rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-09
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-09
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2591/18
KIO 2591/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2018 r. przez Odwołującego: ZPA
Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov – Střední Předměstí (Czechy) w postępowaniu
prowadzonym przez Z
amawiającego: TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie
przy udziale wykonawcy:
APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2018 r. przez Odwołującego: ZPA
Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov – Střední Předměstí (Czechy) w postępowaniu
prowadzonym przez Z
amawiającego: TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie
przy udziale wykonawcy:
APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2591/18
Uzasadnienie
Zamawiający - TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej" (dalej jako
„Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986, ze zm.), dalej jako „PZP” lub „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 lipca 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S 127 poz. 290278.
I. W dniu 17 grudnia 2018 r. Odwołujący - ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov - Střední
Předměstí (Czechy) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności podjętych oraz zaniechanych przez Zamawiającego w Postępowaniu w zakresie
Zadania nr 3, tj. wobec:
1)
bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 PZP;
2) w
yboru oferty APATOR S.A. (dalej jako: „APATOR” lub „wykonawca APATOR”), która nie
jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a niepodlegających
odrzuceniu;
3)
zaniechania odrzucenia oferty APATOR jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej także jako „SIWZ”);
4)
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Ponadto, z ostrożności procesowej, również wobec:
5)
zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust.
1 PZP dotyczącej spełnienia przez oferowane liczniki wymogu z pkt 2.23 Opisu
Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do Załącznika nr 5 do SIWZ (dalej
także jako: „OPZ”), a więc funkcji wyświetlania komunikatu zdjęcia i założenia osłony
listwy zaciskowej licznika;
6)
zaniechania poprawienia omyłki w treści oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
PZP.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, iż oferta Odwołującego
nie odpowiada treści SIWZ, podczas gdy z treści oferty oraz dołączonych do niej
dokumentów, w tym Certyfikatu badania projektu (MID) (dalej jako: „Certyfikat MID”) oraz
oświadczenia jednostki notyfikującej Ćesky Metrologicky Institute (dalej jako: „CMI”) z dnia
4 października 2018 r. oraz badań przeprowadzonych przez Zamawiającego wynika, iż jest
ona zgodna z treścią SIWZ, w tym w szczególności z OPZ, a w konsekwencji nie podlega
odrzuceniu;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, iż oferta APATOR jest
zgodna z treścią SIWZ podczas, gdy 1) w licznikach wykonawcy APATOR zastosowano
przyciski umożliwiające dostęp do wewnętrznych części licznika wbrew wymaganiom z pkt
1.7 oraz 2.7 OPZ, 2) rozwiązanie zaoferowane przez APATOR w zakresie baterii
wymiennej oraz 3) dowodów potwierdzających badania poboru mocy próbki, o którym
mowa w pkt 1.53 oraz 2.54 OPZ, nie odpowiadają postanowieniom SIWZ;
3) art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP i art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie
sporządzenia należytego uzasadnienia Decyzji o odrzuceniu w zakresie podstaw
faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego, co w znacznym stopniu uniemożliwia
ustalenie,
jakimi przesłankami kierował się Zamawiający odrzucając ofertę, jak również
uniemożliwia weryfikację prawidłowości skarżonej czynności;
4)
art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w treści oferty
Odwołującego, pomimo że ewentualne niespójności oferty Odwołującego w stosunku do
treści SIWZ mają charakter nieistotny i możliwe jest poprawienie treści oferty Odwołującego
w oparciu o jej treść, co nie spowoduje niedopuszczalnej zmiany oferty ani złożenia nowej
oferty;
Ponadto, z ostrożności procesowej, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie
następujących przepisów:
5)
art. 87 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty dotyczącej spełnienia przez oferowane liczniki wymogu z pkt 2.23 OPZ, a więc funkcji
wyświetlania komunikatu zdjęcia i założenia osłony listwy zaciskowej licznika, podczas gdy
Zamawiający powziąwszy wątpliwości w zakresie spełnienia przez licznik Odwołującego
funkcjonalności z ww. pkt OPZ powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnień w tym
zakresie;
6)
art. 87 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i dopuszczenie możliwości zmiany oferty
przez wykonawcę APATOR w drodze wyjaśnień pismem z dnia 5 października 2018 r.
w
zakresie rozwiązania przyjętego przez APATOR umożliwiającego dostęp do
wewnętrznych części licznika wbrew wymaganiom pkt 1.7 i 2.7 OPZ, podczas gdy w toku
wyjaśnień niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W
związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
3)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
4)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
5) odrzucenie oferty APATOR; ewentualnie
6)
wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty; a także:
7)
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu.
Uzasadn
iając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:
Bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Zarzut dotyczący rzekomego niespełnienia przez Odwołującego wymagań normy PN- EN
62056-6-1:2014-02E - pkt 2.1 OPZ.
Zamawiający mylnie wskazał w Zawiadomieniu (s. 6), jakoby wbrew wymogom zawartym
w
pkt 2.1 OPZ Odwołujący zaoferował liczniki, które nie spełniały wymagań wynikających
z normy PN-EN 62056-6-1:2014-
02E. Na dowód tego twierdzenia Zamawiający wskazał
enigmatycznie w Zawiadomieniu na fakt, iż w Certyfikacie badania MID wraz z aneksami
i
załącznikami złożonymi przez Odwołującego nie przywołano ww. normy, lecz normę
nieaktualną tj. EN 62056-61 (która została zastąpiona przez normę PN-EN 62056-6-1:2014-
02E), a jednocześnie odmówił wiarygodności dowodom przedłożonym wraz z Wyjaśnieniami
przez Odwołującego. Decyzja Zamawiającego w tym przedmiocie jest jednak całkowicie
nieprawidłowa.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że przy ocenie spełnienia wymogów wynikających
z normy PN-EN 62056-6-1:2014-
02E Zamawiający popadł w wyraźną sprzeczność. Po
przeprowadzeniu badań Próbki Odwołującego w dniu 18 września 2018 r. Zamawiający nie
miał żadnych wątpliwości, że Próbka spełnia wymagania ww. normy. Dlatego też, w protokole
badań z dnia 18 września 2018 r. w kolumnie nr 3 pkt 2.1 OPZ Zamawiający zamieścił
adnotację „Spełnia” (s. 1 protokołu z badań z dnia 18 września 2018 r.). Następnie jednak
Zamawiający dostrzegł omyłkę w Certyfikacie MID złożonym wraz z Próbką przez
Odwołującego, w którym wskazano poprzednio obowiązującą normę. Skutkowało to
skierowaniem do Odwołującego Wezwania do wyjaśnień (ad. pkt 2.2 tiret 3, s. 1-2 Wezwania
do wyjaśnień). W odpowiedzi na zidentyfikowaną przez Zamawiającego niezgodność
O
dwołujący wskazał na omyłkowe zamieszczenie w Certyfikacie MID poprzednio
obowiązującej normy, a dodatkowo na dowód spełnienia wymagań wynikających z normy PN-
EN 62056-6-1:2014-
02E złożył wraz z Wyjaśnieniami oświadczenie jednostki notyfikującej
CMI, a więc instytucji - wystawcy Certyfikatu MID.
W świetle postanowień SIWZ i OPZ Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na
rzekomą niezgodność Próbki z OPZ jest dla Odwołującego całkowicie niezrozumiała.
W
Decyzji o odrzuceniu Zamawiający bowiem wskazał, że „Wykonawca w ramach wyjaśnień
przedstawił oświadczenie Czeskiego Instytutu Meteorologii CMI z dnia 4 października 2018 r.,
w którym stwierdził, że niezgodność normy jest wynikiem błędu pisarskiego. Jednakże
Zamawiający stwierdził, że podmiotem upoważniony do wystawienia takiego oświadczenia
może być tylko Jednostka notyfikowana, a CIM nie występuje w takim charakterze w złożonym
wyjaśnieniu.” (s. 6 Decyzji o odrzuceniu). Należy przy tym wskazać, że w pkt 2.1 w kolumnie
nr 3 OPZ Zamawiający wymagał, aby spełnienie wymagań normy nastąpiło przy pomocy 1)
Oświadczenia wykonawcy; 2) Instrukcji obsługi licznika, a nie Certyfikatu MID czy
oświadczenia jednostki notyfikującej. Tymczasem, treść Decyzji o odrzuceniu sugeruje, że -
wbrew postanowieniu pkt 2.1 w kolumnie nr 3 OPZ -
Zamawiający zmodyfikował wymagania
określone w OPZ, uznając, że dowodem potwierdzającym spełnienie wymagań normy
powinno być wyłącznie oświadczenie jednostki notyfikującej o bliżej niesprecyzowanych
cechach, których brak dyskwalifikuje wiarygodność wystawcy tego dokumentu, a więc
instytucji CMI. W tym świetle argumentacja zawarta w Decyzji o odrzuceniu jest całkowicie
niezrozumiała i nie może się ostać.
Poniżej przedstawiony został fragment Instrukcji obsługi licznika wskazujący na właściwe
normy:
UŻYTE NORMY
Liczniki prowadzą pomiar w zakresie od minimalnego do maksymalnego prądu oraz
przeciążenia zgodnie z normami EN 50470-1:2008, EN 50470-3:2009, EN 62053-23, EN
62056-21:2003, EN 62056-6-1:2014-
02E Na liczniku zamieszczono znak zgodności CE oraz
numer Jednostki Notyfikowanej która dokonała oceny zgodności licznika „1383" (CMI) oraz
numer Certyfikatu Badania Typu „TCM 221/14 -5143"
Na marginesie, należy również zauważyć, że gołosłowne są twierdzenia Zamawiającego
w
treści Decyzji o odrzuceniu, jakoby CMI nie działała w charakterze jednostki notyfikującej.
Fakt, że CMI posiada uprawnienia jednostki certyfikującej wynika z ogólnodostępnych
rejestrów i działając w oparciu o te uprawnienia wystosowała pismo z dnia 31 października
2018 r. wyjaśniające, że błędne wskazanie nieaktualnej normy było wynikiem omyłki, zaś
liczniki typu ZE114.Dx i ZE314.Dx spełniają wymogi normy obecnie obowiązującej.
Dowód: pismo CMI z 31 października 2018 r. (wraz z tłumaczeniem)
Powyższe uwagi jednoznacznie prowadza do wniosku, że liczniki Odwołującego spełniają
wymagania normy PN-EN 62056-6-1:2014-
02E, co zarówno potwierdził sam Zamawiający
w
protokole z dnia 18 września 2018 r., zaś Odwołujący w oświadczeniu m.in. zawartym
w
Wyjaśnieniach oraz oświadczeniu instytucji uprawnionej do wystawienia Certyfikatu MID.
Z
tego względu należy uznać, że zarzut niespełnienia ww. normy przez liczniki Odwołującego
dowodzi jedynie nieuzasadnionego w świetle postanowień SIWZ wadliwemu podejściu
Zamawiającego do oceny ofert. Z kolei, zaniechanie poprawienia ww. omyłki jednoznacznie
dowodzi naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Warto przy tym zauważyć, że sam Zamawiający
był świadom stopnia złożoności ofert oraz dokumentów, które wraz z nimi należało przedłożyć.
Z tej przyczyny zgodnie
z pkt. 4.2.2.10 SIWZ „niedochowanie przez Wykonawcę wymogów
techniczno-redakcyjnych oferty nie stanowi podstawy jej odrzucenia, lecz wszystkie
negatywne konsekwencje mogące wyniknąć z niezachowania tych wymagań będą obciążały
Wykonawcę.” Ilość obowiązków związanych z udokumentowaniem zgodności oferty z
wymogami SIWZ zwiększała ryzyko błędów redakcyjnych (omyłkowe posłużenie się
nieaktualnym dokumentem, omyłkowe odwołanie się do nieobowiązującej normy itd.).
Jednakże przed odrzuceniem oferty to obowiązkiem Zamawiającego było upewnienie się, że
badana oferta w rzeczywistości nie spełnia wymogów w SIWZ, a na obowiązek ten sam zwrócił
uwagę, wskazując, że niezgodność ta nie może wynikać wyłącznie z przyczyn „techniczno-
redakcyjnych".
Zarzut dot. wskaźnika zdjęcia osłony listwy zaciskowej - pkt 2.23.
Należy podkreślić, że Odwołujący zaoferował liczniki spełniające wymaganie określone w pkt
2.23 OPZ. Uzasadnienie Decyzji o odrzuceniu w lit. b) (s. 6) jest bardzo ogólnikowe, co
sprawia, że wszelkie dalsze uwagi Odwołujący sformułuje na podstawie przypuszczeń co do
powodów, na podstawie których Zamawiający prawdopodobnie doszedł do błędnego wniosku,
iż liczniki Odwołującego nie spełniają wymagań z pkt 2.23 OPZ.
W Decyzji o
odrzuceniu oferty Zamawiający zarzucił Odwołującemu niezgodność licznika z pkt
2.23 OPZ, stanowiącym, że Liczniki muszą prezentować na wyświetlaczu dedykowaną
sygnalizację faktu zdjęcia i założenia osłony listwy zaciskowej licznika, z zapisem faktu
w
rejestrze zdarzeń ze znacznikiem daty i czasu każdego zdarzenia zarówno pod napięciem
-
w sposób ciągły, jak i przy braku napięcia - po pobudzeniu wyświetlacza przyciskiem. Po
założeniu osłony listwy zaciskowej wskaźnik jej zdjęcia musi być aktywny zgodnie
z
powyższymi warunkami.” Jednocześnie jednak w lit. b) Decyzji o odrzuceniu oferty (s. 6)
Zamawiający nie kwestionował tego, że licznik Odwołującego posiada funkcję sygnalizacji na
wyświetlaczu faktu zdjęcia i założenia osłony licznika, o której mowa w pkt 2.23 OPZ. Należy
bowiem zauważyć, że w trakcie badań przeprowadzonych przez Zamawiającego wskaźnik też
uruchomił się prawidłowo w chwili zdjęcia osłony listwy zaciskowej licznika. Pomimo
znacznego stopnia lakoniczności Decyzji o odrzuceniu oferty przypuszczać można, że
rzekomą niezgodność licznika z pkt 2.23 OPZ Zamawiający upatruje w fakcie, że w trakcie
badań przeprowadzonych przez Zamawiającego:
1)
początkowo wskaźnik zdjęcia osłony listwy zaciskowej prawidłowo pojawił się po zdjęciu
osłony,
2)
a następnie pomimo braku osłony wskaźnik ten zniknął w chwili, gdy Zamawiający
manualnie go skasował.
Na powyższe wskazywać zdaje się treść uzasadnienia Decyzji o odrzuceniu, w której
Zamawiający wskazał, iż „Przy otwartej osłonie listwy zaciskowej dokonano skasowania
wskaźnika sygnalizującego jej otwarcie i wskaźnik ten w dalszym działaniu nie aktywował się
pomimo wciąż otwartej osłony.’’ Stawianie Odwołującemu zarzutu rzekomej niezgodności
z
OPZ z uwagi na ręczne skasowanie przez Zamawiającego wskaźnika otwarcia pokrywy jest
całkowicie nieuprawnione. Za bezzasadnością omawianej podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego przemawia w szczególności fakt, że sam Zamawiający w pkt 2.25 OPZ
wymagał, aby licznik posiadał funkcję kasowania informacji o zdjęciu osłony listwy. Zgodnie
z
pkt 2.25 OPZ „Liczniki muszą posiadać możliwość kasowania przez służby Zamawiającego
informacji o zdjęciu osłonki listwy zaciskowej (sprzętowo i programowo), bez konieczności
demontażu licznika i ponownej legalizacji.’’ Przy czym Zamawiający w postanowieniach SIWZ
i OZP nie doprecyzował, w jakich okolicznościach funkcja kasowania wskaźnika może zostać
uruchomiona, a w jakich ma być zablokowana. Licznik Odwołującego posiada funkcjonalność
polegającą na ręcznym kasowaniu wskaźnika otwarcia osłonki także w chwili zamknięcia
okresu rozliczeniowego. To n
ajpewniej właśnie w chwili zamknięcia okresu rozliczeniowego
Zamawiający
dokonywał
skasowania
wskaźnika
otwarcia
pokrywy
podczas
przeprowadzonych badań. Należy jednocześnie zauważyć, że powiązanie funkcjonalności
kasowania wskaźnika z zamknięciem okresu rozliczeniowego nie może zostać uznane za
niedopuszczalne w świetle wymagań Zamawiającego, bowiem ani SIWZ, ani OPZ w żadnym
z postanowień nie przewidywały szczególnej specyfikacji czy też warunków kasowania
wskaźnika, a tym samym uznać należy, że postanowienia te dopuszczały wyposażenie
liczników w mechanizm umożliwiający kasowanie wskaźnika także w chwili zamknięcia okresu
rozliczeniowego.
Powyższy mechanizm związany z manualnym kasowaniem przez Zamawiającego wskaźnika
można przedstawić następująco:
1) Zamawia
jący zdjął osłonę listwy zaciskowej, która powoduje sygnalizację tego faktu na
wyświetlaczu jako ▲2
2)
Następnie Zamawiający ręcznie zamknął okres obrachunkowy, co spowodowało
skasowanie znacznika. Czynność ta przebiegała w trzech etapach:
a)
Zamawiający zerwał plombę
b)
Zamawiający ustawił przycisk czerwony w pozycji pionowej
c)
Zamawiający aktywował funkcję zerowania okresu rozliczeniowego niebieskim
przyciskiem, co jednocześnie spowodowało skasowanie wskaźnika otwarcia osłony listwy
Zwrócenia uwagi wymaga również fakt, że w toku badań próbki dokonywanych przez
Zamawiającego Odwołujący dwukrotnie wnosił zastrzeżenia, wskazując na nieprawidłowości
podczas przeprowadzenia badań oraz wadliwą interpretacją ich wyników niepopartą w żadnej
mierze wymaganiami OPZ. Odwołujący wniósł zastrzeżenia:
a)
w protokole z badań z dnia 18 września 2018 r. z uwagi na fakt, że badanie zostało
przeprowadzone podczas nieobecności pracowników Odwołującego, co uniemożliwiło mu
kontrolę i odniesienie się do sposobu przeprowadzenia badania i interpretacji wyników;
b)
w protokole z badań z dnia 22 listopada 2018 r., w którym Odwołujący zwrócił uwagę, że
zapis wyniku badań Zamawiającego jest nieprecyzyjny: „brak aktywności wskaźnika
zdjęcia osłony listwy nastąpiło w wyniku jego skasowania (zamknięcie roku
obrachunkowego) przy otwartej osłonie listwy”, (s. 2);
c)
w piśmie z dnia 26 listopada 2018 r., w którym Odwołujący zaznaczył, że „Całkowicie nie
zgadzamy się z taką interpretacją, ponieważ Zamawiający nie zawarł w wymaganiach
technicznych żadnych wymagań co do warunków kasowania znacznika, w tym
w
szczególności czy kasowanie następować ma przy otwartej osłonie listwy zaciskowej
czy przy zamkniętej listwie zaciskowej. Niedopuszczalne jest wyciągnięcie wniosku
o
braku wskaźnika skoro wcześniej się go skasowało.”
W świetle powyższych uwag należy uznać, że wskaźnik otwarcia osłony w liczniku
Odwołującego posiada funkcjonalność opisaną w pkt 2.23 OPZ, bowiem zgodnie z wymogami
Zamawiającego licznik sygnalizuje fakt zdjęcia i założenia osłony listy w zaciskowej i w
żadnym wypadku następuje samoczynne skasowanie licznika.
Z ostrożności należy jednocześnie wskazać, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył
także art. 87 ust. 1 PZP. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu, aktywność tego rodzaju, zgodnie
z
orzecznictwem KIO jest jednak nie tylko uprawnieniem Zamawiającego, ale jego
obowiązkiem. Zamawiający mając wątpliwości co do zgodności zaoferowanego przez
Odwołującego przedmiotu zamówienia w zakresie pkt 2.23 OPZ powinien był wezwać
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty. Tymczasem jednak całkowicie zaniechał podjęcia
działań zmierzających do wyjaśnienia niejasności. Nie ulega przy tym żadnym wątpliwościom,
że oferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia przedmiot zamówienia spełnia
wszystkie wymagania OPZ w zakresie opisanym w pkt 2.23 OPZ. Jeżeli jednak Zamawiający
powziął wątpliwości co do zgodności oferty Odwołującego z pkt 2.23 OPZ powinien wezwać
Odwołującego do wyjaśnień.
Zarzut o rzekomym braku wymaganego typu listwy zaciskowej i możliwości podłączenia do
niej wymaganych przekrojów przewodów zgodnie z pkt 2.52 OPZ.
Odnosząc się do lit. c) Decyzji o odrzuceniu należy wskazać, że Zamawiający całkowicie
bezzasadnie uznał, że liczniki oferowane przez Odwołującego nie spełniają wymogu z pkt 2.52
OPZ. Wniosek Zamawiającego jest całkowicie pozbawiony podstaw faktycznych i przeczy
treści dokumentów przedłożonych przez Odwołującego.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający w pkt 2.53 OPZ wymagał, aby liczniki
posiadały „listwę zaciskową w wykonaniu dwurzędowym (2 śruby na 1 zacisk) umożliwiającą
podłączenie przewodów o przekroju w zakresie pomiędzy 4mm2 - 35mm2 (minimalna średnica
otworu Φ 7mm).” Jednocześnie Zamawiający przewidział, że ocena spełniania tego wymogu
nastąpi przy pomocy: 1) Badania technicznego licznika, 2) Certyfikatu badania typu/projektu
(MID) wraz z aneksami i załącznikami. W żadnym z postanowień SIWZ czy OPZ Zamawiający
nie wskazał jednak, że pozytywna weryfikacja spełnienia wymagań nastąpi łącznie na
podstawie obu z ww. elementów.
Z kolei, z treści uzasadnienia lit. c) Decyzji o odrzuceniu oferty wynika, że Zamawiający oparł
swoją Decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie rzekomego braku spełnienia
przez oferowany licznik wymagań z pkt 2.52 wyłącznie na analizie treści samego Certyfikatu
MID, pomijając dołączone do niego załączniki. Twierdzenia Zamawiającego są jednak
bezpodstawne, bowiem z dokumentacji przedłożonej przez Odwołującego wynika fakt
wykonania listwy zaciskowej i możliwość podłączenia do niej wymaganych przekrojów
przewodów. Na potwierdzenie powyższego wskazuje m.in. treść Załącznika do certyfikatu
licznika ZE314, tj. raport z testu o numerze 6011-PT-TS022-16 wystawiony w dniu 16 czerwca
2016 (dostarczony wraz z tłumaczeniem do Zamawiającego w dniu 13 listopada 2018 r.), a w
którego treści na stronie 3, znajduje się dowód w postaci zdjęcia licznika ze skrzynką
zaciskową zgodną z wymaganiami pkt. 2.53 OPZ czyli „listwę zaciskową w wykonaniu
dwurzędowym (2 śruby na 1 zacisk)...” Powyższa dokumentacja stanowi jeden z bezwzględnie
wymaganych w procesie certyfikacji, raport testowy, który jednoznacznie i bezsprzecznie
potwierdza, iż badaniu i certyfikacji podlegał licznik wyposażony w zacisk o konstrukcji
dwurzędowej. Tym samym jednostka notyfikowana CMI Brno, poprzez Raport Testowy,
potwierdziła wystawienie certyfikatu MID na licznik o wymaganej przez Zamawiającego
konstrukcji. Identycznej oceny dokonał również sam Zamawiający w procesie Badania
Technicznego Wzoru zaoferowanego Licznika przy udziale przedstawicieli Odwołującego,
czego jednak nie udokumentował w żaden sposób w protokole badania technicznego licznika
o numerze AL/30/2018.
Nadto, odnośnie wymaganych w pkt 2.52 OPZ średnic dopuszczalnych do podłączenia
przewodów o przekroju w zakresie pomiędzy 4mm2 - 35mm2, Odwołujący w piśmie
Wyjaśniającym z dnia 13.11.2018 r. wskazał, że:
„wystawca certyfikatu Instytut Metrologiczny CMI, zawarł w certyfikacie w pkt 9.2
Dokumentacja zapis o konieczności dołączenia do niniejszego certyfikatu następujących
dodatkowych dokumentów technicznych opisujących wymagane przez Zamawiającego
parametry:
Do licznika musi zostać załączona dokumentacja. (...) Dokumentacja ta musi zawierać co
najmniej dane określone w art. 9.1 (poza numerem seryjnym oraz rokiem produkcji) oraz
ponadto następujące dane:
(...)
-
Schemat podłączenia listwy zaciskowej (schemat podłączenia musi być wyznaczony
również na obudowie licznika)
(...)
-
Maksymalny przekrój przewodów łączących”
Uwzględniając powyższą treść samego Certyfikatu Badania Typu UE, oraz załączonej przez
Wykonawcę dokumentacji, w tym w szczególności karty katalogowej oraz Instrukcji obsługi
licznika, należy uznać, że Wykonawca spełnił wszystkie wymagania stawiane przez
Zamawiającego w OPZ. Zastosowane rozwiązanie zacisku klatkowego wraz z opisem
średnicy podłączanych przewodów i skrzynka zaciskowa w wykonaniu dwurzędowym zostały
opisa
ne odpowiednio w dokumencie pt. „Specyfikacja techniczna i instrukcja obsługi licznika
energii elektrycznej” (złożonym wraz z wyjaśnieniami Odwołującego w dniu 13 listopada br.).
Ponadto w Instrukcji licznika (stanowiącej jednocześnie dodatkową dokumentację - wymaganą
przez MID) na str. 14, zawarto bardziej szczegółowy opis, jednoznacznie potwierdzający
spełnienie Wymagania Zamawiającego [w odwołaniu: tabela].
Podkreślić przy tym należy, że konstrukcja zacisku w oferowanym liczniku umożliwia użycie
zarówno przewodów o przekroju 35 mm2 (górna granica wymagana przez Zamawiającego),
jak i o przekroju przewodu jedynie 4mm2 (dolna granica wymagana przez Zamawiającego).
Dodatkowo, konstrukcja zacisku umożliwia użycie przewodów o jeszcze mniejszym przekroju,
niż minimalny wskazany przez Zamawiającego. Jednakże taka cecha oferowanego licznika
(nadmiarowa w stosunku do wymagań zamawiającego) w żaden sposób nie podważa
spełnienia przez licznik wymagań wyartykułowanych w pkt 2.52 OPZ. Przeciwnie, licznik te
wymagania sp
ełnia, a nadto umożliwia użycie przewodów o jeszcze mniejszym przekroju.
O tym, że Zamawiający wadliwie ocenił spełnienia przez liczniki Odwołującego wymagań z pkt
2.52 OPZ świadczy jednoznacznie treść Decyzji o odrzuceniu oferty. Wynika z niej bowiem,
że Zamawiający nie przeprowadził oceny ww. funkcji na podstawie badań licznika, a zamiar
weryfikacji licznika pod kątem spełnienia wymogu z pkt 2.52 OPZ wprost wynikał z pkt 2.52
kolumny nr 3 OPZ. Brak dokonania przez Zamawiającego sprawdzenia wyposażenia licznika
w listwę zaciskową wymaganego typu i możliwości podłączenia do niej wymaganych
przekrojów przewodów wynika również z protokołu badań z dnia 22 września 2018 r., w którym
w kolumnie nr 4 pkt 2.52 OPZ Zamawiający wskazał, iż licznik wymogu „Nie spełnia (brak
informacji w MID)”. Tymczasem w rzeczywistości Zamawiający dokonał badania Próbki w ww.
zakresie uzyskując wynik potwierdzający spełnienie wymagań OPZ. Informacja o tym fakcie
nie została wspomniana jednak ani w Decyzji o odrzuceniu, ani w protokole z badań.
W świetle powyższego należy jednoznacznie podkreślić, że, a Decyzja o odrzuceniu oferty
z
uwagi na rzekomą niezgodność oferty Odwołującego z pkt 2.52 OPZ jest całkowicie
nieprawidłowa, a oferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia spełnia wszystkie
wymagania OPZ.
Brak podstaw faktycznych w Zawiadomieniu potwierdzających niezgodność treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ - naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 PZP.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 PZP Zamawiający zobowiązany jest do poinformowania
wy
konawców, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W
ocenie Odwołującego, Zamawiający, co było wielokrotnie podnoszone we wcześniejszych
fragmentach uzasadnienia niniejszego odwołania, nie dopełnił swojego obowiązku
polegaj
ącego na przedstawieniu podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający podjął Decyzję o odrzuceniu zarzucając Odwołującemu naruszenia rzekomych
wymagań co do przedmiotu zamówienia, które jednak nie zostały wyrażone w SIWZ.
Zamawiający w lit. a) Decyzji o odrzuceniu oferty stwierdził, że Wykonawca zaoferował liczniki,
które nie spełniają normy PN-EN 62056-6-1:2014-02E, nie przedstawiając jednak żadnych
faktów potwierdzających tą okoliczność. Odnosząc się do lit. b), Zamawiający stwierdza, że
przy otwartej osłonie dokonał skasowania wskaźnika sygnalizującego otwarcie pokrywy,
jednak nie wskazuje, w czym upatruje niezgodność z pkt 2.23 OPZ. Należy także podkreślić,
że z przywołanego postanowienia OPZ nie wynika, aby niedopuszczalna była możliwość
skasowania wskaźnika przy otwartej osłonie, a tym samym zarzuty stawiane Odwołującemu
przez Zamawiającego są bezpodstawne. Z kolei, w lit. c) Decyzji o odrzuceniu oferty
Zamawiający nie odniósł się do obserwacji poczynionych w trakcie badań Próbki w odniesieniu
do wymagania z pkt 2.52 OPZ, a także pominął treść dokumentów złożonych przez
Odwołującego, z których wynika wyposażenie licznika w funkcjonalności, o których mowa w
pkt 2.52 OPZ.
Zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego ewentualnych tzw. „innych omyłek” na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
Wobec powyższego należało uznać, iż oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi
Zamawiającego. Jednakże nawet gdyby uznać, że w ofercie Odwołującego znajdują się omyłki
i nieścisłości, to w wyniku wezwania Odwołującego do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 PZP,
Zamawiający powinien był dokonać odpowiedniego poprawienia ewentualnych omyłek, które
nie powodowałyby zmiany oferty Wykonawcy. W konsekwencji, Zamawiający powinien był
wezwać Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, a w wyniku otrzymanych wyjaśnień,
dokonać ewentualnego poprawienia treści oferty, jako tzw. „innych omyłek na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 PZP.
5.
Zaniechanie odrzucenia oferty APATOR pomimo jej niezgodności z SIWZ.
5.1. Zastosowa
nie przez APATOR przycisków umożliwiających dostęp do wewnętrznych
części licznika wbrew wymaganiom OPZ.
Treść Decyzji o odrzuceniu oferty wskazuje, że pomimo iż oferta wykonawcy APATOR
podlegała odrzuceniu, Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty, czym dopuścił się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Wskazać bowiem należy, że rozwiązanie oferowane
w
licznikach APATOR nie zapewnia braku możliwości ingerencji do jakichkolwiek
wewnętrznych części licznika bez konieczności zdemontowania plomb, o których to
wymaganiach mowa w pkt 1.7 i 2.7 OPZ. Zgodnie z pkt 1.7 OPZ „Liczniki muszą być wykonane
w taki sposób, aby dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych części licznika był możliwy tylko i
wyłącznie w przypadku uszkodzenia obudowy (w sposób widoczny) albo zdemontowania
plomb zabezpieczających i plomb OSD.”, a z kolei w pkt 2.7 OPZ, Zamawiający określił, że
„Liczniki muszą być wykonane w taki sposób, aby dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych
części licznika był możliwy tylko i wyłącznie w przypadku uszkodzenia obudowy (w sposób
widoczny) albo zdemontowania plomby zabezpieczającej.” Powyższy wymóg określony przez
Zamawiającego ma kluczowe znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania przedmiotu
zamówienia. Nieautoryzowany dostępu do wnętrza licznika umożliwia ingerencję w pomiar
zużytej energii elektrycznej lub całkowite uszkodzenie licznika. Decyzja o zakupie tak
wadliwego rozwiązania technicznego przenosi odpowiedzialność za problemy w/w na
Zamawiającego w przyszłości.
Należy zatem stanowczo podkreślić, że oferta APATOR jest niezgodna z pkt 1.7 oraz 2.7 OPZ.
Wykonawca APATOR zastosował bowiem w oferowanych licznikach przyciski z gumy
silikonowej, które co prawda znacznie obniżają koszty wykonania licznika, lecz w żaden
sposób nie chronią dostępu do jego licznika. Silikon - a więc tworzywo, z którego wykonano
przyciski -
umożliwia nakłucie cienkim stalowym drutem ingerujące we wskazania zużycia
energii elektrycznej w liczniku lub całkowite jego uszkodzenie (w tym uszkodzenie pamięci
eeprom/procesora, gdzie umieszczone są dane dotyczące energii oraz dzienniki zdarzeń).
Przyjęcie przez Zamawiającego powyższego rozwiązania jest całkowicie niedopuszczalne,
szczególnie zważywszy na fakt, że wykonawca APATOR mimo wadliwego materiału
przycisków nie zapewnił skutecznego plombowania przycisku, pomimo że budowa posiada
w
tym celu specjalny otwór przy uchu stosowanym do plombowania przycisku.
Odwołujący zwraca jednocześnie uwagę, że Zamawiający również zidentyfikował
ww.
niezgodność i wezwał wykonawcę APATOR do złożenia wyjaśnień pismem z dnia
2
października 2018 r. W piśmie tym Zamawiający wskazał, że „W złożonych wraz z Ofertą na
zadanie nr 1,2,3 i 4 wzorcach liczników Wykonawca przedstawił rozwiązanie mogące
świadczyć o możliwości ingerencji do wnętrza licznika bez uszkodzenia obudowy licznika oraz
bez konieczności zdemontowania plomb zabezpieczających.’’ Z uwagi na fakt, że wyjaśnienia
APATOR zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący nie miał możliwości się z nimi
zapoznać. Należy jednak niewątpliwie uznać, że APATOR nie mógł w drodze wyjaśnień
sanować ww. niezgodności z SIWZ. Gdyby zaś Zamawiający uznał, że w wyniku wyjaśnień
oferta APATOR stała się zgodna z SIWZ, Zamawiający naruszyłby tym samym art. 87 ust. 1
PZP, stanowiący, że „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz (...) dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
”
Jednocześnie na marginesie zauważyć należy, że liczniki nie posiadają również opisów złącza
RS485. Na schemacie przyłączeniowym są przywołane styki 27 ORAZ 28, a w rzeczywistości
takich styków nie ma opisanych obudowie licznika.
5.2 Zastosowanie baterii niezgodnej z SIWZ.
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty APATOR, pomimo iż oferta tego wykonawcy
zawiera również niezgodność w zakresie zaoferowanej baterii wymiennej.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że bateria typu CR 2032 zastosowana przez
wykonawcę APATOR nie spełnia wymagań SIWZ uszczegółowionych i doprecyzowanych
w
wyjaśnieniach postanowień SIWZ z dnia 23 lipca 2018 r. W piśmie tym w odpowiedzi na
pytanie nr 8 „Prosimy o wyjaśnienie, czy zapis Zamawiającego w punkcie 1.55 oznacza, że w
przypadku magazynowania licznika bez zasilania przez 1 rok Zamawiający dopuszcza
okoliczności wyczerpania baterii po tym czasie?" Zamawiający doprecyzował w tym zakresie
wymóg SIWZ, wskazując, że „wszystkie elementy licznika winny „wytrzymać” czas legalizacji”,
a czas ten w świetle powszechnie obowiązujących przepisów wynosi 8 lat. Z powyższego
wynika zatem, że Zamawiający oczekiwał, iż żywotność baterii zastosowanej przez
wykonawców w liczniku wyniesie 8 lat
Tymczasem, oferowany przez wykonawcę APATOR typ baterii ma bardzo wąski zakres pracy
w kwestii temperatur oraz bardzo małą żywotność, o czym w szczególności świadczy fakt, że
bateria ta s
tosowana jest w zabawkach i zegarkach. Według kart katalogowych wielu
wytwórców baterii tego typu nie ma temperatury, w której taka bateria wytrzyma 8 lat w stanie
magazynowym. Tym bardziej bateria ta nie byłaby w stanie pracować tak długi okres w
urządzeniu, które musi zapewnić pracę w zakresie temperatury -40/+70 stopni. Z doświadczeń
Odwołującego wynika, że czas życia w takich urządzeniach nie jest dłuższy niż 2 lata, co
również potwierdza sam wykonawca APATOR w dostarczonej instrukcji obsługi licznika (na
stronie 40 instrukcji). W instrukcji tej APATOR wskazuje, iż „rezerwa chodu nie jest mniejsza
niż 20 000 h”. Z powyższego zapisu jednoznacznie zatem wynika, że czas żywotności baterii
wynosi zatem około dwa lata w optymalnej temperaturze. W praktyce jednak - z uwagi na
znaczny zakres temperatur, w których urządzenie pracuje - żywotność baterii oferowanej przez
APATOR spowoduje konieczność wymiany baterii przed jej instalacją po rocznym
magazynowaniu, co musi skutkować stwierdzeniem, że oferta APATOR jest niezgodna z
SIWZ, a tym samym skutkuje jej odrzuceniem.
5.3 Zaniechanie przedłożenia przez wykonawcę APATOR certyfikatu akredytowanego
laboratorium zgodnie z wymogiem z pkt 1.53 oraz 2.54 OPZ.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zauważa, że Zamawiający wymagał w pkt 1.53 oraz
2.54 OPZ, aby wraz z ofertą zostały przedłożone Zamawiającemu badania poboru mocy próbki
sporządzone przez akredytowane laboratorium. Tymczasem, APATOR przedłożył
Zamawiającemu świadectwo wzorcowania dla ustalenia poboru mocy w torze napięciowym
wystawione przez laboratorium pomiarowe CALMET Sp. z o.o. (dalej jako: „CALMET”) z
siedzibą w Zielonej Górze, pomimo że firma CALMET, wydawca ww. świadectwa, nie
posiadała akredytacji na pomiar mocy. Niezgodność w ww. zakresie oferty APATOR z treścią
SIWZ dostrzegł również Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 2 października 2018 r.
Wprawdzie APATOR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 października 2018
r. uzupełnił w/w dokument przedkładając Zamawiającemu z firmy Slovenska legalna
metrologia (dalej: „SLM”), co jednak istotne w ocenie Odwołującego firma ta również nie
posiada akredytacji w zakresie badań poboru mocy, a Zamawiający zaniechał podjęcia
jakichkolwiek czynności, które zmierzałyby do weryfikacji otrzymanego certyfikatu, w
szczególności w zakresie uprawnień jego wystawcy. Odwołujący jednocześnie zwraca uwagę,
że na pierwszej stronie certyfikatu SLM data jego wystawienia została w sposób nienaturalny
skorygowana (być może przy użyciu korektora). Z powyższych względów Zamawiający co
najmniej powinien podjąć dodatkowe czynności zmierzające do ustalenia wiarygodności
świadectwa wystawionego przez SLM. Tymczasem, zaniechanie tych czynności i uznanie
dokumentu wystawionego przez SLM za wiarygodnego dowodu potwierdzającego wymagania
z pkt 1.53 oraz 2.54 OPZ oznacza, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty
wykonawcy APATOR, co skutkowało wyborem oferty wykonawcy, którego oferta podlegała
odrzuceniu.
Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, że Zamawiający niesłusznie dokonał oceny
oferty APATOR pod kątem kryteriów oceny ofert, gdyż już na etapie jej weryfikacji powinien
stwierdzić, że oferta APTOR podlega odrzuceniu.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 3 stycznia 2019 r. Zamawiający udzielił
odpowiedzi na
odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 21 grudnia 2018 r. wykonawca APATOR
Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego i jednocześnie ustosunkował się do zarzutów odwołania. Pisemne
stanowisko w sprawie ww. wykonawca przedstawił również w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący, wskazując na okoliczność bezpodstawnego odrzucenia jego oferty oraz
możliwość poniesienia szkody wskutek nieuzyskania zamówienia, wykazał spełnienie
powyższych przesłanek.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą w
Toruniu (dalej także jako „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie
Zama
wiającego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania. Dodatkowo,
również dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania na rozprawie, jednakże
Izb
a uznała, iż dowody te nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej
– w zakresie zadania nr 3 została wybrana oferta wykonawcy APATOR
Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W piśmie zatytułowanym
„Uzasadnienie odrzucenia ofert” Zamawiający wskazał, iż treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymagań
określonych w Załączniku nr 1 do Załącznika nr 5 do SIWZ (OPZ), tj. a) pkt 2.1, b) 2.23 oraz
pkt 2.52. Zgodnie z ww. dokumentem były to następujące wymagania:
Lp. 2.1
Wymaganie techniczne:
Liczniki muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi w Polsce
normami i przepisami tj.: (…) PN-EN 62056-6-1:2014-02E -Wymiana danych w pomiarach
energii elektrycznej --
Zespół DLMS/COSEM -- Część 6-1: System identyfikacji obiektów
(OBIS).
Dokument/czynność na podstawie której nastąpi weryfikacja spełnienia wymagania
:
1.
Oświadczenie wykonawcy
2.
Instrukcja obsługi licznika
Lp. 2.23
Wymaganie techniczne:
Liczniki muszą prezentować na wyświetlaczu dedykowaną
sygnalizację faktu zdjęcia i założenia osłony listwy zaciskowej licznika, z zapisem faktu
w
rejestrze zdarzeń ze znacznikiem daty i czasu każdego zdarzenia zarówno pod
napięciem – w sposób ciągły, jak i przy braku napięcia – po pobudzeniu wyświetlacza
przyciskiem. Po założeniu osłony listwy zaciskowej wskaźnik jej zdjęcia musi być aktywny
zgodnie z powyższymi warunkami.
Dokument/czynność na podstawie której nastąpi weryfikacja spełnienia wymagania:
Badanie techniczne licznika
Lp. 2.52
Wymaganie techniczne:
Liczniki muszą posiadać listwę zaciskową w wykonaniu
dwurzędowym (2 śruby na 1 zacisk) umożliwiającą podłączenie przewodów o przekroju
w
zakresie pomiędzy 4mm2 - 35mm2 (minimalna średnica otworu Ф 7mm).
Dokument /czynność na podstawie której nastąpi weryfikacja spełnienia wymagania:
1. Badanie techniczne licznika,
2.
Certyfikat badania typu/projektu (MID) wraz z aneksami i załącznikami
W trakcie czynności badania i ofert Zamawiający dwukrotnie przeprowadził badanie
techniczne licznika oferowanego przez Odwołującego: w dniu 18 września oraz 22 listopada
2018 r. W protokole badania technicznego licznika z dnia 18 września 2018 r.:
w odniesieniu do wymagania z pkt 2.1 OPZ -
stwierdzono spełnianie wymagania;
w odniesieniu do wymagania z pkt 2.23 OPZ
– stwierdzono niespełnianie wymagania
(adnotacja: „samoczynne skasowanie znacznika”);
w odniesieniu do wymagania z pkt 2.52 OPZ -
stwierdzono niespełnianie wymagania
(adnotacja: „brak informacji w MID”).
W protokole badania technicznego licznika z dnia 22 listopada 2018 r.:
w odniesieniu do wymagania z pkt 2.23 OPZ
– stwierdzono niespełnianie wymagania
(adnotacja: „Przy zdjętej osłonie listwy zaciskowej licznika brak na wyświetlaczu LCD
aktywnego znacznika zdjęcia osłony listwy zaciskowej.”);
w odniesieniu do wymagania z pkt 3.1 OPZ
– stwierdzono spełnianie wymagania na
podstawie badania technicznego licznika oraz niespełnianie wymagania na podstawie
Certyfikatu badania typu/projektu MID wraz z aneksami i załącznikami.
Pismem z dnia 6 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów wymienionych
w
punkcie 3.7.1.2 SIWZ. Zamawiający wskazał, iż dokumenty wraz z wyjaśnieniami winny
potwierdzać spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych w puntach 2.2, 2.3,
2.11, 2.52, 2.55 Załącznika nr 1 do Załącznika nr 5 do SIWZ. Ponadto Zamawiający wezwał
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
spełnienia przez zaoferowane dostawy wymagania określonego w pkt 2.23 Załącznika nr 1 do
Załącznika nr 5 do SIWZ.
Odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego Odwołujący udzielił pismem z dnia 13 listopada
2018 r.
Pismem z dnia 26 listopada 2018 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu uwagi dotyczące
sposobu oceny przez komisję przetargową Zamawiającego spełniania przez ofertę
Odwołującego wymagania wskazanego w pkt 2.23 Załącznika nr 1 do Załącznika nr 5 do
SIWZ.
Pismem z dnia 2 października 2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Apator S.A. na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania przez
zaoferowane przez tego wykonawcę liczniki wymagania określonego w pkt 1.7 i 2.7 Załącznika
nr 1 do Załącznika nr 5 do SIWZ oraz na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do dostarczenia
zgodnie z pkt 1.53 i 2.54
Załącznika nr 5 do SIWZ dla każdego wzorca licznika zaoferowanego
w zadaniach 1, 2, 3 i 4 protokołów badania poboru mocy wykonanych przez Laboratorium
Akredytowane przez PCA.
Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca APATOR S.A. udzielił pismem z dnia 5
października 2018 r.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I. Zarzuty d
otyczące bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 PZP.
1. Zarzut dotyczący rzekomego niespełnienia przez Odwołującego wymagań normy PN- EN
62056-6-1:2014-02E - pkt 2.1 OPZ.
Izba uznała zarzut za zasadny.
Jak wynika z treści uzasadnienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający stwierdził niezgodność oferty tego wykonawcy z pkt 2.1 Załącznika nr 1 do
Załącznika nr 5 do SIWZ w związku z ustaleniem, iż w Certyfikacie badania typu (MID) wraz z
aneksami i załącznikami nie ma informacji o spełnieniu wymaganej normy PN-EN 62056-6-
1:2014-
02E, jest natomiast przywołana nieaktualna norma EN 62056-61. Wykonawca
w ra
mach wyjaśnień przedstawił oświadczenie Czeskiego Instytutu Metrologii CIM z dnia 4
października 2018 r., jednakże Zamawiający stwierdził, że podmiotem upoważnionym do
wystawienia takiego oświadczenia może być tylko Jednostka notyfikowana, a CIM nie
występuje w takim charakterze w złożonym oświadczeniu.
Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do Załącznika nr 5 do SIWZ weryfikacja spełniania
wymagania określonego w pkt 2.1 miała się odbywać na podstawie treści oświadczenia
wykonawcy oraz Instrukcji obsługi licznika. Z powyższego postanowienia SIWZ wynika zatem,
iż:
po pierwsze: za wystarczające do wykazania spełniania wymagania określonego w pkt
2.1 należy uznać złożenie przez wykonawcę oświadczenia oraz Instrukcji obsługi licznika
potwierdzających ww. okoliczność
po drugie: Zamawiający określił, iż ocena spełnienia wymagania określonego w pkt 2.1
OPZ nie będzie dokonywana na podstawie treści Certyfikatu badania typu/projektu (MID)
– zgodnie zatem z treścią SIWZ Zamawiający nie wymagał, aby zgodność ze wskazaną
powyżej norma znajdowała potwierdzenie w treści Certyfikatu badania typu/projektu
(MID), a przynajmniej okoliczność ta nie miała znaczenia dla oceny spełniania wymagania
określonego w pkt 2.1 OPZ.
Jak wynika z treści Załącznika nr 1 do Załącznika nr 5 do SIWZ Certyfikat badania
typu/projektu (MID) miał być złożony na potwierdzenie spełnienia innych wymogów, z których
wyłącznie wymaganie wskazane w pkt 2.52 OPZ zostało zawarte w uzasadnieniu decyzji
o
odrzuceniu oferty Zamawiającego. W szczególności w uzasadnieniu tym nie został
wskazany pkt 2.2 OPZ jako wymaganie, z którym oferta Odwołującego jest niezgodna.
W
protokole badania technicznego z dnia 18 września 2018 r. Zamawiający potwierdził
spełnianie wymagania określonego w pkt 2.1 OPZ. Powyższe znajduje również potwierdzenie
w treści odpowiedzi na odwołanie: „8. Zamawiający przy tym wyjaśnia, ze dokonał notacji
„Spełnia” w punkcie 2.1 protokołu badania, ponieważ w dokumentach na podstawie których
dokonywana była ocena zgodności podana była prawidłowa norma, zgodna z wymaganiami
Zamawiającego.” Z treści protokołu badania technicznego licznika z dnia 18 września 2018 r.
wynika natomiast, iż Zamawiający stwierdził brak spełnienia wymagania określonego w pkt
2.2, a nie 2.1 OPZ. Również w treści wezwania do udzielenia wyjaśnień i złożenia dokumentów
zostało wskazane wymaganie określone w pkt 2.2 OPZ (pkt 1) uzasadnienia wezwania z dnia
6 listopada 2018 r.). Kwestia niezgodności oferty Odwołującego z pkt 2.2 OPZ nie mogła być
jednak przedmiotem rozpoznania
w niniejszym postępowaniu odwoławczym, albowiem
niezgodność z wymaganiem określonym w pkt 2.2 OPZ nie została przez Zamawiającego
wskazana w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odnosząc się do kwestii powiązań pomiędzy poszczególnymi wymaganiami SIWZ należy
wskazać, iż w sytuacji, gdy wprawdzie na potwierdzenie określonego wymagania Zamawiający
żądał przedstawienia wyłącznie oświadczenia, lecz jego treści zaprzecza treść innego
dokumentu, w szczególności mającego charakter urzędowy, oświadczenie takie nie może
zostać uznane za potwierdzające spełnienie tego wymagania. W ocenie Izby z taką sytuacją
nie mamy jednak do czynienia w nini
ejszej sprawie, albowiem treść Certyfikatu MID złożonego
przez Odwołującego nie wyklucza możliwości zgodności z normą wymaganą przez
Zamawiającego, lecz jedynie potwierdza zgodność z inną normą. Przeciwne stanowisko nie
było prezentowane przez Zamawiającego. Wymóg zawarty w pkt 2.1 OPZ nie został określony
jako potwierdzenie zgodności z normą w Certyfikacie MID, lecz jako zgodność z tą normą, co
wykonawca miał potwierdzić poprzez złożone oświadczenie oraz treść Instrukcji obsługi
licznika.
Podsumowując, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego m.in. w związku ze stwierdzeniem
niezgodności jej treści z wymaganiem określonym w pkt 2.1 OPZ. Jak potwierdził w treści
odpowiedzi na odwołanie spełnienie ww. wymagania wynikało z treści dokumentów, na
podstawie których była dokonywana jego weryfikacja. Z dokumentacji dotyczącej
przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert nie wynika okoliczność stwierdzenia przez
Zamawiającego niezgodności w ww. zakresie – dotyczy to natomiast innego postanowienia
SIWZ, tj. określonego w pkt 2.2 OPZ, które jednak nie zostało wskazane w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż ww. zarzut potwierdził się.
2. Zarzut dot. wskaźnika zdjęcia osłony listwy zaciskowej - pkt 2.23 OPZ.
Ustosunkowując się do ww. zarzutu należy na wstępie przywołać następujące postanowienia
OPZ, do których odnosili się uczestnicy postępowania:
2.23: Liczniki muszą prezentować na wyświetlaczu dedykowaną sygnalizację faktu zdjęcia
i założenia osłony listwy zaciskowej licznika, z zapisem faktu w rejestrze zdarzeń ze
znacznikiem daty i czasu każdego zdarzenia zarówno pod napięciem – w sposób ciągły,
jak i przy braku napięcia – po pobudzeniu wyświetlacza przyciskiem. Po założeniu osłony
listwy zaciskowej wskaźnik jej zdjęcia musi być aktywny zgodnie z powyższymi
warunkami.
2.25: Liczniki muszą posiadać możliwość kasowania przez służby Zamawiającego
informacji o zdjęciu osłonki listwy zaciskowej (sprzętowo i programowo), bez konieczności
demontażu licznika i ponownej legalizacji.
2.31: Liczniki muszą umożliwiać ręczne zamykanie okresu rozliczeniowego za pomocą
przycisku na liczniku przystosowanego do plombowania.
Z treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, iż powodem
stwierdzenia niezgodności z pkt 2.23 OPZ było ustalenie, iż przy otwartej osłonie listwy
zaciskowej dokonano skasowania wskaźnika sygnalizującego jej otwarcie i wskaźnik ten
w
dalszym działaniu nie aktywował się pomimo wciąż otwartej osłony.
Ww. okoliczność skasowania wskaźnika sygnalizującego zdjęcie osłony listwy zaciskowej
została wyjaśniona przez Odwołującego. Wykonawca ten przyznał, iż w przypadku
oferowanego przez niego licznika ręczne zamknięcie okresu rozliczeniowego powoduje
skasowanie wskaźnika zdjęcia listwy zaciskowej. Nie następuje zatem spełnienie wymogu
określonego w pkt 2.23 OPZ, tj. prezentowania na wyświetlaczu sygnalizacji faktu zdjęcia
osłony listwy zaciskowej w sposób ciągły i w konsekwencji wskaźnik ten nie jest również
aktywny po założeniu osłony listwy zaciskowej (nie jest wiec możliwe jego skasowanie przez
służby Zamawiającego). W trakcie przeprowadzonych badań technicznych nie tyle wystąpiła
sytuacja skasowania wskaźnika przez Zamawiającego, lecz miało miejsce ręczne zamknięcie
przez Zamawiającego okresu rozliczeniowego, skutkujące skasowaniem ww. wskaźnika. W
treści pisma z dnia 26 listopada 2018 r. Odwołujący wskazał, iż „Zamawiający nie zawarł w
wymaganiach technicznych żadnych wymagań co do warunków kasowania znacznika, w tym
w szczególności czy kasowanie następować ma przy otwartej osłonie listwy zaciskowej czy
przy zamkniętej listwie zaciskowej.” W ocenie Izby kwestia ta została określona w ostatnim
zdaniu pkt 2.23 OPZ, tj. że „Po założeniu osłony listwy zaciskowej wskaźnik jej zdjęcia musi
być aktywny zgodnie z powyższymi warunkami.”. Oznacza to zatem, iż wymóg możliwości
kasowania dotyczył sytuacji, gdy osłona listwy zaciskowej została ponownie założona.
Natomiast wymaganie określone przez Zamawiającego w pkt 2.31 OPZ: „Liczniki muszą
umożliwiać ręczne zamykanie okresu rozliczeniowego za pomocą przycisku na liczniku
przystosowanego do plombowania” nie oznacza, iż w tym przypadku została przewidziana
możliwość odstąpienia od spełniania wymagania zawartego w pkt 2.23 OPZ. W żaden sposób
nie wynika to z postanowienia zawartego w punkcie 2.23 OPZ. Wymaganie zawarte w pkt 2.31
OPZ ma odrębny charakter i nie mam wpływu na spełnianie innych wymagań określonych
przez Zamawiającego.
Podsumowując, w przypadku licznika oferowanego przez Odwołującego ręczne zamknięcie
okresu rozliczeniowego skutkuje skasowaniem wskaźnika zdjęcia osłony listwy zaciskowej
i tym samym przerwaniem ci
ągłości prezentacji na wyświetlaczu sygnalizacji faktu zdjęcia tej
listwy. W konsekwencji powyższego po założeniu osłony listwy zaciskowej wskaźnik ten nie
jest aktywny. Powyższe stanowi o niezgodności treści oferty Odwołującego z pkt 2.23 OPZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż ww. zarzut nie potwierdził się.
3. Zarzut o rzekomym braku wymaganego typu listwy zaciskowej i możliwości podłączenia do
niej wymaganych przekrojów przewodów zgodnie z pkt 2.52 OPZ.
Uzasadniając niezgodności oferty Odwołującego w zakresie pkt 2.52 OPZ Zamawiający
stwierdził, iż w certyfikacie badania typu/projektu (MID) wraz z aneksami i załącznikami nie ma
informacji odnośnie wykonania listwy zaciskowej licznika oraz informacji o możliwości
podłączenia do niej wymaganych przekrojów przewodów.
Z treści Załącznika nr 1 do załącznika nr 5 do SIWZ wynika, iż weryfikacja spełnienia ww.
wymagania miała zostać przeprowadzona w oparciu o badanie techniczne licznika oraz treść
Certyfikatu badania typu/projektu (MID) wraz z aneksami i
załącznikami. Izba nie podziela
interpretacji przedstawionej przez Odwołującego, iż wystarczające było wykazanie spełnienia
ww. wymagania wyłącznie w oparciu o przeprowadzone badanie techniczne. Taka
interpretacja nie znajduje potwierdzenia w brzmieniu ww
. postanowienia OPZ. Zamawiający
wskazał, iż weryfikacja spełnienia przedmiotowego wymagania będzie obejmować również
treść Certyfikatu badania typu/projektu (MID) wraz z aneksami i załącznikami, co w ocenie
Izby oznacza, iż Zamawiający nie tylko wymagał faktycznego potwierdzenia spełnienia tego
wymogu przez próbkę licznika dostarczoną przez wykonawcę, ale wymagał również
potwierdzenia tego wymogu treścią dokumentu, tj. Certyfikatu badania typu/projektu (MID). W
przypadku licznika zaoferowanego przez Odwołującego warunek ten nie został spełniony. Jak
wskazał Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie raport z testu, na który powołuje się
Odwołujący na stronie 17 odwołania dotyczy licznika jednofazowego, a nie licznika 3-
fazowego. Powyższemu Odwołujący nie zaprzeczył, a twierdzenia Zamawiającego w tym
zakresie znajdują potwierdzenie w dokumentacji Postępowania. Wymaga przy tym
zauważenia, iż treść ww. dokumentu mogłaby potwierdzać najwyżej spełnienie wymogu
dotyczącego dwurzędowego wykonania listwy zaciskowej, W odniesieniu natomiast do
kolejnego dokumentu, na którego treść powoływał się do Odwołujący, tj. Instrukcji obsługi
licznika, wymaga zauważenia, iż w treści odwołania Odwołujący nie wskazywał, iż dokument
ten stanowi załącznik do Certyfikatu MID, lecz że jest to dodatkowa dokumentacja –
wymagana przez Certyfikat
MID. W pkt 9.2 Certyfikatu MID, na który wskazywał zarówno
Odwołujący jak i Zamawiający, nie są wymienione załączniki do Certyfikatu, lecz jest mowa
o dokumentacji,
jaka ma zostać załączona do licznika. Treść ww. postanowienia Certyfikatu
nie potwierdza zatem twierdzenia O
dwołującego, iż Instrukcja obsługi licznika stanowi
załącznik do Certyfikatu MID.
II. Zarzut braku podstaw faktycznych w Zawiadomieniu potwierdzających niezgodność treści
oferty Odwołującego z treścią SIWZ - naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2 i art. 7 ust. 1 PZP.
Izby uznała, iż zarzut nie potwierdził się. W treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia, postanowienia OPZ,
z
którymi jego zdaniem oferta Odwołującego jest niezgodna jak i uzasadnienie faktyczne
w
odniesieniu do poszczególnych postanowień (punktów) OPZ. W istocie uzasadnienie
faktyczne jest bardzo zwięzłe, jednakże zdaniem Izby jest ono wystarczające na gruncie
regulacji art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Odwołującemu zostały przekazane informacje
o
powodach odrzucenia oferty w zakresie umożliwiającym mu sformułowanie zarzutów
odwołania. Ponadto treść uzasadnienia faktycznego stanowi odwołanie do przebiegu
czynności badania i oceny ofert, w których to czynnościach Odwołujący brał udział (badanie
techniczne, wezwania do wyjaśnień), a zatem nie powinien mieć żadnych problemów ze
zrozumieniem stanowiska Zamawiającego przedstawionego w uzasadnieniu decyzji
o
odrzuceniu jego oferty. Jednocześnie należy podkreślić, iż interesy Odwołującego są w tym
zak
resie chronione w ten sposób, ze rozpoznając odwołanie Izba odnosi się tylko do tych
przyczyn odrzucenia oferty, które zostały wskazane w treści uzasadnienia decyzji
o odrzuceniu oferty.
III. Zarzut zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego ewentualnych tzw. „innych
omyłek” na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
Ww. zarzut Izba uznała za oczywiście niezasadny. W odwołaniu nie została wskazana żadna
omyłka w treści oferty Odwołującego podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp
. Za taką nie można uznać wskazywanej przez Odwołującego omyłki w zakresie
normy podanej w treści Certyfikatu MID, albowiem nawet jeżeliby przyjąć, iż faktycznie mamy
tu do czynienia z omyłką, to nie jest to omyłka wykonawcy w treści oferty sensu stricte, do
którego to pojęcia odnosi się ww. regulacja ustawy Pzp (a nie pojęcia oferty sensu largo), lecz
omyłka podmiotu nie będącego wykonawcą w treści dokumentu składanego na potwierdzenie
wymagania o charakterze przedmiotowym. Tego rodzaju omyłki nie podlegają poprawieniu w
trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Żadne inne omyłki nie zostały przez Odwołującego wskazane.
IV. Zarzuty zaniechania odrzucenia oferty APATOR pomimo jej niezgodności z SIWZ –
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
1. Zarzut dotyczący zastosowania przez APATOR przycisków umożliwiających dostęp do
wewnętrznych części licznika wbrew wymaganiom OPZ.
P
rzede wszystkim należy wskazać, iż zawarte w odwołaniu twierdzenia, które miałyby
potwierdzać niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ w zakresie wymagania określonego
w punkcie 2.7 OPZ nie zostały przez Odwołującego w żaden sposób udowodnione. Wymaga
przy tym zauważenia, iż jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, w trakcie postępowania odwoławczego to odwołujący kwestionuje podjęte przez
Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza
się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą
płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to na odwołującym, w pierwszej kolejności, ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 54/12 należy wskazać, iż "Zgodnie z
art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony
są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy
p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń,
a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności,
zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to
str
ony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997
r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa
175/08, wyrok KIO 1639/11)."
Wyjaśnienia przedstawione w tym zakresie przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku
z tym odniesienie się do ich w treści nie było możliwe na etapie składania odwołania. Należy
jednak zauważyć, iż w sposób ogólny zastosowane przez Przystępującego rozwiązanie
zostało przez niego wskazane w treści pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienie do
postępowania odwoławczego. Do tych informacji Odwołujący jednak nie odniósł się na
dalszym etapie postępowania odwoławczego.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała iż ww. zarzut nie potwierdził się.
2. Zar
zut dotyczący zastosowania baterii niezgodnej z SIWZ.
Zgodnie z pkt 2. 56 OPZ Liczniki muszą umożliwiać odczyt (wszystkie wartości z wyświetlacza)
po pozostawaniu w stanie bez napięciowym w okresie minimum 1 roku. W odniesieniu do ww.
postanowienia oraz
analogicznego wymagania zawartego w pkt 1.55 zostało zawarte
następujące pytanie: „Prosimy o wyjaśnienie, czy zapis Zamawiającego w punkcie 1.55
oznacza, że w przypadku magazynowania licznika bez zasilania przez 1 rok Zamawiający
dopuszcza okoliczność wyczerpania baterii po tym czasie?" Zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi: „Zamawiający podtrzymuje swoje dotychczasowe wymagania. Wszystkie
elementy licznika winny „wytrzymać” czas legalizacji.” [wyjaśnienia do SIWZ z dnia 23 lipca
2018 r., odpowiedź na pytanie nr 8].
W ocenie składu orzekającego Izby z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi nie wynika,
jak twierdził Odwołujący, iż Zamawiający zmienił wymagania w zakresie ww. postanowień
SIWZ. Na wstępie udzielonej odpowiedzi Zamawiający zaznaczył, iż podtrzymuje swoje
dotychczasowe wymagania. W związku z tym dalszym ciągu Zamawiający wymagał, aby
liczniki umożliwiały odczyt (wszystkie wartości z wyświetlacza) po pozostawaniu w stanie bez
napięciowym w okresie minimum 1 roku. Wymaga w tym miejscu podkreślenia, iż można
mówić o zmianie czy wprowadzeniu nowego wymagania w ramach odpowiedzi udzielonej na
pytanie do SIWZ
, jeżeli zostanie to w sposób precyzyjny i jednoznaczny wskazane przez
Zamawiającego, co nie miało w tym przypadku miejsca. Skład orzekający Izby podzielił
stanowisko pre
zentowane przez Zamawiającego i Przystępującego, tj. że pojęcie rezerwy
chodu należy odnosić do wymagania zawartego w pkt 2.56 OPZ, a nie do wymogu
„wytrzymania czasu legalizacji” (wynika to z brzmienia pkt 2.56 OPZ). Należy również zwrócić
uwagę, iż sformułowanie „wytrzymać” zostało przez Zamawiającego użyte w odniesieniu do
wszystkich elementów licznika i winno być interpretowane przy uwzględnieniu tej okoliczności,
jak również definicji pojęcia „legalizacja” [zespół czynności obejmujących sprawdzenie i
stwierdzenie w drodze decyzji, poświadczonej wyłącznie dowodem legalizacji, że przyrząd
pomiarowy spełnia wymagania – art. 4 pkt 13 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach
(Dz. z 2018 r. poz. 376, ze zm.)].
Dodatkowo n
ależy wskazać, iż poza odwołaniem się do informacji zawartej w Instrukcji obsługi
licznika zaoferowanego przez Przystępującego, Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na poparcie swoich twierdzeń zaprezentowanych w ramach uzasadnienia
przedmiotowego zarzutu.
3. Zarzut dotyczący zaniechania przedłożenia przez wykonawcę APATOR certyfikatu
akredytowanego laboratorium zgodnie z wymogiem z pkt 1.53 oraz 2.54 OPZ.
Izba uznała, iż ww. zarzut nie potwierdził się.
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie tego, iż podmiot Slovenska
legalna metrologia nie posiada akredytacji w zakresie badań poboru mocy. Jak już była o tym
mowa powyżej, zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to na odwołującym, w
pierwszej kolejności, ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko zamawiającego jest
nieprawidłowe.
W pozostałym zakresie, tj. dotyczącym daty widniejącej na certyfikacie SLM, Odwołujący
w
toku rozprawy nie podtrzymywał zarzutu. Wobec okazanych przez Przystępującego
oryginałów dokumentów twierdzenia podnoszone w tym zakresie przez Odwołującego okazały
się oczywiście niezasadne.
V. Zarzuty podniesione przez Odwołującego z ostrożności procesowej:
1. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego
do wyjaśnienia treści oferty dotyczącej spełnienia przez oferowane liczniki wymogu z pkt 2.23
OPZ, a więc funkcji wyświetlania komunikatu zdjęcia i założenia osłony listwy zaciskowej
licznika, podczas gdy Zamawiający powziąwszy wątpliwości w zakresie spełnienia przez
li
cznik Odwołującego funkcjonalności z ww. pkt OPZ powinien był wezwać Odwołującego do
wyjaśnień w tym zakresie;
Przede ws
zystkim należy podkreślić, iż pismem z dnia 6 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
spełnienia przez zaoferowane dostawy wymagania określonego w pkt 2.23 Załącznika nr 1 do
Załącznika nr 5 do SIWZ. Jedynie dodatkowo należy wskazać, iż wobec zaistniałych
wątpliwości co do spełnienia przez licznik zaoferowany przez Odwołującego wymagań
określonych w pkt 2.23 OPZ Zamawiający przeprowadził w tym zakresie powtórne badanie
techniczne, a
Odwołujący miał możliwość składania uwag/wyjaśnień do protokołu badania. W
piśmie z dnia 26 listopada 2018 r. Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia w tym zakresie.
Z dokumentacji Postępowania nie wynika, iż przed podjęciem decyzji o stwierdzeniu
niezgodności oferty Odwołującego z pkt 2.23 OPZ Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości
w tym zakresie, co wymagałoby wystosowania do Odwołującego wezwania o udzielenie
wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe Izba uznała ww. zarzut za niezasadny.
2. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i dopuszczenie
możliwości zmiany oferty przez wykonawcę APATOR w drodze wyjaśnień pismem z dnia
5
października 2018 r. w zakresie rozwiązania przyjętego przez APATOR umożliwiającego
dostęp do wewnętrznych części licznika wbrew wymaganiom pkt 1.7 i 2.7 OPZ, podczas gdy
w toku wyjaśnień niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Powyższy zarzut Izba uznała za niezasadny. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu
uprawnienia przewidzianego w art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, tj. do żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. W wyniku udzielenia przez Przystępującego
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 października 2018 r. nie doszło do zmiany
treści oferty tego wykonawcy, lecz do wyjaśnienia rozwiązania zastosowanego w oferowanym
liczniku. Treść świadczenia Przystępującego, do którego zobowiązał się ten wykonawca w
swojej ofercie, pozostała niezmieniona. Twierdzenia Odwołującego o prowadzeniu w ww.
zakresie negocjacji pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym należy uznać za niezrozumiałe.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w
sentencji. Uznanie zasadności pierwszego z zarzutów i stwierdzone w tym zakresie
naruszenie przepisów ustawy Pzp nie miało wpływu na wynik Postępowania i w konsekwencji
odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2591/18
Uzasadnienie
Zamawiający - TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej" (dalej jako
„Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986, ze zm.), dalej jako „PZP” lub „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 lipca 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S 127 poz. 290278.
I. W dniu 17 grudnia 2018 r. Odwołujący - ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov - Střední
Předměstí (Czechy) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności podjętych oraz zaniechanych przez Zamawiającego w Postępowaniu w zakresie
Zadania nr 3, tj. wobec:
1)
bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 PZP;
2) w
yboru oferty APATOR S.A. (dalej jako: „APATOR” lub „wykonawca APATOR”), która nie
jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a niepodlegających
odrzuceniu;
3)
zaniechania odrzucenia oferty APATOR jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej także jako „SIWZ”);
4)
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Ponadto, z ostrożności procesowej, również wobec:
5)
zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust.
1 PZP dotyczącej spełnienia przez oferowane liczniki wymogu z pkt 2.23 Opisu
Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do Załącznika nr 5 do SIWZ (dalej
także jako: „OPZ”), a więc funkcji wyświetlania komunikatu zdjęcia i założenia osłony
listwy zaciskowej licznika;
6)
zaniechania poprawienia omyłki w treści oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
PZP.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, iż oferta Odwołującego
nie odpowiada treści SIWZ, podczas gdy z treści oferty oraz dołączonych do niej
dokumentów, w tym Certyfikatu badania projektu (MID) (dalej jako: „Certyfikat MID”) oraz
oświadczenia jednostki notyfikującej Ćesky Metrologicky Institute (dalej jako: „CMI”) z dnia
4 października 2018 r. oraz badań przeprowadzonych przez Zamawiającego wynika, iż jest
ona zgodna z treścią SIWZ, w tym w szczególności z OPZ, a w konsekwencji nie podlega
odrzuceniu;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, iż oferta APATOR jest
zgodna z treścią SIWZ podczas, gdy 1) w licznikach wykonawcy APATOR zastosowano
przyciski umożliwiające dostęp do wewnętrznych części licznika wbrew wymaganiom z pkt
1.7 oraz 2.7 OPZ, 2) rozwiązanie zaoferowane przez APATOR w zakresie baterii
wymiennej oraz 3) dowodów potwierdzających badania poboru mocy próbki, o którym
mowa w pkt 1.53 oraz 2.54 OPZ, nie odpowiadają postanowieniom SIWZ;
3) art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP i art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie
sporządzenia należytego uzasadnienia Decyzji o odrzuceniu w zakresie podstaw
faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego, co w znacznym stopniu uniemożliwia
ustalenie,
jakimi przesłankami kierował się Zamawiający odrzucając ofertę, jak również
uniemożliwia weryfikację prawidłowości skarżonej czynności;
4)
art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w treści oferty
Odwołującego, pomimo że ewentualne niespójności oferty Odwołującego w stosunku do
treści SIWZ mają charakter nieistotny i możliwe jest poprawienie treści oferty Odwołującego
w oparciu o jej treść, co nie spowoduje niedopuszczalnej zmiany oferty ani złożenia nowej
oferty;
Ponadto, z ostrożności procesowej, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie
następujących przepisów:
5)
art. 87 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty dotyczącej spełnienia przez oferowane liczniki wymogu z pkt 2.23 OPZ, a więc funkcji
wyświetlania komunikatu zdjęcia i założenia osłony listwy zaciskowej licznika, podczas gdy
Zamawiający powziąwszy wątpliwości w zakresie spełnienia przez licznik Odwołującego
funkcjonalności z ww. pkt OPZ powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnień w tym
zakresie;
6)
art. 87 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i dopuszczenie możliwości zmiany oferty
przez wykonawcę APATOR w drodze wyjaśnień pismem z dnia 5 października 2018 r.
w
zakresie rozwiązania przyjętego przez APATOR umożliwiającego dostęp do
wewnętrznych części licznika wbrew wymaganiom pkt 1.7 i 2.7 OPZ, podczas gdy w toku
wyjaśnień niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W
związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
3)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
4)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
5) odrzucenie oferty APATOR; ewentualnie
6)
wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty; a także:
7)
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu.
Uzasadn
iając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:
Bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Zarzut dotyczący rzekomego niespełnienia przez Odwołującego wymagań normy PN- EN
62056-6-1:2014-02E - pkt 2.1 OPZ.
Zamawiający mylnie wskazał w Zawiadomieniu (s. 6), jakoby wbrew wymogom zawartym
w
pkt 2.1 OPZ Odwołujący zaoferował liczniki, które nie spełniały wymagań wynikających
z normy PN-EN 62056-6-1:2014-
02E. Na dowód tego twierdzenia Zamawiający wskazał
enigmatycznie w Zawiadomieniu na fakt, iż w Certyfikacie badania MID wraz z aneksami
i
załącznikami złożonymi przez Odwołującego nie przywołano ww. normy, lecz normę
nieaktualną tj. EN 62056-61 (która została zastąpiona przez normę PN-EN 62056-6-1:2014-
02E), a jednocześnie odmówił wiarygodności dowodom przedłożonym wraz z Wyjaśnieniami
przez Odwołującego. Decyzja Zamawiającego w tym przedmiocie jest jednak całkowicie
nieprawidłowa.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że przy ocenie spełnienia wymogów wynikających
z normy PN-EN 62056-6-1:2014-
02E Zamawiający popadł w wyraźną sprzeczność. Po
przeprowadzeniu badań Próbki Odwołującego w dniu 18 września 2018 r. Zamawiający nie
miał żadnych wątpliwości, że Próbka spełnia wymagania ww. normy. Dlatego też, w protokole
badań z dnia 18 września 2018 r. w kolumnie nr 3 pkt 2.1 OPZ Zamawiający zamieścił
adnotację „Spełnia” (s. 1 protokołu z badań z dnia 18 września 2018 r.). Następnie jednak
Zamawiający dostrzegł omyłkę w Certyfikacie MID złożonym wraz z Próbką przez
Odwołującego, w którym wskazano poprzednio obowiązującą normę. Skutkowało to
skierowaniem do Odwołującego Wezwania do wyjaśnień (ad. pkt 2.2 tiret 3, s. 1-2 Wezwania
do wyjaśnień). W odpowiedzi na zidentyfikowaną przez Zamawiającego niezgodność
O
dwołujący wskazał na omyłkowe zamieszczenie w Certyfikacie MID poprzednio
obowiązującej normy, a dodatkowo na dowód spełnienia wymagań wynikających z normy PN-
EN 62056-6-1:2014-
02E złożył wraz z Wyjaśnieniami oświadczenie jednostki notyfikującej
CMI, a więc instytucji - wystawcy Certyfikatu MID.
W świetle postanowień SIWZ i OPZ Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na
rzekomą niezgodność Próbki z OPZ jest dla Odwołującego całkowicie niezrozumiała.
W
Decyzji o odrzuceniu Zamawiający bowiem wskazał, że „Wykonawca w ramach wyjaśnień
przedstawił oświadczenie Czeskiego Instytutu Meteorologii CMI z dnia 4 października 2018 r.,
w którym stwierdził, że niezgodność normy jest wynikiem błędu pisarskiego. Jednakże
Zamawiający stwierdził, że podmiotem upoważniony do wystawienia takiego oświadczenia
może być tylko Jednostka notyfikowana, a CIM nie występuje w takim charakterze w złożonym
wyjaśnieniu.” (s. 6 Decyzji o odrzuceniu). Należy przy tym wskazać, że w pkt 2.1 w kolumnie
nr 3 OPZ Zamawiający wymagał, aby spełnienie wymagań normy nastąpiło przy pomocy 1)
Oświadczenia wykonawcy; 2) Instrukcji obsługi licznika, a nie Certyfikatu MID czy
oświadczenia jednostki notyfikującej. Tymczasem, treść Decyzji o odrzuceniu sugeruje, że -
wbrew postanowieniu pkt 2.1 w kolumnie nr 3 OPZ -
Zamawiający zmodyfikował wymagania
określone w OPZ, uznając, że dowodem potwierdzającym spełnienie wymagań normy
powinno być wyłącznie oświadczenie jednostki notyfikującej o bliżej niesprecyzowanych
cechach, których brak dyskwalifikuje wiarygodność wystawcy tego dokumentu, a więc
instytucji CMI. W tym świetle argumentacja zawarta w Decyzji o odrzuceniu jest całkowicie
niezrozumiała i nie może się ostać.
Poniżej przedstawiony został fragment Instrukcji obsługi licznika wskazujący na właściwe
normy:
UŻYTE NORMY
Liczniki prowadzą pomiar w zakresie od minimalnego do maksymalnego prądu oraz
przeciążenia zgodnie z normami EN 50470-1:2008, EN 50470-3:2009, EN 62053-23, EN
62056-21:2003, EN 62056-6-1:2014-
02E Na liczniku zamieszczono znak zgodności CE oraz
numer Jednostki Notyfikowanej która dokonała oceny zgodności licznika „1383" (CMI) oraz
numer Certyfikatu Badania Typu „TCM 221/14 -5143"
Na marginesie, należy również zauważyć, że gołosłowne są twierdzenia Zamawiającego
w
treści Decyzji o odrzuceniu, jakoby CMI nie działała w charakterze jednostki notyfikującej.
Fakt, że CMI posiada uprawnienia jednostki certyfikującej wynika z ogólnodostępnych
rejestrów i działając w oparciu o te uprawnienia wystosowała pismo z dnia 31 października
2018 r. wyjaśniające, że błędne wskazanie nieaktualnej normy było wynikiem omyłki, zaś
liczniki typu ZE114.Dx i ZE314.Dx spełniają wymogi normy obecnie obowiązującej.
Dowód: pismo CMI z 31 października 2018 r. (wraz z tłumaczeniem)
Powyższe uwagi jednoznacznie prowadza do wniosku, że liczniki Odwołującego spełniają
wymagania normy PN-EN 62056-6-1:2014-
02E, co zarówno potwierdził sam Zamawiający
w
protokole z dnia 18 września 2018 r., zaś Odwołujący w oświadczeniu m.in. zawartym
w
Wyjaśnieniach oraz oświadczeniu instytucji uprawnionej do wystawienia Certyfikatu MID.
Z
tego względu należy uznać, że zarzut niespełnienia ww. normy przez liczniki Odwołującego
dowodzi jedynie nieuzasadnionego w świetle postanowień SIWZ wadliwemu podejściu
Zamawiającego do oceny ofert. Z kolei, zaniechanie poprawienia ww. omyłki jednoznacznie
dowodzi naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Warto przy tym zauważyć, że sam Zamawiający
był świadom stopnia złożoności ofert oraz dokumentów, które wraz z nimi należało przedłożyć.
Z tej przyczyny zgodnie
z pkt. 4.2.2.10 SIWZ „niedochowanie przez Wykonawcę wymogów
techniczno-redakcyjnych oferty nie stanowi podstawy jej odrzucenia, lecz wszystkie
negatywne konsekwencje mogące wyniknąć z niezachowania tych wymagań będą obciążały
Wykonawcę.” Ilość obowiązków związanych z udokumentowaniem zgodności oferty z
wymogami SIWZ zwiększała ryzyko błędów redakcyjnych (omyłkowe posłużenie się
nieaktualnym dokumentem, omyłkowe odwołanie się do nieobowiązującej normy itd.).
Jednakże przed odrzuceniem oferty to obowiązkiem Zamawiającego było upewnienie się, że
badana oferta w rzeczywistości nie spełnia wymogów w SIWZ, a na obowiązek ten sam zwrócił
uwagę, wskazując, że niezgodność ta nie może wynikać wyłącznie z przyczyn „techniczno-
redakcyjnych".
Zarzut dot. wskaźnika zdjęcia osłony listwy zaciskowej - pkt 2.23.
Należy podkreślić, że Odwołujący zaoferował liczniki spełniające wymaganie określone w pkt
2.23 OPZ. Uzasadnienie Decyzji o odrzuceniu w lit. b) (s. 6) jest bardzo ogólnikowe, co
sprawia, że wszelkie dalsze uwagi Odwołujący sformułuje na podstawie przypuszczeń co do
powodów, na podstawie których Zamawiający prawdopodobnie doszedł do błędnego wniosku,
iż liczniki Odwołującego nie spełniają wymagań z pkt 2.23 OPZ.
W Decyzji o
odrzuceniu oferty Zamawiający zarzucił Odwołującemu niezgodność licznika z pkt
2.23 OPZ, stanowiącym, że Liczniki muszą prezentować na wyświetlaczu dedykowaną
sygnalizację faktu zdjęcia i założenia osłony listwy zaciskowej licznika, z zapisem faktu
w
rejestrze zdarzeń ze znacznikiem daty i czasu każdego zdarzenia zarówno pod napięciem
-
w sposób ciągły, jak i przy braku napięcia - po pobudzeniu wyświetlacza przyciskiem. Po
założeniu osłony listwy zaciskowej wskaźnik jej zdjęcia musi być aktywny zgodnie
z
powyższymi warunkami.” Jednocześnie jednak w lit. b) Decyzji o odrzuceniu oferty (s. 6)
Zamawiający nie kwestionował tego, że licznik Odwołującego posiada funkcję sygnalizacji na
wyświetlaczu faktu zdjęcia i założenia osłony licznika, o której mowa w pkt 2.23 OPZ. Należy
bowiem zauważyć, że w trakcie badań przeprowadzonych przez Zamawiającego wskaźnik też
uruchomił się prawidłowo w chwili zdjęcia osłony listwy zaciskowej licznika. Pomimo
znacznego stopnia lakoniczności Decyzji o odrzuceniu oferty przypuszczać można, że
rzekomą niezgodność licznika z pkt 2.23 OPZ Zamawiający upatruje w fakcie, że w trakcie
badań przeprowadzonych przez Zamawiającego:
1)
początkowo wskaźnik zdjęcia osłony listwy zaciskowej prawidłowo pojawił się po zdjęciu
osłony,
2)
a następnie pomimo braku osłony wskaźnik ten zniknął w chwili, gdy Zamawiający
manualnie go skasował.
Na powyższe wskazywać zdaje się treść uzasadnienia Decyzji o odrzuceniu, w której
Zamawiający wskazał, iż „Przy otwartej osłonie listwy zaciskowej dokonano skasowania
wskaźnika sygnalizującego jej otwarcie i wskaźnik ten w dalszym działaniu nie aktywował się
pomimo wciąż otwartej osłony.’’ Stawianie Odwołującemu zarzutu rzekomej niezgodności
z
OPZ z uwagi na ręczne skasowanie przez Zamawiającego wskaźnika otwarcia pokrywy jest
całkowicie nieuprawnione. Za bezzasadnością omawianej podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego przemawia w szczególności fakt, że sam Zamawiający w pkt 2.25 OPZ
wymagał, aby licznik posiadał funkcję kasowania informacji o zdjęciu osłony listwy. Zgodnie
z
pkt 2.25 OPZ „Liczniki muszą posiadać możliwość kasowania przez służby Zamawiającego
informacji o zdjęciu osłonki listwy zaciskowej (sprzętowo i programowo), bez konieczności
demontażu licznika i ponownej legalizacji.’’ Przy czym Zamawiający w postanowieniach SIWZ
i OZP nie doprecyzował, w jakich okolicznościach funkcja kasowania wskaźnika może zostać
uruchomiona, a w jakich ma być zablokowana. Licznik Odwołującego posiada funkcjonalność
polegającą na ręcznym kasowaniu wskaźnika otwarcia osłonki także w chwili zamknięcia
okresu rozliczeniowego. To n
ajpewniej właśnie w chwili zamknięcia okresu rozliczeniowego
Zamawiający
dokonywał
skasowania
wskaźnika
otwarcia
pokrywy
podczas
przeprowadzonych badań. Należy jednocześnie zauważyć, że powiązanie funkcjonalności
kasowania wskaźnika z zamknięciem okresu rozliczeniowego nie może zostać uznane za
niedopuszczalne w świetle wymagań Zamawiającego, bowiem ani SIWZ, ani OPZ w żadnym
z postanowień nie przewidywały szczególnej specyfikacji czy też warunków kasowania
wskaźnika, a tym samym uznać należy, że postanowienia te dopuszczały wyposażenie
liczników w mechanizm umożliwiający kasowanie wskaźnika także w chwili zamknięcia okresu
rozliczeniowego.
Powyższy mechanizm związany z manualnym kasowaniem przez Zamawiającego wskaźnika
można przedstawić następująco:
1) Zamawia
jący zdjął osłonę listwy zaciskowej, która powoduje sygnalizację tego faktu na
wyświetlaczu jako ▲2
2)
Następnie Zamawiający ręcznie zamknął okres obrachunkowy, co spowodowało
skasowanie znacznika. Czynność ta przebiegała w trzech etapach:
a)
Zamawiający zerwał plombę
b)
Zamawiający ustawił przycisk czerwony w pozycji pionowej
c)
Zamawiający aktywował funkcję zerowania okresu rozliczeniowego niebieskim
przyciskiem, co jednocześnie spowodowało skasowanie wskaźnika otwarcia osłony listwy
Zwrócenia uwagi wymaga również fakt, że w toku badań próbki dokonywanych przez
Zamawiającego Odwołujący dwukrotnie wnosił zastrzeżenia, wskazując na nieprawidłowości
podczas przeprowadzenia badań oraz wadliwą interpretacją ich wyników niepopartą w żadnej
mierze wymaganiami OPZ. Odwołujący wniósł zastrzeżenia:
a)
w protokole z badań z dnia 18 września 2018 r. z uwagi na fakt, że badanie zostało
przeprowadzone podczas nieobecności pracowników Odwołującego, co uniemożliwiło mu
kontrolę i odniesienie się do sposobu przeprowadzenia badania i interpretacji wyników;
b)
w protokole z badań z dnia 22 listopada 2018 r., w którym Odwołujący zwrócił uwagę, że
zapis wyniku badań Zamawiającego jest nieprecyzyjny: „brak aktywności wskaźnika
zdjęcia osłony listwy nastąpiło w wyniku jego skasowania (zamknięcie roku
obrachunkowego) przy otwartej osłonie listwy”, (s. 2);
c)
w piśmie z dnia 26 listopada 2018 r., w którym Odwołujący zaznaczył, że „Całkowicie nie
zgadzamy się z taką interpretacją, ponieważ Zamawiający nie zawarł w wymaganiach
technicznych żadnych wymagań co do warunków kasowania znacznika, w tym
w
szczególności czy kasowanie następować ma przy otwartej osłonie listwy zaciskowej
czy przy zamkniętej listwie zaciskowej. Niedopuszczalne jest wyciągnięcie wniosku
o
braku wskaźnika skoro wcześniej się go skasowało.”
W świetle powyższych uwag należy uznać, że wskaźnik otwarcia osłony w liczniku
Odwołującego posiada funkcjonalność opisaną w pkt 2.23 OPZ, bowiem zgodnie z wymogami
Zamawiającego licznik sygnalizuje fakt zdjęcia i założenia osłony listy w zaciskowej i w
żadnym wypadku następuje samoczynne skasowanie licznika.
Z ostrożności należy jednocześnie wskazać, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył
także art. 87 ust. 1 PZP. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu, aktywność tego rodzaju, zgodnie
z
orzecznictwem KIO jest jednak nie tylko uprawnieniem Zamawiającego, ale jego
obowiązkiem. Zamawiający mając wątpliwości co do zgodności zaoferowanego przez
Odwołującego przedmiotu zamówienia w zakresie pkt 2.23 OPZ powinien był wezwać
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty. Tymczasem jednak całkowicie zaniechał podjęcia
działań zmierzających do wyjaśnienia niejasności. Nie ulega przy tym żadnym wątpliwościom,
że oferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia przedmiot zamówienia spełnia
wszystkie wymagania OPZ w zakresie opisanym w pkt 2.23 OPZ. Jeżeli jednak Zamawiający
powziął wątpliwości co do zgodności oferty Odwołującego z pkt 2.23 OPZ powinien wezwać
Odwołującego do wyjaśnień.
Zarzut o rzekomym braku wymaganego typu listwy zaciskowej i możliwości podłączenia do
niej wymaganych przekrojów przewodów zgodnie z pkt 2.52 OPZ.
Odnosząc się do lit. c) Decyzji o odrzuceniu należy wskazać, że Zamawiający całkowicie
bezzasadnie uznał, że liczniki oferowane przez Odwołującego nie spełniają wymogu z pkt 2.52
OPZ. Wniosek Zamawiającego jest całkowicie pozbawiony podstaw faktycznych i przeczy
treści dokumentów przedłożonych przez Odwołującego.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający w pkt 2.53 OPZ wymagał, aby liczniki
posiadały „listwę zaciskową w wykonaniu dwurzędowym (2 śruby na 1 zacisk) umożliwiającą
podłączenie przewodów o przekroju w zakresie pomiędzy 4mm2 - 35mm2 (minimalna średnica
otworu Φ 7mm).” Jednocześnie Zamawiający przewidział, że ocena spełniania tego wymogu
nastąpi przy pomocy: 1) Badania technicznego licznika, 2) Certyfikatu badania typu/projektu
(MID) wraz z aneksami i załącznikami. W żadnym z postanowień SIWZ czy OPZ Zamawiający
nie wskazał jednak, że pozytywna weryfikacja spełnienia wymagań nastąpi łącznie na
podstawie obu z ww. elementów.
Z kolei, z treści uzasadnienia lit. c) Decyzji o odrzuceniu oferty wynika, że Zamawiający oparł
swoją Decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie rzekomego braku spełnienia
przez oferowany licznik wymagań z pkt 2.52 wyłącznie na analizie treści samego Certyfikatu
MID, pomijając dołączone do niego załączniki. Twierdzenia Zamawiającego są jednak
bezpodstawne, bowiem z dokumentacji przedłożonej przez Odwołującego wynika fakt
wykonania listwy zaciskowej i możliwość podłączenia do niej wymaganych przekrojów
przewodów. Na potwierdzenie powyższego wskazuje m.in. treść Załącznika do certyfikatu
licznika ZE314, tj. raport z testu o numerze 6011-PT-TS022-16 wystawiony w dniu 16 czerwca
2016 (dostarczony wraz z tłumaczeniem do Zamawiającego w dniu 13 listopada 2018 r.), a w
którego treści na stronie 3, znajduje się dowód w postaci zdjęcia licznika ze skrzynką
zaciskową zgodną z wymaganiami pkt. 2.53 OPZ czyli „listwę zaciskową w wykonaniu
dwurzędowym (2 śruby na 1 zacisk)...” Powyższa dokumentacja stanowi jeden z bezwzględnie
wymaganych w procesie certyfikacji, raport testowy, który jednoznacznie i bezsprzecznie
potwierdza, iż badaniu i certyfikacji podlegał licznik wyposażony w zacisk o konstrukcji
dwurzędowej. Tym samym jednostka notyfikowana CMI Brno, poprzez Raport Testowy,
potwierdziła wystawienie certyfikatu MID na licznik o wymaganej przez Zamawiającego
konstrukcji. Identycznej oceny dokonał również sam Zamawiający w procesie Badania
Technicznego Wzoru zaoferowanego Licznika przy udziale przedstawicieli Odwołującego,
czego jednak nie udokumentował w żaden sposób w protokole badania technicznego licznika
o numerze AL/30/2018.
Nadto, odnośnie wymaganych w pkt 2.52 OPZ średnic dopuszczalnych do podłączenia
przewodów o przekroju w zakresie pomiędzy 4mm2 - 35mm2, Odwołujący w piśmie
Wyjaśniającym z dnia 13.11.2018 r. wskazał, że:
„wystawca certyfikatu Instytut Metrologiczny CMI, zawarł w certyfikacie w pkt 9.2
Dokumentacja zapis o konieczności dołączenia do niniejszego certyfikatu następujących
dodatkowych dokumentów technicznych opisujących wymagane przez Zamawiającego
parametry:
Do licznika musi zostać załączona dokumentacja. (...) Dokumentacja ta musi zawierać co
najmniej dane określone w art. 9.1 (poza numerem seryjnym oraz rokiem produkcji) oraz
ponadto następujące dane:
(...)
-
Schemat podłączenia listwy zaciskowej (schemat podłączenia musi być wyznaczony
również na obudowie licznika)
(...)
-
Maksymalny przekrój przewodów łączących”
Uwzględniając powyższą treść samego Certyfikatu Badania Typu UE, oraz załączonej przez
Wykonawcę dokumentacji, w tym w szczególności karty katalogowej oraz Instrukcji obsługi
licznika, należy uznać, że Wykonawca spełnił wszystkie wymagania stawiane przez
Zamawiającego w OPZ. Zastosowane rozwiązanie zacisku klatkowego wraz z opisem
średnicy podłączanych przewodów i skrzynka zaciskowa w wykonaniu dwurzędowym zostały
opisa
ne odpowiednio w dokumencie pt. „Specyfikacja techniczna i instrukcja obsługi licznika
energii elektrycznej” (złożonym wraz z wyjaśnieniami Odwołującego w dniu 13 listopada br.).
Ponadto w Instrukcji licznika (stanowiącej jednocześnie dodatkową dokumentację - wymaganą
przez MID) na str. 14, zawarto bardziej szczegółowy opis, jednoznacznie potwierdzający
spełnienie Wymagania Zamawiającego [w odwołaniu: tabela].
Podkreślić przy tym należy, że konstrukcja zacisku w oferowanym liczniku umożliwia użycie
zarówno przewodów o przekroju 35 mm2 (górna granica wymagana przez Zamawiającego),
jak i o przekroju przewodu jedynie 4mm2 (dolna granica wymagana przez Zamawiającego).
Dodatkowo, konstrukcja zacisku umożliwia użycie przewodów o jeszcze mniejszym przekroju,
niż minimalny wskazany przez Zamawiającego. Jednakże taka cecha oferowanego licznika
(nadmiarowa w stosunku do wymagań zamawiającego) w żaden sposób nie podważa
spełnienia przez licznik wymagań wyartykułowanych w pkt 2.52 OPZ. Przeciwnie, licznik te
wymagania sp
ełnia, a nadto umożliwia użycie przewodów o jeszcze mniejszym przekroju.
O tym, że Zamawiający wadliwie ocenił spełnienia przez liczniki Odwołującego wymagań z pkt
2.52 OPZ świadczy jednoznacznie treść Decyzji o odrzuceniu oferty. Wynika z niej bowiem,
że Zamawiający nie przeprowadził oceny ww. funkcji na podstawie badań licznika, a zamiar
weryfikacji licznika pod kątem spełnienia wymogu z pkt 2.52 OPZ wprost wynikał z pkt 2.52
kolumny nr 3 OPZ. Brak dokonania przez Zamawiającego sprawdzenia wyposażenia licznika
w listwę zaciskową wymaganego typu i możliwości podłączenia do niej wymaganych
przekrojów przewodów wynika również z protokołu badań z dnia 22 września 2018 r., w którym
w kolumnie nr 4 pkt 2.52 OPZ Zamawiający wskazał, iż licznik wymogu „Nie spełnia (brak
informacji w MID)”. Tymczasem w rzeczywistości Zamawiający dokonał badania Próbki w ww.
zakresie uzyskując wynik potwierdzający spełnienie wymagań OPZ. Informacja o tym fakcie
nie została wspomniana jednak ani w Decyzji o odrzuceniu, ani w protokole z badań.
W świetle powyższego należy jednoznacznie podkreślić, że, a Decyzja o odrzuceniu oferty
z
uwagi na rzekomą niezgodność oferty Odwołującego z pkt 2.52 OPZ jest całkowicie
nieprawidłowa, a oferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia spełnia wszystkie
wymagania OPZ.
Brak podstaw faktycznych w Zawiadomieniu potwierdzających niezgodność treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ - naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 PZP.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 PZP Zamawiający zobowiązany jest do poinformowania
wy
konawców, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W
ocenie Odwołującego, Zamawiający, co było wielokrotnie podnoszone we wcześniejszych
fragmentach uzasadnienia niniejszego odwołania, nie dopełnił swojego obowiązku
polegaj
ącego na przedstawieniu podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający podjął Decyzję o odrzuceniu zarzucając Odwołującemu naruszenia rzekomych
wymagań co do przedmiotu zamówienia, które jednak nie zostały wyrażone w SIWZ.
Zamawiający w lit. a) Decyzji o odrzuceniu oferty stwierdził, że Wykonawca zaoferował liczniki,
które nie spełniają normy PN-EN 62056-6-1:2014-02E, nie przedstawiając jednak żadnych
faktów potwierdzających tą okoliczność. Odnosząc się do lit. b), Zamawiający stwierdza, że
przy otwartej osłonie dokonał skasowania wskaźnika sygnalizującego otwarcie pokrywy,
jednak nie wskazuje, w czym upatruje niezgodność z pkt 2.23 OPZ. Należy także podkreślić,
że z przywołanego postanowienia OPZ nie wynika, aby niedopuszczalna była możliwość
skasowania wskaźnika przy otwartej osłonie, a tym samym zarzuty stawiane Odwołującemu
przez Zamawiającego są bezpodstawne. Z kolei, w lit. c) Decyzji o odrzuceniu oferty
Zamawiający nie odniósł się do obserwacji poczynionych w trakcie badań Próbki w odniesieniu
do wymagania z pkt 2.52 OPZ, a także pominął treść dokumentów złożonych przez
Odwołującego, z których wynika wyposażenie licznika w funkcjonalności, o których mowa w
pkt 2.52 OPZ.
Zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego ewentualnych tzw. „innych omyłek” na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
Wobec powyższego należało uznać, iż oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi
Zamawiającego. Jednakże nawet gdyby uznać, że w ofercie Odwołującego znajdują się omyłki
i nieścisłości, to w wyniku wezwania Odwołującego do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 PZP,
Zamawiający powinien był dokonać odpowiedniego poprawienia ewentualnych omyłek, które
nie powodowałyby zmiany oferty Wykonawcy. W konsekwencji, Zamawiający powinien był
wezwać Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, a w wyniku otrzymanych wyjaśnień,
dokonać ewentualnego poprawienia treści oferty, jako tzw. „innych omyłek na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 PZP.
5.
Zaniechanie odrzucenia oferty APATOR pomimo jej niezgodności z SIWZ.
5.1. Zastosowa
nie przez APATOR przycisków umożliwiających dostęp do wewnętrznych
części licznika wbrew wymaganiom OPZ.
Treść Decyzji o odrzuceniu oferty wskazuje, że pomimo iż oferta wykonawcy APATOR
podlegała odrzuceniu, Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty, czym dopuścił się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Wskazać bowiem należy, że rozwiązanie oferowane
w
licznikach APATOR nie zapewnia braku możliwości ingerencji do jakichkolwiek
wewnętrznych części licznika bez konieczności zdemontowania plomb, o których to
wymaganiach mowa w pkt 1.7 i 2.7 OPZ. Zgodnie z pkt 1.7 OPZ „Liczniki muszą być wykonane
w taki sposób, aby dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych części licznika był możliwy tylko i
wyłącznie w przypadku uszkodzenia obudowy (w sposób widoczny) albo zdemontowania
plomb zabezpieczających i plomb OSD.”, a z kolei w pkt 2.7 OPZ, Zamawiający określił, że
„Liczniki muszą być wykonane w taki sposób, aby dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych
części licznika był możliwy tylko i wyłącznie w przypadku uszkodzenia obudowy (w sposób
widoczny) albo zdemontowania plomby zabezpieczającej.” Powyższy wymóg określony przez
Zamawiającego ma kluczowe znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania przedmiotu
zamówienia. Nieautoryzowany dostępu do wnętrza licznika umożliwia ingerencję w pomiar
zużytej energii elektrycznej lub całkowite uszkodzenie licznika. Decyzja o zakupie tak
wadliwego rozwiązania technicznego przenosi odpowiedzialność za problemy w/w na
Zamawiającego w przyszłości.
Należy zatem stanowczo podkreślić, że oferta APATOR jest niezgodna z pkt 1.7 oraz 2.7 OPZ.
Wykonawca APATOR zastosował bowiem w oferowanych licznikach przyciski z gumy
silikonowej, które co prawda znacznie obniżają koszty wykonania licznika, lecz w żaden
sposób nie chronią dostępu do jego licznika. Silikon - a więc tworzywo, z którego wykonano
przyciski -
umożliwia nakłucie cienkim stalowym drutem ingerujące we wskazania zużycia
energii elektrycznej w liczniku lub całkowite jego uszkodzenie (w tym uszkodzenie pamięci
eeprom/procesora, gdzie umieszczone są dane dotyczące energii oraz dzienniki zdarzeń).
Przyjęcie przez Zamawiającego powyższego rozwiązania jest całkowicie niedopuszczalne,
szczególnie zważywszy na fakt, że wykonawca APATOR mimo wadliwego materiału
przycisków nie zapewnił skutecznego plombowania przycisku, pomimo że budowa posiada
w
tym celu specjalny otwór przy uchu stosowanym do plombowania przycisku.
Odwołujący zwraca jednocześnie uwagę, że Zamawiający również zidentyfikował
ww.
niezgodność i wezwał wykonawcę APATOR do złożenia wyjaśnień pismem z dnia
2
października 2018 r. W piśmie tym Zamawiający wskazał, że „W złożonych wraz z Ofertą na
zadanie nr 1,2,3 i 4 wzorcach liczników Wykonawca przedstawił rozwiązanie mogące
świadczyć o możliwości ingerencji do wnętrza licznika bez uszkodzenia obudowy licznika oraz
bez konieczności zdemontowania plomb zabezpieczających.’’ Z uwagi na fakt, że wyjaśnienia
APATOR zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący nie miał możliwości się z nimi
zapoznać. Należy jednak niewątpliwie uznać, że APATOR nie mógł w drodze wyjaśnień
sanować ww. niezgodności z SIWZ. Gdyby zaś Zamawiający uznał, że w wyniku wyjaśnień
oferta APATOR stała się zgodna z SIWZ, Zamawiający naruszyłby tym samym art. 87 ust. 1
PZP, stanowiący, że „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz (...) dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
”
Jednocześnie na marginesie zauważyć należy, że liczniki nie posiadają również opisów złącza
RS485. Na schemacie przyłączeniowym są przywołane styki 27 ORAZ 28, a w rzeczywistości
takich styków nie ma opisanych obudowie licznika.
5.2 Zastosowanie baterii niezgodnej z SIWZ.
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty APATOR, pomimo iż oferta tego wykonawcy
zawiera również niezgodność w zakresie zaoferowanej baterii wymiennej.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że bateria typu CR 2032 zastosowana przez
wykonawcę APATOR nie spełnia wymagań SIWZ uszczegółowionych i doprecyzowanych
w
wyjaśnieniach postanowień SIWZ z dnia 23 lipca 2018 r. W piśmie tym w odpowiedzi na
pytanie nr 8 „Prosimy o wyjaśnienie, czy zapis Zamawiającego w punkcie 1.55 oznacza, że w
przypadku magazynowania licznika bez zasilania przez 1 rok Zamawiający dopuszcza
okoliczności wyczerpania baterii po tym czasie?" Zamawiający doprecyzował w tym zakresie
wymóg SIWZ, wskazując, że „wszystkie elementy licznika winny „wytrzymać” czas legalizacji”,
a czas ten w świetle powszechnie obowiązujących przepisów wynosi 8 lat. Z powyższego
wynika zatem, że Zamawiający oczekiwał, iż żywotność baterii zastosowanej przez
wykonawców w liczniku wyniesie 8 lat
Tymczasem, oferowany przez wykonawcę APATOR typ baterii ma bardzo wąski zakres pracy
w kwestii temperatur oraz bardzo małą żywotność, o czym w szczególności świadczy fakt, że
bateria ta s
tosowana jest w zabawkach i zegarkach. Według kart katalogowych wielu
wytwórców baterii tego typu nie ma temperatury, w której taka bateria wytrzyma 8 lat w stanie
magazynowym. Tym bardziej bateria ta nie byłaby w stanie pracować tak długi okres w
urządzeniu, które musi zapewnić pracę w zakresie temperatury -40/+70 stopni. Z doświadczeń
Odwołującego wynika, że czas życia w takich urządzeniach nie jest dłuższy niż 2 lata, co
również potwierdza sam wykonawca APATOR w dostarczonej instrukcji obsługi licznika (na
stronie 40 instrukcji). W instrukcji tej APATOR wskazuje, iż „rezerwa chodu nie jest mniejsza
niż 20 000 h”. Z powyższego zapisu jednoznacznie zatem wynika, że czas żywotności baterii
wynosi zatem około dwa lata w optymalnej temperaturze. W praktyce jednak - z uwagi na
znaczny zakres temperatur, w których urządzenie pracuje - żywotność baterii oferowanej przez
APATOR spowoduje konieczność wymiany baterii przed jej instalacją po rocznym
magazynowaniu, co musi skutkować stwierdzeniem, że oferta APATOR jest niezgodna z
SIWZ, a tym samym skutkuje jej odrzuceniem.
5.3 Zaniechanie przedłożenia przez wykonawcę APATOR certyfikatu akredytowanego
laboratorium zgodnie z wymogiem z pkt 1.53 oraz 2.54 OPZ.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zauważa, że Zamawiający wymagał w pkt 1.53 oraz
2.54 OPZ, aby wraz z ofertą zostały przedłożone Zamawiającemu badania poboru mocy próbki
sporządzone przez akredytowane laboratorium. Tymczasem, APATOR przedłożył
Zamawiającemu świadectwo wzorcowania dla ustalenia poboru mocy w torze napięciowym
wystawione przez laboratorium pomiarowe CALMET Sp. z o.o. (dalej jako: „CALMET”) z
siedzibą w Zielonej Górze, pomimo że firma CALMET, wydawca ww. świadectwa, nie
posiadała akredytacji na pomiar mocy. Niezgodność w ww. zakresie oferty APATOR z treścią
SIWZ dostrzegł również Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 2 października 2018 r.
Wprawdzie APATOR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 października 2018
r. uzupełnił w/w dokument przedkładając Zamawiającemu z firmy Slovenska legalna
metrologia (dalej: „SLM”), co jednak istotne w ocenie Odwołującego firma ta również nie
posiada akredytacji w zakresie badań poboru mocy, a Zamawiający zaniechał podjęcia
jakichkolwiek czynności, które zmierzałyby do weryfikacji otrzymanego certyfikatu, w
szczególności w zakresie uprawnień jego wystawcy. Odwołujący jednocześnie zwraca uwagę,
że na pierwszej stronie certyfikatu SLM data jego wystawienia została w sposób nienaturalny
skorygowana (być może przy użyciu korektora). Z powyższych względów Zamawiający co
najmniej powinien podjąć dodatkowe czynności zmierzające do ustalenia wiarygodności
świadectwa wystawionego przez SLM. Tymczasem, zaniechanie tych czynności i uznanie
dokumentu wystawionego przez SLM za wiarygodnego dowodu potwierdzającego wymagania
z pkt 1.53 oraz 2.54 OPZ oznacza, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty
wykonawcy APATOR, co skutkowało wyborem oferty wykonawcy, którego oferta podlegała
odrzuceniu.
Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, że Zamawiający niesłusznie dokonał oceny
oferty APATOR pod kątem kryteriów oceny ofert, gdyż już na etapie jej weryfikacji powinien
stwierdzić, że oferta APTOR podlega odrzuceniu.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 3 stycznia 2019 r. Zamawiający udzielił
odpowiedzi na
odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 21 grudnia 2018 r. wykonawca APATOR
Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego i jednocześnie ustosunkował się do zarzutów odwołania. Pisemne
stanowisko w sprawie ww. wykonawca przedstawił również w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący, wskazując na okoliczność bezpodstawnego odrzucenia jego oferty oraz
możliwość poniesienia szkody wskutek nieuzyskania zamówienia, wykazał spełnienie
powyższych przesłanek.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą w
Toruniu (dalej także jako „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie
Zama
wiającego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania. Dodatkowo,
również dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania na rozprawie, jednakże
Izb
a uznała, iż dowody te nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej
– w zakresie zadania nr 3 została wybrana oferta wykonawcy APATOR
Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W piśmie zatytułowanym
„Uzasadnienie odrzucenia ofert” Zamawiający wskazał, iż treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymagań
określonych w Załączniku nr 1 do Załącznika nr 5 do SIWZ (OPZ), tj. a) pkt 2.1, b) 2.23 oraz
pkt 2.52. Zgodnie z ww. dokumentem były to następujące wymagania:
Lp. 2.1
Wymaganie techniczne:
Liczniki muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi w Polsce
normami i przepisami tj.: (…) PN-EN 62056-6-1:2014-02E -Wymiana danych w pomiarach
energii elektrycznej --
Zespół DLMS/COSEM -- Część 6-1: System identyfikacji obiektów
(OBIS).
Dokument/czynność na podstawie której nastąpi weryfikacja spełnienia wymagania
:
1.
Oświadczenie wykonawcy
2.
Instrukcja obsługi licznika
Lp. 2.23
Wymaganie techniczne:
Liczniki muszą prezentować na wyświetlaczu dedykowaną
sygnalizację faktu zdjęcia i założenia osłony listwy zaciskowej licznika, z zapisem faktu
w
rejestrze zdarzeń ze znacznikiem daty i czasu każdego zdarzenia zarówno pod
napięciem – w sposób ciągły, jak i przy braku napięcia – po pobudzeniu wyświetlacza
przyciskiem. Po założeniu osłony listwy zaciskowej wskaźnik jej zdjęcia musi być aktywny
zgodnie z powyższymi warunkami.
Dokument/czynność na podstawie której nastąpi weryfikacja spełnienia wymagania:
Badanie techniczne licznika
Lp. 2.52
Wymaganie techniczne:
Liczniki muszą posiadać listwę zaciskową w wykonaniu
dwurzędowym (2 śruby na 1 zacisk) umożliwiającą podłączenie przewodów o przekroju
w
zakresie pomiędzy 4mm2 - 35mm2 (minimalna średnica otworu Ф 7mm).
Dokument /czynność na podstawie której nastąpi weryfikacja spełnienia wymagania:
1. Badanie techniczne licznika,
2.
Certyfikat badania typu/projektu (MID) wraz z aneksami i załącznikami
W trakcie czynności badania i ofert Zamawiający dwukrotnie przeprowadził badanie
techniczne licznika oferowanego przez Odwołującego: w dniu 18 września oraz 22 listopada
2018 r. W protokole badania technicznego licznika z dnia 18 września 2018 r.:
w odniesieniu do wymagania z pkt 2.1 OPZ -
stwierdzono spełnianie wymagania;
w odniesieniu do wymagania z pkt 2.23 OPZ
– stwierdzono niespełnianie wymagania
(adnotacja: „samoczynne skasowanie znacznika”);
w odniesieniu do wymagania z pkt 2.52 OPZ -
stwierdzono niespełnianie wymagania
(adnotacja: „brak informacji w MID”).
W protokole badania technicznego licznika z dnia 22 listopada 2018 r.:
w odniesieniu do wymagania z pkt 2.23 OPZ
– stwierdzono niespełnianie wymagania
(adnotacja: „Przy zdjętej osłonie listwy zaciskowej licznika brak na wyświetlaczu LCD
aktywnego znacznika zdjęcia osłony listwy zaciskowej.”);
w odniesieniu do wymagania z pkt 3.1 OPZ
– stwierdzono spełnianie wymagania na
podstawie badania technicznego licznika oraz niespełnianie wymagania na podstawie
Certyfikatu badania typu/projektu MID wraz z aneksami i załącznikami.
Pismem z dnia 6 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów wymienionych
w
punkcie 3.7.1.2 SIWZ. Zamawiający wskazał, iż dokumenty wraz z wyjaśnieniami winny
potwierdzać spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych w puntach 2.2, 2.3,
2.11, 2.52, 2.55 Załącznika nr 1 do Załącznika nr 5 do SIWZ. Ponadto Zamawiający wezwał
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
spełnienia przez zaoferowane dostawy wymagania określonego w pkt 2.23 Załącznika nr 1 do
Załącznika nr 5 do SIWZ.
Odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego Odwołujący udzielił pismem z dnia 13 listopada
2018 r.
Pismem z dnia 26 listopada 2018 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu uwagi dotyczące
sposobu oceny przez komisję przetargową Zamawiającego spełniania przez ofertę
Odwołującego wymagania wskazanego w pkt 2.23 Załącznika nr 1 do Załącznika nr 5 do
SIWZ.
Pismem z dnia 2 października 2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Apator S.A. na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania przez
zaoferowane przez tego wykonawcę liczniki wymagania określonego w pkt 1.7 i 2.7 Załącznika
nr 1 do Załącznika nr 5 do SIWZ oraz na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do dostarczenia
zgodnie z pkt 1.53 i 2.54
Załącznika nr 5 do SIWZ dla każdego wzorca licznika zaoferowanego
w zadaniach 1, 2, 3 i 4 protokołów badania poboru mocy wykonanych przez Laboratorium
Akredytowane przez PCA.
Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca APATOR S.A. udzielił pismem z dnia 5
października 2018 r.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I. Zarzuty d
otyczące bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 PZP.
1. Zarzut dotyczący rzekomego niespełnienia przez Odwołującego wymagań normy PN- EN
62056-6-1:2014-02E - pkt 2.1 OPZ.
Izba uznała zarzut za zasadny.
Jak wynika z treści uzasadnienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający stwierdził niezgodność oferty tego wykonawcy z pkt 2.1 Załącznika nr 1 do
Załącznika nr 5 do SIWZ w związku z ustaleniem, iż w Certyfikacie badania typu (MID) wraz z
aneksami i załącznikami nie ma informacji o spełnieniu wymaganej normy PN-EN 62056-6-
1:2014-
02E, jest natomiast przywołana nieaktualna norma EN 62056-61. Wykonawca
w ra
mach wyjaśnień przedstawił oświadczenie Czeskiego Instytutu Metrologii CIM z dnia 4
października 2018 r., jednakże Zamawiający stwierdził, że podmiotem upoważnionym do
wystawienia takiego oświadczenia może być tylko Jednostka notyfikowana, a CIM nie
występuje w takim charakterze w złożonym oświadczeniu.
Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do Załącznika nr 5 do SIWZ weryfikacja spełniania
wymagania określonego w pkt 2.1 miała się odbywać na podstawie treści oświadczenia
wykonawcy oraz Instrukcji obsługi licznika. Z powyższego postanowienia SIWZ wynika zatem,
iż:
po pierwsze: za wystarczające do wykazania spełniania wymagania określonego w pkt
2.1 należy uznać złożenie przez wykonawcę oświadczenia oraz Instrukcji obsługi licznika
potwierdzających ww. okoliczność
po drugie: Zamawiający określił, iż ocena spełnienia wymagania określonego w pkt 2.1
OPZ nie będzie dokonywana na podstawie treści Certyfikatu badania typu/projektu (MID)
– zgodnie zatem z treścią SIWZ Zamawiający nie wymagał, aby zgodność ze wskazaną
powyżej norma znajdowała potwierdzenie w treści Certyfikatu badania typu/projektu
(MID), a przynajmniej okoliczność ta nie miała znaczenia dla oceny spełniania wymagania
określonego w pkt 2.1 OPZ.
Jak wynika z treści Załącznika nr 1 do Załącznika nr 5 do SIWZ Certyfikat badania
typu/projektu (MID) miał być złożony na potwierdzenie spełnienia innych wymogów, z których
wyłącznie wymaganie wskazane w pkt 2.52 OPZ zostało zawarte w uzasadnieniu decyzji
o
odrzuceniu oferty Zamawiającego. W szczególności w uzasadnieniu tym nie został
wskazany pkt 2.2 OPZ jako wymaganie, z którym oferta Odwołującego jest niezgodna.
W
protokole badania technicznego z dnia 18 września 2018 r. Zamawiający potwierdził
spełnianie wymagania określonego w pkt 2.1 OPZ. Powyższe znajduje również potwierdzenie
w treści odpowiedzi na odwołanie: „8. Zamawiający przy tym wyjaśnia, ze dokonał notacji
„Spełnia” w punkcie 2.1 protokołu badania, ponieważ w dokumentach na podstawie których
dokonywana była ocena zgodności podana była prawidłowa norma, zgodna z wymaganiami
Zamawiającego.” Z treści protokołu badania technicznego licznika z dnia 18 września 2018 r.
wynika natomiast, iż Zamawiający stwierdził brak spełnienia wymagania określonego w pkt
2.2, a nie 2.1 OPZ. Również w treści wezwania do udzielenia wyjaśnień i złożenia dokumentów
zostało wskazane wymaganie określone w pkt 2.2 OPZ (pkt 1) uzasadnienia wezwania z dnia
6 listopada 2018 r.). Kwestia niezgodności oferty Odwołującego z pkt 2.2 OPZ nie mogła być
jednak przedmiotem rozpoznania
w niniejszym postępowaniu odwoławczym, albowiem
niezgodność z wymaganiem określonym w pkt 2.2 OPZ nie została przez Zamawiającego
wskazana w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odnosząc się do kwestii powiązań pomiędzy poszczególnymi wymaganiami SIWZ należy
wskazać, iż w sytuacji, gdy wprawdzie na potwierdzenie określonego wymagania Zamawiający
żądał przedstawienia wyłącznie oświadczenia, lecz jego treści zaprzecza treść innego
dokumentu, w szczególności mającego charakter urzędowy, oświadczenie takie nie może
zostać uznane za potwierdzające spełnienie tego wymagania. W ocenie Izby z taką sytuacją
nie mamy jednak do czynienia w nini
ejszej sprawie, albowiem treść Certyfikatu MID złożonego
przez Odwołującego nie wyklucza możliwości zgodności z normą wymaganą przez
Zamawiającego, lecz jedynie potwierdza zgodność z inną normą. Przeciwne stanowisko nie
było prezentowane przez Zamawiającego. Wymóg zawarty w pkt 2.1 OPZ nie został określony
jako potwierdzenie zgodności z normą w Certyfikacie MID, lecz jako zgodność z tą normą, co
wykonawca miał potwierdzić poprzez złożone oświadczenie oraz treść Instrukcji obsługi
licznika.
Podsumowując, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego m.in. w związku ze stwierdzeniem
niezgodności jej treści z wymaganiem określonym w pkt 2.1 OPZ. Jak potwierdził w treści
odpowiedzi na odwołanie spełnienie ww. wymagania wynikało z treści dokumentów, na
podstawie których była dokonywana jego weryfikacja. Z dokumentacji dotyczącej
przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert nie wynika okoliczność stwierdzenia przez
Zamawiającego niezgodności w ww. zakresie – dotyczy to natomiast innego postanowienia
SIWZ, tj. określonego w pkt 2.2 OPZ, które jednak nie zostało wskazane w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż ww. zarzut potwierdził się.
2. Zarzut dot. wskaźnika zdjęcia osłony listwy zaciskowej - pkt 2.23 OPZ.
Ustosunkowując się do ww. zarzutu należy na wstępie przywołać następujące postanowienia
OPZ, do których odnosili się uczestnicy postępowania:
2.23: Liczniki muszą prezentować na wyświetlaczu dedykowaną sygnalizację faktu zdjęcia
i założenia osłony listwy zaciskowej licznika, z zapisem faktu w rejestrze zdarzeń ze
znacznikiem daty i czasu każdego zdarzenia zarówno pod napięciem – w sposób ciągły,
jak i przy braku napięcia – po pobudzeniu wyświetlacza przyciskiem. Po założeniu osłony
listwy zaciskowej wskaźnik jej zdjęcia musi być aktywny zgodnie z powyższymi
warunkami.
2.25: Liczniki muszą posiadać możliwość kasowania przez służby Zamawiającego
informacji o zdjęciu osłonki listwy zaciskowej (sprzętowo i programowo), bez konieczności
demontażu licznika i ponownej legalizacji.
2.31: Liczniki muszą umożliwiać ręczne zamykanie okresu rozliczeniowego za pomocą
przycisku na liczniku przystosowanego do plombowania.
Z treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, iż powodem
stwierdzenia niezgodności z pkt 2.23 OPZ było ustalenie, iż przy otwartej osłonie listwy
zaciskowej dokonano skasowania wskaźnika sygnalizującego jej otwarcie i wskaźnik ten
w
dalszym działaniu nie aktywował się pomimo wciąż otwartej osłony.
Ww. okoliczność skasowania wskaźnika sygnalizującego zdjęcie osłony listwy zaciskowej
została wyjaśniona przez Odwołującego. Wykonawca ten przyznał, iż w przypadku
oferowanego przez niego licznika ręczne zamknięcie okresu rozliczeniowego powoduje
skasowanie wskaźnika zdjęcia listwy zaciskowej. Nie następuje zatem spełnienie wymogu
określonego w pkt 2.23 OPZ, tj. prezentowania na wyświetlaczu sygnalizacji faktu zdjęcia
osłony listwy zaciskowej w sposób ciągły i w konsekwencji wskaźnik ten nie jest również
aktywny po założeniu osłony listwy zaciskowej (nie jest wiec możliwe jego skasowanie przez
służby Zamawiającego). W trakcie przeprowadzonych badań technicznych nie tyle wystąpiła
sytuacja skasowania wskaźnika przez Zamawiającego, lecz miało miejsce ręczne zamknięcie
przez Zamawiającego okresu rozliczeniowego, skutkujące skasowaniem ww. wskaźnika. W
treści pisma z dnia 26 listopada 2018 r. Odwołujący wskazał, iż „Zamawiający nie zawarł w
wymaganiach technicznych żadnych wymagań co do warunków kasowania znacznika, w tym
w szczególności czy kasowanie następować ma przy otwartej osłonie listwy zaciskowej czy
przy zamkniętej listwie zaciskowej.” W ocenie Izby kwestia ta została określona w ostatnim
zdaniu pkt 2.23 OPZ, tj. że „Po założeniu osłony listwy zaciskowej wskaźnik jej zdjęcia musi
być aktywny zgodnie z powyższymi warunkami.”. Oznacza to zatem, iż wymóg możliwości
kasowania dotyczył sytuacji, gdy osłona listwy zaciskowej została ponownie założona.
Natomiast wymaganie określone przez Zamawiającego w pkt 2.31 OPZ: „Liczniki muszą
umożliwiać ręczne zamykanie okresu rozliczeniowego za pomocą przycisku na liczniku
przystosowanego do plombowania” nie oznacza, iż w tym przypadku została przewidziana
możliwość odstąpienia od spełniania wymagania zawartego w pkt 2.23 OPZ. W żaden sposób
nie wynika to z postanowienia zawartego w punkcie 2.23 OPZ. Wymaganie zawarte w pkt 2.31
OPZ ma odrębny charakter i nie mam wpływu na spełnianie innych wymagań określonych
przez Zamawiającego.
Podsumowując, w przypadku licznika oferowanego przez Odwołującego ręczne zamknięcie
okresu rozliczeniowego skutkuje skasowaniem wskaźnika zdjęcia osłony listwy zaciskowej
i tym samym przerwaniem ci
ągłości prezentacji na wyświetlaczu sygnalizacji faktu zdjęcia tej
listwy. W konsekwencji powyższego po założeniu osłony listwy zaciskowej wskaźnik ten nie
jest aktywny. Powyższe stanowi o niezgodności treści oferty Odwołującego z pkt 2.23 OPZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż ww. zarzut nie potwierdził się.
3. Zarzut o rzekomym braku wymaganego typu listwy zaciskowej i możliwości podłączenia do
niej wymaganych przekrojów przewodów zgodnie z pkt 2.52 OPZ.
Uzasadniając niezgodności oferty Odwołującego w zakresie pkt 2.52 OPZ Zamawiający
stwierdził, iż w certyfikacie badania typu/projektu (MID) wraz z aneksami i załącznikami nie ma
informacji odnośnie wykonania listwy zaciskowej licznika oraz informacji o możliwości
podłączenia do niej wymaganych przekrojów przewodów.
Z treści Załącznika nr 1 do załącznika nr 5 do SIWZ wynika, iż weryfikacja spełnienia ww.
wymagania miała zostać przeprowadzona w oparciu o badanie techniczne licznika oraz treść
Certyfikatu badania typu/projektu (MID) wraz z aneksami i
załącznikami. Izba nie podziela
interpretacji przedstawionej przez Odwołującego, iż wystarczające było wykazanie spełnienia
ww. wymagania wyłącznie w oparciu o przeprowadzone badanie techniczne. Taka
interpretacja nie znajduje potwierdzenia w brzmieniu ww
. postanowienia OPZ. Zamawiający
wskazał, iż weryfikacja spełnienia przedmiotowego wymagania będzie obejmować również
treść Certyfikatu badania typu/projektu (MID) wraz z aneksami i załącznikami, co w ocenie
Izby oznacza, iż Zamawiający nie tylko wymagał faktycznego potwierdzenia spełnienia tego
wymogu przez próbkę licznika dostarczoną przez wykonawcę, ale wymagał również
potwierdzenia tego wymogu treścią dokumentu, tj. Certyfikatu badania typu/projektu (MID). W
przypadku licznika zaoferowanego przez Odwołującego warunek ten nie został spełniony. Jak
wskazał Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie raport z testu, na który powołuje się
Odwołujący na stronie 17 odwołania dotyczy licznika jednofazowego, a nie licznika 3-
fazowego. Powyższemu Odwołujący nie zaprzeczył, a twierdzenia Zamawiającego w tym
zakresie znajdują potwierdzenie w dokumentacji Postępowania. Wymaga przy tym
zauważenia, iż treść ww. dokumentu mogłaby potwierdzać najwyżej spełnienie wymogu
dotyczącego dwurzędowego wykonania listwy zaciskowej, W odniesieniu natomiast do
kolejnego dokumentu, na którego treść powoływał się do Odwołujący, tj. Instrukcji obsługi
licznika, wymaga zauważenia, iż w treści odwołania Odwołujący nie wskazywał, iż dokument
ten stanowi załącznik do Certyfikatu MID, lecz że jest to dodatkowa dokumentacja –
wymagana przez Certyfikat
MID. W pkt 9.2 Certyfikatu MID, na który wskazywał zarówno
Odwołujący jak i Zamawiający, nie są wymienione załączniki do Certyfikatu, lecz jest mowa
o dokumentacji,
jaka ma zostać załączona do licznika. Treść ww. postanowienia Certyfikatu
nie potwierdza zatem twierdzenia O
dwołującego, iż Instrukcja obsługi licznika stanowi
załącznik do Certyfikatu MID.
II. Zarzut braku podstaw faktycznych w Zawiadomieniu potwierdzających niezgodność treści
oferty Odwołującego z treścią SIWZ - naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2 i art. 7 ust. 1 PZP.
Izby uznała, iż zarzut nie potwierdził się. W treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia, postanowienia OPZ,
z
którymi jego zdaniem oferta Odwołującego jest niezgodna jak i uzasadnienie faktyczne
w
odniesieniu do poszczególnych postanowień (punktów) OPZ. W istocie uzasadnienie
faktyczne jest bardzo zwięzłe, jednakże zdaniem Izby jest ono wystarczające na gruncie
regulacji art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Odwołującemu zostały przekazane informacje
o
powodach odrzucenia oferty w zakresie umożliwiającym mu sformułowanie zarzutów
odwołania. Ponadto treść uzasadnienia faktycznego stanowi odwołanie do przebiegu
czynności badania i oceny ofert, w których to czynnościach Odwołujący brał udział (badanie
techniczne, wezwania do wyjaśnień), a zatem nie powinien mieć żadnych problemów ze
zrozumieniem stanowiska Zamawiającego przedstawionego w uzasadnieniu decyzji
o
odrzuceniu jego oferty. Jednocześnie należy podkreślić, iż interesy Odwołującego są w tym
zak
resie chronione w ten sposób, ze rozpoznając odwołanie Izba odnosi się tylko do tych
przyczyn odrzucenia oferty, które zostały wskazane w treści uzasadnienia decyzji
o odrzuceniu oferty.
III. Zarzut zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego ewentualnych tzw. „innych
omyłek” na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
Ww. zarzut Izba uznała za oczywiście niezasadny. W odwołaniu nie została wskazana żadna
omyłka w treści oferty Odwołującego podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp
. Za taką nie można uznać wskazywanej przez Odwołującego omyłki w zakresie
normy podanej w treści Certyfikatu MID, albowiem nawet jeżeliby przyjąć, iż faktycznie mamy
tu do czynienia z omyłką, to nie jest to omyłka wykonawcy w treści oferty sensu stricte, do
którego to pojęcia odnosi się ww. regulacja ustawy Pzp (a nie pojęcia oferty sensu largo), lecz
omyłka podmiotu nie będącego wykonawcą w treści dokumentu składanego na potwierdzenie
wymagania o charakterze przedmiotowym. Tego rodzaju omyłki nie podlegają poprawieniu w
trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Żadne inne omyłki nie zostały przez Odwołującego wskazane.
IV. Zarzuty zaniechania odrzucenia oferty APATOR pomimo jej niezgodności z SIWZ –
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
1. Zarzut dotyczący zastosowania przez APATOR przycisków umożliwiających dostęp do
wewnętrznych części licznika wbrew wymaganiom OPZ.
P
rzede wszystkim należy wskazać, iż zawarte w odwołaniu twierdzenia, które miałyby
potwierdzać niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ w zakresie wymagania określonego
w punkcie 2.7 OPZ nie zostały przez Odwołującego w żaden sposób udowodnione. Wymaga
przy tym zauważenia, iż jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, w trakcie postępowania odwoławczego to odwołujący kwestionuje podjęte przez
Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza
się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą
płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to na odwołującym, w pierwszej kolejności, ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 54/12 należy wskazać, iż "Zgodnie z
art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony
są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy
p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń,
a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności,
zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to
str
ony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997
r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa
175/08, wyrok KIO 1639/11)."
Wyjaśnienia przedstawione w tym zakresie przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku
z tym odniesienie się do ich w treści nie było możliwe na etapie składania odwołania. Należy
jednak zauważyć, iż w sposób ogólny zastosowane przez Przystępującego rozwiązanie
zostało przez niego wskazane w treści pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienie do
postępowania odwoławczego. Do tych informacji Odwołujący jednak nie odniósł się na
dalszym etapie postępowania odwoławczego.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała iż ww. zarzut nie potwierdził się.
2. Zar
zut dotyczący zastosowania baterii niezgodnej z SIWZ.
Zgodnie z pkt 2. 56 OPZ Liczniki muszą umożliwiać odczyt (wszystkie wartości z wyświetlacza)
po pozostawaniu w stanie bez napięciowym w okresie minimum 1 roku. W odniesieniu do ww.
postanowienia oraz
analogicznego wymagania zawartego w pkt 1.55 zostało zawarte
następujące pytanie: „Prosimy o wyjaśnienie, czy zapis Zamawiającego w punkcie 1.55
oznacza, że w przypadku magazynowania licznika bez zasilania przez 1 rok Zamawiający
dopuszcza okoliczność wyczerpania baterii po tym czasie?" Zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi: „Zamawiający podtrzymuje swoje dotychczasowe wymagania. Wszystkie
elementy licznika winny „wytrzymać” czas legalizacji.” [wyjaśnienia do SIWZ z dnia 23 lipca
2018 r., odpowiedź na pytanie nr 8].
W ocenie składu orzekającego Izby z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi nie wynika,
jak twierdził Odwołujący, iż Zamawiający zmienił wymagania w zakresie ww. postanowień
SIWZ. Na wstępie udzielonej odpowiedzi Zamawiający zaznaczył, iż podtrzymuje swoje
dotychczasowe wymagania. W związku z tym dalszym ciągu Zamawiający wymagał, aby
liczniki umożliwiały odczyt (wszystkie wartości z wyświetlacza) po pozostawaniu w stanie bez
napięciowym w okresie minimum 1 roku. Wymaga w tym miejscu podkreślenia, iż można
mówić o zmianie czy wprowadzeniu nowego wymagania w ramach odpowiedzi udzielonej na
pytanie do SIWZ
, jeżeli zostanie to w sposób precyzyjny i jednoznaczny wskazane przez
Zamawiającego, co nie miało w tym przypadku miejsca. Skład orzekający Izby podzielił
stanowisko pre
zentowane przez Zamawiającego i Przystępującego, tj. że pojęcie rezerwy
chodu należy odnosić do wymagania zawartego w pkt 2.56 OPZ, a nie do wymogu
„wytrzymania czasu legalizacji” (wynika to z brzmienia pkt 2.56 OPZ). Należy również zwrócić
uwagę, iż sformułowanie „wytrzymać” zostało przez Zamawiającego użyte w odniesieniu do
wszystkich elementów licznika i winno być interpretowane przy uwzględnieniu tej okoliczności,
jak również definicji pojęcia „legalizacja” [zespół czynności obejmujących sprawdzenie i
stwierdzenie w drodze decyzji, poświadczonej wyłącznie dowodem legalizacji, że przyrząd
pomiarowy spełnia wymagania – art. 4 pkt 13 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach
(Dz. z 2018 r. poz. 376, ze zm.)].
Dodatkowo n
ależy wskazać, iż poza odwołaniem się do informacji zawartej w Instrukcji obsługi
licznika zaoferowanego przez Przystępującego, Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na poparcie swoich twierdzeń zaprezentowanych w ramach uzasadnienia
przedmiotowego zarzutu.
3. Zarzut dotyczący zaniechania przedłożenia przez wykonawcę APATOR certyfikatu
akredytowanego laboratorium zgodnie z wymogiem z pkt 1.53 oraz 2.54 OPZ.
Izba uznała, iż ww. zarzut nie potwierdził się.
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie tego, iż podmiot Slovenska
legalna metrologia nie posiada akredytacji w zakresie badań poboru mocy. Jak już była o tym
mowa powyżej, zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to na odwołującym, w
pierwszej kolejności, ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko zamawiającego jest
nieprawidłowe.
W pozostałym zakresie, tj. dotyczącym daty widniejącej na certyfikacie SLM, Odwołujący
w
toku rozprawy nie podtrzymywał zarzutu. Wobec okazanych przez Przystępującego
oryginałów dokumentów twierdzenia podnoszone w tym zakresie przez Odwołującego okazały
się oczywiście niezasadne.
V. Zarzuty podniesione przez Odwołującego z ostrożności procesowej:
1. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego
do wyjaśnienia treści oferty dotyczącej spełnienia przez oferowane liczniki wymogu z pkt 2.23
OPZ, a więc funkcji wyświetlania komunikatu zdjęcia i założenia osłony listwy zaciskowej
licznika, podczas gdy Zamawiający powziąwszy wątpliwości w zakresie spełnienia przez
li
cznik Odwołującego funkcjonalności z ww. pkt OPZ powinien był wezwać Odwołującego do
wyjaśnień w tym zakresie;
Przede ws
zystkim należy podkreślić, iż pismem z dnia 6 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
spełnienia przez zaoferowane dostawy wymagania określonego w pkt 2.23 Załącznika nr 1 do
Załącznika nr 5 do SIWZ. Jedynie dodatkowo należy wskazać, iż wobec zaistniałych
wątpliwości co do spełnienia przez licznik zaoferowany przez Odwołującego wymagań
określonych w pkt 2.23 OPZ Zamawiający przeprowadził w tym zakresie powtórne badanie
techniczne, a
Odwołujący miał możliwość składania uwag/wyjaśnień do protokołu badania. W
piśmie z dnia 26 listopada 2018 r. Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia w tym zakresie.
Z dokumentacji Postępowania nie wynika, iż przed podjęciem decyzji o stwierdzeniu
niezgodności oferty Odwołującego z pkt 2.23 OPZ Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości
w tym zakresie, co wymagałoby wystosowania do Odwołującego wezwania o udzielenie
wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe Izba uznała ww. zarzut za niezasadny.
2. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i dopuszczenie
możliwości zmiany oferty przez wykonawcę APATOR w drodze wyjaśnień pismem z dnia
5
października 2018 r. w zakresie rozwiązania przyjętego przez APATOR umożliwiającego
dostęp do wewnętrznych części licznika wbrew wymaganiom pkt 1.7 i 2.7 OPZ, podczas gdy
w toku wyjaśnień niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Powyższy zarzut Izba uznała za niezasadny. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu
uprawnienia przewidzianego w art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, tj. do żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. W wyniku udzielenia przez Przystępującego
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 października 2018 r. nie doszło do zmiany
treści oferty tego wykonawcy, lecz do wyjaśnienia rozwiązania zastosowanego w oferowanym
liczniku. Treść świadczenia Przystępującego, do którego zobowiązał się ten wykonawca w
swojej ofercie, pozostała niezmieniona. Twierdzenia Odwołującego o prowadzeniu w ww.
zakresie negocjacji pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym należy uznać za niezrozumiałe.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w
sentencji. Uznanie zasadności pierwszego z zarzutów i stwierdzone w tym zakresie
naruszenie przepisów ustawy Pzp nie miało wpływu na wynik Postępowania i w konsekwencji
odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2584/18, KIO 2586/18 z dnia 2019-01-24
- Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
