektura, niezrozumiała i wewnętrznie sprzeczna.
Wyjaśnia, że najważniejszym mankamentem tego uzasadnienia jest to, że nie można
zrozumieć istoty podstawy do odstąpienia od umowy. Wymieniono łącznie dwie przesłanki
kontraktowe -
niewłaściwe wykonywanie umowy oraz opóźnienie kwalifikowane
uniemożliwiające wykonanie umowy w terminie.
KIO 70/18
Oświadcza, że w jednej części uzasadnienia zamawiający stwierdza, że
przedstawiona mu dokumentacja była całkowicie nieprzydatna do jego zamierzeń (s. 10
uzasadnienia). Na poparcie tej tezy przedstawił 49 punktów zawartych w oświadczeniu o
odstąpieniu oraz 34 punkty, które wskazał jako najistotniejsze - uzasadniające wykluczenie
wykonawcy. Nie zauważa jednak tego, że dokumentacja została mu przedłożona ponad 3
miesiące przed upływem terminu wykonania dzieła. Jeżeli więc posiadała jakiekolwiek braki,
to był jeszcze czas żeby je poprawić. Wydaje się, że taki był zamysł zawarcia w umowie
zapisu o uprzednim sprawdzeniu dokumentacji przez zamawiającego, zanim zostanie ona
złożona w celu uzyskania pozwolenia na budowę lub ZRID.
Dalej w uzasadnieniu decyzji za
mawiający wskazuje, że wykonawca nie wykonywał
umowy należycie od samego początku (od 22 maja 2017 r, - s. 9), z drugiej stwierdził
podstawy do odstąpienia pod koniec września 2017 r. (s. 3). Umowa przewidywała
mechanizmy kontroli zamawiającego nad wykonaniem zamówienia, m. in. poprzez narady
koor
dynacyjne i przedstawianie wyników prac (np. koncepcji funkcjonalno-przestrzennej).
Nie jest więc zrozumiałe jak zamawiający mógł zorientować się, że otrzymał projekty
„całkowicie nieprzydatne do jego celów”.
Następie odwołujący podnosi, że druga linia argumentacji zamawiającego zdaje się
opierać na zaistnieniu opóźnienia kwalifikowanego - tj. takiego, które uniemożliwiałoby
ukończenie umowy w terminie. Według niego kuriozalne jest wskazanie, że „na naradzie
koordynacyjnej dnia 28 sierpnia 2017 r. Wykonawca
zadeklarował złożenie dokumentacji na
ZRID w terminie do 30 września i terminach wynikających z umowy” a następnie „ze względu
na znaczne opóźnienie w realizacji prac Zamawiający zwołał dodatkowe spotkanie
koordynacyjne w dniu 01 września 2017 r. W trakcie spotkania Zamawiający uzyskał
informacje, z których wynikało, że postęp realizacji prac od momentu zaakceptowania
koncepcji jest znikomy, co zagraża realizacji umowy” (s. 2 decyzji). Odwołujący nie wie jakich
postępów zamawiający oczekiwał od wykonawcy w przeciągu 4 dni, ale jeżeli stwierdził
opóźnienie kwalifikowane (uniemożliwiające wykonanie umowy w terminie) to miał od tego
momentu 14 dni na odstąpienie od umowy, z której to możliwości nie skorzystał.
Twierdzi, że zamawiający w ogóle nie odnosi się w swoich pismach do
zaakceptowanego harmonogramu wykonania tej umowy. Zgodnie z par. 2 ust. 5 umowy z
dnia 22 maja 2017 r. w
ykonawca był zobowiązany do przedstawienia zamawiającemu do
zatwierdzenia harmonogramu wykonania umowy. Taki harmonogram powstał i został
przedłożony i zaakceptowany przez zamawiającego w dniu 29 maja 2017 r. Wynika z niego
kilka faktów, np. to, że projekty budowlane miały być wykonywane do końca września 2017
r.,
a dokumentacja przetargowa czyli STWiOR oraz przedmiary i kosztorysy miały być zdane
w listopadzie i grudniu 2017 r.
KIO 70/18
Podnosi także, że jego rozważania na temat rzekomych opóźnień są jedynie
domniemaniami pełnomocnika odwołującego. Rolą wykonawcy w postępowaniu
odwoławczym
nie
jest
domniemywanie
okoliczności
uzasadniających
decyzję
zamawiającego. Tym bardziej nie jest to w jego ocenie rola Krajowej Izby Odwoławczej.
Powyższe argumenty przekonują, że gdyby zamawiający sformułował uzasadnienie w
sposób jasny, to wówczas odwołujący mógłby zwięźle przedstawić kontrargumenty. Zamiast
tego
uważa, że sporządzono bardzo obszerne uzasadnienie licząc na to, że nie zdoła się on
wybronić z któregoś zarzutu, a wówczas zostanie obarczony odpowiedzialnością za
odstąpienie od umowy. Trudno w jego ocenie jednak przejść do rozpoznawania
poszczególnych zarzutów, gdy nie wyjaśniono, jakie miały one wpływ na podjęcie przez
zamawiającego decyzji o rozwiązaniu umowy. W tej sytuacji fakt, że w uzasadnieniu
zamawiający powołuje się na szereg dokumentów, które nie są do niego załączone, a treść
powołana przez tendencyjne skrócenie jest już tylko drobnym szczegółem, który nie może
już pogorszyć jakości tego uzasadnienia.
Reasumując stwierdza, że ponownie zrealizowała się przesłanka do uwzględnienia
odwołania oparta na zarzucie naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp. Zamawiający zlekceważył podane mu wytyczne do uzasadnienia decyzji o wykluczeniu
Odwołującego i uzasadnił swoją decyzję w sposób rozwlekły lecz niemerytoryczny, który
uniemożliwia sporządzenie prawidłowego odwołania. Na podstawie uzasadnienia decyzji o
wykluczeniu odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą nie można jednoznacznie
stwierdzić, co legło u podstaw takiej decyzji zamawiającego.
Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu postawionego w pkt 2 odwołania, z
ostrożności procesowej odwołujący podjął próbę odniesienia się do szczegółowych
przesłanek powołanych przez zamawiającego jako podstawa do wykluczenia. Z ogólnej
liczby 49 zarzutów uzasadniających odstąpienie zamawiający wytypował 34, które z
niewiadomych względów zostały uznane za najistotniejsze. Pośród nich znalazło się np.
nieuzgodnienie z z
amawiającym szczegółowego wyposażenia siłowni. Warto zauważyć, że
jeszcze przed pierwszą decyzją o wykluczeniu odwołujący wysłał do zamawiającego pismo z
dnia 15 listopada 20
17 r. wskazujące, że ten nie uzasadnił oświadczenia o odstąpieniu w
sposób zrozumiały i zgodny z warunkami umowy.
W ocenie o
dwołującego 34 przesłanki powołane przez zamawiającego nie tylko nie
są wystarczające do uzasadnienia wykluczenia, ale były także niezasadne, nieuzasadnione
lub w ogóle niezrozumiałe.
W pierwszej kolejności sporządza kilka uwag natury ogólnej. Do przesłanki do
odstąpienia ze względu na opóźnienie uniemożliwiające ukończenie dzieła w terminie
znajdującej się w umowie nr 53/2017 można odnosić głosy orzecznictwa i doktryny wydane
na podstawie art. 635 Kodeksu cywilnego
(dalej „kc”), ponieważ brzmi ona tak samo jak ten
KIO 70/18
przepis. Z art. 635 kc
wynika, że wypadku gdy opóźnienie przyjmującego zamówienie w
rozpoczęciu lub wykończeniu dzieła przybiera rozmiar kwalifikowany, tj. jest na tyle istotne,
że wyklucza prawdopodobieństwo ukończenia dzieła w terminie wynikającym z umowy,
zamawiający może doprowadzić do wygaśnięcia umowy o dzieło ex tunc przez złożenie
oświadczenia o odstąpieniu od umowy na warunkach określonych w art. 635 kc.
Gdyby jednak okazało się, że przyjmujący zamówienie mógł w normalnym toku czynności
dokończyć dzieło w przepisanym terminie, oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie wywoła
skutku odstąpienia. Najważniejsze jest więc dokonanie oceny czy opóźnienie to jest na tyle
istotne,
że nie jest prawdopodobne ukończenie dzieła w czasie umówionym. Samo zatem
opóźnienie, a nawet zwłoka w rozpoczęciu wykonywania dzieła nie są wystarczające do
przyjęcia, że zamawiający może skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy. Interpretacja
tego przepisu nie może się dokonać w oderwaniu od art. 491 § 1 kc. Ma to oznaczać, że
gdyby cel zobowiązania dało się osiągnąć mimo opóźnienia w świadczeniu przyjmującego
zamówienie, nie przekraczając przy tym kryterium odpowiedniości z art. 491 § 1 kc, to
zamawiający powinien wezwać przyjmującego do spełnienia świadczenia.
Oceniając zaistniały stan faktyczny przez pryzmat litery prawa odwołujący wskazuje,
że można stwierdzić dwie okoliczności. Po pierwsze nie zaistniało żadne opóźnienie, które
by wykluczało ukończenie dzieła w terminie. Po wtóre, nawet gdyby konieczność
uzupełnienia jakichkolwiek braków spowodowała przedłużenie procedur administracyjnych -
z pewnością dzieło zostałoby ukończone zanim niniejsze odwołanie znajdzie się na
wokandzie Krajowej Izby Odwoławczej.
Ponadto, oświadczenie o odstąpieniu zostało złożone wykonawcy dnia 2 października
2017 r. Zgodnie z umową powinno ono zasadzać się na podstawach, o których zamawiający
dowiedział się nie dalej jak przed upływem 14 dni. Oświadczenie o odstąpieniu zostało
złożone w formie zwykłej pisemnej i odnoszą się do niego zwykłe zasady składania
oświadczeń woli przewidziane Kodeksem cywilnym. W myśl art. 61 § 1 kc „oświadczenie
woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki
sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią.” W efekcie u podstaw oświadczenia o
odstąpieniu powinny leżeć przesłanki, o których zamawiający dowiedział się od 18 września
2017 r.
Z tego względu odwołujący czuję się zwolniony z konieczności odwoływania się do
przesłanek stwierdzonych przed tą datą.
Rozpoznając po kolei zarzuty zamawiającego odwołujący w pierwszym rzędzie
odn
osi się do tych, które powtarzają się we wszystkich punktach.
Wspólnym zarzutem jest nieprzedłożenie zamawiającemu we wrześniu 2017 r.
dokumentacji przetargowej. H
armonogram zakładał wykonanie i przedłożenie tej
dokumentacji po zatwierdzeniu projektu wykonawczego. Wydaje się oczywiste, że nie
sposób oddać tego typu dokumentacji dopóki nie wiadomo dokładnie co i w jaki sposób ma
KIO 70/18
zostać wykonane. Ten zarzut jest więc według odwołującego chybiony co do zasady.
Wspólnym zarzutem jest brak w złożonej dokumentacji projektowej warunków
technicznych oraz brak uzgodnień, pozwoleń i opinii.
W odniesieniu do tego zarzutu stwierdza
, że jest on niezrozumiały. Jedna treść
została przepisana do wszystkich punktów dotyczących poszczególnych zadań. Jeśli
rzeczywiście zamawiający stwierdził braki w dokumentacji powinien poinformować o tym
w
ykonawcę w sposób precyzyjny. Zresztą zgodnie z par. 4 ust. 5 umowy miał do tego
obowiązek, zanim odstąpi od umowy.
Odnosząc się ogólnie do postawionego zarzutu warto zauważa, że od momentu
wejścia w życie ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane tj. od
dnia 28 czerwca
2015 r. został zniesiony obowiązek dołączania do projektu budowlanego
oświadczeń właściwych jednostek organizacyjnych o zapewnieniu dostaw energii, wody,
ciepła i gazu oraz o warunkach przyłączenia do sieci wodociągowych, kanalizacyjnych,
cieplnych, gazowych, elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych.
Wykonawca nie dołączył warunków technicznych do projektów budowlanych gdyż nie
ma takiego obowiązku prawnego. Warto przy tym zauważyć, że to zamawiający jest
inwestorem i otrzym
uje od wszystkich zarządców mediów te same warunki techniczne, co
jego dotychczasowy pełnomocnik - wykonawca. Wobec tego zamawiający ma świadomość
czy w
ykonawca pozyskał te warunki, czy też nie. Oczywiście wykonawca wystąpił z
wnioskami o wydanie opinii do
tyczących lokalizacji drogi, kopie wniosków zostały załączone
do projektu. Wykonawca uzyskał potrzebne opinie. Pozostałe uzgodnienia również były w
trakcie procedur administracyjnych, jednak pozyskanie ich było niemożliwe z powodu np.
braku podpisu przedst
awiciela Gminy Jabłonna na protokole z narady koordynacyjnej, który
stanowi załącznik do wniosku,
W kilku punktach pojawia się także zarzut braku korelacji dokumentacji stworzonej dla
poszczególnych zadań. Również ten zarzut jest nieprecyzyjny, nie wyjaśnia bowiem na czym
ten brak miałby polegać. Nie sposób więc stwierdzić czy zaistniał, a jeśli tak to jaką metodą i
w jakim czasie mógłby być usunięty.
Odnosząc się ogólnie do tego zagadnienia zauważa, że wykonawca miał za zadanie
opracować odrębne dokumentacje projektowe dla zadań: 2,3,4,6,7. Z doświadczenia
w
ykonawcy wynika, że nie ma pewności co do realizowania poszczególnych zadań w tym
samym czasie. Zamawiający starał się o dofinansowanie z funduszy UE, co może skutkować
nie otrzymaniem środków na wszystkie zadania i brakiem realizacji któregoś z nich.
Jednocześnie wykonawca uznał za nadrzędny projekt budowy drogi, bez którego nie było
możliwe skomunikowanie parkingu oraz placu promocji, a także zapewnienie mediów z
uwagi na przebudowę sieci elektroenergetycznej w ramach zadania 4 (budowa drogi) oraz
budowy sieci kanalizacji deszczowej. Wykonawca podzielił dokumentację w sposób
KIO 70/18
umożliwiający realizację robót niezależnie od siebie, przy założeniu, że jako pierwsza
zostanie zrealizowana droga. Ponadto zadania
6 i 7 nie są w żaden sposób związane z
zadaniami 2,
3 i 4, a „korelacja”, o której pisze zamawiający nie byłaby przedmiotem
opracowania na etapie projektu budowlanego. Dlatego ten zarzut jest nie tylko
niezrozumiały, ale także niezasadny.
Odnosząc się do zarzutów postawionych dla poszczególnych zadań stwierdza co następuje:
Zadanie 4
- w
ykonawca wystąpił o wszystkie niezbędne warunki techniczne, m.in. do WZMiUW w dniu
6
września 2017 r.;
- w
ykonawca wystąpił z wnioskiem o wydanie pozwolenia wodnoprawnego w dniu 1
września 2017 r. Pismem z dnia 27 września 2017 r. zamawiający został poproszony przez
Starostę Lubelskiego o wywieszenie informacji 27 września 2017 r. Procedura została
zniweczona cofnięciem wniosku przez Zamawiającego, po odstąpieniu od umowy.
Zadanie 2
- z
arzut odnoszący się do występowania nazw własnych w dokumentacji nie został
skonkretyzowany. Wykonawca nie znalazł w sporządzonym przez siebie projekcie nazw
własnych. Jeśli natomiast miałoby to miejsce - wskazanie w dokumentacji nazw własnych nie
byłoby celowym działaniem wykonawcy. Wszelkie nazwy wskazujące producenta zostałyby
przez w
ykonawcę niezwłocznie usunięte z opracowania i nie stanowiły istotnej usterki
z
agrażającej wykonaniu umowy w terminie;
- r
ozwiązania projektowe oświetlenia w zakresie, o którym pisze zamawiający jest
przedmiotem opracowania projektu wykonawczego, a nie budowlanego;
- c
ała dokumentacja projektowa została złożona zamawiającemu celem sprawdzenia
przyjętych rozwiązań projektowych na etapie projektu budowlanego. Informacja BIOZ nie
podlega merytorycznej ocenie, wobec tego Wykonawca nie przedłożył jej do sprawdzenia.
Informacja BIOZ została dołączona do projektu budowlanego złożonego do Starostwa
Powiatowego w Lublinie w dniu 29
września 2017 r.;
- b
rak poświadczenia mapy do celów projektowych jest drobną usterką możliwą do
bezzwłocznego usunięcia.
Zadanie nr 3
- b
raki w dokumentacji dotyczącej instalacji sanitarnych wynikały wyłącznie z pomyłki
o
dwołującego. Dokumentacja w tym zakresie została wydrukowana, lecz nie została
załączona do projektów. Gdyby Zamawiający wezwał do jej uzupełnienia w myśl par. 4 ust. 5
umowy, zostałoby to niezwłocznie zrobione;
- k
olejne zarzuty nie zostały skonkretyzowane. Dokumentacja projektowa może różnić się od
koncepcji w niewielkim zakresie niemożliwym do przewidzenia na etapie przygotowywania
koncepcji i w wyniku uszczegółowienia projektu i koordynacji branżowej;
KIO 70/18
- z
amawiający nie zadał sobie trudu skonkretyzowania, w których dokumentach występują
różnice dotyczące miejsc parkingowych. W ocenie odwołującego takie różnice nie występują.
- k
westia zaprojektowania niewłaściwej nawierzchni jest przykładem przekroczenia przez
z
amawiającego swoich kompetencji. Zarzut ten nie zawiera rzetelnego uzasadnienia.
Zadanie nr 6 i 7
- d
okument potwierdzający aktualne uprawnienia jednej z osób wskazanych przez
zamawiającego był w posiadaniu wykonawcy i mógł zostać przedłożony zamawiającemu na
wezwanie;
- p
ozostałe zarzuty zostały omówione powyżej. Kwestia wyposażenia siłowni była
przedmiotem uzgodnień. Wykonawca wysłał do zamawiającego wiadomość e-mail dnia 4
września 2017 r. ale nie otrzymał na niego żadnej odpowiedzi.
Odwołujący wskazuję, że odniesienie się do ogólnikowych zarzutów jest bardzo
trudne. Gdyby z
amawiający zastosował się do procedury wynikającej z par. 4 ust. 5 umowy,
wówczas miałby obowiązek wezwać wykonawcę do poprawienia lub uzupełnienia projektów i
wszystkie kwestie siłą rzeczy zostałyby skonkretyzowane. Zamiast tego zamawiający po
stwierdzeniu kilku nieistotnych usterek lub braków w dokumentacji sporządził pismo
odstępujące od umowy. W ocenie odwołującego odstąpienie od umowy 53/2017 jest
zupełnie bezzasadne.
W dniu 24
stycznia 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o:
1) oddalenie odwołania;
2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od odwołującego na rzecz
zamawiającego;
3) przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy oraz z wyroku
KIO z dnia 11 grudnia 2017
r., sygn. akt KIO 2522/17 (w aktach sprawy) na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu;
4)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków:
a) A. S.
b) D. S.,
na okoliczność, niewykonania przedmiotowej umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy co doprowadziło do odstąpienia od umowy nr 53/2017 z dnia 22 maja
2017 r., a tym samym podstaw do wykluczenia wykonawcy w niniejszym postępowaniu;
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na
okoliczność, niewykonania przedmiotowej umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących po
stronie w
ykonawcy co doprowadziło do odstąpienia od umowy nr 53/2017 z dnia 22 maja
2017 r., a tym samym podstaw do wykluczenia w
ykonawcy w niniejszym postępowaniu.
KIO 70/18
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności ze Specyfikacją
Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej zwanej „SIWZ”), ofertą złożoną w postępowaniu
przez o
dwołującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
z
amawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Podobnie jak w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 11 grudnia 2017 r. oznaczonej
sygn. akt 2522/17 zawnioskowane przez zamawiającego dowody (dowody z dokumentów,
zeznań świadków oraz z opinii biegłego), jak również dowód z przesłuchania świadka
zawnioskowany przez odwołującego i dowód z dokumentu w postaci pisma z dnia 15
listopada 2017 r. zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie do zapłaty” zostały powołane, w
ocenie Izby, na okoliczność pozostającą poza zakresem zaskarżenia.
Odwołujący podniósł w treści odwołania, iż doszło do naruszenia „przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 92 ust. 1 PZP przez zaniechanie
podania uzasadn
ienia faktycznego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy zawierającego
wyszczególnienie faktycznych podstaw do rozwiązania poprzedniej umowy z Wykonawcą
oraz wskazanie, które z nich leżały po stronie Wykonawcy”, zaś zarzut naruszenia art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy P
zp został sformułowany przez odwołującego jako ewentualny.
O ile kwestia odstąpienia przez zamawiającego od umowy nr 53/2017 była bezsporna
to przesłanki tego odstąpienia oraz okoliczności realizacji zobowiązań umowy stanowią
pom
iędzy Stronami kwestię sporną. Jak wyżej zostało wskazane ustalona przez Izbę
okoliczność braku przedstawienia przez zamawiającego w ramach dokonanej czynności
wykluczenia uzasadnienia prawnego i faktycznego tej czynności powoduje, że prowadzenie
postępowania dowodowego w tym zakresie pozostawałoby poza substratem zaskarżenia.
Wynika to z faktu, iż prawidłowo sformułowany zarzut obejmuje nie tylko wzorzec kontroli w
postaci wskazania naruszonego przepisu, lecz przede wszystkim jego podstawy faktyczne, w
ramach których ująć należy elementy przedmiotowo istotne zaskarżonej czynności. Mając na
KIO 70/18
uwadze powyższe oraz treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie tylko nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, lecz nie może w tym zakresie prowadzić
postępowania dowodowego.
Tym samym treść art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp determinuje realizację obowiązku
ujętego w treści art. 92 ust. 1 ustawy Pzp przez szczegółowe wykazanie w ramach
uzasadnienia prawnego i faktycznego przesłanek, które swoim zakresem wpisują się w treść
hipotezy normy prawnej ujętej w tym przepisie.
Ponadto zdaniem Izby wnioskowane powyżej dowody dotyczące przesłanek
odstąpienia oraz okoliczności realizacji zobowiązań z umowy nr 53/2017 w sytuacji
niewyczerpującego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności wykluczenia
odwołującego
doprowadziłyby
do
nieuzasadnionego
wydłużenia
postępowania
odwoławczego. Przy tym należy dodać, że postępowanie przed Izbą, tak samo jak
postępowanie o udzielenie zamówienia, jest postępowaniem formalnym, opartym przede
wszystkim o pisemne dokumenty, a postępowanie dowodowe prowadzi się do zamknięcia
rozprawy, do momentu, w którym skład orzekający uzna sprawę za dostatecznie wyjaśnioną.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego powinny dążyć do udowodnienia swoich
twierdzeń na podstawie dokumentów. Na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba
odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów gdy zostały powołane jedynie dla
zwłoki.
Mając powyższe na uwadze Izba odmówiła przeprowadzenia postępowania
dowodowego we wskazan
ym powyżej zakresie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 17 stycznia 2018 r. (sygn.
IRO.271.8.2017.DS)
, w tym w szczególności z treści: ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, oferty
złożonej w postępowaniu przez odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej
pomiędzy zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia
publicznego,
a w szczególności z treści pisma z dnia 5 stycznia 2018 r. zawierającego
oświadczenie woli zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz wyroku
z uzasadnieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r sygn. akt KIO
2522/17.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.
KIO 70/18
Zamawiający w dokumentacji przetargowej (podpunkty 4.1.1 SIWZ oraz III.2.2)
ogłoszenia o zamówieniu) przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu w dniu 10 listopada 2017 r. nastąpiło otwarcie ofert.
W zakresie części II postępowania w ramach zadania 4 i 5 ofertę złożył także odwołujący.
W dniu 22 listopada 2017 r. z
amawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wskazując, że LubCom
Spółka z o.o. z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał wcześniejszej umowy nr
53/2017 zawartej w dniu 22 maja
2017 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy przez
z
amawiającego z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Zamawiający w
powyższej informacji wskazał również, że ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania
uznaje się za odrzuconą.
Na powyższą czynność odwołujący wniósł odwołanie, którego efektem był wyrok Izby
z dnia 11 grudnia 2017 r sygn. akt KIO 2522/17. Zgodnie z niniejszym wyrokiem Izba
uwzględniła odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W wyniku tego zamawiający w dniu 5 stycznia 2018 r. po raz kolejny poinformował
o
dwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
podając uzasadnienie prawne i faktyczne. Zamawiający w powyższej informacji wskazał
również, że ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą.
Na powyższą czynność odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Jak wskazano powyżej zamawiający w piśmie z dnia 5 stycznia 2018 r. stanowiącym
informację o wykonawcach wykluczonych i ofertach uznanych za odrzucone poinformował
odwołującego o wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania. W piśmie tym
zamawiający podał uzasadnienie prawne i faktyczne tej czynności.
W części stanowiącej uzasadnienie prawne zamawiający przedstawił treść art. 24 ust.
5 pkt 4 ustawy Pzp
z podaniem interpretacji zawartych w tym przepisie przesłanek oraz
prawnych konsekwencji tego ustalenia dla odwołującego.
Natomiast w części stanowiącej uzasadnienie faktyczne zamawiający podał:
chronologię działań zmierzających do odstąpienia od umowy nr 53/2017, uchybienia jakie
stwierdził w przekazanej dokumentacji dla zadań 2, 3, 4, 6 i 7 wskazując łącznie 49 takich
uchybień, powody odstąpienia odnosząc się do par. 9 ust. 1 umowy nr 53/2017 oraz
KIO 70/18
najbardziej istotne przyczyny, które zadecydowały o podjęciu decyzji o odstąpieniu dla zadań
2, 3, 4, 6 i 7 wskazując łącznie 34 takich przyczyn.
W ocenie Izby kluczowa jest analiza powodów odstąpienia w kontekście przesłanek
kontraktowych wynikających z umowy 53/2017. Zamawiający w tym aspekcie wyjaśnił, że
zgodnie „z par. 9 ust. 1 przedmiotowej umowy, Zamawiającemu przysługuje prawo
odstąpienia od umowy w całości, gdy Wykonawca realizuje prace projektowe niezgodnie z
umowa, przepisami prawa, wymogami technicznymi i normami, odstąpienie od umowy w taki
p
rzypadku może nastąpić w terminie 14 dni od powzięcia wiadomości o powyższych
okolicznościach. Ponadto Zamawiający może odstąpić od umowy jeżeli Wykonawca opóźnia
się z rozpoczęciem lub wykończeniem działa tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby
zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczania terminu
dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła,
odstąpienie od umowy w takim przypadku może nastąpić w terminie 14 dni od powzięcia
wiadomości o powyższych okolicznościach”.
Przesłanki te zawarte zostały dokładnie w par. 9 ust. 1 tiret 4 i 5 umowy nr 53/2017,
których treść stanowi, że zamawiającemu „przysługuje prawo odstąpienia w całości od
umowy w następujących okolicznościach:
[…]
- Wykonawca realizuje prace projektowe niezgodnie z umow
ą, przepisami prawa, wymogami
technicznymi i normami, odstąpienie od umowy w taki przypadku może nastąpić w terminie
14 dni od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach;
-
jeżeli Wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem działa tak dalece, że nie
jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez
wyznaczania terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do
wykonania dzieła, odstąpienie od umowy w takim przypadku może nastąpić w terminie 14
dni od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach”.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z „postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania
”. Analiza tego przepisu wskazuje, że rozwiązanie umowy jest w tym
wypadku jedynie skutkiem nie
wykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy.
Do tego elementem warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki jest
n
iewykonane lub nienależyte wykonanie umowy i to w stopniu istotnym. Tym samym oprócz
wskazania na okoliczność rozwiązania umowy, jak w niniejszym wypadku, podmiot
KIO 70/18
zamawiający winien wskazać, dokładne powody odstąpienia, mające swoje źródło w
postanowieniach
wcześniejszej umowy.
Zamawiający w przedmiotowym przypadku wykonując nakaz wynikający z wyroku
Izby o sygn. 2522/17 wyraźnie rozbudował uzasadnienie faktyczne w zakresie powodów
wykluczenia odwołującego podając bardzo dużą ilość faktów oraz stwierdzonych uchybień
jednak w dalszym ciągu nie podał wyjaśnienia w kontekście najważniejszego dokumentu dla
odstąpienia od umowy, a przez to czynności wykluczenia odwołującego tj. umowy nr
53/2017.
Zamawiający w informacji z dnia 5 stycznia 2018 r. nie podał jakie prace projektowe
odwołujący przy realizacji wcześniejszej umowy realizował niezgodnie z umową, przepisami
prawa, wymogami technicznymi i normami. W licznych wskazanych uchybieniach
zamawiający nie podał na czym polegała niezgodność z umową prac odwołującego. Jednym
wyjaśnieniem najbardziej istotnych przyczyn, które zdecydowały o podjęciu decyzji o
odstąpieniu od umowy a następnie wykluczeniu odwołującego to rażąca niekompletność
przekazanej dokumentacji oraz „fakt, że dokumentacja ta nie spełnia wymogów
Roz
porządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia
2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012 r.,
poz. 462 t.j.)”. Zamawiający nie wyjaśnił w jakim zakresie dokumentacja przekazana przez
odwołującego nie spełniała wymogów tego rozporządzenia, ani wyraźnie nie wykazał
dlaczego była ono rażąco niekompletna. W przedmiotowym przypadku do odstąpienia od
umowy nr 53/2017 doszło znacznie przed upływem terminu jej wykonania (zakreślonym na
dzień 22 grudnia 2017 r.), zatem uzasadnienie takiej przyczyny odstąpienia powinno w
ocenie Izby wyraźnie wskazywać fakt niemożności wykonania umowy w związku ze
złożeniem niekompletnych dokumentów przez odwołującego.
W sposób niewystarczający została także uzasadniona w ocenie Izby druga
przesłanka kontraktowa, na którą powoduje się odwołujący. Zamawiający nie udowodnił w
sposób wystarczający charakteru oraz zakresu tak dalekich opóźnień w wykończeniu dzieła
przez
odwołującego, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie
umówionym. Warto jeszcze raz podkreślić, że od odstąpienia od umowy nr 53/2017 doszło
przed upływem terminu jej wykonania, a w ocenie Izby zamawiający nie podał argumentów
pozwalających jednoznacznie stwierdzić, że doszło do jakiegokolwiek opóźnienia przy
realizacji umowy nr 53/2017, za które odpowiedzialny byłby odwołujący.
W ocenie Izby
nienależyte wykonanie umowy oznacza wykonanie jej w sposób
odbiegający od treści umowy. Natomiast jak to zostało wskazane powyżej zamawiający nie
wyjaśnił w jaki sposób odwołujący wykonywał umowę nr 53/2017 w sposób odbiegający od
jej treści.
KIO 70/18
Jak słusznie zauważył odwołujący stwierdzenie naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp ma doniosłe znaczenie dla wykonawcy wobec którego zostało stwierdzone ponieważ
może znacznie ograniczyć jego udział na rynku usług objętych danym zamówieniem lub
nawet go z niego wykluczyć. W związku z tym zamawiający powinni dochowywać
szczególnej staranności przy sporządzaniu uzasadnienia na okoliczność wykluczenia
wykonawcy na tej podstawie. W ocenie Izby uzasadnienie wykluczenia wykonawcy, w
oderwaniu od przesłanek wynikających z umowy będącej podstawą tej czynności jest
niewystarczające. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp przesłanką wykluczenia
jest
leżące po stronie wykonawcy niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym
stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co dopiero w
konsekwencji powinno skutkować rozwiązaniem umowy lub zasądzeniem odszkodowania.
Tym samym samo odstąpienie od umowy jest jednym z elementów konstrukcji tego przepisu
i to elementem wtórnym oraz wynikowym. Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez
zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym
rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części
umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od
umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza, że nie
może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność
zależy od spełnienia określonych warunków przede wszystkim kontraktowych, może być
skutecznie kwestionowane przez jego adresata. Zrealizowane przez zamawiającego
odstąpienie od umowy ma charakter sankcyjny i trudno wyobrazić sobie w praktyce sytuację,
aby jego adresat zgodził się z takim stanem rzeczy (zob. uzasadnienie do wyroku z dnia 11
grudnia 2017 r sygn. akt KIO 2522/17).
W związku z tym stanowisko zamawiającego powinno odnosić się do konkretnych
okoliczności, które przede wszystkim mają swoje umocowanie w umowie z której sposobu
realizacji zamawiający wywodzi tak doniosły skutek dla wykonawcy jakim jest jego
wykluczenie z postępowania.
Reasumując Izba uznała, że zamawiający dokonując czynności wykluczenia
o
dwołującego z postępowania nie sprostał obowiązkom wynikającym z treści art. 92 ust. 1
ustawy Pzp, który w przypadku wykluczenia wykonawcy obliguje podmiot zamawiający do
podania uzasadnie
nia prawnego oraz faktycznego. Powyższe wynika w szczególności
powiązania tego przepisu z treścią normy prawnej ujętej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
która w swojej hipotezie sankcję w postaci wykluczenia wiąże nie tylko z faktem odstapienia
od umowy, ale przede wszystkim z koniecznością wykazania, że doszło do niewykonania
umowy lub, że doszło do jej nienależytego wykonania, i że mają one charakter zawiniony
(leżący po stronie wykonawcy) a także odnoszą się do istotnych elementów zobowiązania.
Zamawiający dokonał ustaleń w tym zakresie, jednak w ocenie Izby były one
KIO 70/18
niewystarczające ponieważ zamawiający w dalszym ciągu nie podał jednoznacznej i
skonkretyzowanej
podstawy prawnej jak i faktycznej tej czynności tak aby wnosząc środek
ochrony prawnej wykonawca posiadał pełną wiedzę, co do podstaw jego wykluczenia oraz
aby odwołujący mógł się do tych podstaw odnieść składając odwołanie
Izba podobnie jak w sprawie o sygn. 2522/17 u
względniając zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp nie poddała analizie zarzutu z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp
– zgłoszonego jak wynika z treści odwołania jako zarzutu ewentualnego. Analiza tego
przepisu może nastąpić wówczas, gdy obie Strony sporu będą miały równe szanse
wypowiedzenia się odnośnie powodów odstąpienia od umowy.
Wobec powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. s
tosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewod
niczący:
……………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
dla II części zamówienia;
2. ko
sztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gminę Jabłonna i:
1) zalicza w po
czet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LubCom Spółka
z o.o.,
z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od zamawiającego Gminy Jabłonna na rzecz wykonawcy LubCom
Spółka z o.o. z siedzibą w Lublinie kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania i zastępstwa przed Izbą.
KIO 70/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………
KIO 70/18
Sygn. akt: KIO 70/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Jabłonna – Urząd Gminy w Jabłonnie zwany dalej „zamawiającym” prowadzi
postepowanie o udzielenie zamówienia pn. „Opracowanie dokumentacji projektowo-
kosztorysowej dla
rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna - Majątek wraz z
infrastrukturą towarzyszącą”, znak: IRO.271.8.2017.DS. Zamówienie to zostało podzielone
na dwie
części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 23
października 2017 r. pod numerem 605884-N-2017.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579
ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 15 stycznia 2018 r. wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia tj.
LubCom Spółka z o.o. z siedzibą w Lublinie zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie w
zakresie
części II zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania
jednoznacznego uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu wykonawcy
zawierającego wyszczególnienie faktycznych podstaw do rozwiązania poprzedniej
umowy z w
ykonawcą oraz wskazaniu, które z nich leżały po stronie Wykonawcy;
ewentualnie
2. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie i wykluczenie
wykonawcy LubCom sp. z o.o. i uznaniu jej oferty jako odrzuconej.
Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o:
a)
unieważnienie zaskarżonej czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu
spółki LubCom sp. z o.o. z postępowania pn, „Opracowanie dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej dla rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna - Majątek
wraz z infrastrukturą towarzyszącą” część II zamówienia i uznaniu jej oferty za
odrzuconą;
b)
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy „Projektorium” Anna Lis jako
oferty najkorzystniejszej na wykonanie zamówienia pn. „Opracowanie dokumentacji
projektowo-kosztorysowej dla rewi
talizacji centrum miejscowości Jabłonna - Majątek
wraz z infrastrukturą towarzyszącą” część II zamówienia;
c) nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert w postępowaniu na
KIO 70/18
udzielenie zamówienia pn. „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla
rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna - Majątek wraz z infrastrukturą
towarzyszącą” część II zamówienia;
d)
przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na
odpowiednie okoliczności wyszczególnione w treści uzasadnienia;
e)
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka A. J. – P. na okoliczność sposobu
wykonania umowy
nr 53/2017 z dnia 22 maja 2017 r. przez firmę LubCom sp. zo.o. i
niezasadności odstąpienia od tej umowy przez Gminę Jabłonna;
f)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz wykonawcy LubCom sp. z o.o. zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego w tym wpisu oraz kosztów zastępstwa
procesowego.
W dniu 5 stycznia 2017 r. z
amawiający podjął decyzje o wyborze najkorzystniejszej
oferty na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowo-
kosztorysowej dla rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna - Majątek wraz z
infrastrukturą towarzyszącą” dotyczącą części II zamówienia oraz o wykluczeniu
odwołującego z w/w postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Należy podkreślić, że
odwołujący złożył ofertę jedynie na wykonanie II części w/w zamówienia, więc tylko tej części
ta decyzja może dotyczyć.
W pierwszej kolejności odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu
odwołania, ponieważ jego oferta na wykonanie II części zamówienia na pn. „Opracowanie
dokumentacji projektowo-
kosztorysowej dla rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna -
Majątek wraz z infrastrukturą towarzyszącą” jest najkorzystniejsza. Parametry oferty
o
dwołującego w kryterium cenowym i pozacenowym wskazują, że w przypadku
uwzględnienia argumentacji odwołującego jego oferta będzie najkorzystniejsza. Dlatego ma
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest
uprawniony do wniesie
nia odwołania.
Przed merytorycznym uzasadnieniem zarzutów zwraca uwagę na fakt, że
zamawiający dokonał wcześniej wykluczenia odwołującego z przedmiotowego
postępowania. Miał to miejsce w dniu 22 listopada 2017 r. i było przedmiotem rozpoznania
Krajowej Izb
y Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2522/17.
Podaje, że odnosząc się do kontekstu poprzednio rozpoznawanej sprawy Izba
wskazała, że „podmiot zamawiający powinien wskazać, które elementy nienależytego
wykonania umowy uważa za tyle istotne, że stanowiły one podstawę do zniesienia
istniejącego pomiędzy danym wykonawcą a podmiotem zamawiającym stosunku
zobowiązaniowego, mającego swoje źródło we wcześniejszej umowie. Brak tych elementów
stanowi o wadliwości dokonanej przez Zamawiającego czynności, gdyż jak zostanie
KIO 70/18
wskazane w dalszej części uzasadnienia pozbawia wykonawcy możliwości skutecznej
obrony swych praw. Nie można bowiem zakładać, że każde naruszenie obowiązków
kontraktowych będzie stanowiło przesłankę do odstąpienia od umowy i w konsekwencji do
wyklu
czenia wykonawcy z postępowania. Tym samym te istotne, z punktu widzenia
podmiotu zamawiającego, elementy powinny zostać wskazane w uzasadnieniu podjętej
czynności.”
Wskazuje, że ostatecznie Izba skonstatowała - „tym samym wszystkie, istotne z
punktu widze
nia Zamawiającego, powody niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy, powinny znaleźć swoje wyraźne odzwierciedlenie w podstawie wykluczenia
wykonawcy, tak aby wnosząc środek ochrony prawnej wykonawca posiadał pełną wiedzę, co
do podstaw jego wykluczen
ia, tak aby przede wszystkim mógł do tych podstaw odnieść się
składając odwołanie. Choć Zamawiający wskazał, że pismo o odstąpieniu zawierało około 50
przesłanek, które skłoniły Zamawiającego do tej decyzji, to trudno wyobrazić sobie, aby
każdy z tych powodów był na tyle ważki, by powodował tak restrykcyjne zachowanie
Zamawiającego. Niewątpliwie powody, które doprowadziły do odstąpienia od umowy
podlegały ze strony Zamawiającego pewnej gradacji.”
W oparciu o przytoczone wyżej wskazania Izby zawarte w treści wyroku KIO 2522/17
stwierdza, że zamawiający otrzymał nieocenioną instrukcję jak prawidłowo przeprowadzić
wykluczenie o
dwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Należało wybrać
najważniejsze spośród przesłanek odstąpienia od umowy i należycie je uzasadnić w treści
decyzji o ponownym wykluczeniu o
dwołującego.
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie wskazała, że nie każda przesłanka
odstąpienia od umowy czy też nie każde naruszenie obowiązków kontraktowych ma
wystarczającą wagę do tego, aby wykluczyć wykonawcę z kolejnego postępowania. W
realiach rozpoznawanej sprawy wprost wskazano z
amawiającemu, że powinien
skoncentrować się na przesłankach w jego ocenie najważniejszych, tak aby spełniony został
warunek istotności podstaw do odstąpienia od umowy i wykluczenia wykonawcy z przetargu.
Takie sformułowanie decyzji powinno umożliwić wykonawcy złożenie odwołania, a
Krajowej Izbie Odwoławczej rozpoznanie tego odwołania w trybie przewidzianym
stosownymi przepisami.
Odwołujący przy tym wskazuje, że patrząc na uzasadnienie decyzji
z
amawiającego trudno odnieść wrażenie, że powyższe wskazówki znalazły zastosowanie
oraz że jest to bardzo trudna lektura, niezrozumiała i wewnętrznie sprzeczna.
Wyjaśnia, że najważniejszym mankamentem tego uzasadnienia jest to, że nie można
zrozumieć istoty podstawy do odstąpienia od umowy. Wymieniono łącznie dwie przesłanki
kontraktowe -
niewłaściwe wykonywanie umowy oraz opóźnienie kwalifikowane
uniemożliwiające wykonanie umowy w terminie.
KIO 70/18
Oświadcza, że w jednej części uzasadnienia zamawiający stwierdza, że
przedstawiona mu dokumentacja była całkowicie nieprzydatna do jego zamierzeń (s. 10
uzasadnienia). Na poparcie tej tezy przedstawił 49 punktów zawartych w oświadczeniu o
odstąpieniu oraz 34 punkty, które wskazał jako najistotniejsze - uzasadniające wykluczenie
wykonawcy. Nie zauważa jednak tego, że dokumentacja została mu przedłożona ponad 3
miesiące przed upływem terminu wykonania dzieła. Jeżeli więc posiadała jakiekolwiek braki,
to był jeszcze czas żeby je poprawić. Wydaje się, że taki był zamysł zawarcia w umowie
zapisu o uprzednim sprawdzeniu dokumentacji przez zamawiającego, zanim zostanie ona
złożona w celu uzyskania pozwolenia na budowę lub ZRID.
Dalej w uzasadnieniu decyzji za
mawiający wskazuje, że wykonawca nie wykonywał
umowy należycie od samego początku (od 22 maja 2017 r, - s. 9), z drugiej stwierdził
podstawy do odstąpienia pod koniec września 2017 r. (s. 3). Umowa przewidywała
mechanizmy kontroli zamawiającego nad wykonaniem zamówienia, m. in. poprzez narady
koor
dynacyjne i przedstawianie wyników prac (np. koncepcji funkcjonalno-przestrzennej).
Nie jest więc zrozumiałe jak zamawiający mógł zorientować się, że otrzymał projekty
„całkowicie nieprzydatne do jego celów”.
Następie odwołujący podnosi, że druga linia argumentacji zamawiającego zdaje się
opierać na zaistnieniu opóźnienia kwalifikowanego - tj. takiego, które uniemożliwiałoby
ukończenie umowy w terminie. Według niego kuriozalne jest wskazanie, że „na naradzie
koordynacyjnej dnia 28 sierpnia 2017 r. Wykonawca
zadeklarował złożenie dokumentacji na
ZRID w terminie do 30 września i terminach wynikających z umowy” a następnie „ze względu
na znaczne opóźnienie w realizacji prac Zamawiający zwołał dodatkowe spotkanie
koordynacyjne w dniu 01 września 2017 r. W trakcie spotkania Zamawiający uzyskał
informacje, z których wynikało, że postęp realizacji prac od momentu zaakceptowania
koncepcji jest znikomy, co zagraża realizacji umowy” (s. 2 decyzji). Odwołujący nie wie jakich
postępów zamawiający oczekiwał od wykonawcy w przeciągu 4 dni, ale jeżeli stwierdził
opóźnienie kwalifikowane (uniemożliwiające wykonanie umowy w terminie) to miał od tego
momentu 14 dni na odstąpienie od umowy, z której to możliwości nie skorzystał.
Twierdzi, że zamawiający w ogóle nie odnosi się w swoich pismach do
zaakceptowanego harmonogramu wykonania tej umowy. Zgodnie z par. 2 ust. 5 umowy z
dnia 22 maja 2017 r. w
ykonawca był zobowiązany do przedstawienia zamawiającemu do
zatwierdzenia harmonogramu wykonania umowy. Taki harmonogram powstał i został
przedłożony i zaakceptowany przez zamawiającego w dniu 29 maja 2017 r. Wynika z niego
kilka faktów, np. to, że projekty budowlane miały być wykonywane do końca września 2017
r.,
a dokumentacja przetargowa czyli STWiOR oraz przedmiary i kosztorysy miały być zdane
w listopadzie i grudniu 2017 r.
KIO 70/18
Podnosi także, że jego rozważania na temat rzekomych opóźnień są jedynie
domniemaniami pełnomocnika odwołującego. Rolą wykonawcy w postępowaniu
odwoławczym
nie
jest
domniemywanie
okoliczności
uzasadniających
decyzję
zamawiającego. Tym bardziej nie jest to w jego ocenie rola Krajowej Izby Odwoławczej.
Powyższe argumenty przekonują, że gdyby zamawiający sformułował uzasadnienie w
sposób jasny, to wówczas odwołujący mógłby zwięźle przedstawić kontrargumenty. Zamiast
tego
uważa, że sporządzono bardzo obszerne uzasadnienie licząc na to, że nie zdoła się on
wybronić z któregoś zarzutu, a wówczas zostanie obarczony odpowiedzialnością za
odstąpienie od umowy. Trudno w jego ocenie jednak przejść do rozpoznawania
poszczególnych zarzutów, gdy nie wyjaśniono, jakie miały one wpływ na podjęcie przez
zamawiającego decyzji o rozwiązaniu umowy. W tej sytuacji fakt, że w uzasadnieniu
zamawiający powołuje się na szereg dokumentów, które nie są do niego załączone, a treść
powołana przez tendencyjne skrócenie jest już tylko drobnym szczegółem, który nie może
już pogorszyć jakości tego uzasadnienia.
Reasumując stwierdza, że ponownie zrealizowała się przesłanka do uwzględnienia
odwołania oparta na zarzucie naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp. Zamawiający zlekceważył podane mu wytyczne do uzasadnienia decyzji o wykluczeniu
Odwołującego i uzasadnił swoją decyzję w sposób rozwlekły lecz niemerytoryczny, który
uniemożliwia sporządzenie prawidłowego odwołania. Na podstawie uzasadnienia decyzji o
wykluczeniu odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą nie można jednoznacznie
stwierdzić, co legło u podstaw takiej decyzji zamawiającego.
Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu postawionego w pkt 2 odwołania, z
ostrożności procesowej odwołujący podjął próbę odniesienia się do szczegółowych
przesłanek powołanych przez zamawiającego jako podstawa do wykluczenia. Z ogólnej
liczby 49 zarzutów uzasadniających odstąpienie zamawiający wytypował 34, które z
niewiadomych względów zostały uznane za najistotniejsze. Pośród nich znalazło się np.
nieuzgodnienie z z
amawiającym szczegółowego wyposażenia siłowni. Warto zauważyć, że
jeszcze przed pierwszą decyzją o wykluczeniu odwołujący wysłał do zamawiającego pismo z
dnia 15 listopada 20
17 r. wskazujące, że ten nie uzasadnił oświadczenia o odstąpieniu w
sposób zrozumiały i zgodny z warunkami umowy.
W ocenie o
dwołującego 34 przesłanki powołane przez zamawiającego nie tylko nie
są wystarczające do uzasadnienia wykluczenia, ale były także niezasadne, nieuzasadnione
lub w ogóle niezrozumiałe.
W pierwszej kolejności sporządza kilka uwag natury ogólnej. Do przesłanki do
odstąpienia ze względu na opóźnienie uniemożliwiające ukończenie dzieła w terminie
znajdującej się w umowie nr 53/2017 można odnosić głosy orzecznictwa i doktryny wydane
na podstawie art. 635 Kodeksu cywilnego
(dalej „kc”), ponieważ brzmi ona tak samo jak ten
KIO 70/18
przepis. Z art. 635 kc
wynika, że wypadku gdy opóźnienie przyjmującego zamówienie w
rozpoczęciu lub wykończeniu dzieła przybiera rozmiar kwalifikowany, tj. jest na tyle istotne,
że wyklucza prawdopodobieństwo ukończenia dzieła w terminie wynikającym z umowy,
zamawiający może doprowadzić do wygaśnięcia umowy o dzieło ex tunc przez złożenie
oświadczenia o odstąpieniu od umowy na warunkach określonych w art. 635 kc.
Gdyby jednak okazało się, że przyjmujący zamówienie mógł w normalnym toku czynności
dokończyć dzieło w przepisanym terminie, oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie wywoła
skutku odstąpienia. Najważniejsze jest więc dokonanie oceny czy opóźnienie to jest na tyle
istotne,
że nie jest prawdopodobne ukończenie dzieła w czasie umówionym. Samo zatem
opóźnienie, a nawet zwłoka w rozpoczęciu wykonywania dzieła nie są wystarczające do
przyjęcia, że zamawiający może skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy. Interpretacja
tego przepisu nie może się dokonać w oderwaniu od art. 491 § 1 kc. Ma to oznaczać, że
gdyby cel zobowiązania dało się osiągnąć mimo opóźnienia w świadczeniu przyjmującego
zamówienie, nie przekraczając przy tym kryterium odpowiedniości z art. 491 § 1 kc, to
zamawiający powinien wezwać przyjmującego do spełnienia świadczenia.
Oceniając zaistniały stan faktyczny przez pryzmat litery prawa odwołujący wskazuje,
że można stwierdzić dwie okoliczności. Po pierwsze nie zaistniało żadne opóźnienie, które
by wykluczało ukończenie dzieła w terminie. Po wtóre, nawet gdyby konieczność
uzupełnienia jakichkolwiek braków spowodowała przedłużenie procedur administracyjnych -
z pewnością dzieło zostałoby ukończone zanim niniejsze odwołanie znajdzie się na
wokandzie Krajowej Izby Odwoławczej.
Ponadto, oświadczenie o odstąpieniu zostało złożone wykonawcy dnia 2 października
2017 r. Zgodnie z umową powinno ono zasadzać się na podstawach, o których zamawiający
dowiedział się nie dalej jak przed upływem 14 dni. Oświadczenie o odstąpieniu zostało
złożone w formie zwykłej pisemnej i odnoszą się do niego zwykłe zasady składania
oświadczeń woli przewidziane Kodeksem cywilnym. W myśl art. 61 § 1 kc „oświadczenie
woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki
sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią.” W efekcie u podstaw oświadczenia o
odstąpieniu powinny leżeć przesłanki, o których zamawiający dowiedział się od 18 września
2017 r.
Z tego względu odwołujący czuję się zwolniony z konieczności odwoływania się do
przesłanek stwierdzonych przed tą datą.
Rozpoznając po kolei zarzuty zamawiającego odwołujący w pierwszym rzędzie
odn
osi się do tych, które powtarzają się we wszystkich punktach.
Wspólnym zarzutem jest nieprzedłożenie zamawiającemu we wrześniu 2017 r.
dokumentacji przetargowej. H
armonogram zakładał wykonanie i przedłożenie tej
dokumentacji po zatwierdzeniu projektu wykonawczego. Wydaje się oczywiste, że nie
sposób oddać tego typu dokumentacji dopóki nie wiadomo dokładnie co i w jaki sposób ma
KIO 70/18
zostać wykonane. Ten zarzut jest więc według odwołującego chybiony co do zasady.
Wspólnym zarzutem jest brak w złożonej dokumentacji projektowej warunków
technicznych oraz brak uzgodnień, pozwoleń i opinii.
W odniesieniu do tego zarzutu stwierdza
, że jest on niezrozumiały. Jedna treść
została przepisana do wszystkich punktów dotyczących poszczególnych zadań. Jeśli
rzeczywiście zamawiający stwierdził braki w dokumentacji powinien poinformować o tym
w
ykonawcę w sposób precyzyjny. Zresztą zgodnie z par. 4 ust. 5 umowy miał do tego
obowiązek, zanim odstąpi od umowy.
Odnosząc się ogólnie do postawionego zarzutu warto zauważa, że od momentu
wejścia w życie ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane tj. od
dnia 28 czerwca
2015 r. został zniesiony obowiązek dołączania do projektu budowlanego
oświadczeń właściwych jednostek organizacyjnych o zapewnieniu dostaw energii, wody,
ciepła i gazu oraz o warunkach przyłączenia do sieci wodociągowych, kanalizacyjnych,
cieplnych, gazowych, elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych.
Wykonawca nie dołączył warunków technicznych do projektów budowlanych gdyż nie
ma takiego obowiązku prawnego. Warto przy tym zauważyć, że to zamawiający jest
inwestorem i otrzym
uje od wszystkich zarządców mediów te same warunki techniczne, co
jego dotychczasowy pełnomocnik - wykonawca. Wobec tego zamawiający ma świadomość
czy w
ykonawca pozyskał te warunki, czy też nie. Oczywiście wykonawca wystąpił z
wnioskami o wydanie opinii do
tyczących lokalizacji drogi, kopie wniosków zostały załączone
do projektu. Wykonawca uzyskał potrzebne opinie. Pozostałe uzgodnienia również były w
trakcie procedur administracyjnych, jednak pozyskanie ich było niemożliwe z powodu np.
braku podpisu przedst
awiciela Gminy Jabłonna na protokole z narady koordynacyjnej, który
stanowi załącznik do wniosku,
W kilku punktach pojawia się także zarzut braku korelacji dokumentacji stworzonej dla
poszczególnych zadań. Również ten zarzut jest nieprecyzyjny, nie wyjaśnia bowiem na czym
ten brak miałby polegać. Nie sposób więc stwierdzić czy zaistniał, a jeśli tak to jaką metodą i
w jakim czasie mógłby być usunięty.
Odnosząc się ogólnie do tego zagadnienia zauważa, że wykonawca miał za zadanie
opracować odrębne dokumentacje projektowe dla zadań: 2,3,4,6,7. Z doświadczenia
w
ykonawcy wynika, że nie ma pewności co do realizowania poszczególnych zadań w tym
samym czasie. Zamawiający starał się o dofinansowanie z funduszy UE, co może skutkować
nie otrzymaniem środków na wszystkie zadania i brakiem realizacji któregoś z nich.
Jednocześnie wykonawca uznał za nadrzędny projekt budowy drogi, bez którego nie było
możliwe skomunikowanie parkingu oraz placu promocji, a także zapewnienie mediów z
uwagi na przebudowę sieci elektroenergetycznej w ramach zadania 4 (budowa drogi) oraz
budowy sieci kanalizacji deszczowej. Wykonawca podzielił dokumentację w sposób
KIO 70/18
umożliwiający realizację robót niezależnie od siebie, przy założeniu, że jako pierwsza
zostanie zrealizowana droga. Ponadto zadania
6 i 7 nie są w żaden sposób związane z
zadaniami 2,
3 i 4, a „korelacja”, o której pisze zamawiający nie byłaby przedmiotem
opracowania na etapie projektu budowlanego. Dlatego ten zarzut jest nie tylko
niezrozumiały, ale także niezasadny.
Odnosząc się do zarzutów postawionych dla poszczególnych zadań stwierdza co następuje:
Zadanie 4
- w
ykonawca wystąpił o wszystkie niezbędne warunki techniczne, m.in. do WZMiUW w dniu
6
września 2017 r.;
- w
ykonawca wystąpił z wnioskiem o wydanie pozwolenia wodnoprawnego w dniu 1
września 2017 r. Pismem z dnia 27 września 2017 r. zamawiający został poproszony przez
Starostę Lubelskiego o wywieszenie informacji 27 września 2017 r. Procedura została
zniweczona cofnięciem wniosku przez Zamawiającego, po odstąpieniu od umowy.
Zadanie 2
- z
arzut odnoszący się do występowania nazw własnych w dokumentacji nie został
skonkretyzowany. Wykonawca nie znalazł w sporządzonym przez siebie projekcie nazw
własnych. Jeśli natomiast miałoby to miejsce - wskazanie w dokumentacji nazw własnych nie
byłoby celowym działaniem wykonawcy. Wszelkie nazwy wskazujące producenta zostałyby
przez w
ykonawcę niezwłocznie usunięte z opracowania i nie stanowiły istotnej usterki
z
agrażającej wykonaniu umowy w terminie;
- r
ozwiązania projektowe oświetlenia w zakresie, o którym pisze zamawiający jest
przedmiotem opracowania projektu wykonawczego, a nie budowlanego;
- c
ała dokumentacja projektowa została złożona zamawiającemu celem sprawdzenia
przyjętych rozwiązań projektowych na etapie projektu budowlanego. Informacja BIOZ nie
podlega merytorycznej ocenie, wobec tego Wykonawca nie przedłożył jej do sprawdzenia.
Informacja BIOZ została dołączona do projektu budowlanego złożonego do Starostwa
Powiatowego w Lublinie w dniu 29
września 2017 r.;
- b
rak poświadczenia mapy do celów projektowych jest drobną usterką możliwą do
bezzwłocznego usunięcia.
Zadanie nr 3
- b
raki w dokumentacji dotyczącej instalacji sanitarnych wynikały wyłącznie z pomyłki
o
dwołującego. Dokumentacja w tym zakresie została wydrukowana, lecz nie została
załączona do projektów. Gdyby Zamawiający wezwał do jej uzupełnienia w myśl par. 4 ust. 5
umowy, zostałoby to niezwłocznie zrobione;
- k
olejne zarzuty nie zostały skonkretyzowane. Dokumentacja projektowa może różnić się od
koncepcji w niewielkim zakresie niemożliwym do przewidzenia na etapie przygotowywania
koncepcji i w wyniku uszczegółowienia projektu i koordynacji branżowej;
KIO 70/18
- z
amawiający nie zadał sobie trudu skonkretyzowania, w których dokumentach występują
różnice dotyczące miejsc parkingowych. W ocenie odwołującego takie różnice nie występują.
- k
westia zaprojektowania niewłaściwej nawierzchni jest przykładem przekroczenia przez
z
amawiającego swoich kompetencji. Zarzut ten nie zawiera rzetelnego uzasadnienia.
Zadanie nr 6 i 7
- d
okument potwierdzający aktualne uprawnienia jednej z osób wskazanych przez
zamawiającego był w posiadaniu wykonawcy i mógł zostać przedłożony zamawiającemu na
wezwanie;
- p
ozostałe zarzuty zostały omówione powyżej. Kwestia wyposażenia siłowni była
przedmiotem uzgodnień. Wykonawca wysłał do zamawiającego wiadomość e-mail dnia 4
września 2017 r. ale nie otrzymał na niego żadnej odpowiedzi.
Odwołujący wskazuję, że odniesienie się do ogólnikowych zarzutów jest bardzo
trudne. Gdyby z
amawiający zastosował się do procedury wynikającej z par. 4 ust. 5 umowy,
wówczas miałby obowiązek wezwać wykonawcę do poprawienia lub uzupełnienia projektów i
wszystkie kwestie siłą rzeczy zostałyby skonkretyzowane. Zamiast tego zamawiający po
stwierdzeniu kilku nieistotnych usterek lub braków w dokumentacji sporządził pismo
odstępujące od umowy. W ocenie odwołującego odstąpienie od umowy 53/2017 jest
zupełnie bezzasadne.
W dniu 24
stycznia 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o:
1) oddalenie odwołania;
2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od odwołującego na rzecz
zamawiającego;
3) przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy oraz z wyroku
KIO z dnia 11 grudnia 2017
r., sygn. akt KIO 2522/17 (w aktach sprawy) na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu;
4)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków:
a) A. S.
b) D. S.,
na okoliczność, niewykonania przedmiotowej umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy co doprowadziło do odstąpienia od umowy nr 53/2017 z dnia 22 maja
2017 r., a tym samym podstaw do wykluczenia wykonawcy w niniejszym postępowaniu;
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na
okoliczność, niewykonania przedmiotowej umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących po
stronie w
ykonawcy co doprowadziło do odstąpienia od umowy nr 53/2017 z dnia 22 maja
2017 r., a tym samym podstaw do wykluczenia w
ykonawcy w niniejszym postępowaniu.
KIO 70/18
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności ze Specyfikacją
Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej zwanej „SIWZ”), ofertą złożoną w postępowaniu
przez o
dwołującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
z
amawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Podobnie jak w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 11 grudnia 2017 r. oznaczonej
sygn. akt 2522/17 zawnioskowane przez zamawiającego dowody (dowody z dokumentów,
zeznań świadków oraz z opinii biegłego), jak również dowód z przesłuchania świadka
zawnioskowany przez odwołującego i dowód z dokumentu w postaci pisma z dnia 15
listopada 2017 r. zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie do zapłaty” zostały powołane, w
ocenie Izby, na okoliczność pozostającą poza zakresem zaskarżenia.
Odwołujący podniósł w treści odwołania, iż doszło do naruszenia „przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 92 ust. 1 PZP przez zaniechanie
podania uzasadn
ienia faktycznego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy zawierającego
wyszczególnienie faktycznych podstaw do rozwiązania poprzedniej umowy z Wykonawcą
oraz wskazanie, które z nich leżały po stronie Wykonawcy”, zaś zarzut naruszenia art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy P
zp został sformułowany przez odwołującego jako ewentualny.
O ile kwestia odstąpienia przez zamawiającego od umowy nr 53/2017 była bezsporna
to przesłanki tego odstąpienia oraz okoliczności realizacji zobowiązań umowy stanowią
pom
iędzy Stronami kwestię sporną. Jak wyżej zostało wskazane ustalona przez Izbę
okoliczność braku przedstawienia przez zamawiającego w ramach dokonanej czynności
wykluczenia uzasadnienia prawnego i faktycznego tej czynności powoduje, że prowadzenie
postępowania dowodowego w tym zakresie pozostawałoby poza substratem zaskarżenia.
Wynika to z faktu, iż prawidłowo sformułowany zarzut obejmuje nie tylko wzorzec kontroli w
postaci wskazania naruszonego przepisu, lecz przede wszystkim jego podstawy faktyczne, w
ramach których ująć należy elementy przedmiotowo istotne zaskarżonej czynności. Mając na
KIO 70/18
uwadze powyższe oraz treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie tylko nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, lecz nie może w tym zakresie prowadzić
postępowania dowodowego.
Tym samym treść art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp determinuje realizację obowiązku
ujętego w treści art. 92 ust. 1 ustawy Pzp przez szczegółowe wykazanie w ramach
uzasadnienia prawnego i faktycznego przesłanek, które swoim zakresem wpisują się w treść
hipotezy normy prawnej ujętej w tym przepisie.
Ponadto zdaniem Izby wnioskowane powyżej dowody dotyczące przesłanek
odstąpienia oraz okoliczności realizacji zobowiązań z umowy nr 53/2017 w sytuacji
niewyczerpującego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności wykluczenia
odwołującego
doprowadziłyby
do
nieuzasadnionego
wydłużenia
postępowania
odwoławczego. Przy tym należy dodać, że postępowanie przed Izbą, tak samo jak
postępowanie o udzielenie zamówienia, jest postępowaniem formalnym, opartym przede
wszystkim o pisemne dokumenty, a postępowanie dowodowe prowadzi się do zamknięcia
rozprawy, do momentu, w którym skład orzekający uzna sprawę za dostatecznie wyjaśnioną.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego powinny dążyć do udowodnienia swoich
twierdzeń na podstawie dokumentów. Na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba
odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów gdy zostały powołane jedynie dla
zwłoki.
Mając powyższe na uwadze Izba odmówiła przeprowadzenia postępowania
dowodowego we wskazan
ym powyżej zakresie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 17 stycznia 2018 r. (sygn.
IRO.271.8.2017.DS)
, w tym w szczególności z treści: ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, oferty
złożonej w postępowaniu przez odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej
pomiędzy zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia
publicznego,
a w szczególności z treści pisma z dnia 5 stycznia 2018 r. zawierającego
oświadczenie woli zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz wyroku
z uzasadnieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r sygn. akt KIO
2522/17.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.
KIO 70/18
Zamawiający w dokumentacji przetargowej (podpunkty 4.1.1 SIWZ oraz III.2.2)
ogłoszenia o zamówieniu) przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu w dniu 10 listopada 2017 r. nastąpiło otwarcie ofert.
W zakresie części II postępowania w ramach zadania 4 i 5 ofertę złożył także odwołujący.
W dniu 22 listopada 2017 r. z
amawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wskazując, że LubCom
Spółka z o.o. z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał wcześniejszej umowy nr
53/2017 zawartej w dniu 22 maja
2017 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy przez
z
amawiającego z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Zamawiający w
powyższej informacji wskazał również, że ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania
uznaje się za odrzuconą.
Na powyższą czynność odwołujący wniósł odwołanie, którego efektem był wyrok Izby
z dnia 11 grudnia 2017 r sygn. akt KIO 2522/17. Zgodnie z niniejszym wyrokiem Izba
uwzględniła odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W wyniku tego zamawiający w dniu 5 stycznia 2018 r. po raz kolejny poinformował
o
dwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
podając uzasadnienie prawne i faktyczne. Zamawiający w powyższej informacji wskazał
również, że ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą.
Na powyższą czynność odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Jak wskazano powyżej zamawiający w piśmie z dnia 5 stycznia 2018 r. stanowiącym
informację o wykonawcach wykluczonych i ofertach uznanych za odrzucone poinformował
odwołującego o wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania. W piśmie tym
zamawiający podał uzasadnienie prawne i faktyczne tej czynności.
W części stanowiącej uzasadnienie prawne zamawiający przedstawił treść art. 24 ust.
5 pkt 4 ustawy Pzp
z podaniem interpretacji zawartych w tym przepisie przesłanek oraz
prawnych konsekwencji tego ustalenia dla odwołującego.
Natomiast w części stanowiącej uzasadnienie faktyczne zamawiający podał:
chronologię działań zmierzających do odstąpienia od umowy nr 53/2017, uchybienia jakie
stwierdził w przekazanej dokumentacji dla zadań 2, 3, 4, 6 i 7 wskazując łącznie 49 takich
uchybień, powody odstąpienia odnosząc się do par. 9 ust. 1 umowy nr 53/2017 oraz
KIO 70/18
najbardziej istotne przyczyny, które zadecydowały o podjęciu decyzji o odstąpieniu dla zadań
2, 3, 4, 6 i 7 wskazując łącznie 34 takich przyczyn.
W ocenie Izby kluczowa jest analiza powodów odstąpienia w kontekście przesłanek
kontraktowych wynikających z umowy 53/2017. Zamawiający w tym aspekcie wyjaśnił, że
zgodnie „z par. 9 ust. 1 przedmiotowej umowy, Zamawiającemu przysługuje prawo
odstąpienia od umowy w całości, gdy Wykonawca realizuje prace projektowe niezgodnie z
umowa, przepisami prawa, wymogami technicznymi i normami, odstąpienie od umowy w taki
p
rzypadku może nastąpić w terminie 14 dni od powzięcia wiadomości o powyższych
okolicznościach. Ponadto Zamawiający może odstąpić od umowy jeżeli Wykonawca opóźnia
się z rozpoczęciem lub wykończeniem działa tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby
zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczania terminu
dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła,
odstąpienie od umowy w takim przypadku może nastąpić w terminie 14 dni od powzięcia
wiadomości o powyższych okolicznościach”.
Przesłanki te zawarte zostały dokładnie w par. 9 ust. 1 tiret 4 i 5 umowy nr 53/2017,
których treść stanowi, że zamawiającemu „przysługuje prawo odstąpienia w całości od
umowy w następujących okolicznościach:
[…]
- Wykonawca realizuje prace projektowe niezgodnie z umow
ą, przepisami prawa, wymogami
technicznymi i normami, odstąpienie od umowy w taki przypadku może nastąpić w terminie
14 dni od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach;
-
jeżeli Wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem działa tak dalece, że nie
jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez
wyznaczania terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do
wykonania dzieła, odstąpienie od umowy w takim przypadku może nastąpić w terminie 14
dni od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach”.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z „postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania
”. Analiza tego przepisu wskazuje, że rozwiązanie umowy jest w tym
wypadku jedynie skutkiem nie
wykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy.
Do tego elementem warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki jest
n
iewykonane lub nienależyte wykonanie umowy i to w stopniu istotnym. Tym samym oprócz
wskazania na okoliczność rozwiązania umowy, jak w niniejszym wypadku, podmiot
KIO 70/18
zamawiający winien wskazać, dokładne powody odstąpienia, mające swoje źródło w
postanowieniach
wcześniejszej umowy.
Zamawiający w przedmiotowym przypadku wykonując nakaz wynikający z wyroku
Izby o sygn. 2522/17 wyraźnie rozbudował uzasadnienie faktyczne w zakresie powodów
wykluczenia odwołującego podając bardzo dużą ilość faktów oraz stwierdzonych uchybień
jednak w dalszym ciągu nie podał wyjaśnienia w kontekście najważniejszego dokumentu dla
odstąpienia od umowy, a przez to czynności wykluczenia odwołującego tj. umowy nr
53/2017.
Zamawiający w informacji z dnia 5 stycznia 2018 r. nie podał jakie prace projektowe
odwołujący przy realizacji wcześniejszej umowy realizował niezgodnie z umową, przepisami
prawa, wymogami technicznymi i normami. W licznych wskazanych uchybieniach
zamawiający nie podał na czym polegała niezgodność z umową prac odwołującego. Jednym
wyjaśnieniem najbardziej istotnych przyczyn, które zdecydowały o podjęciu decyzji o
odstąpieniu od umowy a następnie wykluczeniu odwołującego to rażąca niekompletność
przekazanej dokumentacji oraz „fakt, że dokumentacja ta nie spełnia wymogów
Roz
porządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia
2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012 r.,
poz. 462 t.j.)”. Zamawiający nie wyjaśnił w jakim zakresie dokumentacja przekazana przez
odwołującego nie spełniała wymogów tego rozporządzenia, ani wyraźnie nie wykazał
dlaczego była ono rażąco niekompletna. W przedmiotowym przypadku do odstąpienia od
umowy nr 53/2017 doszło znacznie przed upływem terminu jej wykonania (zakreślonym na
dzień 22 grudnia 2017 r.), zatem uzasadnienie takiej przyczyny odstąpienia powinno w
ocenie Izby wyraźnie wskazywać fakt niemożności wykonania umowy w związku ze
złożeniem niekompletnych dokumentów przez odwołującego.
W sposób niewystarczający została także uzasadniona w ocenie Izby druga
przesłanka kontraktowa, na którą powoduje się odwołujący. Zamawiający nie udowodnił w
sposób wystarczający charakteru oraz zakresu tak dalekich opóźnień w wykończeniu dzieła
przez
odwołującego, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie
umówionym. Warto jeszcze raz podkreślić, że od odstąpienia od umowy nr 53/2017 doszło
przed upływem terminu jej wykonania, a w ocenie Izby zamawiający nie podał argumentów
pozwalających jednoznacznie stwierdzić, że doszło do jakiegokolwiek opóźnienia przy
realizacji umowy nr 53/2017, za które odpowiedzialny byłby odwołujący.
W ocenie Izby
nienależyte wykonanie umowy oznacza wykonanie jej w sposób
odbiegający od treści umowy. Natomiast jak to zostało wskazane powyżej zamawiający nie
wyjaśnił w jaki sposób odwołujący wykonywał umowę nr 53/2017 w sposób odbiegający od
jej treści.
KIO 70/18
Jak słusznie zauważył odwołujący stwierdzenie naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp ma doniosłe znaczenie dla wykonawcy wobec którego zostało stwierdzone ponieważ
może znacznie ograniczyć jego udział na rynku usług objętych danym zamówieniem lub
nawet go z niego wykluczyć. W związku z tym zamawiający powinni dochowywać
szczególnej staranności przy sporządzaniu uzasadnienia na okoliczność wykluczenia
wykonawcy na tej podstawie. W ocenie Izby uzasadnienie wykluczenia wykonawcy, w
oderwaniu od przesłanek wynikających z umowy będącej podstawą tej czynności jest
niewystarczające. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp przesłanką wykluczenia
jest
leżące po stronie wykonawcy niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym
stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co dopiero w
konsekwencji powinno skutkować rozwiązaniem umowy lub zasądzeniem odszkodowania.
Tym samym samo odstąpienie od umowy jest jednym z elementów konstrukcji tego przepisu
i to elementem wtórnym oraz wynikowym. Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez
zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym
rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części
umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od
umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza, że nie
może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność
zależy od spełnienia określonych warunków przede wszystkim kontraktowych, może być
skutecznie kwestionowane przez jego adresata. Zrealizowane przez zamawiającego
odstąpienie od umowy ma charakter sankcyjny i trudno wyobrazić sobie w praktyce sytuację,
aby jego adresat zgodził się z takim stanem rzeczy (zob. uzasadnienie do wyroku z dnia 11
grudnia 2017 r sygn. akt KIO 2522/17).
W związku z tym stanowisko zamawiającego powinno odnosić się do konkretnych
okoliczności, które przede wszystkim mają swoje umocowanie w umowie z której sposobu
realizacji zamawiający wywodzi tak doniosły skutek dla wykonawcy jakim jest jego
wykluczenie z postępowania.
Reasumując Izba uznała, że zamawiający dokonując czynności wykluczenia
o
dwołującego z postępowania nie sprostał obowiązkom wynikającym z treści art. 92 ust. 1
ustawy Pzp, który w przypadku wykluczenia wykonawcy obliguje podmiot zamawiający do
podania uzasadnie
nia prawnego oraz faktycznego. Powyższe wynika w szczególności
powiązania tego przepisu z treścią normy prawnej ujętej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
która w swojej hipotezie sankcję w postaci wykluczenia wiąże nie tylko z faktem odstapienia
od umowy, ale przede wszystkim z koniecznością wykazania, że doszło do niewykonania
umowy lub, że doszło do jej nienależytego wykonania, i że mają one charakter zawiniony
(leżący po stronie wykonawcy) a także odnoszą się do istotnych elementów zobowiązania.
Zamawiający dokonał ustaleń w tym zakresie, jednak w ocenie Izby były one
KIO 70/18
niewystarczające ponieważ zamawiający w dalszym ciągu nie podał jednoznacznej i
skonkretyzowanej
podstawy prawnej jak i faktycznej tej czynności tak aby wnosząc środek
ochrony prawnej wykonawca posiadał pełną wiedzę, co do podstaw jego wykluczenia oraz
aby odwołujący mógł się do tych podstaw odnieść składając odwołanie
Izba podobnie jak w sprawie o sygn. 2522/17 u
względniając zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp nie poddała analizie zarzutu z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp
– zgłoszonego jak wynika z treści odwołania jako zarzutu ewentualnego. Analiza tego
przepisu może nastąpić wówczas, gdy obie Strony sporu będą miały równe szanse
wypowiedzenia się odnośnie powodów odstąpienia od umowy.
Wobec powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. s
tosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewod
niczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 59/18 z dnia 2018-02-06
- Sygn. akt KIO 69/18, KIO 89/18 z dnia 2018-01-31
- Sygn. akt KIO 68/18 z dnia 2018-01-31
- Sygn. akt KIO 66/18 z dnia 2018-01-30
- Sygn. akt KIO 2746/17 z dnia 2018-01-29
