rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-01
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-01
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 111/18
KIO 111/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2018 r. przez
wykonawcę Eclipse sp. z o.o. sp. k. w Krakowie
w
postępowaniu prowadzonym przez Sosnowiecki Szpital Miejski sp. z o.o. w Sosnowcu
przy udziale wykonawcy Becton Dickinson Polska sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2018 r. przez
wykonawcę Eclipse sp. z o.o. sp. k. w Krakowie
w
postępowaniu prowadzonym przez Sosnowiecki Szpital Miejski sp. z o.o. w Sosnowcu
przy udziale wykonawcy Becton Dickinson Polska sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
w części I zamówienia, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert
w tej części, w tym przyznanie ofercie odwołującego 5 pkt w
kryterium oceny ofert „element przezierny (w igle z przeziernością wkłucia) o
długości co najmniej 5 mm lub większej”.
2.
kosztami postępowania obciąża Sosnowiecki Szpital Miejski sp. z o.o. w Sosnowcu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Eclipse sp. z o.o. sp. k. w Krakowie, kwotę 3.600 zł 00 gr
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 150
zł 00 gr poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie
Izby,
2.2.
zasądza od Sosnowieckiego Szpitala Miejskiego sp. z o.o. w Sosnowcu na
rzecz Eclipse sp. z o.o. sp. k. w Krakowie
kwotę 11.250 zł 00 gr (słownie:
jedenastu tysi
ęcy dwustu pięćdziesięciu złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 111/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sosnowiecki Szpital Miejski sp. z o.o. w Sosnowcu – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017
r. poz. 1579),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa probówek do
pobierania krwi
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
14 grudnia 2017 r., poz. 632046-N-2017.
15 stycznia 2018
r. zamawiający przesłał wykonawcy Eclipse sp. z o.o. sp. k. w
Krakowie, zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Becton Dickinson Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwanego
dalej „przystępującym”.
Wobec
czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako
najkorzystniejszej
odwołujący wniósł 19 stycznia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp - albowiem oferta
odwołującego obejmowała zaproponowany przedmiot (w postaci igieł) posiadający parametr
oceniany w ramach kryterium jakości (rozdział XII SIWZ, wiersz trzeci tabeli) a mimo to nie
została mu za ten parametr przyznana punktacja przewidziana w SIWZ, co w konsekwencji
doprowadziło do wyboru oferty, która nie była „najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia".
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem spełniania przez produkt zaoferowany przez odwołującego wymogu dla
uzyskania punktów w ramach parametru „element przezierny (...) o długości co najmniej 5
mm lub większej".
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że wybór jako zwycięzcy przetargu
innego podmiotu niż odwołujący był wynikiem uznania przez zamawiającego, że igły
Vacuette Visio Plus 0,7 i 0,8
nie spełniają kryterium posiadania „elementu przeziernego (...)
o długości co najmniej 5 mm lub większej". W wezwaniu do złożenia wyjaśnień, zamawiający
poinformował, że dokonał własnego pomiaru przy użyciu suwmiarki i długość elementu, w
którym widoczna była krew wynosiła 2,3 mm. Przy czym nie poparł tego twierdzenia żadnym
zdjęciem poglądowym. W odpowiedzi na powyższe, oferent przedstawił wyjaśnienie oraz
dokumentację zdjęciową, z której wynikało jednoznacznie, że długość elementu, w którym
widoczna jest krew wynosi ponad 5 mm. Pomimo otrzymania pow
yższego wyjaśnienia,
z
amawiający ofercie odwołującego nie przyznał (przypadających na ten parametr) 5 punktów
co w konsekwencji doprowadziło do uznania za korzystniejszą oferty konkurenta (łącznie
90,90 pkt.) w stosunku do oferty odwołującej (88,09 pkt.). Wynika z tego jednoznacznie, że
błędna ocena zamawiającego pozbawiła odwołującego punktów, które po doliczeniu do
punktów uzyskanych dałyby łączną notę 93,09 pkt. a co za tym idzie zwycięstwo w
przetargu.
Odwołujący podniósł, że wymóg (służący ocenie ofert) wyposażenia igły w „element
przezierny
” był co najmniej nieprecyzyjny (wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 91 ust.
2d P
zp). Słownikowo „przezierny”, to termin medyczny oznaczający „przejrzysty,
przezroczysty” a pojęcie „elementu przeziernego” nie ma swojej legalnej definicji, wobec
czego to właśnie potoczne rozumienie tego terminu musi być brane pod uwagę.
Zamawiający nie podał żadnych dodatkowych (poza długością) parametrów części
(elementu) przeziernego igły. W szczególności nie wskazał, że za „element przezierny”
będzie uznawał jedynie taką część igły, która nie zachodzi na kolejny element zestawu do
pobrania (uchwyt). W świetle powyższego, wymogu takiego zamawiający nie mógł
wprowadzić na etapie oceny ofert.
Odwołujący argumentował, że niezależnie od powyższego, żadna ze wskazanych
przez z
amawiającego okoliczności (to jest występowanie gwintu oraz zachodzenie części
elementu przeziernego igły na uchwyt) nie powoduje, że element przezierny samej igły się
zmienia jak również nie powoduje, że krew widoczna jest na długości mniejszej niż 5 mm.
Demonstrują to zdjęcia załączone do odwołania. Jak z nich wynika, łączna długość
przeziernej części igły (części przezroczystej, w której widoczna jest krew) wynosi 7 mm.
Zdjęcia te potwierdzają ponadto, iż również w igle umieszczonej w uchwycie krew pozostaje
widoczna.
Nadto, zupełnie chybione jest twierdzenie zamawiającego, jakoby długość
elementu przeziernego ograniczał „biały nieprzezroczysty element plastikowy”. Jak wynika z
załączonej dokumentacji zdjęciowej zgrubienie, o którym zapewne mowa nie jest białe ani
nieprzezroczyste. Rzeczywiście w tym miejscu na długości ok. 1 mm igła posiada mniejszą
przejrzystość (z uwagi na większa grubość tworzywa) ale nadal jest przezierna. Efekt
nieprzezroczystości może wystąpić jedynie w świetle lampy błyskowej, użytej przy
wykonywaniu zdjęcia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W
odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Becton Dickinson Polska sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o
oddalen
ie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę odwołującego, wezwanie
zamawiającego z 5 stycznia 2018 r. skierowane do odwołującego w trybie art. 87 ust. 1
Pzp, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie z 9 stycznia 2018 r., zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty z 15 stycznia 2018 r., odw
ołanie wraz z załącznikami,
zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, pismo
procesowe przystępującego wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w
trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Becton Dickinson Polska
sp. z o.o. w Warszawie
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne
zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu podwyższenia punktacji
przyznanej ofercie odwołującego w ten sposób, że jego oferta w klasyfikacji znalazłaby się
na miejscu pierwszym
. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
zaniechał czynności przyznania ofercie odwołującego brakującej punktacji, skutkowałoby
koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może
być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na podstawie pkt II specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) ustalono, że
przedmiotem zamówienia jest dostawa probówek do pobierania krwi. Zamówienie składa się
z 2 części tzw. pakietów, z których każdy stanowi oddzielny przedmiot zamówienia:
Pakiet nr 1
– probówki do pobierania krwi za pomocą systemu próżniowego lub aspiracyjno-
próżniowego wraz z dzierżawą aparatów (czytników)do odczytu OB,
Pakiet nr 2
– probówki do mikrometody do pobierania krwi u dzieci i niemowląt wraz z
dzierżawą statywu do odczytu OB.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, asortyment i ilości znajduje się w
załącznikach nr 3.1 ÷3.2 do SIWZ.
Na podstawie poz. 11
załącznika nr 3.1. do SIWZ ustalono również, że w skład
zamawianego asortymentu wchodzi
ła igła systemowa z gwintem dla systemów próżniowych
lub trwale połączone z nasadką o średnicy 0,7; 0,8 mm z wizualizacją wkłucia – 120 opak.
Na podstawie pkt V SIWZ ustalono, że zamawiający postanowił, iż w celu
potwierdzen
ia,
że
oferowany
przedmiot
zamówienia
odpowiada
wymaganiom
Zamawiającego należy złożyć dla pakietu nr 1:
-
Katalogi, ulotki, opisy lub inne dokumenty zawierające szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, (tj.: wymaganych parametrów, cech techniczno-użytkowych) zaoferowanych
produktów (dotyczy również parametrów ocenianych).
(…)
-
próbki oferowanego asortymentu dla poz. nr 2 i poz. nr 11 Formularza asortymentowo-
cenowego.
Na podstawie pkt
XII SIWZ ustalono, że w pakiecie nr 1 zamawiający będzie wybierał
oferty na podstawie kryterium cena
– 85% i jakość – 15%. Zamawiający opisał sposób
oblicza
nia liczby punktów w kryterium jakość wskazując, że przyzna punkty zgodnie z
poniższym opisem:
Rodzaj parametru ocenianego
Postać / wartość
parametru - Liczba
punktów
Podstawa oceny
Probówki plastikowe lub szklane z
zamknięciem zakręcanym (gwint) dającym
dodatkową gwarancję bezpiecznego
pobierania, transportu, wirowania oraz
ułatwiającym otwieranie probówek (za
wyjątkiem probówek do OB, które nie
podlegają ocenie ponieważ nie są
otwierane w procesie diagnostyki)
Tak - 5
Nie - 0
Potwierdzenie
każdego parametru
w katalogu lub w
innym dokumencie
System w całości pochodzący od jednego
producenta celem zapewnienia
jednakowego standardu jakościowego
Tak - 5
Nie - 0
Potwierdzenie w
formularzu
asortymentowo-
cenowym (kolumna
Wytwórca/
Numer katalogowy
Element przezierny (w igle z
przeziernością wkłucia) o długości co
najmniej 5 mm lub większej.
Pozycja nr 11 Formularza
asortymentowo-cenowego
Tak - 5
Nie - 0
Potwierdzenie w
katalogu lub w
innym
dokumencie oraz
próbki - 2 szt. igieł
Objętość martwa w probówce do badań
koagulologicznych:
Pozycja nr 2 Formularza asortymentowo-
cenowego
1 cm lub mniej
– 5 pkt,
1÷2 cm – 2 pkt,
powyżej 2 cm – 0 pkt
Potwierdzenie w
katalogu lub w
innym dokumencie
oraz próbki - 5 szt
probówek
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył m.in.
odwołujący. W pozycji 11 formularza cenowego zaoferował igły Greiner Bio-
One/450041;450040. W formularzu ofertowym złożył oświadczenie, że igły z poz. 11
formularza cenowego posiadają element przezierny (w igle z przeziernością wkłucia) o
długości 5 mm lub większej. Do oferty załączono kartę katalogową igieł, z której wynika, że
igły Vacuette Visio Plus z wizualną kontrolą prawidłowości wkłucia znacznie ułatwiają
pobieranie krwi. Igły te posiadają przeźroczysty plastikowy 5 mm element, w którym po
prawidłowym wkłuciu do żyły pojawia się krew (s. 27 oferty). Do oferty załączono po 2 szt.
próbek igieł z poz. 11.
Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z dnia 5 stycznia 2018 r., działając na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej
oferty. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, że złożona próbka do poz. 11 formularza
asortymentowo - cenowego nie potwierdza,
że element przezierny (w igle z przeziernością
wkłucia) jest o długości co najmniej 5 mm lub większej. Złożony w ofercie katalog – str. 27
oferty opisuje, że igły posiadają przeźroczysty plastikowy 5 mm element, w którym po
prawidłowym wkłuciu do żyły pojawia się krew. W celu oceny próbki igły została wykonana
prób abiologiczna polegająca na wkłuciu do żyły łokciowej. Po dokonaniu wkłucia dokonano
pomiaru elementu przeziernego za pomocą suwmiarki w wyniku czego stwierdzono, że
długość elementu przeziernego w igle jest z przeziernością wkłucia 2,3 mm.
Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z
9 stycznia 2018 r. W wyjaśnieniach tych informował, że zaoferowane przez niego w pozycji
11 formularza asortymentowo-cenowego
igły z wizualizacją wkłucia 0,7 i 0,8 posiadają
element przezierny o długości 5 mm, jak na ilustracji, która załączył. Wielkość elementu
przeziernego w igle z wizualizacją prawidłowości wkłucia nie jest tożsama z dokładnie taką
samą wielkością widocznego w nim śladu krwi. (…). Zamawiający w parametrach
ocenianych wymagał podania rozmiaru elementu przeziernego a nie wielkości pojawiającego
się w okienku śladu krwi. W związku z tym zaoferowane przez nas igły Vacuette Visio Plus
0,7 i 0,8 posiadając element przezierny o długości 5 mm spełniają kryterium „co najmniej 5
mm.
Ustalono również, że zamawiający 15 stycznia 2018 r. wybrał ofertę przystępującego,
jako najkorzystniejszą. Zamawiający w piśmie tym uzasadnił także, że przyznał
odwołującemu 0 pkt za wartość parametru element przezierny (w igle z przeziernością
wkłucia) o długości co najmniej 5 mm. W uzasadnieniu zamawiający poinformował, że
wyjaśnienia odwołującego nie potwierdzają elementu przeziernego w igle z przeziernością
wkłucia długości co najmniej 5 mm. Na rysunku poglądowym załączonym do wyjaśnień
element wizualizacji został zaznaczony łącznie z gwintem igły, który zgodnie z przesłanymi
próbkami nie jest w całości przezierny, jak zostało to przedstawione na rysunku. W
gwintowanym elemencie igły na początku gwintowania znajduje się biały nieprzezroczysty
element plastikowy. Ponadto element gwintowany
wkręcany jest do uchwytu służącego do
zamocowania igły celem użycia jej do pobrania co powoduje, że gwint przestaje być
widoczny podczas
wkłucia, a widoczna przestrzeń ogranicza się tylko do tej, która znajduje
się poza gwintowaniem.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp,
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba uwzględniła odwołanie gdyż potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu.
W ocenie Izby zamawiający ocenił ofertę odwołującego niezgodnie z określonym w SIWZ
jakościowym kryterium oceny ofert opisanym jako element przezierny (w igle z
przeziernością wkłucia) o długości co najmniej 5 mm lub większej.
Przywołane kryterium oceny ofert odnosiło się do elementu przedmiotu zamówienia z
pozycji 11 formularza asortymentowego.
W pozycji tej wskazano, że przedmiotem
zamówienia jest igła systemowa z gwintem dla systemów próżniowych lub trwale połączone
z nasadką o średnicy 0,7; 0,8 mm z wizualizacją wkłucia. W uzasadnieniu odmowy
przyznania punktacji
ofercie odwołującego zamawiający wskazał, że element wizualizacji
został zaznaczony łącznie z gwintem igły, który zgodnie z przesłanymi próbkami nie jest w
całości przezierny. Wywiódł, że w gwintowanym elemencie igły na początku gwintowania
znajduje się biały nieprzezroczysty element plastikowy. Ponadto element gwintowany
wkręcany jest do uchwytu służącego do zamontowania igły celem użycia jej do pobrania co
powoduje, że gwint przestaje być widoczny podczas wkłucia, a widoczna przestrzeń
ogranicza się tylko do tej, która znajduje się poza gwintowaniem.
Izba po dokonaniu analizy mat
eriału dowodowego stwierdziła, że w świetle opisu
kryterium oceny ofert przytoczonego wyżej brak było podstaw do niezaliczenia długości
gwintu
do badanej długości elementu przeziernego. Jak wynikało z opisu kryterium w takim
brzmieniu, jakie znalazło się w SIWZ, punktowana miała być wyłącznie cecha techniczna
igły, a mianowicie istnienie elementu przeziernego (w igle z przeziernością wkłucia) o
długości 5 mm lub większej. Zamawiający uzależnił przyznanie dodatkowych punktów tylko i
wyłącznie do istnienia tej cechy obiektywnej igły. Co istotne, element przezierny
(przezroczysty)
igły nie przestaje być elementem przeziernym (przeźroczystym) przez
możliwość zasłonięcia go przez inny element systemu w trakcie wykonywania zabiegu
wkłucia. Podkreślenia wymagało, że zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie sprecyzował
w jaki s
posób będzie badał długość elementu przeziernego. W szczególności zamawiający
nie
wskazał, że będzie dokonywał pomiaru długości w trakcie wykonywania próby
biologicznej w
polegającej na wkłuciu do żyły łokciowej. Nie wskazano także, że długość ta
będzie mierzona przy jednoczesnym użyciu zabezpieczenia przeciwzakłuciowego. Nie
zastrzeżono wreszcie w opisie kryterium, że przy pomiarze długości elementu przeziernego
igły będzie brana pod uwagę tylko ta część elementu przeziernego, która w trakcie
wykonywania
próby biologicznej wkłucia nie jest zasłaniana przez inny element systemu.
Nie ulegało wątpliwości, że element gwintowany igły był elementem przeziernym i w
trakcie wkłucia tak jak i w komorze pojawiała się w nim krew, widoczna na zdjęciach
załączonych tak do odpowiedzi na odwołania, jaki i do odwołania. Argumentacja
zamawiającego, jaką przedstawił w uzasadnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
świadczyła natomiast o tym, że jego intencją było, aby za element przezierny uznawać
jedynie taką część igły, która nie zachodzi na inny element w trakcie wykonywania tego
badania
i jest widoczna dla wykonującego zabieg wkłucia. Jeżeli rzeczywiście takie były
intencje
zamawiającego, to nie zostały opisane w sposób dostateczny w kryterium oceny
ofert.
Nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający opisał w SIWZ, że będzie premiowana
odpowiednia
długość „okienka kontrolnego”, albo że interesuje go tylko długość „śladu krwi
widocznego dla osoby wykonuj
ącej zabieg wkłucia”. Zamawiający mógł użyć takich lub
analogicznych
sformułowań, z których można byłoby jednoznacznie wywnioskować, że
będzie brana pod uwagę długość elementu nieprzesłanianego przez inne elementy w trakcie
wykonywania wkłucia. Jednak tego typu sformułowań próżno było szukać w opisie kryterium,
jaki znalazł się w SIWZ.
Izba nie
mogła wziąć od uwagę dodatkowej argumentacji zamawiającego, jaka miała
przemawia
ć za nieprzyznaniem ofercie odwołującego punktacji w spornym kryterium. W
odpowiedzi na
odwołanie, zamawiający powołując się na zdjęcie nr 4 wskazywał, że nawet
gdyby
uwzględnić ślad krwi w elemencie gwintowanym igły, to łączna długość elementu
przeziernego wynosi ok. 4 mm. Izba
wzięła pod uwagę, że zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp zam
awiający zobowiązany jest nie tylko podać punktację przyznaną poszczególnym
ofertom w każdym kryterium oceny ofert ale także podać uzasadnienie faktyczne i prawne.
Tymczasem argumentacji takiej zamawiający nie przedstawił odwołującemu w swym piśmie
z 15 stycznia 2018 r.
Wobec powyższego odwołujący nie mógł sformułować zarzutów wobec
przyczyny ujawnionej dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Wobec
po
wyższego odwołujący nie może skutecznie rozszerzyć podstawy faktycznej swego
odwołania. W tej sytuacji sprzeczne z naczelną zasadą równouprawnienia stron
postępowania odwoławczego byłoby dopuszczenie do możliwości powołania się przez
zamawiającego w toku rozprawy na dodatkową, nieznaną odwołującemu przyczynę
obniżenia punktacji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła że zamawiający naruszył art. 91 ust. 1
Pzp,
gdyż ocenił ofertę odwołującego niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w
SIWZ.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w je
dnym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (1
sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
91 ust. 1
Pzp polegające na zaniechaniu przyznania odwołującemu punktacji w kryterium
jakościowym, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Po dodaniu tej punktacji
może się okazać, że w świetle kryteriów ceny ofert to oferta odwołującego będzie ofertą
najkorzystniejszą.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w części I zamówienia, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert w tej części, w tym przyznanie ofercie odwołującego 5 pkt w kryterium oceny
ofert „element przezierny (w igle z przeziernością wkłucia) o długości co najmniej 5 mm lub
większej”.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku o
raz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem
użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub
obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia
kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wro
cławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego
ponosił w całości zamawiający. Wobec powyższego to tę stronę postepowania Izba
obciążyła całością kosztów tego postępowania. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł , koszty
poniesione przez
odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 zł
oraz koszty dojazdu
pełnomocnika odwołującego na posiedzenie Izby w wysokości 150 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b, rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
w części I zamówienia, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert
w tej części, w tym przyznanie ofercie odwołującego 5 pkt w
kryterium oceny ofert „element przezierny (w igle z przeziernością wkłucia) o
długości co najmniej 5 mm lub większej”.
2.
kosztami postępowania obciąża Sosnowiecki Szpital Miejski sp. z o.o. w Sosnowcu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Eclipse sp. z o.o. sp. k. w Krakowie, kwotę 3.600 zł 00 gr
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 150
zł 00 gr poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie
Izby,
2.2.
zasądza od Sosnowieckiego Szpitala Miejskiego sp. z o.o. w Sosnowcu na
rzecz Eclipse sp. z o.o. sp. k. w Krakowie
kwotę 11.250 zł 00 gr (słownie:
jedenastu tysi
ęcy dwustu pięćdziesięciu złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 111/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sosnowiecki Szpital Miejski sp. z o.o. w Sosnowcu – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017
r. poz. 1579),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa probówek do
pobierania krwi
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
14 grudnia 2017 r., poz. 632046-N-2017.
15 stycznia 2018
r. zamawiający przesłał wykonawcy Eclipse sp. z o.o. sp. k. w
Krakowie, zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Becton Dickinson Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwanego
dalej „przystępującym”.
Wobec
czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako
najkorzystniejszej
odwołujący wniósł 19 stycznia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp - albowiem oferta
odwołującego obejmowała zaproponowany przedmiot (w postaci igieł) posiadający parametr
oceniany w ramach kryterium jakości (rozdział XII SIWZ, wiersz trzeci tabeli) a mimo to nie
została mu za ten parametr przyznana punktacja przewidziana w SIWZ, co w konsekwencji
doprowadziło do wyboru oferty, która nie była „najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia".
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem spełniania przez produkt zaoferowany przez odwołującego wymogu dla
uzyskania punktów w ramach parametru „element przezierny (...) o długości co najmniej 5
mm lub większej".
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że wybór jako zwycięzcy przetargu
innego podmiotu niż odwołujący był wynikiem uznania przez zamawiającego, że igły
Vacuette Visio Plus 0,7 i 0,8
nie spełniają kryterium posiadania „elementu przeziernego (...)
o długości co najmniej 5 mm lub większej". W wezwaniu do złożenia wyjaśnień, zamawiający
poinformował, że dokonał własnego pomiaru przy użyciu suwmiarki i długość elementu, w
którym widoczna była krew wynosiła 2,3 mm. Przy czym nie poparł tego twierdzenia żadnym
zdjęciem poglądowym. W odpowiedzi na powyższe, oferent przedstawił wyjaśnienie oraz
dokumentację zdjęciową, z której wynikało jednoznacznie, że długość elementu, w którym
widoczna jest krew wynosi ponad 5 mm. Pomimo otrzymania pow
yższego wyjaśnienia,
z
amawiający ofercie odwołującego nie przyznał (przypadających na ten parametr) 5 punktów
co w konsekwencji doprowadziło do uznania za korzystniejszą oferty konkurenta (łącznie
90,90 pkt.) w stosunku do oferty odwołującej (88,09 pkt.). Wynika z tego jednoznacznie, że
błędna ocena zamawiającego pozbawiła odwołującego punktów, które po doliczeniu do
punktów uzyskanych dałyby łączną notę 93,09 pkt. a co za tym idzie zwycięstwo w
przetargu.
Odwołujący podniósł, że wymóg (służący ocenie ofert) wyposażenia igły w „element
przezierny
” był co najmniej nieprecyzyjny (wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 91 ust.
2d P
zp). Słownikowo „przezierny”, to termin medyczny oznaczający „przejrzysty,
przezroczysty” a pojęcie „elementu przeziernego” nie ma swojej legalnej definicji, wobec
czego to właśnie potoczne rozumienie tego terminu musi być brane pod uwagę.
Zamawiający nie podał żadnych dodatkowych (poza długością) parametrów części
(elementu) przeziernego igły. W szczególności nie wskazał, że za „element przezierny”
będzie uznawał jedynie taką część igły, która nie zachodzi na kolejny element zestawu do
pobrania (uchwyt). W świetle powyższego, wymogu takiego zamawiający nie mógł
wprowadzić na etapie oceny ofert.
Odwołujący argumentował, że niezależnie od powyższego, żadna ze wskazanych
przez z
amawiającego okoliczności (to jest występowanie gwintu oraz zachodzenie części
elementu przeziernego igły na uchwyt) nie powoduje, że element przezierny samej igły się
zmienia jak również nie powoduje, że krew widoczna jest na długości mniejszej niż 5 mm.
Demonstrują to zdjęcia załączone do odwołania. Jak z nich wynika, łączna długość
przeziernej części igły (części przezroczystej, w której widoczna jest krew) wynosi 7 mm.
Zdjęcia te potwierdzają ponadto, iż również w igle umieszczonej w uchwycie krew pozostaje
widoczna.
Nadto, zupełnie chybione jest twierdzenie zamawiającego, jakoby długość
elementu przeziernego ograniczał „biały nieprzezroczysty element plastikowy”. Jak wynika z
załączonej dokumentacji zdjęciowej zgrubienie, o którym zapewne mowa nie jest białe ani
nieprzezroczyste. Rzeczywiście w tym miejscu na długości ok. 1 mm igła posiada mniejszą
przejrzystość (z uwagi na większa grubość tworzywa) ale nadal jest przezierna. Efekt
nieprzezroczystości może wystąpić jedynie w świetle lampy błyskowej, użytej przy
wykonywaniu zdjęcia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W
odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Becton Dickinson Polska sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o
oddalen
ie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę odwołującego, wezwanie
zamawiającego z 5 stycznia 2018 r. skierowane do odwołującego w trybie art. 87 ust. 1
Pzp, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie z 9 stycznia 2018 r., zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty z 15 stycznia 2018 r., odw
ołanie wraz z załącznikami,
zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, pismo
procesowe przystępującego wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w
trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Becton Dickinson Polska
sp. z o.o. w Warszawie
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne
zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu podwyższenia punktacji
przyznanej ofercie odwołującego w ten sposób, że jego oferta w klasyfikacji znalazłaby się
na miejscu pierwszym
. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
zaniechał czynności przyznania ofercie odwołującego brakującej punktacji, skutkowałoby
koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może
być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na podstawie pkt II specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) ustalono, że
przedmiotem zamówienia jest dostawa probówek do pobierania krwi. Zamówienie składa się
z 2 części tzw. pakietów, z których każdy stanowi oddzielny przedmiot zamówienia:
Pakiet nr 1
– probówki do pobierania krwi za pomocą systemu próżniowego lub aspiracyjno-
próżniowego wraz z dzierżawą aparatów (czytników)do odczytu OB,
Pakiet nr 2
– probówki do mikrometody do pobierania krwi u dzieci i niemowląt wraz z
dzierżawą statywu do odczytu OB.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, asortyment i ilości znajduje się w
załącznikach nr 3.1 ÷3.2 do SIWZ.
Na podstawie poz. 11
załącznika nr 3.1. do SIWZ ustalono również, że w skład
zamawianego asortymentu wchodzi
ła igła systemowa z gwintem dla systemów próżniowych
lub trwale połączone z nasadką o średnicy 0,7; 0,8 mm z wizualizacją wkłucia – 120 opak.
Na podstawie pkt V SIWZ ustalono, że zamawiający postanowił, iż w celu
potwierdzen
ia,
że
oferowany
przedmiot
zamówienia
odpowiada
wymaganiom
Zamawiającego należy złożyć dla pakietu nr 1:
-
Katalogi, ulotki, opisy lub inne dokumenty zawierające szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, (tj.: wymaganych parametrów, cech techniczno-użytkowych) zaoferowanych
produktów (dotyczy również parametrów ocenianych).
(…)
-
próbki oferowanego asortymentu dla poz. nr 2 i poz. nr 11 Formularza asortymentowo-
cenowego.
Na podstawie pkt
XII SIWZ ustalono, że w pakiecie nr 1 zamawiający będzie wybierał
oferty na podstawie kryterium cena
– 85% i jakość – 15%. Zamawiający opisał sposób
oblicza
nia liczby punktów w kryterium jakość wskazując, że przyzna punkty zgodnie z
poniższym opisem:
Rodzaj parametru ocenianego
Postać / wartość
parametru - Liczba
punktów
Podstawa oceny
Probówki plastikowe lub szklane z
zamknięciem zakręcanym (gwint) dającym
dodatkową gwarancję bezpiecznego
pobierania, transportu, wirowania oraz
ułatwiającym otwieranie probówek (za
wyjątkiem probówek do OB, które nie
podlegają ocenie ponieważ nie są
otwierane w procesie diagnostyki)
Tak - 5
Nie - 0
Potwierdzenie
każdego parametru
w katalogu lub w
innym dokumencie
System w całości pochodzący od jednego
producenta celem zapewnienia
jednakowego standardu jakościowego
Tak - 5
Nie - 0
Potwierdzenie w
formularzu
asortymentowo-
cenowym (kolumna
Wytwórca/
Numer katalogowy
Element przezierny (w igle z
przeziernością wkłucia) o długości co
najmniej 5 mm lub większej.
Pozycja nr 11 Formularza
asortymentowo-cenowego
Tak - 5
Nie - 0
Potwierdzenie w
katalogu lub w
innym
dokumencie oraz
próbki - 2 szt. igieł
Objętość martwa w probówce do badań
koagulologicznych:
Pozycja nr 2 Formularza asortymentowo-
cenowego
1 cm lub mniej
– 5 pkt,
1÷2 cm – 2 pkt,
powyżej 2 cm – 0 pkt
Potwierdzenie w
katalogu lub w
innym dokumencie
oraz próbki - 5 szt
probówek
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył m.in.
odwołujący. W pozycji 11 formularza cenowego zaoferował igły Greiner Bio-
One/450041;450040. W formularzu ofertowym złożył oświadczenie, że igły z poz. 11
formularza cenowego posiadają element przezierny (w igle z przeziernością wkłucia) o
długości 5 mm lub większej. Do oferty załączono kartę katalogową igieł, z której wynika, że
igły Vacuette Visio Plus z wizualną kontrolą prawidłowości wkłucia znacznie ułatwiają
pobieranie krwi. Igły te posiadają przeźroczysty plastikowy 5 mm element, w którym po
prawidłowym wkłuciu do żyły pojawia się krew (s. 27 oferty). Do oferty załączono po 2 szt.
próbek igieł z poz. 11.
Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z dnia 5 stycznia 2018 r., działając na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej
oferty. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, że złożona próbka do poz. 11 formularza
asortymentowo - cenowego nie potwierdza,
że element przezierny (w igle z przeziernością
wkłucia) jest o długości co najmniej 5 mm lub większej. Złożony w ofercie katalog – str. 27
oferty opisuje, że igły posiadają przeźroczysty plastikowy 5 mm element, w którym po
prawidłowym wkłuciu do żyły pojawia się krew. W celu oceny próbki igły została wykonana
prób abiologiczna polegająca na wkłuciu do żyły łokciowej. Po dokonaniu wkłucia dokonano
pomiaru elementu przeziernego za pomocą suwmiarki w wyniku czego stwierdzono, że
długość elementu przeziernego w igle jest z przeziernością wkłucia 2,3 mm.
Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z
9 stycznia 2018 r. W wyjaśnieniach tych informował, że zaoferowane przez niego w pozycji
11 formularza asortymentowo-cenowego
igły z wizualizacją wkłucia 0,7 i 0,8 posiadają
element przezierny o długości 5 mm, jak na ilustracji, która załączył. Wielkość elementu
przeziernego w igle z wizualizacją prawidłowości wkłucia nie jest tożsama z dokładnie taką
samą wielkością widocznego w nim śladu krwi. (…). Zamawiający w parametrach
ocenianych wymagał podania rozmiaru elementu przeziernego a nie wielkości pojawiającego
się w okienku śladu krwi. W związku z tym zaoferowane przez nas igły Vacuette Visio Plus
0,7 i 0,8 posiadając element przezierny o długości 5 mm spełniają kryterium „co najmniej 5
mm.
Ustalono również, że zamawiający 15 stycznia 2018 r. wybrał ofertę przystępującego,
jako najkorzystniejszą. Zamawiający w piśmie tym uzasadnił także, że przyznał
odwołującemu 0 pkt za wartość parametru element przezierny (w igle z przeziernością
wkłucia) o długości co najmniej 5 mm. W uzasadnieniu zamawiający poinformował, że
wyjaśnienia odwołującego nie potwierdzają elementu przeziernego w igle z przeziernością
wkłucia długości co najmniej 5 mm. Na rysunku poglądowym załączonym do wyjaśnień
element wizualizacji został zaznaczony łącznie z gwintem igły, który zgodnie z przesłanymi
próbkami nie jest w całości przezierny, jak zostało to przedstawione na rysunku. W
gwintowanym elemencie igły na początku gwintowania znajduje się biały nieprzezroczysty
element plastikowy. Ponadto element gwintowany
wkręcany jest do uchwytu służącego do
zamocowania igły celem użycia jej do pobrania co powoduje, że gwint przestaje być
widoczny podczas
wkłucia, a widoczna przestrzeń ogranicza się tylko do tej, która znajduje
się poza gwintowaniem.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp,
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba uwzględniła odwołanie gdyż potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu.
W ocenie Izby zamawiający ocenił ofertę odwołującego niezgodnie z określonym w SIWZ
jakościowym kryterium oceny ofert opisanym jako element przezierny (w igle z
przeziernością wkłucia) o długości co najmniej 5 mm lub większej.
Przywołane kryterium oceny ofert odnosiło się do elementu przedmiotu zamówienia z
pozycji 11 formularza asortymentowego.
W pozycji tej wskazano, że przedmiotem
zamówienia jest igła systemowa z gwintem dla systemów próżniowych lub trwale połączone
z nasadką o średnicy 0,7; 0,8 mm z wizualizacją wkłucia. W uzasadnieniu odmowy
przyznania punktacji
ofercie odwołującego zamawiający wskazał, że element wizualizacji
został zaznaczony łącznie z gwintem igły, który zgodnie z przesłanymi próbkami nie jest w
całości przezierny. Wywiódł, że w gwintowanym elemencie igły na początku gwintowania
znajduje się biały nieprzezroczysty element plastikowy. Ponadto element gwintowany
wkręcany jest do uchwytu służącego do zamontowania igły celem użycia jej do pobrania co
powoduje, że gwint przestaje być widoczny podczas wkłucia, a widoczna przestrzeń
ogranicza się tylko do tej, która znajduje się poza gwintowaniem.
Izba po dokonaniu analizy mat
eriału dowodowego stwierdziła, że w świetle opisu
kryterium oceny ofert przytoczonego wyżej brak było podstaw do niezaliczenia długości
gwintu
do badanej długości elementu przeziernego. Jak wynikało z opisu kryterium w takim
brzmieniu, jakie znalazło się w SIWZ, punktowana miała być wyłącznie cecha techniczna
igły, a mianowicie istnienie elementu przeziernego (w igle z przeziernością wkłucia) o
długości 5 mm lub większej. Zamawiający uzależnił przyznanie dodatkowych punktów tylko i
wyłącznie do istnienia tej cechy obiektywnej igły. Co istotne, element przezierny
(przezroczysty)
igły nie przestaje być elementem przeziernym (przeźroczystym) przez
możliwość zasłonięcia go przez inny element systemu w trakcie wykonywania zabiegu
wkłucia. Podkreślenia wymagało, że zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie sprecyzował
w jaki s
posób będzie badał długość elementu przeziernego. W szczególności zamawiający
nie
wskazał, że będzie dokonywał pomiaru długości w trakcie wykonywania próby
biologicznej w
polegającej na wkłuciu do żyły łokciowej. Nie wskazano także, że długość ta
będzie mierzona przy jednoczesnym użyciu zabezpieczenia przeciwzakłuciowego. Nie
zastrzeżono wreszcie w opisie kryterium, że przy pomiarze długości elementu przeziernego
igły będzie brana pod uwagę tylko ta część elementu przeziernego, która w trakcie
wykonywania
próby biologicznej wkłucia nie jest zasłaniana przez inny element systemu.
Nie ulegało wątpliwości, że element gwintowany igły był elementem przeziernym i w
trakcie wkłucia tak jak i w komorze pojawiała się w nim krew, widoczna na zdjęciach
załączonych tak do odpowiedzi na odwołania, jaki i do odwołania. Argumentacja
zamawiającego, jaką przedstawił w uzasadnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
świadczyła natomiast o tym, że jego intencją było, aby za element przezierny uznawać
jedynie taką część igły, która nie zachodzi na inny element w trakcie wykonywania tego
badania
i jest widoczna dla wykonującego zabieg wkłucia. Jeżeli rzeczywiście takie były
intencje
zamawiającego, to nie zostały opisane w sposób dostateczny w kryterium oceny
ofert.
Nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający opisał w SIWZ, że będzie premiowana
odpowiednia
długość „okienka kontrolnego”, albo że interesuje go tylko długość „śladu krwi
widocznego dla osoby wykonuj
ącej zabieg wkłucia”. Zamawiający mógł użyć takich lub
analogicznych
sformułowań, z których można byłoby jednoznacznie wywnioskować, że
będzie brana pod uwagę długość elementu nieprzesłanianego przez inne elementy w trakcie
wykonywania wkłucia. Jednak tego typu sformułowań próżno było szukać w opisie kryterium,
jaki znalazł się w SIWZ.
Izba nie
mogła wziąć od uwagę dodatkowej argumentacji zamawiającego, jaka miała
przemawia
ć za nieprzyznaniem ofercie odwołującego punktacji w spornym kryterium. W
odpowiedzi na
odwołanie, zamawiający powołując się na zdjęcie nr 4 wskazywał, że nawet
gdyby
uwzględnić ślad krwi w elemencie gwintowanym igły, to łączna długość elementu
przeziernego wynosi ok. 4 mm. Izba
wzięła pod uwagę, że zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp zam
awiający zobowiązany jest nie tylko podać punktację przyznaną poszczególnym
ofertom w każdym kryterium oceny ofert ale także podać uzasadnienie faktyczne i prawne.
Tymczasem argumentacji takiej zamawiający nie przedstawił odwołującemu w swym piśmie
z 15 stycznia 2018 r.
Wobec powyższego odwołujący nie mógł sformułować zarzutów wobec
przyczyny ujawnionej dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Wobec
po
wyższego odwołujący nie może skutecznie rozszerzyć podstawy faktycznej swego
odwołania. W tej sytuacji sprzeczne z naczelną zasadą równouprawnienia stron
postępowania odwoławczego byłoby dopuszczenie do możliwości powołania się przez
zamawiającego w toku rozprawy na dodatkową, nieznaną odwołującemu przyczynę
obniżenia punktacji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła że zamawiający naruszył art. 91 ust. 1
Pzp,
gdyż ocenił ofertę odwołującego niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w
SIWZ.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w je
dnym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (1
sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
91 ust. 1
Pzp polegające na zaniechaniu przyznania odwołującemu punktacji w kryterium
jakościowym, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Po dodaniu tej punktacji
może się okazać, że w świetle kryteriów ceny ofert to oferta odwołującego będzie ofertą
najkorzystniejszą.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w części I zamówienia, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert w tej części, w tym przyznanie ofercie odwołującego 5 pkt w kryterium oceny
ofert „element przezierny (w igle z przeziernością wkłucia) o długości co najmniej 5 mm lub
większej”.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku o
raz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem
użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub
obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia
kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wro
cławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego
ponosił w całości zamawiający. Wobec powyższego to tę stronę postepowania Izba
obciążyła całością kosztów tego postępowania. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł , koszty
poniesione przez
odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 zł
oraz koszty dojazdu
pełnomocnika odwołującego na posiedzenie Izby w wysokości 150 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b, rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 91/18 z dnia 2018-02-08
- Sygn. akt KIO 106/18 z dnia 2018-02-06
- Sygn. akt KIO 59/18 z dnia 2018-02-06
- Sygn. akt KIO 103/18 z dnia 2018-02-02
- Sygn. akt KIO 108/18 z dnia 2018-02-01
