rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2516/18
KIO 2516/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2018 r. przez wykonawcę
ATM S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek
Przetwarzania Informacji
– Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy
NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2516/18 po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy
„INFOMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2516/18 po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2018 r. przez wykonawcę
ATM S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek
Przetwarzania Informacji
– Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy
NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2516/18 po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy
„INFOMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2516/18 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Ośrodkowi Przetwarzania
Informacji
– Państwowemu Instytutowi Badawczemu w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i
oceny
ofert,
w
tym
wezwanie
wykonawców „INFOMEX” Sp. z o.o.
z siedzibą w Żywcu oraz NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 90 ust.
1 i ust. 1a pkt 1 usta
wy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny oferty, w tym ceny wskazanej w pozycji
„serwer” tabeli z pkt. 1
formularza oferty;
2.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Ośrodek Przetwarzania
Informacji
– Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
ATM S.A.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od Zamawiającego – Ośrodka Przetwarzania Informacji – Państwowego
Instytutu Badawczego w Warszawie na
rzecz Odwołującego – wykonawcy
ATM S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2516/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ośrodek Przetwarzania Informacji – Państwowy Instytut Badawczy
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
świadczenie usług obliczeniowych z wykorzystaniem serwerów
Wykonawcy oraz opieki serwisowej i technicznej
(znak postępowania: usługa obliczeniowa-
260-2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 wrz
eśnia 2018 r. pod numerem 2018/S 184 – 416279.
W dniu 6 grudnia 2018 r. wykonawca ATM S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący” lub „ATM”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert INFOMEX i NETIA,
pomimo, że oferty te zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2. art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie zwrócenia się do INFOMEX
i
NETIA z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dot. ceny oferty w sytuacji, gdy cena wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego oraz w sytuacji gdy cena całkowita ofert wykonawców INFOMEX i NETIA
i jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a rozbieżność nie wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2018 r.,
poz. 419 ze zm., dalej „uznk”) poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zaniechanie
odrzuce
nia ofert wykonawców INFOMEX i NETIA, pomimo że ich złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru INFOMEX i dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
2. odrzucenia oferty INFOMEX;
3. odrzucenia oferty NETIA;
4. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
5. ewentualnie -
wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dot. ofert wykonawców
INFOMEX i N
ETIA, wraz z żądaniem wykazania realności ceny jednostkowej brutto za serwer
w ujęciu miesięcznym.
W zakresie zarzutu pierwszego
Odwołujący wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest
świadczenie usług obliczeniowych z wykorzystaniem serwerów obliczeniowych oraz opieki
serwisowej i technicznej. Treść Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) stanowiąca
Załącznik Nr 1 do SIWZ wyraźnie wskazuje, że przedmiot zamówienia składa się z dwóch
komponentów: infrastruktury sprzętowej oraz z komponentu utrzymania infrastruktury.
Powyższe znajduje również swoje odzwierciedlenie w treści formularza ofertowego, w którym
Zamawiający wymagał wskazania przez wykonawców oddzielnie ceny brutto za utrzymanie
infrastruktury sprzętowo - systemowej w ujęciu miesięcznym i ceny jednostkowej brutto za
utrzymanie serwera w ujęciu miesięcznym. Zamawiający w treści OPZ w pkt. 2 wskazał
minimalne wymagania techniczne dla komponentów sprzętowych, zaś w pkt. 3 wskazał
szczegółowe wymagania techniczne dla komponentów sprzętowych. Na podstawie tych
wymagań wykonawcy obowiązani byli skalkulować z zyskiem cenę w zł brutto za miesiąc za
jeden serwer, która następnie zostanie pomnożona przez liczbę miesięcy niezbędną do
świadczenia usługi oraz liczbę 40 serwerów wymaganych przez Zamawiającego
w po
stępowaniu. Nadto, zgodnie z odpowiedzią z dnia 29 października 2018 r. Nr 4 na pytanie
jednego z wykonawców Zamawiający wskazał, że „dopuszcza, aby sprzęt, na którym będzie
świadczona usługa nie był fabrycznie nowy, ale jednocześnie nie może on być
wyprod
ukowany wcześniej niż 12 miesięcy przed podpisaniem umowy w wyniku niniejszego
postępowania.” Zdaniem Odwołującego powyższe wskazuje, że celem przygotowania oferty
w części dot. ceny brutto za serwer w ujęciu za 1 miesiąc każdy z wykonawców winien
pozyskać oferty i wycenić wszystkie komponenty składające się na całość w postaci serwera,
przy czym odpowiedź Nr 4 wskazuje, iż będą to ceny za komponenty nowe, bo nawet gdyby
przyjąć, iż któryś z wykonawców celem wykonania przedmiotu zamówienia oferuje sprzęt,
k
tóry był już używany to i tak jego wartość jest porównywalna z wartością nowych urządzeń.
Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 5 788 421,70 zł
brutto, ta sama kwota została podana przez Zamawiającego na otwarciu ofert, jako kwota,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W postępowaniu
oferty złożyło 3 wykonawców:
- INFOMEX,
który złożył ofertę o wartości 2 134 824,48 zł brutto (36,88% szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia brutto), przy czym za miesiąc Utrzymania infrastruktury sprzętowej
przyjął wartość 82 304,22 zł, zaś jako cenę jednostkową za serwer w ujęciu miesięcznym
wykonawca ten wskazał kwotę 166,17 zł;
- NETIA,
który złożył ofertę o wartości 3 382 283,52 zł brutto (58,43% szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia brutto), przy czym za miesiąc Utrzymania infrastruktury sprzętowej
przyjął wartość 140 436,48 zł, zaś jako cenę jednostkową za serwer w ujęciu miesięcznym
wykonaw
ca ten wskazał kwotę 12,30 zł;
- ATM,
który złożył ofertę o wartości 3 382 283,52 zł brutto (63,18% szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia brutto), przy czym za miesiąc Utrzymania infrastruktury sprzętowej
przyjął wartość 117 932,40 zł, zaś jako cenę jednostkową za serwer w ujęciu miesięcznym
wykonawca ten wskazał kwotę 861,00 zł.
Zdaniem Odwołującego powyższe zestawienie wskazuje na kilka kwestii: a) oferty
wszystkich wykonawców są niższe o więcej niż 30% od wartości szacunkowej brutto
zamówienia, przy czym ceny ofert brutto 3 wykonawców nie są w żaden sposób do siebie
zbliżone; b) istnieje ogromna rozbieżność pomiędzy wartością miesięczną za serwer przyjętą
przez ATM, a pomiędzy ceną miesięczną za serwer przyjętą przez pozostałych wykonawców,
tzn. ceną wskazaną przez ATM - 861 zł, a ceną wskazaną przez INFOMEX 166,17 zł (wartość
5,17 x niższa od ceny ATM), a ceną wskazaną przez NETIA (wartość 70 x niższa od ceny
ATM). Powyższa rozbieżność z całą pewnością winna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego
co
do
c
en
jednostkowych
wskazanych
przez
wykonawców
NETIA
i INFOMEX, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że oferty obu wykonawców są niższe o więcej niż
30% od szacunkowej wartości brutto zamówienia.
Odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, co pewnie pozostali wykonawcy założyli
kalkulując
swoją
ofertę,
że
wartość
zakupionych
dla
tego
postępowania
urządzeń/komponentów może być wykorzystana po okresie użytkowania wynoszącym
24 miesiące, to i tak biorąc pod uwagę, że cykl życia takich urządzeń jak macierze, serwery
wy
noszący od 5-7 lat - na co wskazywała również Izba w wydanym orzeczeniu (sygn. akt: KIO
1449/16, KIO 1501/16)
, nie jest możliwym przyjęcie, iż cena serwera przyjęta przez INFOMEX
i NETIA amortyzuje się w takim okresie.
W ocenie Odwołującego, sama rozbieżność cen za serwer w ujęciu miesięcznym winna
skłonić Zamawiającego do powzięcia wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny
jednostkowej za serwer. Powyższe wskazuje, że wykonawcy NETIA i INFOMEX celowo
zaniżyli, bądź nie uwzględnili kosztów serwera w ujęciu miesięcznym, co po przemnożeniu
przez ilość miesięcy oraz ilość serwerów ma istotny wpływ również na cenę końcową oferty
czyniąc ją nierealną. Z uwagi na powyższe, oferty wykonawców NETIA oraz INFOMEX winny
zostać odrzucone z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
z uwagi na to, że zawierają rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu drugiego Odwołujący przywołał fragment notatki
Zamawiającego z dnia 13 listopada 2018 r. W ocenie Odwołującego obydwa założenia, które
legły u podstaw decyzji Zamawiającego o odstąpieniu od wezwania wykonawców do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny są w przedmiotowym przypadku błędne. Po pierwsze, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego nie można się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, że oferty
wykonawców są na porównywalnym poziomie, co wskazuje porównanie wartości ofert brutto.
Sama różnica pomiędzy wartością oferty INFOMEX, a ofertą ATM wynosi 26,3%. Nadto, jak
wskazał Odwołujący w pkt. 1.4 lit. b) odwołania cena jednostkowa za serwer
w ujęciu miesięcznym INFOMEX jest o 5,7 x niższa, zaś NETIA jest aż o 70 x niższa niż cena
jednostkowa wskazana w ofercie przez ATM. Choćby powyższe matematyczne wyliczenia
wskazują, iż oferty na pierwszy rzut oka nie są z sobą porównywalne,
a Zamawiający co najmniej winien powziąć wątpliwości co do ich realności.
Z udostępnionego Odwołującemu drogą elektroniczną dnia 5 grudnia 2018 r. w odpowiedzi na
drugi wniosek o wgląd dokumentu w postaci dokumentu ustalenie wartości szacunkowej
zamówienia z dnia 18.09.2018 r. wynika, iż Zamawiający nie uwzględnił wszystkich czynników
kosztotwórczych
potrzebnych
do
wyceny
przedmiotu
zamówienia.
I
tak
z p
obieżnej analizy tego dokumentu wynika, że: 1) wycena nie wskazuje, że sprzęt
wskazanych dostawców jest zgodnie z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego
sprzętem nowym, lub nie starszym niż 12 miesięcy (zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego
Nr 4 z dnia
29 października 2018 r.); 2) wycena nie obejmuje zarządzania oraz monitoringu;
3)
wycena nie obejmuje usług Backupu - 20TB; 4) wycena nie uwzględnia łącz - w przypadku
wskazanych dostawców należy wycenić transfer przychodzący i wchodzący w trakcie
kontraktu -
wymaganie mówiło o braku limitu przesłanych danych; 5) zgodnie z treścią 3.4.
O
PZ wymagane przez Zamawiającego macierze dyskowe i serwery miały być wyposażone w
interfejsy Infiniband -
żadna z wycen, będąca podstawą oszacowania wartości przedmiotu
zam
ówienia nie uwzględnia tego wymagania. Co więcej, macierz miała być fizycznie
wydzielona dla Zamawiającego - w przypadku przedstawionej wyceny zasoby są
współdzielone oraz 6) w wycenie brak jest tuneli IPSec VPN. Biorąc pod uwagę wielość
czynników wpływających na cenę za utrzymanie infrastruktury sprzętowo - systemowej
w opinii wykonawcy nie istnieją kalkulatory online, które można by uznać za miarodajne pod
kątem szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Reasumując, Zamawiający nie miał
żadnych merytorycznych podstaw do stwierdzenia, że rozbieżność pomiędzy cenami ofert,
a ustaloną przez niego wartością szacunkową zamówienia wynika z okoliczności, które nie
wymagają wyjaśnienia, tym samym nie było jakichkolwiek merytorycznych podstaw do
odstąpienia od wzywania wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zwłaszcza, że
w świetle treści art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający ma taki ustawowy obowiązek w
przypadku, gdy cena całkowita oferty wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
Odwołujący dalej argumentował, iż biorąc pod uwagę treść twierdzenia wysuniętego
przez Zamawiającego, które Odwołujący przytoczył w pkt. 2.1 pkt 2) odwołania można dojść
do wniosku, iż u podstaw błędu popełnionego przez Zamawiającego tkwiła nieznajomość
systematyki u
stawy, bezzasadne przeświadczenie, iż jego subiektywne odczucia są
elementem decydującym, czy wzywać, czy nie wzywać wykonawców do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, pomimo rozbieżności pomiędzy cenami ofert, a przede wszystkim pomimo
różnicy pomiędzy szacunkową wartością przedmiotu zamówienia, a ceną ofert wykonawców,
k
tórzy złożyli oferty w postępowaniu. Odwołujący na poparcie prezentowanego stanowiska
przywołał wyrok KIO z dnia 19 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO 1356/17 oraz wyrok KIO z dnia 20
marca 2017 r. sygn. akt: KIO 367/17. Konkludując Odwołujący podał, że biorąc pod uwagę
całokształt okoliczności przytoczonych przez Odwołującego nie istnieje żadna choćby
subiektywna podstawa, która uprawniałaby Zamawiającego do odstąpienia od wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Nawiązując do treści notatki, nieprawidłowym w świetle charakteru
wezwania z art. 90 ust. 1 lub ust. 1
a jest twierdzenie, że Zamawiający wzywa do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny jedynie wtedy, gdy poweźmie wątpliwości w oparciu o szereg czynników,
m.in. takich, jak doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość na rynku
cen,
ceny
innych
ofert
złożonych
w postępowaniu. Takie twierdzenie jest nieuprawnione zwłaszcza w przedmiotowym
przypadku, gdyż Zamawiający sam wskazał niejako, że źle oszacował przedmiot zamówienia.
Nie wskazał jednak na jakiej podstawie uważa, że przeszacował przedmiot zamówienia,
zwłaszcza, że jak wykazał Odwołujący z udostępnionego dokumentu ustalenie wartości
szacunkowej zamówienia z dnia 18.09.2018 r. wynika wniosek odwrotny, że Zamawiający
szacując wartość przedmiotu zamówienia nie wziął pod uwagę kluczowych elementów
zamówienia potrzebnych do jego wyceny. Punktem odniesienia dla Zamawiającego nie może
być jedynie okoliczność, że wszystkie oferty wykonawców, którzy złożyli oferty w
p
ostępowaniu są niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek
VAT.
Co
więcej,
przytoczony
przez
Zamawiającego
w Notatce w
yrok Krajowej Izbie Odwoławczej o sygn. KIO 579/18, który zapadł
w odmiennym stanie faktycznym do tego, którego dotyczy odwołanie należy rozpatrywać
również w charakterze wyjątku, nie zaś reguły potwierdzającej zachowanie Zamawiającego.
Warto przy tym zwrócić uwagę, iż w prowadzonym przez Izbę postępowaniu odwoławczym,
które przytoczył Zamawiający w treści notatki, błąd w szacowaniu Zamawiającego był
ewidentny, gdyż Zamawiający szacując wartość przedmiotu zamówienia oszacował wartość
usługi na okres 12 miesięcy, podczas gdy okres wykonywania usługi trwał 9 miesięcy. Zatem
była to okoliczność bezsporna i łatwa do ustalenia. Powyższe wskazuje, iż Zamawiający
wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, który w przedmiotowej sprawie jest niewątpliwy,
zaniechał wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawców opierając się na bliżej
nieskonkretyzowanych subiektywnych odczuciach. Skoro Zamawiający nie wie jak należycie
oszacować wartość przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy, to nie może być to
okolicznością uzasadniającą brak powzięcia wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny
w ofercie któregoś z wykonawców. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym stanie
faktycznym naruszenie przez Zamawiającego art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp jest ewidentne.
W przedmiocie zarzutu trzeciego
Odwołujący podniósł, że konstrukcja ofert INFOMEX
i NETIA w zakresie zaoferowania nierealnej ceny za serwer stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. W opinii ATM S.A. obaj wykonawcy celowo zaniżyli wartość ceny jednostkowej
za serwer, pomimo, iż w standardowym okresie użytkowania serwera, który wynosi
odpowiednio od 5-
7 lat nie jest możliwym amortyzacja jego zakupu, biorąc pod uwagę
minimalną wartość komponentów składających się na serwer. Jak już zaznaczono, wartości
wskazane jako ceny jednostkowe za serwer (w wypadku NETIA -
12,30 zł,
w wypadku INFOMEX -
166,17 zł), są wartościami istotnie zaniżonymi, nie mogącymi pokryć
kosztów serwera, nawet z uwzględnieniem rozłożenia jego amortyzacji na kilkuletni okres.
Obaj wykonawcy mając świadomość, iż wartość wynagrodzenia za serwer w ujęciu
miesięcznym zależna jest od wartości średniego miesięcznego zużycia per serwer, a zatem
jest warto
ścią zmienną przerzucili część kosztów z pozycji dot. ceny jednostkowej za serwer
do pozycji w pkt. 1
Oferty, w której wykonawcy winni wskazać cenę za utrzymanie
infrastruktury sprzętowo - systemowej. Biorąc pod uwagę, iż Zamawiający przyjął w SIWZ, iż
jed
ynym kryterium oceny jest cena o wadze 100%, z treści ofert obu wykonawców wynika, że
celowo zaniżyli cenę jednostkową brutto za serwer w ujęciu miesięcznym, wiedząc, iż
Zamawiający jest zobligowany do zapłaty stałej wartości co miesiąc za utrzymanie
infra
struktury sprzętowo - systemowej, zaś wynagrodzenie za serwer jest zależne od wartość
zużycia serwera.
Proceder manipulowania przez INFOMEX i NETIA zaoferowanymi cenami
jednostkowymi za serwer stanowi działanie zmierzające do wyrządzenia deliktu w postaci
opisanej w art. 15 ust. 2 pkt. 1 uznk, a także deliktu z klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust.
1 uznk.
Odwołujący na poparcie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 3 marca 2018 r.
sygn. akt KIO 309/15.
Zdaniem Odwołującego niewątpliwie manipulacja ceną jednostkową na
potrzeby
uzyskania
niższej
ceny
całkowitej
brutto
i
wyższej
punktacji
w jedynym kryterium cena prowadzi do naruszenia: a)
interesów wykonawcy ATM
składającego ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu
zamówienia, jak również b) interesu zamawiającego w postaci wymuszania na zamawiającym
zakupu utrzymania infrastruktury sprzętowo - systemowej po cenie wyższej, niż wynikająca z
realnych kosztów utrzymania tej infrastruktury.
Nie ulega również wątpliwości, iż takie działanie wykonawców narusza dobre obyczaje
kupieckie. Jak wska
zała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 sierpnia 2016 r. sygn.
akt: KIO 1449/16, KIO 1501/16 „Dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania,
odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które
powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie
przez przystępującego Andra działalności gospodarczej nie zwalnia tego wykonawcy od
przestrzegania
ww.
reguł.”
Powyższe
uzasadnienie
można
w pełni odnieść do zachowania wykonawców NETIA i INFOMEX. W ocenie Odwołującego
powyższe potwierdza, iż złożenie ofert z celowo zaniżoną ceną jednostkową za serwer stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji naruszający dobre obyczaje kupieckie.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 grudnia 2018 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu pierwszego Zamawiający podał, iż istotne znaczenie miała cena
całkowita zaoferowana za realizację przedmiotu zamówienia, a nie ceny za poszczególne
komponenty zamówienia. Zamawiający w formularzu oferty rozdzielił dwa komponenty tylko
po to, aby ułatwić potencjalnym wykonawcom prawidłową wycenę. Podział ceny na dwa
elementy miał jedynie znaczenie techniczne, a nie - jak twierdzi Odwołujący - że wycena za
każdy element zamówienia miała istotne znaczenie dla Zamawiającego. Dalej Zamawiający
podniósł, iż nie wymagał od wykonawców wskazywania w ofertach szczegółowego podziału
ceny na czynniki kosztotwórcze potrzebne do wskazania całkowitej ceny. Nieuprawnione jest
więc twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający nie uwzględnił wszystkich czynników
kosztotwórczych potrzebnych do wyceny przedmiotu zamówienia.
Wykonawca INFOMEX Sp. z o.
o. przedstawił ofertę ze specyfikacją techniczną
oferowanej infrastruktury sprzętowo-systemowej, uwzględniającą wszelkie parametry
Zamawiającego. Zamawiający podkreślał, że INFOMEX Sp. z o. o. zaproponował takie same
parametry techniczne jak w analogicznym
postępowaniu z 2017 r. Także koszt powyższej
usługi zostanie poniesiony (jednorazowo przy uruchomieniu/zakupie, miesięcznie przy
utrzymaniu) przez w
ykonawcę bez względu na to, czy Zamawiający będzie uruchamiał sesję
obliczeniową i korzystał z zasobów procesora i pamięci każdego serwera, bez względu na to,
w jakiej wysokości będzie miało miejsce wykorzystanie/eksploatacja zasobów procesora
i pamięci każdego serwera. Cena za „Sesje obliczeniowe” w rozbiciu za jeden serwer powinna
być wynikiem kosztu poniesionego z tytułu korzystania przez Zamawiającego z jego mocy
obliczeniowej (czyli eksploatacji serwerów).
Zamawiający wskazał, iż przekonanie, iż INFOMEX Sp. z o.o. zaproponował realną
cenę brało się stąd, że wykonawca ten zaoferował cenę 166,17 zł za jeden serwer miesięcznie.
Obecnie ta sama spółka INFOMEX Sp. z o. o. świadczy dla Zamawiającego usługę identyczną,
na serwerach o parametrach tożsamych, za cenę 265,45 zł miesięcznie za jeden serwer.
Mając na uwadze fakt, że aktualnie zamawiana usługa dotyczy liczby serwerów dwukrotnie
wyższej od poprzedniego zamówienia i opiewa na dwa razy dłuższy okres, wykonawca mógł
wskazać cenę niższą o około 100 złotych za sztukę. Ponadto, INFOMEX Sp. z o. o. zaoferował
serwery o tożsamych parametrach technicznych - takich jak w 2017 r., a mając na uwadze
szybki postęp techniczny i ciągłe wprowadzanie nowoczesnych technologii, rozwiązania
sprzed roku są tańsze niż rozwiązania najnowszej generacji. Zamawiający uznał to więc za
normalne prawa rynku.
Ponadto
argumentował, że wykonawca może zakupić serwery w innych krajach, np. w
takich, w których obowiązują niższe podatki, wpływające finalnie na ostateczną cenę. Ze
względu na fakt, że obecnie INFOMEX Sp. z o.o. świadczy Zamawiającemu usługę
analogiczną tylko na mniejszą liczbę serwerów, i usługa ta jest świadczona w sposób należyty,
a zaoferowana cena jest porównywalną z ceną z oferty z 2017 r., Zamawiający nie miał
żadnych wątpliwości dotyczących ceny wskazanej przez wykonawcę INFOMEX
Sp. z o.o.
Odwołujący informację o tym fakcie pozyskał od Zamawiającego w trybie dostępu
do informacji publicznej z dnia 22 listopada 2018 r.
Ponadto, Zamawiający nie miał wątpliwości dotyczących ceny całkowitej
zaproponowanej przez NETIA S.A., gdyż była to cena wyższa od ceny INFOMEX Sp. z o.o.
i zbliżona do ceny wskazanej przez Odwołującego. Należy zaznaczyć, że Odwołujący wiedział,
że dla Zmawiającego istotne znaczenie ma cena całkowita, a nie ceny za poszczególne
elementy składające się na przedmiot zamówienia. Należy też wskazać, że
w postępowaniu z 2017 r. Odwołujący wskazał cenę za usługę utrzymania infrastruktury za
1 miesiąc na kwotę 10 860,00 zł, zaś cenę za jeden serwer 1,23 zł. Była to więc cena 10 razy
niższa niż zaoferowana przez firmę NETIA S.A. w przedmiotowym postępowaniu.
W postępowaniu z 2017 r. również żaden wykonawca nie został odrzucony z powodu
rażąco niskiej ceny, ponieważ dla Zamawiającego znaczenie miała cena za kompleksową
usługę. Oferta złożona przez NETIA S.A. jest więc na porównywalnym poziomie cenowym
z ofertą cenową Odwołującego. I dlatego też nie budziła wątpliwości Zamawiającego.
Zamawiający mając na uwadze orzeczenia KIO, na które powołuje się Odwołujący
(wyr
ok KIO z 24 sierpnia 2016 r. KIO 1449/16, KIO 1501/16) zbadał wszystkie oferty pod kątem
prawidłowości zaoferowanej ceny i tego, czy wykonawca za taką cenę będzie w stanie
wykonać przedmiot zamówienia, i czy cena została skalkulowana realnie, tzn. czy obejmuje
wszystkie koszty opisane w opisie przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu drugiego Zamawiający argumentował, że miał świadomość, że
szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia rzędu 5 mln złotych jest znacznie wyższa niż
ceny zaproponowane w złożonych ofertach z kilku powodów: a) po pierwsze w okresie jej
konstruowania znana była już informacja, że dla niektórych odbiorców prądu (dużych
przedsiębiorców) ceny energii elektrycznej od 2019 r., wzrosną w granicach 50-100%.
W październiku/listopadzie 2018 r. przedstawiciele rządu w wypowiedziach publicznych
oświadczali że „Rząd złagodzi skutki podwyżek prądu odbiorcom indywidualnym oraz małym
i średnim przedsiębiorcom”, b) szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia była oparta na
wycenach międzynarodowych globalnych koncernów, które dokonują wyceny w USD.
W związku z faktem, iż w kalkulatorach online istniała możliwość wyceny usługi na 1 rok lub
na 3 lata Zamawiający przyjął roczną wycenę i odpowiednio ją przeliczył. I tak, kalkulator
Google wycenił dzierżawę 40 serwerów i macierzy na koszt rzędu 790 tys. USD na rok, co po
przemnożeniu przez kurs USD i okres 2 lat, daje wartość ponad 5 mln złotych. Ceny innych
dostawców oferujących rozwiązania „chmurowe” były zbliżone do ww. ceny. Dodatkowo,
wysoki kurs dolara
i fakt, iż przedsiębiorcy z kręgu dużych przedsiębiorców wkalkulowali w
koszty usług podwyżki prądu w Polsce spowodowały, że wartość szacunkowa była wyższa niż
ceny ofert
złożonych przez małych i średnich przedsiębiorców mających siedzibę w Polsce, c)
Form
ularze dostępne na stronach internetowych międzynarodowych dostawców chmurowych
zasobów serwerowych AWS i GOOGLE służące do wyceny usługi uwzględniają znacznie
lepsze parametry techniczne niż oczekiwał Zamawiający. W opisie przedmiotu zamówienia
Zamawiający wskazał oczekiwane parametry, a przedstawiciele Google i AWS wskazali brak
idealnie dopasowanych do potrzeb Zamawiającego. Przedsiębiorcy w swej ofercie mają
serwery przekraczające oczekiwania Zamawiającego, ale takie, które spełniają wymogi OPZ
(w opisi
e przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał minimalne parametry, które muszą
być spełnione). Do tego, poziomy SLA u dostawców chmurowych są dużo wyższe niż
oczekiwane w OPZ przez Zamawiającego oraz domyślnie mają wyższe poziomy
zabezpieczenia danych niż wskazane przez Zamawiającego. Ponadto, serwery
przedsiębiorców, od których została uzyskana wycena i na podstawie których ustalono wartość
szacunkową przedmiotu zamówienia, posiadają serwery zlokalizowane na terenie Niemiec,
gdzie
jest
znacznie
droższy
prąd
i wyższe koszty pracy.
Podsumowując Zamawiający wskazał, iż uwzględnił wszystkie czynniki kosztotwórcze
potrzebne do wyceny przedmiotu zamówienia. Wyżej opisane czynniki spowodowały, że
szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia była wyższa niż ceny zaproponowane przez
w
ykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Dlatego też, mając na
uwadze fakt, iż oferty złożyli polscy przedsiębiorcy z kategorii małych i średnich,
a zaproponowane parametry są niższe niż te, które były podstawą do ustalenia szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie potrzebował wyjaśniać tak dużych
rozbieżności między szacunkową wartością przedmiotu zamówienia a ceną wskazaną
w złożonych ofertach. Zamawiający podniósł, że otrzymał oferty zawierające realne ceny,
w tym od INFOMEX Sp. z o.o., która świadczy obecnie dla Zamawiającego usługi analogiczne
w sposób należyty i bez zastrzeżeń, a kalkulację cenową przygotowała
w oparciu o analogiczny opis przedmiotu zamówienia. Konkludując, zgodnie z przytoczonym
przez Odwołującego orzeczeniem KIO (wyrok z 19 lipca 2017 r. KIO 1356/17) Zamawiający
nie wzywał wykonawców do wyjaśnień zakresie zaoferowanych cen, gdyż przedstawione ceny
nie budziły jego wątpliwości.
Zamawiający na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 27 lutego
2017 r. sygn. akt: KIO 293/17 oraz z dnia 5 maja 2014 r. sygn. akt: KIO 778/14. Ponadto
wskazał, iż nie widział podstaw do wzywania wykonawców do wyjaśnienia cen, które jego
zdaniem były realne i rzeczywiste. INFOMEX Sp. z o.o. wykonuje należycie analogiczną
usługę za podobną cenę, zaś ceny zaproponowane w ofertach Odwołującego i NETI S.A. są
zbliżone cenowo (różnica ofert poniżej 5%). Wobec powyższego zarzut Odwołującego, że
ceny wszystkich ofert
poza jego są rażąco niskie, jest błędny.
Odnośnie zarzutu trzeciego Zamawiający podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu
żadna z ofert nie jest obarczona czynem nieuczciwej konkurencji, a takie twierdzenia
Odwołującego są w świetle opisanych powyżej faktów jest nieuprawnione
i nieudowodnione. Wszyscy wykonawcy zaoferowali ceny realne, za które będą w stanie
wykonać przedmiot zamówienia. Wykonawca INFOMEX Sp. z o.o. obecnie realizuje należycie
za porównywalną cenę zamówienie tożsame, co dowodzi realności jego ceny. Cena oferty
złożonej przez NETIA S.A. jest porównywalna z ceną oferty Odwołującego. Zamawiający
ponownie podkreśla, że dokonywał oceny wartości całkowitej za kompleksową usługę.
Wyszczególnienie dwóch komponentów miało tylko pomóc wykonawcom wskazać, jak
prawidłowo skalkulować całkowitą cenę oferty. Odwołujący wskazuje, że wykonawcy
INFOMEX Sp. z o.
o. i NETIA S.A. dopuścili się manipulacji w cenach jednostkowych za serwer
i przerzucili część kosztów za serwer do usługi utrzymania. Zamawiający podkreślał, iż
twierdzenia Odwołującego są bezpodstawne, zwłaszcza, że sam Odwołujący składając ofertę
w postępowaniu na tożsamą usługę w 2017 r. wskazał jednostkową cenę za serwer na kwotę
1,23 zł. Wówczas nie uważał, że stanowi to zagrożenie interesów innych przedsiębiorców. W
świetle takiego postępowania Odwołującego próba zarzucania innym wykonawcom braku
etyki i moralności w prowadzonej działalności jest nieuzasadniona.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i
stanowisk
Stron
i
Uczestników,
Krajowa
Izba
Odwoławcza
ustaliła
i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 us
t. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 6 grudnia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym, w charakterze
Uczestników, wykonawców NETIA S.A. oraz „INFOMEX” Sp. z o.o. zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 10 grudnia 2018 r. po stronie
Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności wniosek o wszczęcie przedmiotowego postępowania
z dnia 18 września 2018 r., ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków
zamówienia, oferty wykonawców NETIA S.A., „INFOMEX” Sp. z o.o. oraz
ATM S.A.,
jak również notatkę Zamawiającego z dnia 13 listopada 2018 r. Skład orzekający
Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron oraz Uczestników złożone
w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 19 grudnia
2018 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SIWZ, przedmiotem zamówienia jest świadczenie
usług obliczeniowych opartych na serwerach klasy HPC wraz z usługą zapewniającą ciągłość
pracy
infrastruktury
sprzętowo
–
systemowej,
oraz
opieki
technicznej
i serwisowej. Ponadto zamówienie dotyczy usług świadczonych na podstawie umowy przez
okres 2 lat przy płatności miesięcznej za dostarczaną moc obliczeniową na bazie serwerów
obliczeniowych wraz z opieką techniczną i serwisową, o parametrach wyszczególnionych
w punkcie 3. W punkcie 2 załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający podał minimalne wymagania
techniczne komponentów sprzętowych, tj.: serwery obliczeniowe: 40 sztuk (CPU 2, vCPU 24,
RAM mem 256 GiB, SSD dyski o sumarycznej pojemn
ości 480 GB netto
w raidzie 1, netoworking: 2x10 Gigabit Ethernet, 2x56 Gigabit Infiniband) oraz przestrzeń
dyskowa
współdzielona 60 TB – SSD – Infiniband pomiędzy serwerami obliczeniowymi
a macierzą. Z kolei w punkcie 3 opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający zawarł
szczegółowe wymagania techniczne.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia publicznego została oszacowana
na kwotę 4 706 033,90 zł netto, co stanowi 5 788 421,70 zł brutto. Jak wynika z załącznika
nr 2 do wniosku o wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia, podstawą oszacowania
było rozpoznanie średnich cen rynkowych dokonane na podstawie dostępnych online
kalkulatorów. Przyjęte przez Zamawiającego dane dla uśrednionej wartości szacunkowej
zamówienia to kwoty: 5 517 956,78 zł (AWS – Amazon Web Services), 7 148 851,88 zł
(Google Cloud) oraz 4 698
456,41 zł (Microsoft Azure). Zamawiający do ww. wyliczeń przyjął
kurs NBP z dnia 29 sierpnia 2018 r. dla 1 USD w wysokości 3,6747 PLN oraz dla 1 EUR
w wysokości 4,2871 PLN.
W punkcie 1 tabeli formularza ofertowego
Zamawiający wymagał podania przez
wykonawców m.in. ceny w zł brutto za miesiąc dla pozycji „utrzymanie infrastruktury sprzętowo
– systemowej” oraz dla pozycji „serwer”.
W ww. postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. ATM S.A. z ceną
3 656
937,60 zł, NETIA S.A. z ceną 3 382 283,52 zł oraz „INFOMEX” Sp. z o.o. z ceną
2 134
824,48 zł. Ww. wykonawcy w pozycji „serwer” tabeli zawartej w punkcie 1 formularza
oferty zaoferowali odpowiednio 861 zł, 12,30 zł oraz 166,17 zł za miesiąc. Z kolei w pozycji
„utrzymanie infrastruktury sprzętowo – systemowej” ww. tabeli wykonawcy zaoferowali kolejno
117
932,40 zł, 140 436,48 zł oraz 82 304,22 zł w ujęciu miesięcznym.
Z powyższego wynika zatem, iż średnia arytmetyczna cen ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu wynosiła 3 058 015,20 zł. Zatem cena oferty wykonawcy
„INFOMEX” Sp. z o.o. była niższa o 30,19% w stosunku do średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert oraz o 63,12% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o VAT. Z kolei oferta wykonawcy NETIA S.A. była niższa od ubruttowionej wartości
szacunkowej zamówienia o 41,57%, przekraczała natomiast kwotę stanowiącą średnią
arytmetyczną cen ofert.
Zamawi
ający nie wzywał ww. wykonawców do wyjaśnienia ceny oferty w trybie art. 90
ust. 1 lub art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Jak wynika z notatki z dnia 13 listopada 2018 r. komisja przetargowa odstąpiła od
wezwania ww. wykonawców na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że mimo, iż ceny złożonych ofert
odbiegają od wartości szacunkowej zamówienia o ponad 30%, nie budzą one wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Wszystkie złożone oferty są na
porównywalnym poziomie, a wartość szacunkowa przygotowana na podstawie cen
wyliczanych w ogólnie dostępnych kalkulatorach online jest faktycznie zawyżona co stanowi
oczywistą okoliczność niewymagającą wyjaśnień.
Nadto Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do oferty wykonawcy INFOMEX, której
cena odbiega o 30,19% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert komisja również
nie ma wątpliwości, co do wykonania przedmiotu zamówienia i odstępuje od wezwania do
wyjaśnień. Wykonawca obecnie realizuje dla Zamawiającego zamówienie na usługę
jakościowo tożsamą, ilościowo mniejszą, w cenach odpowiednio do różnicy ilościowej
niższych niż w przedmiotowym postępowaniu.
Jednocześnie, w treści notatki, Zamawiający uzasadniał, że zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp stanowi
generaln
ą zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez Zamawiającego do
konkr
etnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień, odnoszących się do podejrzenia
wystąpienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zgodnie z nią Zamawiający
zobowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów
dot
yczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części
składowe wydają się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Innymi słowy, obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od
Zamawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający, oceniając oferty wykonawców
poweźmie wątpliwości co do całej ceny lub kosztu oferty, lub ich istotnych części składowych.
Zdaniem Zamawiającego analiza ww. przepisów pozwala stwierdzić, że zamawiający jest
obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy
poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny, podejrzewając jej rażące zaniżenie.
Zamawiający podkreślał, że sformułowanie budzą wątpliwości wskazuje na wrażenie
Zamawiającego, a więc coś, co charakteryzuje się dużym stopniem subiektywności. Ustawa
w tym zakresie nie wy
mienia żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o
szereg czynników, m.in. doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość
obowiązujących
na
rynku
cen,
ceny
innych
ofert
złożonych
w postępowaniu. Niemniej jednak czynność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie
powinna być dokonana „na wszelki wypadek” czy też „z ostrożności”, ale opierać się na
wystąpieniu okoliczności określonych w art. 90 ust. 1 lub 1a (KIO 579/18).
Zgodnie z punktem 17
SIWZ, kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena oferty
brutto.
W dniu 26 listopada 2018 r.
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy
„INFOMEX” Sp. z o.o. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta wykonawcy
NETIA S.A., a na miejscu trzecim oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawców „INFOMEX” Sp. z o.o. oraz
NETIA S.A. z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, w tym ceny
wskazanej w pozycji „serwer” tabeli z pkt. 1 formularza oferty.
W przedmiotowej sprawie
bezspornym była okoliczność, iż ceny całkowite ofert
zaoferowane przez wykonawców „INFOMEX” Sp. z o.o. oraz NETIA S.A. przekraczały
określony w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wskaźnik procentowy względem wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Nadto cena oferty
wykonawcy
„INFOMEX” Sp. z o.o. była niższa o co najmniej 30% w stosunku do średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert. Niespornie Zamawiający w toku postępowania
o udzielenie
zamówienia nie wezwał ww. wykonawców do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny
oferty w świetle art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. W notatce z dnia 13 listopada 2018 r.
Zamawiający przedstawił jakie okoliczności brał pod uwagę podejmując decyzję
o zaniechaniu wezwania, na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
ww. wykonawców do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jednocześnie Zamawiający nie wezwał ww.
wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia elementu składowego ceny
odnoszącego się do pozycji „serwer” tabeli z punktu 1 formularza oferty.
Odnosząc się do przywołanych wyżej okoliczności uzasadniających, w ocenie
Zamawiającego, odstąpienie od wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień całkowitej
ceny oferty w pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż wykładnia przepisu art. 90
ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp zawarta w notatce z dnia 13 listopada 2018 r., jak
i prezentowana w toku rozprawy
była nieprawidłowa. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub i
ch istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zdaniem Izby analiza art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
prowadzi do wniosku, iż przepis ten
zawiera generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do
wykonawców o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu oferty
, lub ich istotnych części składowych. Z ww. przepisu nie wynika żaden wskaźnik
matematyczny, od którego uzależnione byłoby wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień
wraz z dowodami w przedmiocie ceny oferty. Jak wynika z omawianej regulacji, obow
iązek
wystąpienia do wykonawców o złożenie stosownych wyjaśnień popartych dowodami
aktualizuje
się w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Tym samym na gruncie ww.
przepisu zamawiający uprawniony jest wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny wraz z dowodami, w każdej sytuacji gdy cena lub koszt oferty, lub ich istotne części
składowe wzbudzą wątpliwości zamawiającego.
Ww. zasada została uszczegółowiona w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych
ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z treści ww.
przepisu wynika zatem
wyraźny obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawców do
złożenia
wyjaśnień,
o
których
mowa
w
ust.
1
art.
90
ustawy
Pzp,
w okolicznościach określonych w tym przepisie, tj. w przypadku wystąpienia ww. wskaźnika
matematycznego. Zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawców
w zakresie rażąco niskiej ceny, w wyjątkowej sytuacji, tj. gdy rozbieżność pomiędzy ceną
całkowitą oferty a ubruttowioną wartością szacunkową zamówienia, ustaloną przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średnią arytmetyczną cen wszystkich
złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Za
wyrokiem Izby z dnia 20 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 367/17 podkreślić jednak należy, iż
zwolnienie zamawiającego z nałożonego treścią art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp obowiązku
nie może być traktowane rozszerzająco.
W świetle powyższego nie można podzielić sposobu interpretacji art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy Pzp prezentowanego przez Zamawiającego, jakoby zamawiający obowiązany był
żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień jedynie wówczas, gdy poweźmie
wątpliwości co do zaoferowanej ceny, podejrzewając jej rażące zaniżenie. W ocenie Izby
przeczy temu treść ww. przepisu, zawierająca zwrot „zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień”.
Następnie Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający nie
wykazał zaistnienia oczywistych okoliczności, niewymagających wyjaśnień, które
uprawniałyby go do odstąpienia od wezwania wykonawców NETIA S.A. oraz „INFOMEX”
Sp. z o.o. do wyjaśnienia ceny oferty.
Uwadze Izby nie umknęła okoliczność, iż Zamawiający w notatce z dnia 13 listopada
2018 r.
stwierdził jedynie, że złożone oferty są na porównywalnym poziomie, a wartość
szacunkowa
zamówienia przygotowana na podstawie cen wyliczonych w ogólnie dostępnych
kalkulatorach online jest faktycznie zawyżona, co stanowi oczywistą okoliczność
niewymagającą wyjaśnień. Brak jest w treści notatki szerszego wywodu merytorycznego
w ww. zakres
ie, w szczególności w kontekście przyjętej przez Zamawiającego metody
kalkulacji szacunku zamówienia. Nie jest bowiem tak, że każda, znacząca rozbieżność
pomiędzy wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek VAT a cenami
ofert złożonych w danym postępowaniu świadczyć będzie o przeszacowaniu wartości
zamówienia. Nie sposób bowiem wykluczyć sytuacji, w której wszystkie oferty złożone
w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia będą zawierały cenę rażąco niską.
Nadto w ocenie Izby, analiza c
en ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, nie
pozwala zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w ww. notatce, iż „wszystkie
złożone oferty są na porównywalnym poziomie”. Powyższe stanowisko jest zresztą sprzeczne
z argumentacją Zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający
wskazywał, iż jedynie cena zaoferowana przez wykonawcę NETIA S.A. jest zbliżona do ceny
oferty Odwołującego, przez co Zamawiający nie miał wątpliwości dotyczących ceny oferty
wykonawcy NETIA S.A. i od
stąpił od wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny.
Wskazana
również w notatce z dnia 13 listopada 2018 r. okoliczność, iż wykonawca
„INFOMEX” Sp. z o.o. realizuje na rzecz Zamawiającego inne usługi tożsame przedmiotowe,
jednakże o mniejszym ilościowo zakresie nie potwierdza tego, że zaproponowana przez
wykonawcę w tym postępowaniu cena za realizację zamówienia nie została rażąco zaniżona.
W kontekście powyższego prawnie irrelewantna jest również okoliczność, iż zamówienie
udzielone wykonawcy „INFOMEX” Sp. z o.o. w 2017 r. realizowane jest
w sposób należyty.
Ponadto w ocenie Izby
niewiarygodne były twierdzenia Zamawiającego zawarte
w odpowiedzi na odwo
łanie z dnia 17 grudnia 2018 r., jakoby przeszacowanie wartości
zamówienia miały potwierdzać zapowiadane podwyżki cen energii elektrycznej od 2019 r. oraz
związane z tym rekompensaty dla odbiorców indywidualnych oraz małych i średnich
przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem
Zamawiającego oparta na wycenach międzynarodowych koncernów (Google, Amazon)
wartość szacunkowa zamówienia oraz wysoki kurs dolara oraz fakt, że przedsiębiorcy
z kręgu dużych przedsiębiorców wkalkulowali w koszty usług podwyżki prądu w Polsce
spowodowały, że wartość szacunkowa była wyższa niż ceny ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu przez wykonawców mających siedziby na terenie Polski. Nadto Zamawiający
argumentował, iż wartość szacunkowa niniejszego zamówienia została ustalona na podstawie
dostępnych online kalkulatorów Google oraz Amazon uwzględniających znacznie lepsze
parametry techniczne, aniżeli oczekiwał Zamawiający w niniejszym postępowaniu, co wpłynęło
na
wysokość wartości szacunkowej zamówienia.
W zakresi
e powyższego Izba wskazuje, że żadna z ww. okoliczności nie została ujęta
przez Zamawiającego w notatce z dnia 13 listopada 2018 r. zawierającej przyczyny
uzasadniające odstąpienie od wezwania wykonawców „INFOMEX” Sp. z o.o. oraz NETIA S.A.
w zakresie ceny oferty
, co podważa wiarygodność stanowiska Zamawiającego. Słusznie
natomiast
zdaniem składu orzekającego Izby argumentował Odwołujący, iż podnoszone przez
Zamawiającego okoliczności (np., że wykonawca może zakupić serwery w innych krajach, np.
w takich, w których obowiązują niższe podatki, wpływające finalnie na ostateczną cenę) w
istocie stanowiły domniemania Zamawiającego co do sposobu kalkulacji ceny oferty przez ww.
wykonawców, w przedmiocie którego Zamawiający nie posiadał żadnych informacji, wobec
zaniechania wezwania wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Nadto w ocenie Izby
różnice w wycenie pozycji dotyczącej serwera winny wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego co do sposobu kalkulacji tego elementu cenowego. Zauważyć
bowiem nale
ży, iż w świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, badaniu podlega nie tylko cena całkowita
oferty, ale również jej istotne części składowe, o ile ich zaniżenie może przekładać się na
zaniżenie ceny całkowitej oferty, czyniąc niemożliwym prawidłowe wykonanie zamówienia na
zaoferowaną cenę. Za Odwołującym zauważyć należy, iż rozbieżności pomiędzy wartością
miesięczną za serwer przyjętą przez ATM S.A. (861 zł), a ceną miesięczną za serwer przyjętą
przez po
zostałych wykonawców, tj. ceną wskazaną przez „INFOMEX” Sp. z o.o. w wysokości
166,17 zł (wartość 5,17 x niższa od ceny ATM), a ceną wskazaną przez NETIA S.A. w
wysokości 12,30 zł (wartość 70 x niższa od ceny ATM), były znaczne. Powyższe, w
zestawieniu z okolicznością, iż ceny ofert wykonawców NETIA S.A. oraz „INFOMEX” Sp. z
o.o.
były niższe o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek
VAT, jak również wziąwszy pod uwagę, że oferta wykonawcy „INFOMEX” Sp. z o.o. była
niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert winny skutkować
powzięciem przez Zamawiającego wątpliwości, co do sposobu wyceny ww. elementu
cenowego
i wezwaniem wykonawców do złożenia wyjaśnień popartych dowodami w tym
zakresie.
W tym miejscu wskazać również należy, iż prawidłowości kalkulacji ceny ofert
wykonawców NETIA S.A. oraz „INFOMEX” Sp. z o.o. nie dowodzi okoliczność, iż Odwołujący
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego w
roku 2017 zaoferował za jeden serwer kwotę 1,23 zł.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 90 ust.
1 oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wobec czego
Zamawiający zobowiązany został do
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawców NETIA S.A. oraz „INFOMEX” Sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców „INFOMEX” Sp. z o.o. oraz NETIA S.A., mimo że
oferty ww. wykonawców zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz zaniechanie odrzucenia ofert ww. wykonawców,
których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, nie mógł zostać uwzględniony.
Odnosząc się do powyższego przede wszystkim zważyć, iż postawione przez
Odwołującego zarzuty odwołania były ze sobą nierozerwalnie związane w warstwie faktycznej,
gdyż dotyczyły sposobu kalkulacji ceny oferty wykonawców NETIA S.A. oraz „INFOMEX” Sp.
z o.o.
, w tym jednego z jej składników dotyczącego serwera. A zatem dopiero po złożeniu
przez ww. wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny oferty i ich oceny przez Zamawiającego,
możliwym będzie ewentualne stwierdzenie istnienia podstawy do odrzucenia ofert
wykonawców NETIA S.A. oraz „INFOMEX” Sp. z o.o. Izba wskazuje, iż złożone przez ww.
wykonawców wyjaśnienia dotyczące budowy ceny ich ofert, nie mogły zostać wzięte pod
uwagę, jako złożone wyłącznie Izbie, w toku postępowania odwoławczego. Powyższe
wyjaśnienia złożone przez Uczestników postępowania odwoławczego nie były oceniane przez
Zamawiającego, tj. podmiot odpowiedzialny za przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest natomiast rolą Izby zastępowanie
Zamawiającego
w
czynności
badania
i
oceny
ofert,
w tym w podjęciu decyzji co do ewentualnego odrzucenia danej oferty, a jedynie ocena
prawidłowości czynności Zamawiającego dokonanych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zważywszy, że Izba w sentencji orzeczenia nakazała
Zamawiającemu wezwanie wykonawców NETIA S.A. oraz „INFOMEX” Sp. z o.o. na podstawie
art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny oferty, w tym ceny wskazanej w pozycji „serwer” tabeli z pkt. 1 formularza
oferty
, wyjaśnienia te winny zatem zostać przedstawione Zamawiającemu w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i poddane rzetelnej ocenie. Dopiero
wówczas będzie można mówić o prawidłowym wyborze oferty najkorzystniejszej będącym
wynikiem prawidłowo przeprowadzonej procedury oceny i badania ofert.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 us
t. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Ośrodkowi Przetwarzania
Informacji
– Państwowemu Instytutowi Badawczemu w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i
oceny
ofert,
w
tym
wezwanie
wykonawców „INFOMEX” Sp. z o.o.
z siedzibą w Żywcu oraz NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 90 ust.
1 i ust. 1a pkt 1 usta
wy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny oferty, w tym ceny wskazanej w pozycji
„serwer” tabeli z pkt. 1
formularza oferty;
2.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Ośrodek Przetwarzania
Informacji
– Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
ATM S.A.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od Zamawiającego – Ośrodka Przetwarzania Informacji – Państwowego
Instytutu Badawczego w Warszawie na
rzecz Odwołującego – wykonawcy
ATM S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2516/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ośrodek Przetwarzania Informacji – Państwowy Instytut Badawczy
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
świadczenie usług obliczeniowych z wykorzystaniem serwerów
Wykonawcy oraz opieki serwisowej i technicznej
(znak postępowania: usługa obliczeniowa-
260-2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 wrz
eśnia 2018 r. pod numerem 2018/S 184 – 416279.
W dniu 6 grudnia 2018 r. wykonawca ATM S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący” lub „ATM”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert INFOMEX i NETIA,
pomimo, że oferty te zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2. art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie zwrócenia się do INFOMEX
i
NETIA z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dot. ceny oferty w sytuacji, gdy cena wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego oraz w sytuacji gdy cena całkowita ofert wykonawców INFOMEX i NETIA
i jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a rozbieżność nie wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2018 r.,
poz. 419 ze zm., dalej „uznk”) poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zaniechanie
odrzuce
nia ofert wykonawców INFOMEX i NETIA, pomimo że ich złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru INFOMEX i dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
2. odrzucenia oferty INFOMEX;
3. odrzucenia oferty NETIA;
4. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
5. ewentualnie -
wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dot. ofert wykonawców
INFOMEX i N
ETIA, wraz z żądaniem wykazania realności ceny jednostkowej brutto za serwer
w ujęciu miesięcznym.
W zakresie zarzutu pierwszego
Odwołujący wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest
świadczenie usług obliczeniowych z wykorzystaniem serwerów obliczeniowych oraz opieki
serwisowej i technicznej. Treść Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) stanowiąca
Załącznik Nr 1 do SIWZ wyraźnie wskazuje, że przedmiot zamówienia składa się z dwóch
komponentów: infrastruktury sprzętowej oraz z komponentu utrzymania infrastruktury.
Powyższe znajduje również swoje odzwierciedlenie w treści formularza ofertowego, w którym
Zamawiający wymagał wskazania przez wykonawców oddzielnie ceny brutto za utrzymanie
infrastruktury sprzętowo - systemowej w ujęciu miesięcznym i ceny jednostkowej brutto za
utrzymanie serwera w ujęciu miesięcznym. Zamawiający w treści OPZ w pkt. 2 wskazał
minimalne wymagania techniczne dla komponentów sprzętowych, zaś w pkt. 3 wskazał
szczegółowe wymagania techniczne dla komponentów sprzętowych. Na podstawie tych
wymagań wykonawcy obowiązani byli skalkulować z zyskiem cenę w zł brutto za miesiąc za
jeden serwer, która następnie zostanie pomnożona przez liczbę miesięcy niezbędną do
świadczenia usługi oraz liczbę 40 serwerów wymaganych przez Zamawiającego
w po
stępowaniu. Nadto, zgodnie z odpowiedzią z dnia 29 października 2018 r. Nr 4 na pytanie
jednego z wykonawców Zamawiający wskazał, że „dopuszcza, aby sprzęt, na którym będzie
świadczona usługa nie był fabrycznie nowy, ale jednocześnie nie może on być
wyprod
ukowany wcześniej niż 12 miesięcy przed podpisaniem umowy w wyniku niniejszego
postępowania.” Zdaniem Odwołującego powyższe wskazuje, że celem przygotowania oferty
w części dot. ceny brutto za serwer w ujęciu za 1 miesiąc każdy z wykonawców winien
pozyskać oferty i wycenić wszystkie komponenty składające się na całość w postaci serwera,
przy czym odpowiedź Nr 4 wskazuje, iż będą to ceny za komponenty nowe, bo nawet gdyby
przyjąć, iż któryś z wykonawców celem wykonania przedmiotu zamówienia oferuje sprzęt,
k
tóry był już używany to i tak jego wartość jest porównywalna z wartością nowych urządzeń.
Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 5 788 421,70 zł
brutto, ta sama kwota została podana przez Zamawiającego na otwarciu ofert, jako kwota,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W postępowaniu
oferty złożyło 3 wykonawców:
- INFOMEX,
który złożył ofertę o wartości 2 134 824,48 zł brutto (36,88% szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia brutto), przy czym za miesiąc Utrzymania infrastruktury sprzętowej
przyjął wartość 82 304,22 zł, zaś jako cenę jednostkową za serwer w ujęciu miesięcznym
wykonawca ten wskazał kwotę 166,17 zł;
- NETIA,
który złożył ofertę o wartości 3 382 283,52 zł brutto (58,43% szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia brutto), przy czym za miesiąc Utrzymania infrastruktury sprzętowej
przyjął wartość 140 436,48 zł, zaś jako cenę jednostkową za serwer w ujęciu miesięcznym
wykonaw
ca ten wskazał kwotę 12,30 zł;
- ATM,
który złożył ofertę o wartości 3 382 283,52 zł brutto (63,18% szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia brutto), przy czym za miesiąc Utrzymania infrastruktury sprzętowej
przyjął wartość 117 932,40 zł, zaś jako cenę jednostkową za serwer w ujęciu miesięcznym
wykonawca ten wskazał kwotę 861,00 zł.
Zdaniem Odwołującego powyższe zestawienie wskazuje na kilka kwestii: a) oferty
wszystkich wykonawców są niższe o więcej niż 30% od wartości szacunkowej brutto
zamówienia, przy czym ceny ofert brutto 3 wykonawców nie są w żaden sposób do siebie
zbliżone; b) istnieje ogromna rozbieżność pomiędzy wartością miesięczną za serwer przyjętą
przez ATM, a pomiędzy ceną miesięczną za serwer przyjętą przez pozostałych wykonawców,
tzn. ceną wskazaną przez ATM - 861 zł, a ceną wskazaną przez INFOMEX 166,17 zł (wartość
5,17 x niższa od ceny ATM), a ceną wskazaną przez NETIA (wartość 70 x niższa od ceny
ATM). Powyższa rozbieżność z całą pewnością winna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego
co
do
c
en
jednostkowych
wskazanych
przez
wykonawców
NETIA
i INFOMEX, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że oferty obu wykonawców są niższe o więcej niż
30% od szacunkowej wartości brutto zamówienia.
Odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, co pewnie pozostali wykonawcy założyli
kalkulując
swoją
ofertę,
że
wartość
zakupionych
dla
tego
postępowania
urządzeń/komponentów może być wykorzystana po okresie użytkowania wynoszącym
24 miesiące, to i tak biorąc pod uwagę, że cykl życia takich urządzeń jak macierze, serwery
wy
noszący od 5-7 lat - na co wskazywała również Izba w wydanym orzeczeniu (sygn. akt: KIO
1449/16, KIO 1501/16)
, nie jest możliwym przyjęcie, iż cena serwera przyjęta przez INFOMEX
i NETIA amortyzuje się w takim okresie.
W ocenie Odwołującego, sama rozbieżność cen za serwer w ujęciu miesięcznym winna
skłonić Zamawiającego do powzięcia wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny
jednostkowej za serwer. Powyższe wskazuje, że wykonawcy NETIA i INFOMEX celowo
zaniżyli, bądź nie uwzględnili kosztów serwera w ujęciu miesięcznym, co po przemnożeniu
przez ilość miesięcy oraz ilość serwerów ma istotny wpływ również na cenę końcową oferty
czyniąc ją nierealną. Z uwagi na powyższe, oferty wykonawców NETIA oraz INFOMEX winny
zostać odrzucone z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
z uwagi na to, że zawierają rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu drugiego Odwołujący przywołał fragment notatki
Zamawiającego z dnia 13 listopada 2018 r. W ocenie Odwołującego obydwa założenia, które
legły u podstaw decyzji Zamawiającego o odstąpieniu od wezwania wykonawców do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny są w przedmiotowym przypadku błędne. Po pierwsze, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego nie można się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, że oferty
wykonawców są na porównywalnym poziomie, co wskazuje porównanie wartości ofert brutto.
Sama różnica pomiędzy wartością oferty INFOMEX, a ofertą ATM wynosi 26,3%. Nadto, jak
wskazał Odwołujący w pkt. 1.4 lit. b) odwołania cena jednostkowa za serwer
w ujęciu miesięcznym INFOMEX jest o 5,7 x niższa, zaś NETIA jest aż o 70 x niższa niż cena
jednostkowa wskazana w ofercie przez ATM. Choćby powyższe matematyczne wyliczenia
wskazują, iż oferty na pierwszy rzut oka nie są z sobą porównywalne,
a Zamawiający co najmniej winien powziąć wątpliwości co do ich realności.
Z udostępnionego Odwołującemu drogą elektroniczną dnia 5 grudnia 2018 r. w odpowiedzi na
drugi wniosek o wgląd dokumentu w postaci dokumentu ustalenie wartości szacunkowej
zamówienia z dnia 18.09.2018 r. wynika, iż Zamawiający nie uwzględnił wszystkich czynników
kosztotwórczych
potrzebnych
do
wyceny
przedmiotu
zamówienia.
I
tak
z p
obieżnej analizy tego dokumentu wynika, że: 1) wycena nie wskazuje, że sprzęt
wskazanych dostawców jest zgodnie z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego
sprzętem nowym, lub nie starszym niż 12 miesięcy (zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego
Nr 4 z dnia
29 października 2018 r.); 2) wycena nie obejmuje zarządzania oraz monitoringu;
3)
wycena nie obejmuje usług Backupu - 20TB; 4) wycena nie uwzględnia łącz - w przypadku
wskazanych dostawców należy wycenić transfer przychodzący i wchodzący w trakcie
kontraktu -
wymaganie mówiło o braku limitu przesłanych danych; 5) zgodnie z treścią 3.4.
O
PZ wymagane przez Zamawiającego macierze dyskowe i serwery miały być wyposażone w
interfejsy Infiniband -
żadna z wycen, będąca podstawą oszacowania wartości przedmiotu
zam
ówienia nie uwzględnia tego wymagania. Co więcej, macierz miała być fizycznie
wydzielona dla Zamawiającego - w przypadku przedstawionej wyceny zasoby są
współdzielone oraz 6) w wycenie brak jest tuneli IPSec VPN. Biorąc pod uwagę wielość
czynników wpływających na cenę za utrzymanie infrastruktury sprzętowo - systemowej
w opinii wykonawcy nie istnieją kalkulatory online, które można by uznać za miarodajne pod
kątem szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Reasumując, Zamawiający nie miał
żadnych merytorycznych podstaw do stwierdzenia, że rozbieżność pomiędzy cenami ofert,
a ustaloną przez niego wartością szacunkową zamówienia wynika z okoliczności, które nie
wymagają wyjaśnienia, tym samym nie było jakichkolwiek merytorycznych podstaw do
odstąpienia od wzywania wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zwłaszcza, że
w świetle treści art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający ma taki ustawowy obowiązek w
przypadku, gdy cena całkowita oferty wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
Odwołujący dalej argumentował, iż biorąc pod uwagę treść twierdzenia wysuniętego
przez Zamawiającego, które Odwołujący przytoczył w pkt. 2.1 pkt 2) odwołania można dojść
do wniosku, iż u podstaw błędu popełnionego przez Zamawiającego tkwiła nieznajomość
systematyki u
stawy, bezzasadne przeświadczenie, iż jego subiektywne odczucia są
elementem decydującym, czy wzywać, czy nie wzywać wykonawców do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, pomimo rozbieżności pomiędzy cenami ofert, a przede wszystkim pomimo
różnicy pomiędzy szacunkową wartością przedmiotu zamówienia, a ceną ofert wykonawców,
k
tórzy złożyli oferty w postępowaniu. Odwołujący na poparcie prezentowanego stanowiska
przywołał wyrok KIO z dnia 19 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO 1356/17 oraz wyrok KIO z dnia 20
marca 2017 r. sygn. akt: KIO 367/17. Konkludując Odwołujący podał, że biorąc pod uwagę
całokształt okoliczności przytoczonych przez Odwołującego nie istnieje żadna choćby
subiektywna podstawa, która uprawniałaby Zamawiającego do odstąpienia od wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Nawiązując do treści notatki, nieprawidłowym w świetle charakteru
wezwania z art. 90 ust. 1 lub ust. 1
a jest twierdzenie, że Zamawiający wzywa do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny jedynie wtedy, gdy poweźmie wątpliwości w oparciu o szereg czynników,
m.in. takich, jak doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość na rynku
cen,
ceny
innych
ofert
złożonych
w postępowaniu. Takie twierdzenie jest nieuprawnione zwłaszcza w przedmiotowym
przypadku, gdyż Zamawiający sam wskazał niejako, że źle oszacował przedmiot zamówienia.
Nie wskazał jednak na jakiej podstawie uważa, że przeszacował przedmiot zamówienia,
zwłaszcza, że jak wykazał Odwołujący z udostępnionego dokumentu ustalenie wartości
szacunkowej zamówienia z dnia 18.09.2018 r. wynika wniosek odwrotny, że Zamawiający
szacując wartość przedmiotu zamówienia nie wziął pod uwagę kluczowych elementów
zamówienia potrzebnych do jego wyceny. Punktem odniesienia dla Zamawiającego nie może
być jedynie okoliczność, że wszystkie oferty wykonawców, którzy złożyli oferty w
p
ostępowaniu są niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek
VAT.
Co
więcej,
przytoczony
przez
Zamawiającego
w Notatce w
yrok Krajowej Izbie Odwoławczej o sygn. KIO 579/18, który zapadł
w odmiennym stanie faktycznym do tego, którego dotyczy odwołanie należy rozpatrywać
również w charakterze wyjątku, nie zaś reguły potwierdzającej zachowanie Zamawiającego.
Warto przy tym zwrócić uwagę, iż w prowadzonym przez Izbę postępowaniu odwoławczym,
które przytoczył Zamawiający w treści notatki, błąd w szacowaniu Zamawiającego był
ewidentny, gdyż Zamawiający szacując wartość przedmiotu zamówienia oszacował wartość
usługi na okres 12 miesięcy, podczas gdy okres wykonywania usługi trwał 9 miesięcy. Zatem
była to okoliczność bezsporna i łatwa do ustalenia. Powyższe wskazuje, iż Zamawiający
wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, który w przedmiotowej sprawie jest niewątpliwy,
zaniechał wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawców opierając się na bliżej
nieskonkretyzowanych subiektywnych odczuciach. Skoro Zamawiający nie wie jak należycie
oszacować wartość przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy, to nie może być to
okolicznością uzasadniającą brak powzięcia wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny
w ofercie któregoś z wykonawców. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym stanie
faktycznym naruszenie przez Zamawiającego art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp jest ewidentne.
W przedmiocie zarzutu trzeciego
Odwołujący podniósł, że konstrukcja ofert INFOMEX
i NETIA w zakresie zaoferowania nierealnej ceny za serwer stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. W opinii ATM S.A. obaj wykonawcy celowo zaniżyli wartość ceny jednostkowej
za serwer, pomimo, iż w standardowym okresie użytkowania serwera, który wynosi
odpowiednio od 5-
7 lat nie jest możliwym amortyzacja jego zakupu, biorąc pod uwagę
minimalną wartość komponentów składających się na serwer. Jak już zaznaczono, wartości
wskazane jako ceny jednostkowe za serwer (w wypadku NETIA -
12,30 zł,
w wypadku INFOMEX -
166,17 zł), są wartościami istotnie zaniżonymi, nie mogącymi pokryć
kosztów serwera, nawet z uwzględnieniem rozłożenia jego amortyzacji na kilkuletni okres.
Obaj wykonawcy mając świadomość, iż wartość wynagrodzenia za serwer w ujęciu
miesięcznym zależna jest od wartości średniego miesięcznego zużycia per serwer, a zatem
jest warto
ścią zmienną przerzucili część kosztów z pozycji dot. ceny jednostkowej za serwer
do pozycji w pkt. 1
Oferty, w której wykonawcy winni wskazać cenę za utrzymanie
infrastruktury sprzętowo - systemowej. Biorąc pod uwagę, iż Zamawiający przyjął w SIWZ, iż
jed
ynym kryterium oceny jest cena o wadze 100%, z treści ofert obu wykonawców wynika, że
celowo zaniżyli cenę jednostkową brutto za serwer w ujęciu miesięcznym, wiedząc, iż
Zamawiający jest zobligowany do zapłaty stałej wartości co miesiąc za utrzymanie
infra
struktury sprzętowo - systemowej, zaś wynagrodzenie za serwer jest zależne od wartość
zużycia serwera.
Proceder manipulowania przez INFOMEX i NETIA zaoferowanymi cenami
jednostkowymi za serwer stanowi działanie zmierzające do wyrządzenia deliktu w postaci
opisanej w art. 15 ust. 2 pkt. 1 uznk, a także deliktu z klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust.
1 uznk.
Odwołujący na poparcie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 3 marca 2018 r.
sygn. akt KIO 309/15.
Zdaniem Odwołującego niewątpliwie manipulacja ceną jednostkową na
potrzeby
uzyskania
niższej
ceny
całkowitej
brutto
i
wyższej
punktacji
w jedynym kryterium cena prowadzi do naruszenia: a)
interesów wykonawcy ATM
składającego ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu
zamówienia, jak również b) interesu zamawiającego w postaci wymuszania na zamawiającym
zakupu utrzymania infrastruktury sprzętowo - systemowej po cenie wyższej, niż wynikająca z
realnych kosztów utrzymania tej infrastruktury.
Nie ulega również wątpliwości, iż takie działanie wykonawców narusza dobre obyczaje
kupieckie. Jak wska
zała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 sierpnia 2016 r. sygn.
akt: KIO 1449/16, KIO 1501/16 „Dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania,
odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które
powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie
przez przystępującego Andra działalności gospodarczej nie zwalnia tego wykonawcy od
przestrzegania
ww.
reguł.”
Powyższe
uzasadnienie
można
w pełni odnieść do zachowania wykonawców NETIA i INFOMEX. W ocenie Odwołującego
powyższe potwierdza, iż złożenie ofert z celowo zaniżoną ceną jednostkową za serwer stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji naruszający dobre obyczaje kupieckie.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 grudnia 2018 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu pierwszego Zamawiający podał, iż istotne znaczenie miała cena
całkowita zaoferowana za realizację przedmiotu zamówienia, a nie ceny za poszczególne
komponenty zamówienia. Zamawiający w formularzu oferty rozdzielił dwa komponenty tylko
po to, aby ułatwić potencjalnym wykonawcom prawidłową wycenę. Podział ceny na dwa
elementy miał jedynie znaczenie techniczne, a nie - jak twierdzi Odwołujący - że wycena za
każdy element zamówienia miała istotne znaczenie dla Zamawiającego. Dalej Zamawiający
podniósł, iż nie wymagał od wykonawców wskazywania w ofertach szczegółowego podziału
ceny na czynniki kosztotwórcze potrzebne do wskazania całkowitej ceny. Nieuprawnione jest
więc twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający nie uwzględnił wszystkich czynników
kosztotwórczych potrzebnych do wyceny przedmiotu zamówienia.
Wykonawca INFOMEX Sp. z o.
o. przedstawił ofertę ze specyfikacją techniczną
oferowanej infrastruktury sprzętowo-systemowej, uwzględniającą wszelkie parametry
Zamawiającego. Zamawiający podkreślał, że INFOMEX Sp. z o. o. zaproponował takie same
parametry techniczne jak w analogicznym
postępowaniu z 2017 r. Także koszt powyższej
usługi zostanie poniesiony (jednorazowo przy uruchomieniu/zakupie, miesięcznie przy
utrzymaniu) przez w
ykonawcę bez względu na to, czy Zamawiający będzie uruchamiał sesję
obliczeniową i korzystał z zasobów procesora i pamięci każdego serwera, bez względu na to,
w jakiej wysokości będzie miało miejsce wykorzystanie/eksploatacja zasobów procesora
i pamięci każdego serwera. Cena za „Sesje obliczeniowe” w rozbiciu za jeden serwer powinna
być wynikiem kosztu poniesionego z tytułu korzystania przez Zamawiającego z jego mocy
obliczeniowej (czyli eksploatacji serwerów).
Zamawiający wskazał, iż przekonanie, iż INFOMEX Sp. z o.o. zaproponował realną
cenę brało się stąd, że wykonawca ten zaoferował cenę 166,17 zł za jeden serwer miesięcznie.
Obecnie ta sama spółka INFOMEX Sp. z o. o. świadczy dla Zamawiającego usługę identyczną,
na serwerach o parametrach tożsamych, za cenę 265,45 zł miesięcznie za jeden serwer.
Mając na uwadze fakt, że aktualnie zamawiana usługa dotyczy liczby serwerów dwukrotnie
wyższej od poprzedniego zamówienia i opiewa na dwa razy dłuższy okres, wykonawca mógł
wskazać cenę niższą o około 100 złotych za sztukę. Ponadto, INFOMEX Sp. z o. o. zaoferował
serwery o tożsamych parametrach technicznych - takich jak w 2017 r., a mając na uwadze
szybki postęp techniczny i ciągłe wprowadzanie nowoczesnych technologii, rozwiązania
sprzed roku są tańsze niż rozwiązania najnowszej generacji. Zamawiający uznał to więc za
normalne prawa rynku.
Ponadto
argumentował, że wykonawca może zakupić serwery w innych krajach, np. w
takich, w których obowiązują niższe podatki, wpływające finalnie na ostateczną cenę. Ze
względu na fakt, że obecnie INFOMEX Sp. z o.o. świadczy Zamawiającemu usługę
analogiczną tylko na mniejszą liczbę serwerów, i usługa ta jest świadczona w sposób należyty,
a zaoferowana cena jest porównywalną z ceną z oferty z 2017 r., Zamawiający nie miał
żadnych wątpliwości dotyczących ceny wskazanej przez wykonawcę INFOMEX
Sp. z o.o.
Odwołujący informację o tym fakcie pozyskał od Zamawiającego w trybie dostępu
do informacji publicznej z dnia 22 listopada 2018 r.
Ponadto, Zamawiający nie miał wątpliwości dotyczących ceny całkowitej
zaproponowanej przez NETIA S.A., gdyż była to cena wyższa od ceny INFOMEX Sp. z o.o.
i zbliżona do ceny wskazanej przez Odwołującego. Należy zaznaczyć, że Odwołujący wiedział,
że dla Zmawiającego istotne znaczenie ma cena całkowita, a nie ceny za poszczególne
elementy składające się na przedmiot zamówienia. Należy też wskazać, że
w postępowaniu z 2017 r. Odwołujący wskazał cenę za usługę utrzymania infrastruktury za
1 miesiąc na kwotę 10 860,00 zł, zaś cenę za jeden serwer 1,23 zł. Była to więc cena 10 razy
niższa niż zaoferowana przez firmę NETIA S.A. w przedmiotowym postępowaniu.
W postępowaniu z 2017 r. również żaden wykonawca nie został odrzucony z powodu
rażąco niskiej ceny, ponieważ dla Zamawiającego znaczenie miała cena za kompleksową
usługę. Oferta złożona przez NETIA S.A. jest więc na porównywalnym poziomie cenowym
z ofertą cenową Odwołującego. I dlatego też nie budziła wątpliwości Zamawiającego.
Zamawiający mając na uwadze orzeczenia KIO, na które powołuje się Odwołujący
(wyr
ok KIO z 24 sierpnia 2016 r. KIO 1449/16, KIO 1501/16) zbadał wszystkie oferty pod kątem
prawidłowości zaoferowanej ceny i tego, czy wykonawca za taką cenę będzie w stanie
wykonać przedmiot zamówienia, i czy cena została skalkulowana realnie, tzn. czy obejmuje
wszystkie koszty opisane w opisie przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu drugiego Zamawiający argumentował, że miał świadomość, że
szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia rzędu 5 mln złotych jest znacznie wyższa niż
ceny zaproponowane w złożonych ofertach z kilku powodów: a) po pierwsze w okresie jej
konstruowania znana była już informacja, że dla niektórych odbiorców prądu (dużych
przedsiębiorców) ceny energii elektrycznej od 2019 r., wzrosną w granicach 50-100%.
W październiku/listopadzie 2018 r. przedstawiciele rządu w wypowiedziach publicznych
oświadczali że „Rząd złagodzi skutki podwyżek prądu odbiorcom indywidualnym oraz małym
i średnim przedsiębiorcom”, b) szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia była oparta na
wycenach międzynarodowych globalnych koncernów, które dokonują wyceny w USD.
W związku z faktem, iż w kalkulatorach online istniała możliwość wyceny usługi na 1 rok lub
na 3 lata Zamawiający przyjął roczną wycenę i odpowiednio ją przeliczył. I tak, kalkulator
Google wycenił dzierżawę 40 serwerów i macierzy na koszt rzędu 790 tys. USD na rok, co po
przemnożeniu przez kurs USD i okres 2 lat, daje wartość ponad 5 mln złotych. Ceny innych
dostawców oferujących rozwiązania „chmurowe” były zbliżone do ww. ceny. Dodatkowo,
wysoki kurs dolara
i fakt, iż przedsiębiorcy z kręgu dużych przedsiębiorców wkalkulowali w
koszty usług podwyżki prądu w Polsce spowodowały, że wartość szacunkowa była wyższa niż
ceny ofert
złożonych przez małych i średnich przedsiębiorców mających siedzibę w Polsce, c)
Form
ularze dostępne na stronach internetowych międzynarodowych dostawców chmurowych
zasobów serwerowych AWS i GOOGLE służące do wyceny usługi uwzględniają znacznie
lepsze parametry techniczne niż oczekiwał Zamawiający. W opisie przedmiotu zamówienia
Zamawiający wskazał oczekiwane parametry, a przedstawiciele Google i AWS wskazali brak
idealnie dopasowanych do potrzeb Zamawiającego. Przedsiębiorcy w swej ofercie mają
serwery przekraczające oczekiwania Zamawiającego, ale takie, które spełniają wymogi OPZ
(w opisi
e przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał minimalne parametry, które muszą
być spełnione). Do tego, poziomy SLA u dostawców chmurowych są dużo wyższe niż
oczekiwane w OPZ przez Zamawiającego oraz domyślnie mają wyższe poziomy
zabezpieczenia danych niż wskazane przez Zamawiającego. Ponadto, serwery
przedsiębiorców, od których została uzyskana wycena i na podstawie których ustalono wartość
szacunkową przedmiotu zamówienia, posiadają serwery zlokalizowane na terenie Niemiec,
gdzie
jest
znacznie
droższy
prąd
i wyższe koszty pracy.
Podsumowując Zamawiający wskazał, iż uwzględnił wszystkie czynniki kosztotwórcze
potrzebne do wyceny przedmiotu zamówienia. Wyżej opisane czynniki spowodowały, że
szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia była wyższa niż ceny zaproponowane przez
w
ykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Dlatego też, mając na
uwadze fakt, iż oferty złożyli polscy przedsiębiorcy z kategorii małych i średnich,
a zaproponowane parametry są niższe niż te, które były podstawą do ustalenia szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie potrzebował wyjaśniać tak dużych
rozbieżności między szacunkową wartością przedmiotu zamówienia a ceną wskazaną
w złożonych ofertach. Zamawiający podniósł, że otrzymał oferty zawierające realne ceny,
w tym od INFOMEX Sp. z o.o., która świadczy obecnie dla Zamawiającego usługi analogiczne
w sposób należyty i bez zastrzeżeń, a kalkulację cenową przygotowała
w oparciu o analogiczny opis przedmiotu zamówienia. Konkludując, zgodnie z przytoczonym
przez Odwołującego orzeczeniem KIO (wyrok z 19 lipca 2017 r. KIO 1356/17) Zamawiający
nie wzywał wykonawców do wyjaśnień zakresie zaoferowanych cen, gdyż przedstawione ceny
nie budziły jego wątpliwości.
Zamawiający na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 27 lutego
2017 r. sygn. akt: KIO 293/17 oraz z dnia 5 maja 2014 r. sygn. akt: KIO 778/14. Ponadto
wskazał, iż nie widział podstaw do wzywania wykonawców do wyjaśnienia cen, które jego
zdaniem były realne i rzeczywiste. INFOMEX Sp. z o.o. wykonuje należycie analogiczną
usługę za podobną cenę, zaś ceny zaproponowane w ofertach Odwołującego i NETI S.A. są
zbliżone cenowo (różnica ofert poniżej 5%). Wobec powyższego zarzut Odwołującego, że
ceny wszystkich ofert
poza jego są rażąco niskie, jest błędny.
Odnośnie zarzutu trzeciego Zamawiający podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu
żadna z ofert nie jest obarczona czynem nieuczciwej konkurencji, a takie twierdzenia
Odwołującego są w świetle opisanych powyżej faktów jest nieuprawnione
i nieudowodnione. Wszyscy wykonawcy zaoferowali ceny realne, za które będą w stanie
wykonać przedmiot zamówienia. Wykonawca INFOMEX Sp. z o.o. obecnie realizuje należycie
za porównywalną cenę zamówienie tożsame, co dowodzi realności jego ceny. Cena oferty
złożonej przez NETIA S.A. jest porównywalna z ceną oferty Odwołującego. Zamawiający
ponownie podkreśla, że dokonywał oceny wartości całkowitej za kompleksową usługę.
Wyszczególnienie dwóch komponentów miało tylko pomóc wykonawcom wskazać, jak
prawidłowo skalkulować całkowitą cenę oferty. Odwołujący wskazuje, że wykonawcy
INFOMEX Sp. z o.
o. i NETIA S.A. dopuścili się manipulacji w cenach jednostkowych za serwer
i przerzucili część kosztów za serwer do usługi utrzymania. Zamawiający podkreślał, iż
twierdzenia Odwołującego są bezpodstawne, zwłaszcza, że sam Odwołujący składając ofertę
w postępowaniu na tożsamą usługę w 2017 r. wskazał jednostkową cenę za serwer na kwotę
1,23 zł. Wówczas nie uważał, że stanowi to zagrożenie interesów innych przedsiębiorców. W
świetle takiego postępowania Odwołującego próba zarzucania innym wykonawcom braku
etyki i moralności w prowadzonej działalności jest nieuzasadniona.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i
stanowisk
Stron
i
Uczestników,
Krajowa
Izba
Odwoławcza
ustaliła
i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 us
t. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 6 grudnia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym, w charakterze
Uczestników, wykonawców NETIA S.A. oraz „INFOMEX” Sp. z o.o. zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 10 grudnia 2018 r. po stronie
Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności wniosek o wszczęcie przedmiotowego postępowania
z dnia 18 września 2018 r., ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków
zamówienia, oferty wykonawców NETIA S.A., „INFOMEX” Sp. z o.o. oraz
ATM S.A.,
jak również notatkę Zamawiającego z dnia 13 listopada 2018 r. Skład orzekający
Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron oraz Uczestników złożone
w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 19 grudnia
2018 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SIWZ, przedmiotem zamówienia jest świadczenie
usług obliczeniowych opartych na serwerach klasy HPC wraz z usługą zapewniającą ciągłość
pracy
infrastruktury
sprzętowo
–
systemowej,
oraz
opieki
technicznej
i serwisowej. Ponadto zamówienie dotyczy usług świadczonych na podstawie umowy przez
okres 2 lat przy płatności miesięcznej za dostarczaną moc obliczeniową na bazie serwerów
obliczeniowych wraz z opieką techniczną i serwisową, o parametrach wyszczególnionych
w punkcie 3. W punkcie 2 załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający podał minimalne wymagania
techniczne komponentów sprzętowych, tj.: serwery obliczeniowe: 40 sztuk (CPU 2, vCPU 24,
RAM mem 256 GiB, SSD dyski o sumarycznej pojemn
ości 480 GB netto
w raidzie 1, netoworking: 2x10 Gigabit Ethernet, 2x56 Gigabit Infiniband) oraz przestrzeń
dyskowa
współdzielona 60 TB – SSD – Infiniband pomiędzy serwerami obliczeniowymi
a macierzą. Z kolei w punkcie 3 opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający zawarł
szczegółowe wymagania techniczne.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia publicznego została oszacowana
na kwotę 4 706 033,90 zł netto, co stanowi 5 788 421,70 zł brutto. Jak wynika z załącznika
nr 2 do wniosku o wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia, podstawą oszacowania
było rozpoznanie średnich cen rynkowych dokonane na podstawie dostępnych online
kalkulatorów. Przyjęte przez Zamawiającego dane dla uśrednionej wartości szacunkowej
zamówienia to kwoty: 5 517 956,78 zł (AWS – Amazon Web Services), 7 148 851,88 zł
(Google Cloud) oraz 4 698
456,41 zł (Microsoft Azure). Zamawiający do ww. wyliczeń przyjął
kurs NBP z dnia 29 sierpnia 2018 r. dla 1 USD w wysokości 3,6747 PLN oraz dla 1 EUR
w wysokości 4,2871 PLN.
W punkcie 1 tabeli formularza ofertowego
Zamawiający wymagał podania przez
wykonawców m.in. ceny w zł brutto za miesiąc dla pozycji „utrzymanie infrastruktury sprzętowo
– systemowej” oraz dla pozycji „serwer”.
W ww. postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. ATM S.A. z ceną
3 656
937,60 zł, NETIA S.A. z ceną 3 382 283,52 zł oraz „INFOMEX” Sp. z o.o. z ceną
2 134
824,48 zł. Ww. wykonawcy w pozycji „serwer” tabeli zawartej w punkcie 1 formularza
oferty zaoferowali odpowiednio 861 zł, 12,30 zł oraz 166,17 zł za miesiąc. Z kolei w pozycji
„utrzymanie infrastruktury sprzętowo – systemowej” ww. tabeli wykonawcy zaoferowali kolejno
117
932,40 zł, 140 436,48 zł oraz 82 304,22 zł w ujęciu miesięcznym.
Z powyższego wynika zatem, iż średnia arytmetyczna cen ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu wynosiła 3 058 015,20 zł. Zatem cena oferty wykonawcy
„INFOMEX” Sp. z o.o. była niższa o 30,19% w stosunku do średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert oraz o 63,12% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o VAT. Z kolei oferta wykonawcy NETIA S.A. była niższa od ubruttowionej wartości
szacunkowej zamówienia o 41,57%, przekraczała natomiast kwotę stanowiącą średnią
arytmetyczną cen ofert.
Zamawi
ający nie wzywał ww. wykonawców do wyjaśnienia ceny oferty w trybie art. 90
ust. 1 lub art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Jak wynika z notatki z dnia 13 listopada 2018 r. komisja przetargowa odstąpiła od
wezwania ww. wykonawców na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że mimo, iż ceny złożonych ofert
odbiegają od wartości szacunkowej zamówienia o ponad 30%, nie budzą one wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Wszystkie złożone oferty są na
porównywalnym poziomie, a wartość szacunkowa przygotowana na podstawie cen
wyliczanych w ogólnie dostępnych kalkulatorach online jest faktycznie zawyżona co stanowi
oczywistą okoliczność niewymagającą wyjaśnień.
Nadto Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do oferty wykonawcy INFOMEX, której
cena odbiega o 30,19% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert komisja również
nie ma wątpliwości, co do wykonania przedmiotu zamówienia i odstępuje od wezwania do
wyjaśnień. Wykonawca obecnie realizuje dla Zamawiającego zamówienie na usługę
jakościowo tożsamą, ilościowo mniejszą, w cenach odpowiednio do różnicy ilościowej
niższych niż w przedmiotowym postępowaniu.
Jednocześnie, w treści notatki, Zamawiający uzasadniał, że zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp stanowi
generaln
ą zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez Zamawiającego do
konkr
etnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień, odnoszących się do podejrzenia
wystąpienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zgodnie z nią Zamawiający
zobowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów
dot
yczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części
składowe wydają się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Innymi słowy, obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od
Zamawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający, oceniając oferty wykonawców
poweźmie wątpliwości co do całej ceny lub kosztu oferty, lub ich istotnych części składowych.
Zdaniem Zamawiającego analiza ww. przepisów pozwala stwierdzić, że zamawiający jest
obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy
poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny, podejrzewając jej rażące zaniżenie.
Zamawiający podkreślał, że sformułowanie budzą wątpliwości wskazuje na wrażenie
Zamawiającego, a więc coś, co charakteryzuje się dużym stopniem subiektywności. Ustawa
w tym zakresie nie wy
mienia żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o
szereg czynników, m.in. doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość
obowiązujących
na
rynku
cen,
ceny
innych
ofert
złożonych
w postępowaniu. Niemniej jednak czynność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie
powinna być dokonana „na wszelki wypadek” czy też „z ostrożności”, ale opierać się na
wystąpieniu okoliczności określonych w art. 90 ust. 1 lub 1a (KIO 579/18).
Zgodnie z punktem 17
SIWZ, kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena oferty
brutto.
W dniu 26 listopada 2018 r.
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy
„INFOMEX” Sp. z o.o. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta wykonawcy
NETIA S.A., a na miejscu trzecim oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawców „INFOMEX” Sp. z o.o. oraz
NETIA S.A. z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, w tym ceny
wskazanej w pozycji „serwer” tabeli z pkt. 1 formularza oferty.
W przedmiotowej sprawie
bezspornym była okoliczność, iż ceny całkowite ofert
zaoferowane przez wykonawców „INFOMEX” Sp. z o.o. oraz NETIA S.A. przekraczały
określony w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wskaźnik procentowy względem wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Nadto cena oferty
wykonawcy
„INFOMEX” Sp. z o.o. była niższa o co najmniej 30% w stosunku do średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert. Niespornie Zamawiający w toku postępowania
o udzielenie
zamówienia nie wezwał ww. wykonawców do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny
oferty w świetle art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. W notatce z dnia 13 listopada 2018 r.
Zamawiający przedstawił jakie okoliczności brał pod uwagę podejmując decyzję
o zaniechaniu wezwania, na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
ww. wykonawców do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jednocześnie Zamawiający nie wezwał ww.
wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia elementu składowego ceny
odnoszącego się do pozycji „serwer” tabeli z punktu 1 formularza oferty.
Odnosząc się do przywołanych wyżej okoliczności uzasadniających, w ocenie
Zamawiającego, odstąpienie od wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień całkowitej
ceny oferty w pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż wykładnia przepisu art. 90
ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp zawarta w notatce z dnia 13 listopada 2018 r., jak
i prezentowana w toku rozprawy
była nieprawidłowa. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub i
ch istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zdaniem Izby analiza art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
prowadzi do wniosku, iż przepis ten
zawiera generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do
wykonawców o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu oferty
, lub ich istotnych części składowych. Z ww. przepisu nie wynika żaden wskaźnik
matematyczny, od którego uzależnione byłoby wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień
wraz z dowodami w przedmiocie ceny oferty. Jak wynika z omawianej regulacji, obow
iązek
wystąpienia do wykonawców o złożenie stosownych wyjaśnień popartych dowodami
aktualizuje
się w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Tym samym na gruncie ww.
przepisu zamawiający uprawniony jest wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny wraz z dowodami, w każdej sytuacji gdy cena lub koszt oferty, lub ich istotne części
składowe wzbudzą wątpliwości zamawiającego.
Ww. zasada została uszczegółowiona w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych
ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z treści ww.
przepisu wynika zatem
wyraźny obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawców do
złożenia
wyjaśnień,
o
których
mowa
w
ust.
1
art.
90
ustawy
Pzp,
w okolicznościach określonych w tym przepisie, tj. w przypadku wystąpienia ww. wskaźnika
matematycznego. Zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawców
w zakresie rażąco niskiej ceny, w wyjątkowej sytuacji, tj. gdy rozbieżność pomiędzy ceną
całkowitą oferty a ubruttowioną wartością szacunkową zamówienia, ustaloną przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średnią arytmetyczną cen wszystkich
złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Za
wyrokiem Izby z dnia 20 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 367/17 podkreślić jednak należy, iż
zwolnienie zamawiającego z nałożonego treścią art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp obowiązku
nie może być traktowane rozszerzająco.
W świetle powyższego nie można podzielić sposobu interpretacji art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy Pzp prezentowanego przez Zamawiającego, jakoby zamawiający obowiązany był
żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień jedynie wówczas, gdy poweźmie
wątpliwości co do zaoferowanej ceny, podejrzewając jej rażące zaniżenie. W ocenie Izby
przeczy temu treść ww. przepisu, zawierająca zwrot „zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień”.
Następnie Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający nie
wykazał zaistnienia oczywistych okoliczności, niewymagających wyjaśnień, które
uprawniałyby go do odstąpienia od wezwania wykonawców NETIA S.A. oraz „INFOMEX”
Sp. z o.o. do wyjaśnienia ceny oferty.
Uwadze Izby nie umknęła okoliczność, iż Zamawiający w notatce z dnia 13 listopada
2018 r.
stwierdził jedynie, że złożone oferty są na porównywalnym poziomie, a wartość
szacunkowa
zamówienia przygotowana na podstawie cen wyliczonych w ogólnie dostępnych
kalkulatorach online jest faktycznie zawyżona, co stanowi oczywistą okoliczność
niewymagającą wyjaśnień. Brak jest w treści notatki szerszego wywodu merytorycznego
w ww. zakres
ie, w szczególności w kontekście przyjętej przez Zamawiającego metody
kalkulacji szacunku zamówienia. Nie jest bowiem tak, że każda, znacząca rozbieżność
pomiędzy wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek VAT a cenami
ofert złożonych w danym postępowaniu świadczyć będzie o przeszacowaniu wartości
zamówienia. Nie sposób bowiem wykluczyć sytuacji, w której wszystkie oferty złożone
w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia będą zawierały cenę rażąco niską.
Nadto w ocenie Izby, analiza c
en ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, nie
pozwala zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w ww. notatce, iż „wszystkie
złożone oferty są na porównywalnym poziomie”. Powyższe stanowisko jest zresztą sprzeczne
z argumentacją Zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający
wskazywał, iż jedynie cena zaoferowana przez wykonawcę NETIA S.A. jest zbliżona do ceny
oferty Odwołującego, przez co Zamawiający nie miał wątpliwości dotyczących ceny oferty
wykonawcy NETIA S.A. i od
stąpił od wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny.
Wskazana
również w notatce z dnia 13 listopada 2018 r. okoliczność, iż wykonawca
„INFOMEX” Sp. z o.o. realizuje na rzecz Zamawiającego inne usługi tożsame przedmiotowe,
jednakże o mniejszym ilościowo zakresie nie potwierdza tego, że zaproponowana przez
wykonawcę w tym postępowaniu cena za realizację zamówienia nie została rażąco zaniżona.
W kontekście powyższego prawnie irrelewantna jest również okoliczność, iż zamówienie
udzielone wykonawcy „INFOMEX” Sp. z o.o. w 2017 r. realizowane jest
w sposób należyty.
Ponadto w ocenie Izby
niewiarygodne były twierdzenia Zamawiającego zawarte
w odpowiedzi na odwo
łanie z dnia 17 grudnia 2018 r., jakoby przeszacowanie wartości
zamówienia miały potwierdzać zapowiadane podwyżki cen energii elektrycznej od 2019 r. oraz
związane z tym rekompensaty dla odbiorców indywidualnych oraz małych i średnich
przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem
Zamawiającego oparta na wycenach międzynarodowych koncernów (Google, Amazon)
wartość szacunkowa zamówienia oraz wysoki kurs dolara oraz fakt, że przedsiębiorcy
z kręgu dużych przedsiębiorców wkalkulowali w koszty usług podwyżki prądu w Polsce
spowodowały, że wartość szacunkowa była wyższa niż ceny ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu przez wykonawców mających siedziby na terenie Polski. Nadto Zamawiający
argumentował, iż wartość szacunkowa niniejszego zamówienia została ustalona na podstawie
dostępnych online kalkulatorów Google oraz Amazon uwzględniających znacznie lepsze
parametry techniczne, aniżeli oczekiwał Zamawiający w niniejszym postępowaniu, co wpłynęło
na
wysokość wartości szacunkowej zamówienia.
W zakresi
e powyższego Izba wskazuje, że żadna z ww. okoliczności nie została ujęta
przez Zamawiającego w notatce z dnia 13 listopada 2018 r. zawierającej przyczyny
uzasadniające odstąpienie od wezwania wykonawców „INFOMEX” Sp. z o.o. oraz NETIA S.A.
w zakresie ceny oferty
, co podważa wiarygodność stanowiska Zamawiającego. Słusznie
natomiast
zdaniem składu orzekającego Izby argumentował Odwołujący, iż podnoszone przez
Zamawiającego okoliczności (np., że wykonawca może zakupić serwery w innych krajach, np.
w takich, w których obowiązują niższe podatki, wpływające finalnie na ostateczną cenę) w
istocie stanowiły domniemania Zamawiającego co do sposobu kalkulacji ceny oferty przez ww.
wykonawców, w przedmiocie którego Zamawiający nie posiadał żadnych informacji, wobec
zaniechania wezwania wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Nadto w ocenie Izby
różnice w wycenie pozycji dotyczącej serwera winny wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego co do sposobu kalkulacji tego elementu cenowego. Zauważyć
bowiem nale
ży, iż w świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, badaniu podlega nie tylko cena całkowita
oferty, ale również jej istotne części składowe, o ile ich zaniżenie może przekładać się na
zaniżenie ceny całkowitej oferty, czyniąc niemożliwym prawidłowe wykonanie zamówienia na
zaoferowaną cenę. Za Odwołującym zauważyć należy, iż rozbieżności pomiędzy wartością
miesięczną za serwer przyjętą przez ATM S.A. (861 zł), a ceną miesięczną za serwer przyjętą
przez po
zostałych wykonawców, tj. ceną wskazaną przez „INFOMEX” Sp. z o.o. w wysokości
166,17 zł (wartość 5,17 x niższa od ceny ATM), a ceną wskazaną przez NETIA S.A. w
wysokości 12,30 zł (wartość 70 x niższa od ceny ATM), były znaczne. Powyższe, w
zestawieniu z okolicznością, iż ceny ofert wykonawców NETIA S.A. oraz „INFOMEX” Sp. z
o.o.
były niższe o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek
VAT, jak również wziąwszy pod uwagę, że oferta wykonawcy „INFOMEX” Sp. z o.o. była
niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert winny skutkować
powzięciem przez Zamawiającego wątpliwości, co do sposobu wyceny ww. elementu
cenowego
i wezwaniem wykonawców do złożenia wyjaśnień popartych dowodami w tym
zakresie.
W tym miejscu wskazać również należy, iż prawidłowości kalkulacji ceny ofert
wykonawców NETIA S.A. oraz „INFOMEX” Sp. z o.o. nie dowodzi okoliczność, iż Odwołujący
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego w
roku 2017 zaoferował za jeden serwer kwotę 1,23 zł.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 90 ust.
1 oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wobec czego
Zamawiający zobowiązany został do
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawców NETIA S.A. oraz „INFOMEX” Sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców „INFOMEX” Sp. z o.o. oraz NETIA S.A., mimo że
oferty ww. wykonawców zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz zaniechanie odrzucenia ofert ww. wykonawców,
których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, nie mógł zostać uwzględniony.
Odnosząc się do powyższego przede wszystkim zważyć, iż postawione przez
Odwołującego zarzuty odwołania były ze sobą nierozerwalnie związane w warstwie faktycznej,
gdyż dotyczyły sposobu kalkulacji ceny oferty wykonawców NETIA S.A. oraz „INFOMEX” Sp.
z o.o.
, w tym jednego z jej składników dotyczącego serwera. A zatem dopiero po złożeniu
przez ww. wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny oferty i ich oceny przez Zamawiającego,
możliwym będzie ewentualne stwierdzenie istnienia podstawy do odrzucenia ofert
wykonawców NETIA S.A. oraz „INFOMEX” Sp. z o.o. Izba wskazuje, iż złożone przez ww.
wykonawców wyjaśnienia dotyczące budowy ceny ich ofert, nie mogły zostać wzięte pod
uwagę, jako złożone wyłącznie Izbie, w toku postępowania odwoławczego. Powyższe
wyjaśnienia złożone przez Uczestników postępowania odwoławczego nie były oceniane przez
Zamawiającego, tj. podmiot odpowiedzialny za przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest natomiast rolą Izby zastępowanie
Zamawiającego
w
czynności
badania
i
oceny
ofert,
w tym w podjęciu decyzji co do ewentualnego odrzucenia danej oferty, a jedynie ocena
prawidłowości czynności Zamawiającego dokonanych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zważywszy, że Izba w sentencji orzeczenia nakazała
Zamawiającemu wezwanie wykonawców NETIA S.A. oraz „INFOMEX” Sp. z o.o. na podstawie
art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny oferty, w tym ceny wskazanej w pozycji „serwer” tabeli z pkt. 1 formularza
oferty
, wyjaśnienia te winny zatem zostać przedstawione Zamawiającemu w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i poddane rzetelnej ocenie. Dopiero
wówczas będzie można mówić o prawidłowym wyborze oferty najkorzystniejszej będącym
wynikiem prawidłowo przeprowadzonej procedury oceny i badania ofert.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 us
t. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18 z dnia 2019-01-22
- Sygn. akt KIO 2488/18 z dnia 2019-01-08
