rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-08
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2597/18
KIO 2597/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Zakład
Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie
Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach,
przy udziale wykonawcy
Mostmarpal Sp. z o.o. z siedzibą w Zarzeczu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2597/18 po stronie
Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Zakład
Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie
Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach,
przy udziale wykonawcy
Mostmarpal Sp. z o.o. z siedzibą w Zarzeczu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2597/18 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami post
ępowania obciąża Odwołującego – Zakład Instalacji Sanitarnych
i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
Zakład
Instalacji
Sanitarnych
i
Robót
Inżynieryjnych
SANEL
Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót
Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej na rzecz
Zamawiającego – Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2597/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zabezpieczenie
korpustu drogowego i przebudowę odcinka drogi
wojewódzkiej nr 781 od km 52+600 do km 52+850 wzdłuż rzeki Kocierzanka w miejscowości
Kocierz Moszczanicki
(znak postępowania: WM/P/181018/1).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 8 listopada 2018 r. pod numerem 646038-N-2018.
W
dniu 17 grudnia 2018 r. wykonawca Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót
Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej [dalej „Odwołujący” lub „SANEL”]
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który
nie spełnia postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 22a ust. 2 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru wykonawcy, który nie udowodnił, że
w trakcie realizacji zamówienia będzie dysponował zasobami podmiotów, na które się
powołuje, a przeciwnie - z oferty Mostmarpal Sp. z o.o. z siedzibą w Zarzeczu [dalej
„Mostmarpal”] wynika, iż nie dysponuje tymi zasobami,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
Mostmarpal z p
ostępowania pomimo niewykazania spełnienia warunków udziału
w p
ostępowaniu w zakresie,
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie wykluczenia Mostmarpal z p
ostępowania pomimo, iż wykonawca ten
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ
na decyzje pod
ejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu i wprowadzające
Zamawiającego w błąd co do potencjału kadrowego i posiadanych zasobów umożliwiających
wykonanie zamówienia,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty Mostmarpal
pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie jest zgodna z treścią SIWZ,
6. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty Mostmarpal
pomimo, iż wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania,
7. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty Mostmarpal
pomimo, iż oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z ustawą gdyż nie określa
istotn
ych postanowień przyszłej umowy,
8. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie i dokonanie wyboru oferty
Mostmarpal
niezgodnie z treścią SIWZ poprzez zawyżenie punktacji i pomimo istnienia
podstaw skutkujących odrzuceniem Mostmarpal z postępowania,
9. art. 7 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem ww. przepisów poprzez preferowanie oferty
Mostmarpal i brak egzekwowania wyma
gań ustawy i SIWZ w odniesieniu do tego wykonawcy
-
w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania - co stanowi naruszenie zasady równości
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, tj.:
1. z protoko
łu postępowania wraz z załącznikami – w szczególności:
a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującej w postępowaniu, na
okoliczność warunków postawionych przez Zamawiającego,
b)
oferty złożonej przez Mostmarpal, na okoliczność braku spełnienia warunków,
c)
dokumentów zawierających żądania Zamawiającego skierowane do Mostmarpal
i udzielone odpowiedzi oraz przedstawione dokumenty,
2.
dokumentów przedstawionych na rozprawie.
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
ekonomii w celu potwierdzenia, iż Mostmarpal nie posiada zdolności finansowej umożliwiającej
wykonanie zamówienia objętego postępowaniem oraz tego, że dokumenty złożone przez
Mostmarpal w toku postępowania nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w
post
ępowaniu określonego w SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. wykluczenia z postępowania Mostmarpal i odrzucenia oferty Mostmarpal,
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny przedmiotowej sprawy. Wskazał, iż dokonany
wybór oferty najkorzystniejszej jest sprzeczny z ustawą i SIWZ, co czyni odwołanie zasadnym
i koniecznym: a) z
daniem Odwołującego Mostmarpal przedstawiło w toku postępowania
nierzetelne informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, b) Mostmarpal nie wykazało
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zatem Zamawiający winien wykluczyć
Mostmarpal
z postępowania i w konsekwencji winien odrzucić ofertę Mostmarpal oraz c)
niezależnie od wcześniejszych zarzutów, Zamawiający popełnił błąd przy ocenie punktowej
ofert - oferta Mostmarpal
została wadliwie oceniona, gdyż przyznano jej zbyt dużą liczbę
pu
nktów.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż niezależnie od innych zarzutów oferta Mostmarpal jest
wewnętrznie sprzeczna a zatem powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp -
bowiem jest sprzeczna z ustawą i - w ujęciu materialnym - nie można jej
przypisać waloru oferty w rozumieniu art. 66 ust. 1 kodeksu cywilnego - bowiem nie określa
istotnych postanowień umowy a za takie należy uznać postanowienia dotyczące
podwykonawców i udostępnienia zasobów.
Zdaniem Odwołującego sanowanie popełnionych błędów skutkować będzie uznaniem
oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, gdyż uzyska największą liczbę punktów.
Dalej Odwołujący przedstawił wady oferty wykonawcy Mostmarpal wskazując, iż ww.
wykonawca w formularzu oferty w pkt 5. a)
nie wskazał podwykonawcy, z kolei w pkt 5. b)
wskazał, iż: a) zamierza powierzyć realizację części zamówienia: firmie W. G. prowadzącemu
działalność gospodarczą pod firmą WGB Firma Usługowo - Handlowa W. G. w Węgierskiej
Górce [dalej „WGB”] oraz firmie SBL Żelbet Sp. z o.o. z siedzibą w Lędzinach [dalej „SBL”], b)
i jednocześnie na potencjał tych dwóch przedsiębiorców powołuje się w celu wykazania
spełnienia warunku.
Następnie Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią załącznika nr 3 do oferty
Mostmarpal
oświadczył, iż: a) powołuje się na zasoby WGB i SBL - bez wskazania, że będą
to podwykonawcy, b)
podwykonawcą będzie STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o.
z siedzibą w Wysokiej [dalej „Strabag”] - podano także właściwy dla tej spółki numer KRS
i NIP a
zatem nie jest to pomyłka, c) przyjmując, iż zasoby udostępniły firmy WGB i SBL to
jednak Mostmarpal
nie będzie realnie korzystał z ich zasobów w toku realizacji zamówienia
a to dlatego, iż jedynym podwykonawcą jest Strabag, d) Mostmarpal nie udowodnił, że
realizując zamówienia będzie faktycznie dysponował zasobami firm WGB i SBL - nie są one
przewidziane do realizacji jakiejkolwiek części robót budowlanych a zatem wykorzystanie
zasobów tych firm jest nierealne i niemożliwe.
Odwołujący podniósł, że analogiczny jak wyżej wniosek należy wyprowadzić z treści
załącznika nr 4 do oferty. W załączniku tym Mostmarpal oświadczył, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu wskazane w pkt 5 (w odwołaniu użyto określenia Rozdział 5 ) - co nie jest
prawdą a zatem wykonawca winien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 alternatywnie pkt 17 ustawy Pzp. P
onadto Zamawiający wymagał, aby wskazać podmiot
i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu - Mostmarpal wskazał, iż firmy WGB i
SBL będą wykonywały mur oporowy - oferta nie wskazuje odpowiedniego zakresu robót dla
tych firm. Nawet jeśli uznać za dopuszczalne powierzenie wykonania tej samej roboty dwóm
firmom to dla każdej z nich należało podać właściwy zakres robót - oferta nie zawiera takiej
informacja a zatem powinna być odrzucona.
Następnie Odwołujący wskazał, iż w ofercie znajduje się dokument „Zobowiązanie
innego podmiotu” - chodzi o deklaracje SBL i WGB o poleganiu na ich zdolnościach
technicznych.
Wskazał, że SBL w pkt 4. i 5. deklaracji oświadczyło, iż będzie podwykonawcą
i „weźmie udział w robotach żelbetowych” - roboty żelbetowe nie są tożsame
z wykonywaniem muru oporow
ego a jedynie o murze oporowym mówił Mostmarpal
w załączniku nr 5. WGB w pkt 4. i 5. deklaracji potwierdziło, iż jako podwykonawca weźmie
udział w wykonywaniu robót budowlanych w zakresie wykonania muru oporowego.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z deklaracją zawartą w pkt 5 oferty jedynym podwykonawcą
miał być Strabag, który jednak nie udostępnił Mostmarpal swoich zasobów.
Powyższe zdaniem Odwołującego wskazywało na to, iż mamy do czynienia
z sytuacją, gdzie: a) zasoby udostępniają SBL i WGB, b) zasoby nie są skutecznie
udostępnione bo SBL i WGB nie są - zgodnie z treścią oferty - podwykonawcami robót
budowlanych, c) jedynym podwykonawc
ą ma być Strabag, ale Strabag nie udostępnia
zasobów, d) WGB i SBL miały - zgodnie z oświadczeniem wykonawcy - wykonać mur oporowy,
ale SBL deklaruje wykonanie robót żelbetowych a zakres robót przy murze oporowym nie
został określony, e) usunięcie tych wszystkich błędów nie jest możliwe bez istotnej zmiany
treści oferty. Zmiany takie można by wyprowadzić dopiero po przeprowadzeniu negocjacji co
jest niedopuszczalne w świetle dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Mostmarpal nie powinien uzyskać punktów
w ramach kryteriów oceny ofert za realizacje wykazane przez Pana inż. M. K. w pkt 2, 3, 4, 5,
6 oświadczenia z dnia 26 listopada 2018 r.
W zakresie realizacji z pkt 2: Zabezpieczenie przeciwpowodziowe mias
ta Lwówek
Śląski - budowa nr 24 Odwołujący wskazał, iż: a) zabezpieczenie przeciwpowodziowe nie jest
samo w sobie mostem i nie jest obiektem mostowym -
jednocześnie nie można ustalić co kryje
się pod określeniem „budowa nr 24” i nie wynika to też z treści oświadczenia załączonego do
oferty, b) i
nformacja ta została złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem
dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -
tryb ten jest zastrzeżony jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku oraz
c) ustalenie czy „budowa 24” jest mostem lub obiektem mostowym wymaga
niedopuszczalnego uzupełnienia oferty albo niedopuszczalnych negocjacji - tym samym
punkty nie mogą być przyznane.
Odnośnie realizacji wskazanej w pkt 3: Rozbiórka uszkodzonego mostu i budowa
nowego (...)
Odwołujący podał, iż: a) z informacji znajdujących się w ofercie Mostmarpal
złożonej na realizację tego zadania wskazano, iż kierownikiem budowy będzie R. S. a zatem
inna osoba -
punkty nie powinny być przyznane a wykonawca winien być wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 alternatywnie pkt 17 ustawy Pzp, b) jeżeli
okazałoby się, że w rzeczywistości funkcję sprawował inż. M. K., to punkty nie powinny być
przyznane, gdyż w oświadczeniu jednoznacznie wskazano, że mamy do czynienia z dwoma
robotami (być może realizowanymi na podstawie jednej umowy), c) pierwsza robota to
rozbiórka
mostu,
d)
druga
robota
to
budowa
nowego
mostu,
e) k
ryterium odnosi się do doświadczenia zdobytego na budowie lub przebudowie obiektu
mostowego -
skoro były dwa obiekty to oceniać je należy rozdzielnie, f) informacja ta została
złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem dokument ten nie podlega
uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - tryb ten jest zastrzeżony
jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. Ustalenie wartości robót
rozbiórkowych dla mostu i ustalenie wartości robót dla nowobudowanego mostu wymaga
niedopuszczalnego uzupełnienia oferty albo niedopuszczalnych negocjacji - tym samym
punkty nie mogą być przyznane, gdyż Mostmarpal nie podał wartości obiektów.
W przedmiocie realizacji wskazanej w pkt 4: Rozbudowa ul. Zapora i ul. Tartacznej
wraz z
budową mostu w Bielsku-Białej - Etap III A Odwołujący podał, iż: a) podobnie jak
wcześniej, z informacji znajdujących się w ofercie Mostmarpal złożonej na realizację tego
zadania wskazano, iż kierownikiem budowy będzie R. S. a zatem inna osoba - punkty nie
powinny być przyznane a Wykonawca winien być wykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 alternatywnie pkt 17 ustawy Pzp, b) j
eżeli okazałoby się, że
w rzeczywistości funkcję sprawował inż. M. K., to punkty nie powinny być przyznane, gdyż w
oświadczeniu jednoznacznie wskazano, że mamy do czynienia z trzema robotami (być może
realizowanymi na podstawie jednej umowy), czyli rozbudowa ul. Zapora, rozbudowa ul.
Tartacznej i budowa mostu -
punkty mogły być przyznane tylko za budowę mostu, c) informacja
ta została złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem dokument ten nie podlega
uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - tryb ten jest zastrzeżony
jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. Ustalenie wartości robót dla
budowy mostu wymaga niedopuszczalnego uzupełnienia oferty albo niedopuszczalnych
negocjacji - tym samym punkty
nie mogą być przyznane, gdyż Mostmarpal nie podał wartości
obiektu mostowego.
W zakresie realizacji wskazanej
w pkt 5: Rozbudowa ulicy Miłej (...) wraz
z
przebudową mostu Odwołujący argumentował, iż: a) podobnie jak we wcześniejszych
przypadkach informacja ta została złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem
dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -
tryb ten jest zastrzeżony jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku,
b) u
stalenie wartości robót dla budowy mostu wymaga niedopuszczalnego uzupełnienia oferty
albo niedopuszczalnych negocjacji -
tym samym punkty nie mogą być przyznane, gdyż
Mostmarpal
nie podał wartości robót dla mostu.
Odnosząc się do realizacji wskazanej w pkt 6: Rozbudowa skrzyżowania (...) wraz
z
rozbudową mostu (...) Odwołujący podniósł, że: a) analogicznie jak poprzednio informacja ta
została złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem dokument ten nie podlega
uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - tryb ten jest zastrzeżony
jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, b) ustalenie wartości robót dla
budowy mostu wymaga niedopuszczalnego uzupełnienia oferty albo niedopuszczalnych
negocjacji - tym samym punkty
nie mogą być przyznane, gdyż Mostmarpal nie podał wartości
robót dla mostu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 stycznia 2019 r. wniósł o:
1. odrzucenie odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze względu na
wniesienie odwołania przez podmiot, któremu nie przysługuje interes prawny w uzyskaniu
rozstrz
ygnięcia w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp,
2. odrzucenie odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. ze względu na
wniesienie odwołania z naruszeniem ustawowego terminu,
3. w przypadku braku odrzucenia odwołania - o skierowanie sprawy do rozpoznania na
rozprawie,
4. oddalenie odwołania,
5. dopuszczenie i przeprowadzenie wszystkich dowodów wskazanych przez Zamawiającego
na podane okoliczności,
6
. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego wg faktury przedłożonej podczas rozprawy.
Zamawiający podniósł, że zadaniem komisji przetargowej jest wskazanie
najkorzystniejszej oferty, natomiast wyb
ór oferty a w konsekwencji podpisanie umowy na
roboty budowlane może nastąpić wyłącznie wówczas, kiedy Zamawiający dysponuje
odpowiednimi środkami finansowymi. W konkretnym przypadku Zamawiający dysponował
kwotą 5 399 991,88 zł natomiast Odwołujący zaoferował kwotę 5 851 383,60 zł, stąd
ewentualny nakaz dokonania wyboru przez Zamawiającego oferty firmy SANEL Sp. z o.o. nie
może być skuteczny, gdyż po stronie Zamawiającego brak jest środków pozwalających na
dokonanie wyboru oferty Odwołującego. W konsekwencji stwierdzić należy, iż Odwołującemu
nie przysługuje interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta i tak nie mogłaby zostać
wybrana, a to ze względu na zbyt wysoką cenę.
Zamawiający wskazał, iż z zarzutami odwołania nie sposób się zgodzić. Zamawiający
podniósł, że rozstrzygnięcie przetargu polegające na stwierdzeniu, iż oferta Mostmarpal jest
najkorzystniejsza było słuszne. W ocenie Zamawiającego spełnienie przez Mostmarpal
wymagań opisanych w kryterium „zdolności techniczne i zawodowe” nie budziło jakichkolwiek
wątpliwości, a ww. wykonawca w dostateczny sposób udowodnił spełnienie wymogów
dotyczących tego kryterium.
Zamawiający argumentował, iż wbrew zarzutom Odwołującego, Zamawiający nie
doszukał się jakichkolwiek wewnętrznych sprzeczności w ofercie Mostmarpal, uznając ją za
ofertę w rozumieniu art. 66 k.c. Wskazał również, iż to do Zamawiającego należy
rozstrzygnięcie, czy przedłożone dokumenty budzą jakiekolwiek wątpliwości. W niniejszym
przypadku takie wątpliwości się nie pojawiły, w konsekwencji czego Zamawiający uznał ofertę
wykonawcy Mostmarpal za niewadliwą.
Dalej Zamawiający wskazał, iż dokonując oceny oferty złożonej przez Mostmarpal
Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek uchybień, które mogłyby skutkować odrzuceniem
oferty. Tym bardziej
za bezzasadne Zamawiający ocenia zarzuty rzekomego przedstawienia
informacji nierzetelnych czy też wprowadzających w błąd.
Zamawiający podniósł, że nie dopatrzył się takich wadliwości oferty Mostmarpal, które
można by uznać za wewnętrzne sprzeczności, prowadzące w konsekwencji do odrzucenia
oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego Mostmarpal
w dostateczny sposób opisała w ofercie postanowienia umowy dot. podwykonawców. W pkt.
5 lit.
b oferty wskazano, iż Mostmarpal będzie korzystała z zasobów WGB Firmy Usługowo -
Handlowej W. G.
oraz SBL Żelbud Sp. z o.o. Okoliczność ta została następnie potwierdzona
oświadczeniami złożonymi przez osoby uprawnione do reprezentacji poszczególnych
przedsiębiorstw.
W ocenie Zamawiającego przedstawione w tym zakresie informacje były Iogiczne,
spójne i przekonywujące. Podkreślić należy, iż Mostmarpal mogła powoływać się na zasoby
zarówno WGB, jak i SBL, gdyż oba te podmioty wyraziły na to zgodę. Z perspektywy
Zamawiającego istotne było to, czy podmioty te będą podwykonawcami w rozumieniu
art. 647
1
§ 1 k.c. Takich właśnie podwykonawców należało zgłosić Zamawiającemu w pkt. 5
lit. a oferty.
Zamawiający uzasadniał, że wskazanie zarówno WGB, jak i SBL jako podmiotów,
na zasobach których Mostmarpal zamierzała bazować bynajmniej nie jest wykluczone.
Podmioty te mogą bowiem realizować prace np. w zakresie robót żelbetowych czy też przy
wykonywaniu muru oporowego będąc jedynie usługodawcami, wynajmującymi sprzęt itp. W
takim przypadku podmioty te nie będą podwykonawcami w rozumieniu art. 647
1
§ 1 k.c., gdyż
nie będą wykonywały robót budowlanych. Tym samym podmioty te mogą być jednocześnie
podwykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 9b ustawy Pzp, jak i nie być podwykonawcami w
rozumieniu art. 647
1
§ 1 k.c.
Zamawiający zwrócił uwagę również na konstrukcję pkt. 5 formularza ofertowego.
Zawierał on 2 jednostki redakcyjne (lit. a oraz lit. b), poświęcone dwóm różnym kategoriom
przypadków: podwykonawcom (lit. a) oraz podmiotom, na których potencjale miał polegać
wykonawca (lit. b). Za
równo do pierwszej, jak i do drugiej grupy podmiotów odnosiło się
natomiast sformułowanie „część zamówienia zamierzamy powierzyć”. Skoro zatem
wyodrębnione zostały 2 kategorie podmiotów, którym można powierzyć części zamówienia, to
oczywiste
jest, że rozróżnienie to miało swoje uzasadnienie. Takim uzasadnieniem była chęć
wyróżnienia podwykonawców, wobec których Zamawiający zlecający wykonanie robót
budowlanych mógłby ponosić subsydiarną odpowiedzialność, oraz innych podmiotów. Nie
może przy tym ulegać wątpliwości, że także te podmioty, o których mowa w pkt. 5 lit. b
formularza
ofertowego mogą wykonywać część zadania, gdyż także do nich odnosiło się
sformułowanie „cześć zamówienia zamierzamy powierzyć”. W konsekwencji uznać należy, iż
zarówno SBL, jak i WGB skutecznie udostępniły zasoby.
W odniesieniu do pkt. 5 cz. I formularza ofertowego
Zamawiający zaznaczył, iż
wskazane tam zostało wyraźnie „niepotrzebne skreślić”. W ocenie Zamawiającego brak
skreślenia i pozostawienie pustej rubryki dotyczącej podwykonawców miało ten skutek, że
w zamierzeniu
Mostmarpal miało odsyłać do treści innych dokumentów. Skoro zaś w innych
dokumentach pochodzących od wykonawcy oraz od podwykonawców w sposób wyraźny
określono zarówno podmioty, które miały być podwykonawcami jak i zakres robót zlecanych
podwykonawcom, to Zam
awiający bez trudu mógł zdekodować treść oferty w zakresie
odnoszącym się do powierzenia części robót podwykonawcom. W ocenie Zamawiającego
kluczowe znaczenie
ma zaś fakt, że dla Zamawiającego treść oferty w tym zakresie była
oczywista i ni
e budziła wątpliwości, w tym w szczególności brak było wątpliwości
interpretacyjnych.
Zamawiający argumentował, iż należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, że oferta
wraz z wszystkimi załącznikami stanowi jedną spójną całość. Zgodnie z formularzem
ofertowym punkt 5, w przypadku
braku podwykonawców należało skreślić podpunkt a), czego
prawidłowo w ofercie firmy Mostmarpal nie uczyniono, gdyż zapis odnośnie podwykonawstwa
firm
SBL Żelbet i WGB znajdował się w załącznikach do oferty tj. treści zobowiązania innego
podmiotu. Podsumow
ując, Mostmarpal w formularzu ofertowym pozostawił podpunkt a) gdyż
podwykonawstwo
wykazano
w
załącznikach
do
Oferty
w
postaci zobowiązań innych podmiotów. Również z treści zobowiązań innych podmiotów
wynika zakres podwykonawstwa,
tj. roboty żelbetowe (które są tożsame z wykonaniem muru
oporowego, gdyż mur oporowy jest jedyną konstrukcją żelbetową w przedmiotowym zadaniu)
w przypadku firmy SBL oraz wykonanie muru oporowego przez WGB.
Dodatkowo
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca
może
powierzyć
wykonanie
części
zamówienia
podwykonawcy
a
zgodnie
z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp
może tego dokonać również w trakcie realizacji zamówienia.
Powyższe wykazuje, że Mostmarpal na każdym etapie realizacji zamówienia może zgłaszać
pod
wykonawców, stąd nie wyszczególnienie firm SBL Żelbet i WGB jw. na formularzu
ofertowym jako podwykonawców nie oznacza braku takiej możliwości na etapie realizacji
robót.
Kolejno Zamawiający argumentował, iż wykazane przez Mostmarpal doświadczenie
inż. M. K. nie wzbudziło zastrzeżeń. Zamawiający w konsekwencji przyznał ww. wykonawcy
maksymalną liczbę punktów, tj. 10.
W odniesieniu do realizacji podanej pod numerem 2 oświadczenia inż. M. K.
Zamawiający podał, że nie wzbudziło ono zastrzeżeń Zamawiającego. Wskazał, iż cechą
charakterystyczną robót w zakresie zabezpieczenia przeciwpowodziowego jest konieczność
budowy również obiektów mostowych w rozumieniu przepisu § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w
sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (tj. w: Dz.U. 2015,
poz. 331). Zgodnie z tą definicją pod pojęciem obiekt mostowy rozumie się „budowlę
przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-
rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji
gospodarczej nad przeszkodą terenową, w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę”.
W ocenie Zamawiającego możliwość wykonania obiektu mostowego w toku prac nad
wykonaniem zabezpieczenia p
rzeciwpowodziowego nie wzbudziła zastrzeżeń.
W odniesieniu do pracy podanej przez inż. M. K. pod nr 3 Zamawiający podał, że
Zamawiający również i w tym przypadku nie miał wątpliwości. W oświadczeniu wskazano
bowiem, że inż. M. K. pełnił funkcję kierownika budowy/kierownika robót w okresie od września
do grudnia 2014 toku, tj. przez 4 miesiące. Ustawa Prawo budowlane dopuszcza, a w
niektórych przypadkach wręcz nakazuje aby poza kierownikiem budowy (równolegle z
pełnieniem przez niego obowiązków) udział w postępowaniu brali również kierownicy robót
poszczególnych branż. Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty za doświadczenie na
stanowisku kierownik budowy/kierownik robót. Nie jest zatem wykluczone, że poza
kier
ownikiem budowy funkcja kierownika robót mostowych była sprawowana przez inną osobę
(również w tym samym czasie). Nadmienić przy tym należy, iż ocenie podlegało pełnienie
funkcji kierownika budowy/kierownika robót, bez wskazania okresu, w jakim dana osoba
miałaby pełnić tę funkcję. Zamawiający nie postawił bowiem wymogu pełnienia funkcji
kierownika budowy/kierownika robót przez cały okres trwania inwestycji. Nie ma racji
Odwołujący także w zakresie, w jakim twierdzi, że prace wskazane pod nr. 3 to odrębne roboty.
Wprost przeciwnie -
w oświadczeniu inż. M. K. wskazano wyraźnie, że chodzi o „rozbiórkę
uszkodzonego mostu i budowę nowego obiektu mostowego”. Dzięki zastosowaniu spójnika
„i”, statuującego koniunkcję, oczywiste jest, że w tym przypadku chodziło o jedno zamówienie,
rozp
atrywane łącznie. Tym samym brak jest podstaw po temu, by dzielić wartość zamówienia
na roboty w
zakresie rozbiórki i budowy nowego obiektu. Podobne dzielenie zamówienia
byłoby sprzeczne z normą przepisu art. 5b ustawy Pzp.
Dalej Zamaw
iający wskazał, iż podobnie jak w przypadku realizacji opisanej pod nr. 3,
także w przypadku inwestycji opisanej w oświadczeniu inż. M. K. pod nr. 4 Zamawiający nie
powziął wątpliwości co do prawdziwości podanych informacji. W oświadczeniu wskazano
bowiem
, że inż. M. K. pełnił funkcję kierownika budowy/kierownika robót w okresie od maja do
września 2015 roku, tj. przez 5 miesięcy. Także i w tym przypadku nie jest zatem wykluczone,
że przez pozostały czas realizacji inwestycji funkcja kierownicza była sprawowana przez inną
osobę. Wedle przekazanej informacji, inż. M. K. miał pełnić funkcję kierownika
budowy/kierownika
robót dla całego zadania inwestycyjnego, zatem niedopuszczalne byłoby
jego podzielenie, stosownie do przepisu art. 5b ustawy Pzp. Ponadto wska
zać należy, iż w
treści rozdz. 24 ust. 5 formularza ofertowego nie wynika, by wartość 1.000.000,00 zł miała
dotyczyć wyłącznie samego obiektu mostowego. Kwota ta dotyczyła bowiem niepodzielnie
całego zadania inwestycyjnego, obejmującego budowę lub przebudowę obiektu mostowego.
Następnie Zamawiający wskazał, iż zarzuty podniesione przez Odwołującego nie są
zasadne także w przypadku inwestycji opisanych przez inż. M. K. pod nr. 5 i 6. W ocenie
Zamawiającego brak jest jakichkolwiek przesłanek po temu, by dzielić zamówienie na część
mosto
wą oraz pozostałe roboty. Zamawiający w sposób wyraźny postawił w formularzu
ofertowym
wymóg by wartość całego zamówienia, a nie tylko jego części, wynosiła co najmniej
1.000.000,00
zł brutto. Tym samym w obu omawianych przypadkach Zamawiający nie miał
wątpliwości co do tego, że Mostmarpal sprostała postawionym wymogom i powinna otrzymać
po 2 punkty
za każdą z realizacji.
Nadto
Zamawiający podniósł, iż stanowczo odrzuca podniesiony przez Odwołującego
zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp poprzez preferowanie oferty Mostmarpal
. Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Katowicach dokłada najwyższych starań, by wszelkie zamówienia publiczne
były udzielane w sposób transparentny, z dochowaniem wymogów stawianych przepisami
prawa
powszechnie obowiązującego - w tym art. 7 ustawy Pzp. W związku z tym Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Katowicach poczytuje zarzut preferencyjnego traktowania Mostmarpal jako
naruszenie
dóbr
osobistych
Województwa
Śląskiego
i
rozważa
podjęcie
w
związku z dokonanym naruszeniem stosownych kroków prawnych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izb
a Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze względu na wniesienie odwołania przez podmiot, któremu nie
przysługuje interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp. W
powyższym zakresie Izba wskazuje, iż przesłanka dotycząca interesu w uzyskaniu
zamówienia ma charakter materialnoprawny i podlega badaniu na rozprawie. Jej spełnienie
stanowi podstawę do dalszej, merytorycznej oceny zarzutów. Ewentualne zaprzeczenie
naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia może prowadzić do
oddalenia odwołania, a nie jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów (tak
KIO w wyroku z dnia 15 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 21/18).
Nadto Izba oddaliła Izba wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. ze względu na wniesienie odwołania
z naruszeniem ustawowego terminu. Zgodnie
z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei w świetle ust. 2 ww. przepisu, jeżeli koniec
terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy,
termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Analogiczne
uregulowanie znalazło się w art. 185 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 182 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji
o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane
w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 10 dni - jeżeli zostały
przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Z akt sprawy wynika, iż
Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyniku postępowania w dniu 10 grudnia
2018 r.
drogą elektroniczną, zatem termin na wniesienie odwołania upływał w dniu
17 grudnia 2018 r., bowiem 15 grudnia 2018 r. przypadał na sobotę. Tym samym Odwołujący
wniósł odwołanie z zachowaniem ustawowego terminu.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 18 grudnia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Mostmarpal
Sp. z o.o. z siedzibą w Zarzeczu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 21 grudnia 2018 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych
warunków zamówienia, ofertę wykonawcy Mostmarpal wraz z pismem z dnia 6 grudnia 2018
r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestni
ka postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 stycznia 2019 r.
Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego
i Uczestnika postępowania odwoławczego w toku rozprawy.
Pismem z dnia 19 grudnia 2018 r. Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut wskazany
w punkcie VI
odwołania oraz zawarte tam wnioski dowodowe, tj. wniosek o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomii w celu potwierdzenia, iż Mostmarpal nie posiada
zdolności finansowej umożliwiającej wykonanie zamówienia objętego postępowaniem oraz
tego, że dokumenty złożone przez Mostmarpal w toku postępowania nie potwierdzają
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ. Z uwagi na powyższe ww.
zarzut nie
podlegał rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem 5 pkt 5.2 ppkt 3a SIWZ, w celu oceny spełniania minimalnego
warunku w zakresie zdolności technicznej wykonawcy Zamawiający uzna, iż wykonawca
spełni wymagania, jeżeli wykaże, że wykonał 2 roboty budowlane polegające na budowie lub
przebudowie konstrukcji oporowej lub obiektu mostowego o wartości minimum 2 500 000 zł
brutto k
ażda.
Zgodnie z rozdziałem 24 SIWZ, kryteriami oceny ofert w postępowaniu były: cena
o wadze 60%, okres gwarancji udzielonej przez wykonawcę powyżej 60 miesięcy o wadze
30% oraz doświadczenie jako kierownik budowy/robót o wadze 10%.
W punkcie 5 rozdziału 24 SIWZ, Zamawiający określił zasady dotyczące oceny ofert w
kryterium doświadczenie jako kierownik budowy/robót: 1) osoba zaproponowana do pełnienia
funkcji kierownika budowy/kierownika robót, za każde pełnienie takiej funkcji na budowie lub
przebudowie obiektu
mostowego o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda otrzyma 2 punkty,
2) do oceny będzie brane pod uwagę pełnienie funkcji kierownika budowy/robót maksymalnie
na 5 budowach, 3) maksymalna ilość punktów, która może zostać przyznana wykonawcy w
ww. kryteriu
m to 10 punktów, 4) w przypadku wykazania większej ilości budów, gdzie pełniona
była taka funkcja, Zamawiający do oceny przyjmie 5 budów i oferta otrzyma maksymalną liczbę
punktów, tj. 10 pkt, 5) wykonawca w Formularza Ofertowym zadeklaruje ilość prowadzonych
przez kierownika budowy/kierownika robót budów spełniających to kryterium. Należy
przedstawić imienne oświadczenie spełnienia tego kryterium przez zadeklarowanego
kierownika budowy/
kierownika robót, 6) w przypadku nieprzedłożenia stosownego
oświadczenia osoby potwierdzającego spełnienie niniejszego kryterium i/lub nie wskazania w
Formularzu ofertowym, kryterium zostanie ocenione na 0 pkt.
W ww. postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców, tj. Mostmarpal Sp. z o.o.,
Odwołujący, B. Bau Polska Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Budowlano Melioracyjne Tolos
P. W.
i Wspólnicy Sp. k.
Wykonawca Mostmarpal w
punkcie I.3 formularza oferty odnoszącym się do
doświadczenia kierownika budowy/robót wskazał Pana M. K. Nadto oświadczył, iż ww. osoba
posiada doświadczenie zawodowe kierownika budowy/robót (ilość budów, pełnienie takiej
funkcji na budowie lub przebudowie obiektu mostowego o wartości min. 1 000 000,00 zł brutto
każda) na 6 budowach.
Jednocześnie wykonawca Mostmarpal załączył oświadczenie kierownika budowy
z dnia 26 listopada 2018 r. Pana M. K.
o treści: „Na potrzeby postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: ZABEZPIECZENIE KORPUSTU DROGOWEGO I
PRZEBUDOWA ODCINKA DROGI WOJEWÓDZKIEJ NR 781 OD KM 52+600 DO KM 52+850
WZDŁUŻ RZEKI KOCIERZANKA W MIEJSCOWOŚCI KOCIERZ MOSZCZANICKI,
prowadzonego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40 – 609
Katowice, ja niżej podpisany – M. K., przewidziany do pełnienia funkcji Kierownika budowy na
ww. zada
niu, oświadczam, iż pełniłem funkcję Kierownika Budowy/Robót na poniższych
zadaniach:
1. Rozbiórka uszkodzonego mostu drogowego „U Drożdżów” wraz z budową kładki pieszo –
jezdnej w m. Cisiec.
Wartość robót brutto: 1.451.400,00 zł
Okres realizacji: 09-11.2013 r.
2. Zabezpieczenie przeciwpowodziowe miasta Lwówek Śląski – budowla nr 24
Wartość robót brutto: 3.223.045,94 zł
Okres realizacji: 09.2012
– 08.2013
3. Rozbiórka uszkodzonego mostu i budowa nowego obiektu mostowego na rzece Żylicy
w ciągu drogi powiatowej nr 1406 S Zarzecze – Tresna w km 0+131 w m. Zarzecze Gmina
Łodygowice
Wartość robót brutto: 3.088.207,17 zł
Okres realizacji: 09-12.2014 r.
4. Rozbudowa ul. Zapora i ul. Tartacznej wraz z budową mostu w Bielsku – Białej – etap IIIA
Wartość robót brutto: 2.057.801,42 zł
Okres realizacji: 05-09.2015 r.
5. Rozbudowa ulicy Miłej na odcinku od ul. Olszówki do ul. Jaworowej wraz z przebudową
mostu na potoku Olszówka w Bielsku – Białej
Wartość robót brutto: 1.032.793,41 zł
Okres realizacji: 08.2015 r.
– 04.2016 r.
6. Rozbudowa skrzyżowania ulic Lipnicka – Skowronków wraz z rozbudową mostu na Potoku
Niwka w ciągu ulicy Lipnickiej w Bielsku – Białej
Wartość robót brutto: 1.372.699,79 zł
Okres realizacji: 06-
10.2016 r.”
Wykonawca Mostma
rpal punkt I.5 formularza oferty wypełnił następująco: „5. Część
zamówienia zamierzamy powierzyć:
a) podwykonawcy w następującej części (wraz z podaniem nazwy firmy)*: …………………….
b) podmiotom, na których zdolności się powołujemy w zakresie potencjału (wraz z podaniem
nazwy
firmy): WGB Firma Usługowo – Handlowa W. G.
SBL Żelbet Sp. z o.o. ul. Lędzińska 297, 43 – 140 Lędziny.
*) niepotrzebne skreślić”.
W załączniku nr 3 do oferty wykonawca Mostmarpal złożył oświadczenie o treści:
„Oświadczam, że w stosunku do następującego/ych podmiotu/ów, na którego/ych zasoby
powołuję się w niniejszym postępowaniu, tj.: WGB Firma Usługowo-Handlowa W. G. (…), SBL
Żelbet
Sp.
z
o.o.
(…)
nie
zachodzą
podstawy
do
wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia.” Nadto zostało złożone oświadczenie o treści:
„Oświadczam, że w stosunku do następującego/ych podmiotu/tów, będącego/ych
podwykonawcą/ami: STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. (…), nie zachodzą podstawy
do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.”
Z kolei w załączniku nr 4 do oferty wykonawca Mostmarpal złożył oświadczenie
o treści: „Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
określonych przez Zamawiającego w pkt. 5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: WGB Firma Usługowo – Handlowa
W. G.
(…), SBL Żelbet Sp. z o.o. (…) w następującym zakresie: wykonania muru oporowego”.
Ponadto wykona
wca Mostmarpal załączył do oferty zobowiązanie SBL Żelbet
Sp. z o.o. do udostępnienia ww. wykonawcy zasobów w zakresie zdolności technicznej.
Jednocześnie z treści ww. zobowiązania wynikało, iż podmiot na zdolnościach, którego polega
wykonawca Mostmarpal
będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia jako
podwykonawca oraz wykona roboty żelbetowe w całym okresie trwania niniejszego
zamówienia.
Jednocześnie wykonawca Mostmarpal załączył do oferty zobowiązanie WGB Firma
Usługowo – Handlowa W. G. do udostępnienia ww. wykonawcy zasobów
w zakresie zdolności technicznej. Z treści ww. zobowiązania wynikało, iż podmiot na
zdolnościach, którego polega wykonawca Mostmarpal będzie brał udział w realizacji
przedmiotowego zamówienia jako podwykonawca oraz wykona roboty w zakresie wykonania
muru oporowego.
Nadto
wykonawca Mostmarpal, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
30 listopada 2018 r. w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
, złożył żądane dokumenty wskazując
jednocześnie, iż przekazuje odpis z KRS dla wykonawcy – Mostmarpal, dla podwykonawców:
WGB Firma Handlowo
– Usługowa, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych SBL – Żelbet Sp.
z o.o.
Za najkorzystniejszą w ww. postępowaniu Zamawiający uznał ofertę wykonawcy
Mostmarpal, która otrzymała 100 punktów w kryteriach oceny ofert. Na drugim miejscu
w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego z 96,05 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
O
dwołanie podlegało oddaleniu.
Zdaniem składu orzekającego Izby nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 22
ust. 1, art. 22a ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 17 lub alternatywnie 16 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
odnoszące się do zaniechania wykluczenia wykonawcy
Mostmarpal oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Istota ww. zarzutów sprowadzała się do oceny, czy wykonawca Mostmarpal wykazał
się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1b lit. c ustawy
Pzp w związku z poleganiem na potencjale podmiotów trzecich oraz czy oferta ww. wykonawcy
podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność z ustawą oraz sprzeczność
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie oświadczenia wykonawcy
dotyczącego podwykonawców i udostępnienia zasobów.
Na wstępie Izba wskazuje, iż Odwołujący nie kwestionował informacji zawartych
w wykazie robót budowlanych oraz referencjach, złożonych przez wykonawcę Mostmarpal
w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
Przechodząc do oceny ww. zarzutów, w pierwszej kolejności zdaniem składu
orzekającego Izby, ustalenia wymagało, czy w świetle postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na wykonawców nałożony został obowiązek wskazania w treści
formularza ofertowego zakresu zamówienia, który będzie realizowany przez podmioty, na
zasoby których powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Zdaniem składu orzekającego Izby taki obowiązek, wbrew twierdzeniom Odwołującego
nie wynikał z treści formularza ofertowego. W ocenie Izby analiza punktu I.5. formularza
ofertowego prowadzi do wniosku, iż w lit. a) tego punktu wykonawca obowiązany był wskazać
nazwy podwykonawców oraz części zamówienia, które będą realizowane przez te podmioty.
Z kolei w punkcie I.5. lit. b) wykonawca obowiązany był podać nazwę podmiotu, na którego
zdolności dany wykonawca się powołuje. Kwestia wskazania w lit. b punktu I.5 formularza
ofertowego przez wykonawcę rodzaju udostępnianego potencjału nie była osią sporu między
Stronami postępowania odwoławczego. Nie ulega również wątpliwości, iż do obu podpunktów
(lit. a i b) punktu I.5 formularza ofertowego odnosił się zwrot „część zamówienia zamierzamy
powierzyć”.
Dalej wskazać należy, iż Zamawiający w rozdziale 9 SIWZ zawarł informacje dla
wykonawców polegających na zdolnościach innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 22a ustawy Pzp. Z postanowień ww. rozdziału nie wynikał również obowiązek podania
przez wykonawcę w treści formularza oferty zakresu zamówienia, który będzie realizowany
przez podmioty, na zasoby których powołuje się wykonawca. Z kolei w rozdziale 10 SIWZ,
Zamawiający określił wymagania w zakresie podwykonawstwa, wskazując w punkcie 10.2, iż
żąda aby w treści formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SIWZ, wykonawca
wskazał części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom
i podania przez
wykonawcę nazw podwykonawców.
Analiza powyższych postanowień SIWZ, w tym formularza ofertowego, zdaniem składu
orzekającego Izby prowadzi do wniosku, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania
w formularzu oferty
informacji dotyczących dwóch kategorii podmiotów, tj. po pierwsze
podmiotów będących podwykonawcami lecz niebędących jednocześnie podmiotami z
zasobów, których korzysta wykonawca wraz ze wskazaniem części zamówienia, która będzie
realizowana
przez podwykonawców oraz po drugie wskazania podmiotów, na których
zdolności powoływał się wykonawca, a których udział w realizacji zamówienia w praktyce
sprowadzał będzie się do podwykonawstwa.
Stwierdzić należy, iż obowiązek wskazania przez wykonawcę zakresu zamówienia,
który będzie realizowany przez podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby wynikał
z wzoru oświadczenia wykonawcy składanego na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Pzp
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które to oświadczenie, w myśl postanowień
rozdziału 16 w zw. z rozdziałem 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, składało się
na treść oferty sensu largo. To w treści załącznika nr 4 wykonawca Mostmarpal podał, że
będzie polegał na zasobach podmiotów WGB oraz SBL w zakresie wykonania muru
oporowego
, podając tym samym zakres robót, który będzie realizowany przez ww. podmioty.
Słusznie bowiem w ocenie Izby argumentował wykonawca Mostmarpal, iż gdyby
przyjąć stanowisko Odwołującego za słuszne, obowiązkiem wykonawcy polegającego na
zasobach podmiotu trzeciego byłoby wskazanie nazwy podmiotu trzeciego, będącego
w praktyce
podwykonawcą, dwukrotnie w punkcie I.5 lit. a i b formularza oferty. Powyższemu
stanowisku Odwołującego przeczy jednak treść SIWZ, w tym jej załączników.
W tym miejscu zauważyć należy, iż ustawodawca w art. 22a ustawy Pzp nie posłużył
się pojęciem „podwykonawca”. Przepis art. 22a ust. 1 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której
wykonawca,
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów. Zgodzić należy się z Odwołującym, iż w kontekście art. 22a
ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane, w praktyce udział podmiotu trzeciego udostępniającego
wykonawcy określony wyżej potencjał najczęściej przybierze formę podwykonawstwa.
Jednakże dostrzec trzeba, iż ocena przez zamawiającego realności udostępnienia wykonawcy
niezbędnych zasobów następuje, w szczególności poprzez przedstawienie zobowiązania
podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
W ocenie Izby treść zobowiązań podmiotów WGB oraz SBL udostępniających
wykonawcy
Mostmarpal zasoby techniczne nie budziła wątpliwości co do sposobu
wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego. Jak wynika bowiem z treści zobowiązań obu ww.
podmiotów, będą one brały udział w realizacji przedmiotowego zamówienia jako
podwykonawcy
, przez cały okres realizacji zamówienia. Ww. zobowiązania nie budziły również
wątpliwości Izby w kontekście realności udostępnienia wykonawcy Mostmarpal zasobów
dotyczących zdolności technicznych, o ile treść oferty ww. wykonawcy czytana jest
kompleksowo. Jak już wskazano powyżej, w treści załącznika nr 4 wykonawca Mostmarpal
podał, że będzie polegał na zasobach podmiotów WGB oraz SBL w zakresie wykonania muru
oporowego. Z kolei z treści zobowiązania SBL wynika, iż podmiot ten będzie brał udział w
robotach żelbetowych, a WGB wykona roboty w zakresie muru oporowego. W ocenie Izby o
braku realności udostępnionych zasobów nie świadczy okoliczność, iż wykonawca SBL
zobowiązał się do wykonania robót żelbetowych, skoro, jak wskazał Zamawiający, mur
oporowy jest jedyną konstrukcją żelbetową objętą zakresem niniejszego zamówienia.
Powyższa okoliczność nie została zakwestionowana przez Odwołującego w toku rozprawy. W
kontekście postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia wykonawcy w zakresie budowy lub przebudowy konstrukcji
oporowej lub obiektu mostowego
nie sposób również stwierdzić, że podmiot WGB winien
bardziej uszcz
egółowić zakres prac w zakresie muru oporowego.
W świetle powyższego Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby treść
oferty wykonawcy Mostmarpa
l była niezgodna z treścią SIWZ czy też sprzeczna z ustawą Pzp.
W odniesieniu do powyższego Izba podkreśla, że Odwołujący w treści odwołania nie wskazał
jednoznacznie
postanowienia SIWZ, z którego wywodził niezgodność oferty Przystępującego
z treścią specyfikacji. W ocenie Izby analiza treści oferty wykonawcy Mostmarpal prowadzi do
odmiennych
wniosków
niż
prezentowane
przez
Odwołującego.
W szczególności zdaniem Izby brak jest sprzeczności w ofercie wykonawcy Mostmarpal, które
skutkowałyby jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp
w zakresie dot
yczącym podwykonawców i udostępnienia zasobów, skoro bowiem zarówno
krąg podwykonawców, jak i zakres prac wykonywanych przez podwykonawców,
jednoznacznie
wynika z treści oferty ww. wykonawcy.
W świetle powyższego należało uznać, iż wykonawca Mostmarpal wykazał się
spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 5 pkt 5.2 ppkt 3a
SIWZ, jak również brak było podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
W konsekwencji za niezasadny
należało również uznać zarzut naruszenia art. 24
ust
. 1 pkt 17 alternatywnie 16 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem wykonawcy
Mostmarpal, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu wskazane w rozdziale 5 pkt 5.2
ppkt 3a SIWZ.
Z uwagi na powyższe, ww. zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez jego wadliwe zastosowanie i dokonanie wyboru oferty wykonawcy Mostmarpal
niezgodnie z treścią SIWZ poprzez zawyżenie punktacji i pomimo istnienia podstaw
skutkujących odrzuceniem oferty Mostmarpal z postępowania.
Istota sporu między Stronami w zakresie ww. zarzutu sprowadzała się do
rozstrzygnięcia, czy Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał ofercie wykonawcy
Mostmarpal 10 punktów w kryterium pozacenowym odnoszącym się do doświadczenia
kierownika budowy/kierownika robót. Odwołujący kwestionował doświadczenie osoby
dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy za realizacje wskazane w pkt 2 – 6
oświadczenia z dnia 26 listopada 2018 r. pana M. K..
Odnosząc się do powyższego zarzutu Izba wskazuje, że podzieliła stanowisko
Odwołującego w zakresie sposobu interpretacji opisu kryterium oceny ofert dotyczącego
doświadczenia kierownika budowy/kierownika robót. Zgodzić należy się z Odwołującym, że w
świetle postanowienia SIWZ o brzmieniu „osoba zaproponowana do pełnienia funkcji
kierownika budowy/kierownika robót, za każde pełnienie takiej funkcji na budowie lub
przebudowie obiektu mostowego o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda otrzyma 2 punkty”,
wartość minimum 1 000 000 zł brutto należało odnieść do budowy lub przebudowy obiektu
mostowego, nie zaś jak argumentował Zamawiający do wartości całej inwestycji,
w skład której wchodziła budowa lub przebudowa obiektu mostowego.
Dalej w ocenie Izby zauważyć należy, iż wykonawca Mostmarpal oświadczył
w punkcie I.3 formularza oferty, iż pan M. K. posiada doświadczenie zawodowe kierownika
budowy/kierownika robót przy sześciu budowach lub przebudowach obiektu mostowego o
wartości minimum 1 milion złotych brutto każda. Nadto ww. wykonawca, zgodnie z wymogami
Zamawiającego, załączył do oferty oświadczenie ww. osoby w celu potwierdzenia spełniania
omawianego kryterium oceny ofert.
W tym miejscu podkreślić również należy, na co zresztą
zwracał uwagę Zamawiający w toku rozprawy, iż Zamawiający nie sporządził i nie udostępnił
wykonawcom wzoru oświadczenia, jakie winna złożyć osoba zaproponowana do pełnienia
funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, której doświadczenie oceniane było w ramach
ww. kryterium.
Przechodząc natomiast do analizy oświadczenia pana M. K. z dnia 26 listopada 2018
r. w kontekście podniesionych przez Odwołującego zarzutów w zakresie realizacji podanych
w ww. oświadczeniu pod numerem 3 – 6 wskazać należy, iż w ocenie Izby z faktu, że wartość
ww. rob
ót odnosiła się do całego zadania inwestycyjnego nie wynika, iż wartość robót
dotyczących obiektu mostowego nie wynosiła minimum 1 000 000 zł brutto każda. Podobnie
rzecz ma się w odniesieniu do inwestycji wskazanej pod numerem 2 dotyczącej
zabezpieczenia przeciwpowodziowego miasta Lwówek Śląski – budowla nr 24,
w zakresie której Odwołujący wywodził brak możliwości ustalenia co kryje się pod określeniem
„budowla nr 24”.
W świetle powyższego wskazać należy, iż Odwołujący nie przedstawił żadnego
dowodu potwierdzającego, że „budowla nr 24” jest obiektem innym aniżeli wymagany przez
Zamawiającego obiekt mostowy. Z kolei z referencji z dnia 10 lutego 2015 r. złożonych przez
wykonawcę Mostmarpal w toku rozprawy wynika, iż ww. podmiot był wykonawcą mostu przez
Kanał Ulgi w ciągu drogi wojewódzkiej nr 364 w Lwówku Śląskim – budowla nr 24 na zadaniu
inwestycyjnym pn. zabezpieczenie przeciwpowodziowe miasta Lwówek Śląski. Powyższy
dokument nie był kwestionowany przez Odwołującego w toku rozprawy.
Odwołujący nie złożył również jakiegokolwiek dowodu, z którego wynikałoby, iż wartość
robót dotyczących obiektu mostowego w ramach inwestycji z punktu 3 – 6 oświadczenia pana
M. K.
wynosiła mniej niż milion złotych brutto każda. W szczególności Izba wskazuje, iż
Odwołujący nie podważał w toku rozprawy stanowiska Mostmarpal, jak i złożonych przez
Mostmarpal
dowodów potwierdzających, iż wartość robót dotyczących obiektów mostowych z
pozycji 3, 4 oraz 6 oświadczenia pana M. K. przekraczała milion złotych brutto każda.
Za wyrokiem Izby z dnia 31 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1613/18
wskazać należy,
że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, jest postępowaniem kontradyktoryjnym,
nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla stron postępowania. Tym
samym w
ramach toczącego się przed Izbą procesu strony są zobligowane do popierania
swoich twierdzeń stosownymi dowodami, jak również powinny reagować na oświadczenia
oraz zarzuty formułowane przez przeciwników procesowych. W takim procesie rola organu
orzekającego ogranicza się w zasadzie do stania na straży gwarancji procesowych stron, tj.
udzielania głosu na równych zasadach, dopuszczaniu i przeprowadzaniu wnioskowanych
przez uczestników postępowania dowodów i w zakresie merytorycznego rozpoznania ocena
zgromadzonego materiału dowodowego oraz dokonanie subsumcji ustalonego stanu
faktycznego pod adekwatne normy prawne (wskazane
w odwołaniu jako zarzuty) – tak
w w
yroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r. sygn. akt II UK 286/09. Charakter
postępowania (kontradyktoryjność) powoduje, że strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których
wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy Pzp
i przechodząc do art. 6 ustawy Kodeks cywilny ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Należy zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady
wywodzi się reguła procesowa ujęta w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu
cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego
przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz
usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie udźwignął ciężaru
dowodowego w zakresie ww. zarzutu. W istocie
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających twierdzenia Odwołującego, jakoby budowla nr 24, o której mowa w pozycji
2 oświadczenia z dnia 26 listopada 2018 r. nie była obiektem mostowym, jak również, że w
ramach inwestycji podanych w pkt. 3
– 6 ww. oświadczenia roboty dotyczące obiektu
mostowego wynosiły mniej aniżeli milion złotych brutto każda.
Ponadto
Izba zwraca uwagę na niekonsekwencję Odwołującego, który nie
za
kwestionował inwestycji wskazanej w pozycji 1. oświadczenia pana M. K. dotyczącej
rozbiórki uszkodzonego mostu wraz z budową kładki pieszo – jezdnej, dla której nie podano
wartości robót dotyczących budowy kładki pieszo – jezdnej, lecz analogicznie jak w przypadku
zadań z punktu 2 – 6 rzeczonego oświadczenia wartość całej inwestycji.
Z uwagi na powyższe Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
alternatywnie 16
ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Mostmarpal
z postępowania mimo, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu i wprowadzające Zamawiającego w błąd referujące do
doświadczenia pana M. K. w zakresie inwestycji wskazanych w poz. 3
i 4 oświadczenia z dnia 26 listopada 2018 r.
W ww. zakresie Odwołujący podniósł, iż z informacji znajdujących się w ofercie
Mostmarpal złożonej na realizację zadania z poz. 3 i 4 wynika, że kierownikiem budowy będzie
pan R. S.
a zatem inna osoba, przez co wykonawca winien być wykluczony z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie pkt 16 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów. Z kolei zgodnie z pkt 17 ust. 1 art. 24 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje, iż ww. zarzut nie potwierdził się w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy. Jak wynika bowiem ze stanowiska wykonawcy Mostmarpal, popartego
złożonymi w toku rozprawy dowodami (Dziennikami Budów), niekwestionowanymi przez
Odwołującego, w zakresie zadania inwestycyjnego z pozycji 3 oświadczenia z dnia
26 listopada 2018 r. kierownikiem budowy był pan R. S., natomiast kierownikiem robót pan M.
K.
Z kolei w zakresie inwestycji zawartej w pozycji 4 ww. oświadczenia kierownikiem budowy
był pan M. K., a pan R. S. kierownikiem robót. Z powyższego wynika zatem, iż pan M. K. pełnił
funkcję kierownika robót lub kierownika budowy podczas realizacji ww. zadań inwestycyjnych,
przy czym Zamawiający przyznawał punktację w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert
za doświadczenie na stanowisku kierownika budowy/kierownika robót.
Argumentacja Odwołującego dotycząca konieczności sprawowania funkcji kierownika
budowy/kierownika robót przez okres całego zadania nie została zawarta w treści odwołania i
jako taka nie mogła zostać wzięta pod uwagę przez Izbę w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Wobec powyższego brak było podstaw do wykluczenia wykonawcy Mostmarpal na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ustawy
Pzp podniesiony
przez Odwołującego w związku z ww. zarzutami, poprzez preferowanie oferty
wykonawcy Mostmarpal i brak egzekwowania wymagań ustawy Pzp i SIWZ
w odniesieniu do tego wykonawcy, co zdaniem Odwołującego, stanowiło naruszenie zasady
równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji.
W końcu Izba wskazuje, iż za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Mostmarpal pomimo, że wykonawca winien być wykluczony z postępowania.
Izba wskazuje, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający
odrzuca
ofertę,
jeżeli
została
złożona
przez
wykonawcę
wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert,
nie znajduje zastosowania w jednoetapowych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Ww. regulacja prawna określa bowiem skutki prawne złożenia oferty przez
wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo,
w przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy
zostaną następnie zaproszeni do składania ofert (tak KIO w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. sygn.
akt: KIO 705/17). W trybie jednoetapowym, jakim jest przetarg nieograniczony,
w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, właściwym jest przepis art. 24 ust. 4
ustawy Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1 i pkt 2) lit. b) oraz § 5
ust. 3
pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami post
ępowania obciąża Odwołującego – Zakład Instalacji Sanitarnych
i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
Zakład
Instalacji
Sanitarnych
i
Robót
Inżynieryjnych
SANEL
Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót
Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej na rzecz
Zamawiającego – Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2597/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zabezpieczenie
korpustu drogowego i przebudowę odcinka drogi
wojewódzkiej nr 781 od km 52+600 do km 52+850 wzdłuż rzeki Kocierzanka w miejscowości
Kocierz Moszczanicki
(znak postępowania: WM/P/181018/1).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 8 listopada 2018 r. pod numerem 646038-N-2018.
W
dniu 17 grudnia 2018 r. wykonawca Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót
Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej [dalej „Odwołujący” lub „SANEL”]
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który
nie spełnia postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 22a ust. 2 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru wykonawcy, który nie udowodnił, że
w trakcie realizacji zamówienia będzie dysponował zasobami podmiotów, na które się
powołuje, a przeciwnie - z oferty Mostmarpal Sp. z o.o. z siedzibą w Zarzeczu [dalej
„Mostmarpal”] wynika, iż nie dysponuje tymi zasobami,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
Mostmarpal z p
ostępowania pomimo niewykazania spełnienia warunków udziału
w p
ostępowaniu w zakresie,
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie wykluczenia Mostmarpal z p
ostępowania pomimo, iż wykonawca ten
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ
na decyzje pod
ejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu i wprowadzające
Zamawiającego w błąd co do potencjału kadrowego i posiadanych zasobów umożliwiających
wykonanie zamówienia,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty Mostmarpal
pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie jest zgodna z treścią SIWZ,
6. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty Mostmarpal
pomimo, iż wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania,
7. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty Mostmarpal
pomimo, iż oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z ustawą gdyż nie określa
istotn
ych postanowień przyszłej umowy,
8. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie i dokonanie wyboru oferty
Mostmarpal
niezgodnie z treścią SIWZ poprzez zawyżenie punktacji i pomimo istnienia
podstaw skutkujących odrzuceniem Mostmarpal z postępowania,
9. art. 7 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem ww. przepisów poprzez preferowanie oferty
Mostmarpal i brak egzekwowania wyma
gań ustawy i SIWZ w odniesieniu do tego wykonawcy
-
w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania - co stanowi naruszenie zasady równości
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, tj.:
1. z protoko
łu postępowania wraz z załącznikami – w szczególności:
a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującej w postępowaniu, na
okoliczność warunków postawionych przez Zamawiającego,
b)
oferty złożonej przez Mostmarpal, na okoliczność braku spełnienia warunków,
c)
dokumentów zawierających żądania Zamawiającego skierowane do Mostmarpal
i udzielone odpowiedzi oraz przedstawione dokumenty,
2.
dokumentów przedstawionych na rozprawie.
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
ekonomii w celu potwierdzenia, iż Mostmarpal nie posiada zdolności finansowej umożliwiającej
wykonanie zamówienia objętego postępowaniem oraz tego, że dokumenty złożone przez
Mostmarpal w toku postępowania nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w
post
ępowaniu określonego w SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. wykluczenia z postępowania Mostmarpal i odrzucenia oferty Mostmarpal,
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny przedmiotowej sprawy. Wskazał, iż dokonany
wybór oferty najkorzystniejszej jest sprzeczny z ustawą i SIWZ, co czyni odwołanie zasadnym
i koniecznym: a) z
daniem Odwołującego Mostmarpal przedstawiło w toku postępowania
nierzetelne informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, b) Mostmarpal nie wykazało
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zatem Zamawiający winien wykluczyć
Mostmarpal
z postępowania i w konsekwencji winien odrzucić ofertę Mostmarpal oraz c)
niezależnie od wcześniejszych zarzutów, Zamawiający popełnił błąd przy ocenie punktowej
ofert - oferta Mostmarpal
została wadliwie oceniona, gdyż przyznano jej zbyt dużą liczbę
pu
nktów.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż niezależnie od innych zarzutów oferta Mostmarpal jest
wewnętrznie sprzeczna a zatem powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp -
bowiem jest sprzeczna z ustawą i - w ujęciu materialnym - nie można jej
przypisać waloru oferty w rozumieniu art. 66 ust. 1 kodeksu cywilnego - bowiem nie określa
istotnych postanowień umowy a za takie należy uznać postanowienia dotyczące
podwykonawców i udostępnienia zasobów.
Zdaniem Odwołującego sanowanie popełnionych błędów skutkować będzie uznaniem
oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, gdyż uzyska największą liczbę punktów.
Dalej Odwołujący przedstawił wady oferty wykonawcy Mostmarpal wskazując, iż ww.
wykonawca w formularzu oferty w pkt 5. a)
nie wskazał podwykonawcy, z kolei w pkt 5. b)
wskazał, iż: a) zamierza powierzyć realizację części zamówienia: firmie W. G. prowadzącemu
działalność gospodarczą pod firmą WGB Firma Usługowo - Handlowa W. G. w Węgierskiej
Górce [dalej „WGB”] oraz firmie SBL Żelbet Sp. z o.o. z siedzibą w Lędzinach [dalej „SBL”], b)
i jednocześnie na potencjał tych dwóch przedsiębiorców powołuje się w celu wykazania
spełnienia warunku.
Następnie Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią załącznika nr 3 do oferty
Mostmarpal
oświadczył, iż: a) powołuje się na zasoby WGB i SBL - bez wskazania, że będą
to podwykonawcy, b)
podwykonawcą będzie STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o.
z siedzibą w Wysokiej [dalej „Strabag”] - podano także właściwy dla tej spółki numer KRS
i NIP a
zatem nie jest to pomyłka, c) przyjmując, iż zasoby udostępniły firmy WGB i SBL to
jednak Mostmarpal
nie będzie realnie korzystał z ich zasobów w toku realizacji zamówienia
a to dlatego, iż jedynym podwykonawcą jest Strabag, d) Mostmarpal nie udowodnił, że
realizując zamówienia będzie faktycznie dysponował zasobami firm WGB i SBL - nie są one
przewidziane do realizacji jakiejkolwiek części robót budowlanych a zatem wykorzystanie
zasobów tych firm jest nierealne i niemożliwe.
Odwołujący podniósł, że analogiczny jak wyżej wniosek należy wyprowadzić z treści
załącznika nr 4 do oferty. W załączniku tym Mostmarpal oświadczył, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu wskazane w pkt 5 (w odwołaniu użyto określenia Rozdział 5 ) - co nie jest
prawdą a zatem wykonawca winien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 alternatywnie pkt 17 ustawy Pzp. P
onadto Zamawiający wymagał, aby wskazać podmiot
i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu - Mostmarpal wskazał, iż firmy WGB i
SBL będą wykonywały mur oporowy - oferta nie wskazuje odpowiedniego zakresu robót dla
tych firm. Nawet jeśli uznać za dopuszczalne powierzenie wykonania tej samej roboty dwóm
firmom to dla każdej z nich należało podać właściwy zakres robót - oferta nie zawiera takiej
informacja a zatem powinna być odrzucona.
Następnie Odwołujący wskazał, iż w ofercie znajduje się dokument „Zobowiązanie
innego podmiotu” - chodzi o deklaracje SBL i WGB o poleganiu na ich zdolnościach
technicznych.
Wskazał, że SBL w pkt 4. i 5. deklaracji oświadczyło, iż będzie podwykonawcą
i „weźmie udział w robotach żelbetowych” - roboty żelbetowe nie są tożsame
z wykonywaniem muru oporow
ego a jedynie o murze oporowym mówił Mostmarpal
w załączniku nr 5. WGB w pkt 4. i 5. deklaracji potwierdziło, iż jako podwykonawca weźmie
udział w wykonywaniu robót budowlanych w zakresie wykonania muru oporowego.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z deklaracją zawartą w pkt 5 oferty jedynym podwykonawcą
miał być Strabag, który jednak nie udostępnił Mostmarpal swoich zasobów.
Powyższe zdaniem Odwołującego wskazywało na to, iż mamy do czynienia
z sytuacją, gdzie: a) zasoby udostępniają SBL i WGB, b) zasoby nie są skutecznie
udostępnione bo SBL i WGB nie są - zgodnie z treścią oferty - podwykonawcami robót
budowlanych, c) jedynym podwykonawc
ą ma być Strabag, ale Strabag nie udostępnia
zasobów, d) WGB i SBL miały - zgodnie z oświadczeniem wykonawcy - wykonać mur oporowy,
ale SBL deklaruje wykonanie robót żelbetowych a zakres robót przy murze oporowym nie
został określony, e) usunięcie tych wszystkich błędów nie jest możliwe bez istotnej zmiany
treści oferty. Zmiany takie można by wyprowadzić dopiero po przeprowadzeniu negocjacji co
jest niedopuszczalne w świetle dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Mostmarpal nie powinien uzyskać punktów
w ramach kryteriów oceny ofert za realizacje wykazane przez Pana inż. M. K. w pkt 2, 3, 4, 5,
6 oświadczenia z dnia 26 listopada 2018 r.
W zakresie realizacji z pkt 2: Zabezpieczenie przeciwpowodziowe mias
ta Lwówek
Śląski - budowa nr 24 Odwołujący wskazał, iż: a) zabezpieczenie przeciwpowodziowe nie jest
samo w sobie mostem i nie jest obiektem mostowym -
jednocześnie nie można ustalić co kryje
się pod określeniem „budowa nr 24” i nie wynika to też z treści oświadczenia załączonego do
oferty, b) i
nformacja ta została złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem
dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -
tryb ten jest zastrzeżony jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku oraz
c) ustalenie czy „budowa 24” jest mostem lub obiektem mostowym wymaga
niedopuszczalnego uzupełnienia oferty albo niedopuszczalnych negocjacji - tym samym
punkty nie mogą być przyznane.
Odnośnie realizacji wskazanej w pkt 3: Rozbiórka uszkodzonego mostu i budowa
nowego (...)
Odwołujący podał, iż: a) z informacji znajdujących się w ofercie Mostmarpal
złożonej na realizację tego zadania wskazano, iż kierownikiem budowy będzie R. S. a zatem
inna osoba -
punkty nie powinny być przyznane a wykonawca winien być wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 alternatywnie pkt 17 ustawy Pzp, b) jeżeli
okazałoby się, że w rzeczywistości funkcję sprawował inż. M. K., to punkty nie powinny być
przyznane, gdyż w oświadczeniu jednoznacznie wskazano, że mamy do czynienia z dwoma
robotami (być może realizowanymi na podstawie jednej umowy), c) pierwsza robota to
rozbiórka
mostu,
d)
druga
robota
to
budowa
nowego
mostu,
e) k
ryterium odnosi się do doświadczenia zdobytego na budowie lub przebudowie obiektu
mostowego -
skoro były dwa obiekty to oceniać je należy rozdzielnie, f) informacja ta została
złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem dokument ten nie podlega
uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - tryb ten jest zastrzeżony
jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. Ustalenie wartości robót
rozbiórkowych dla mostu i ustalenie wartości robót dla nowobudowanego mostu wymaga
niedopuszczalnego uzupełnienia oferty albo niedopuszczalnych negocjacji - tym samym
punkty nie mogą być przyznane, gdyż Mostmarpal nie podał wartości obiektów.
W przedmiocie realizacji wskazanej w pkt 4: Rozbudowa ul. Zapora i ul. Tartacznej
wraz z
budową mostu w Bielsku-Białej - Etap III A Odwołujący podał, iż: a) podobnie jak
wcześniej, z informacji znajdujących się w ofercie Mostmarpal złożonej na realizację tego
zadania wskazano, iż kierownikiem budowy będzie R. S. a zatem inna osoba - punkty nie
powinny być przyznane a Wykonawca winien być wykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 alternatywnie pkt 17 ustawy Pzp, b) j
eżeli okazałoby się, że
w rzeczywistości funkcję sprawował inż. M. K., to punkty nie powinny być przyznane, gdyż w
oświadczeniu jednoznacznie wskazano, że mamy do czynienia z trzema robotami (być może
realizowanymi na podstawie jednej umowy), czyli rozbudowa ul. Zapora, rozbudowa ul.
Tartacznej i budowa mostu -
punkty mogły być przyznane tylko za budowę mostu, c) informacja
ta została złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem dokument ten nie podlega
uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - tryb ten jest zastrzeżony
jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. Ustalenie wartości robót dla
budowy mostu wymaga niedopuszczalnego uzupełnienia oferty albo niedopuszczalnych
negocjacji - tym samym punkty
nie mogą być przyznane, gdyż Mostmarpal nie podał wartości
obiektu mostowego.
W zakresie realizacji wskazanej
w pkt 5: Rozbudowa ulicy Miłej (...) wraz
z
przebudową mostu Odwołujący argumentował, iż: a) podobnie jak we wcześniejszych
przypadkach informacja ta została złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem
dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -
tryb ten jest zastrzeżony jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku,
b) u
stalenie wartości robót dla budowy mostu wymaga niedopuszczalnego uzupełnienia oferty
albo niedopuszczalnych negocjacji -
tym samym punkty nie mogą być przyznane, gdyż
Mostmarpal
nie podał wartości robót dla mostu.
Odnosząc się do realizacji wskazanej w pkt 6: Rozbudowa skrzyżowania (...) wraz
z
rozbudową mostu (...) Odwołujący podniósł, że: a) analogicznie jak poprzednio informacja ta
została złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem dokument ten nie podlega
uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - tryb ten jest zastrzeżony
jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, b) ustalenie wartości robót dla
budowy mostu wymaga niedopuszczalnego uzupełnienia oferty albo niedopuszczalnych
negocjacji - tym samym punkty
nie mogą być przyznane, gdyż Mostmarpal nie podał wartości
robót dla mostu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 stycznia 2019 r. wniósł o:
1. odrzucenie odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze względu na
wniesienie odwołania przez podmiot, któremu nie przysługuje interes prawny w uzyskaniu
rozstrz
ygnięcia w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp,
2. odrzucenie odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. ze względu na
wniesienie odwołania z naruszeniem ustawowego terminu,
3. w przypadku braku odrzucenia odwołania - o skierowanie sprawy do rozpoznania na
rozprawie,
4. oddalenie odwołania,
5. dopuszczenie i przeprowadzenie wszystkich dowodów wskazanych przez Zamawiającego
na podane okoliczności,
6
. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego wg faktury przedłożonej podczas rozprawy.
Zamawiający podniósł, że zadaniem komisji przetargowej jest wskazanie
najkorzystniejszej oferty, natomiast wyb
ór oferty a w konsekwencji podpisanie umowy na
roboty budowlane może nastąpić wyłącznie wówczas, kiedy Zamawiający dysponuje
odpowiednimi środkami finansowymi. W konkretnym przypadku Zamawiający dysponował
kwotą 5 399 991,88 zł natomiast Odwołujący zaoferował kwotę 5 851 383,60 zł, stąd
ewentualny nakaz dokonania wyboru przez Zamawiającego oferty firmy SANEL Sp. z o.o. nie
może być skuteczny, gdyż po stronie Zamawiającego brak jest środków pozwalających na
dokonanie wyboru oferty Odwołującego. W konsekwencji stwierdzić należy, iż Odwołującemu
nie przysługuje interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta i tak nie mogłaby zostać
wybrana, a to ze względu na zbyt wysoką cenę.
Zamawiający wskazał, iż z zarzutami odwołania nie sposób się zgodzić. Zamawiający
podniósł, że rozstrzygnięcie przetargu polegające na stwierdzeniu, iż oferta Mostmarpal jest
najkorzystniejsza było słuszne. W ocenie Zamawiającego spełnienie przez Mostmarpal
wymagań opisanych w kryterium „zdolności techniczne i zawodowe” nie budziło jakichkolwiek
wątpliwości, a ww. wykonawca w dostateczny sposób udowodnił spełnienie wymogów
dotyczących tego kryterium.
Zamawiający argumentował, iż wbrew zarzutom Odwołującego, Zamawiający nie
doszukał się jakichkolwiek wewnętrznych sprzeczności w ofercie Mostmarpal, uznając ją za
ofertę w rozumieniu art. 66 k.c. Wskazał również, iż to do Zamawiającego należy
rozstrzygnięcie, czy przedłożone dokumenty budzą jakiekolwiek wątpliwości. W niniejszym
przypadku takie wątpliwości się nie pojawiły, w konsekwencji czego Zamawiający uznał ofertę
wykonawcy Mostmarpal za niewadliwą.
Dalej Zamawiający wskazał, iż dokonując oceny oferty złożonej przez Mostmarpal
Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek uchybień, które mogłyby skutkować odrzuceniem
oferty. Tym bardziej
za bezzasadne Zamawiający ocenia zarzuty rzekomego przedstawienia
informacji nierzetelnych czy też wprowadzających w błąd.
Zamawiający podniósł, że nie dopatrzył się takich wadliwości oferty Mostmarpal, które
można by uznać za wewnętrzne sprzeczności, prowadzące w konsekwencji do odrzucenia
oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego Mostmarpal
w dostateczny sposób opisała w ofercie postanowienia umowy dot. podwykonawców. W pkt.
5 lit.
b oferty wskazano, iż Mostmarpal będzie korzystała z zasobów WGB Firmy Usługowo -
Handlowej W. G.
oraz SBL Żelbud Sp. z o.o. Okoliczność ta została następnie potwierdzona
oświadczeniami złożonymi przez osoby uprawnione do reprezentacji poszczególnych
przedsiębiorstw.
W ocenie Zamawiającego przedstawione w tym zakresie informacje były Iogiczne,
spójne i przekonywujące. Podkreślić należy, iż Mostmarpal mogła powoływać się na zasoby
zarówno WGB, jak i SBL, gdyż oba te podmioty wyraziły na to zgodę. Z perspektywy
Zamawiającego istotne było to, czy podmioty te będą podwykonawcami w rozumieniu
art. 647
1
§ 1 k.c. Takich właśnie podwykonawców należało zgłosić Zamawiającemu w pkt. 5
lit. a oferty.
Zamawiający uzasadniał, że wskazanie zarówno WGB, jak i SBL jako podmiotów,
na zasobach których Mostmarpal zamierzała bazować bynajmniej nie jest wykluczone.
Podmioty te mogą bowiem realizować prace np. w zakresie robót żelbetowych czy też przy
wykonywaniu muru oporowego będąc jedynie usługodawcami, wynajmującymi sprzęt itp. W
takim przypadku podmioty te nie będą podwykonawcami w rozumieniu art. 647
1
§ 1 k.c., gdyż
nie będą wykonywały robót budowlanych. Tym samym podmioty te mogą być jednocześnie
podwykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 9b ustawy Pzp, jak i nie być podwykonawcami w
rozumieniu art. 647
1
§ 1 k.c.
Zamawiający zwrócił uwagę również na konstrukcję pkt. 5 formularza ofertowego.
Zawierał on 2 jednostki redakcyjne (lit. a oraz lit. b), poświęcone dwóm różnym kategoriom
przypadków: podwykonawcom (lit. a) oraz podmiotom, na których potencjale miał polegać
wykonawca (lit. b). Za
równo do pierwszej, jak i do drugiej grupy podmiotów odnosiło się
natomiast sformułowanie „część zamówienia zamierzamy powierzyć”. Skoro zatem
wyodrębnione zostały 2 kategorie podmiotów, którym można powierzyć części zamówienia, to
oczywiste
jest, że rozróżnienie to miało swoje uzasadnienie. Takim uzasadnieniem była chęć
wyróżnienia podwykonawców, wobec których Zamawiający zlecający wykonanie robót
budowlanych mógłby ponosić subsydiarną odpowiedzialność, oraz innych podmiotów. Nie
może przy tym ulegać wątpliwości, że także te podmioty, o których mowa w pkt. 5 lit. b
formularza
ofertowego mogą wykonywać część zadania, gdyż także do nich odnosiło się
sformułowanie „cześć zamówienia zamierzamy powierzyć”. W konsekwencji uznać należy, iż
zarówno SBL, jak i WGB skutecznie udostępniły zasoby.
W odniesieniu do pkt. 5 cz. I formularza ofertowego
Zamawiający zaznaczył, iż
wskazane tam zostało wyraźnie „niepotrzebne skreślić”. W ocenie Zamawiającego brak
skreślenia i pozostawienie pustej rubryki dotyczącej podwykonawców miało ten skutek, że
w zamierzeniu
Mostmarpal miało odsyłać do treści innych dokumentów. Skoro zaś w innych
dokumentach pochodzących od wykonawcy oraz od podwykonawców w sposób wyraźny
określono zarówno podmioty, które miały być podwykonawcami jak i zakres robót zlecanych
podwykonawcom, to Zam
awiający bez trudu mógł zdekodować treść oferty w zakresie
odnoszącym się do powierzenia części robót podwykonawcom. W ocenie Zamawiającego
kluczowe znaczenie
ma zaś fakt, że dla Zamawiającego treść oferty w tym zakresie była
oczywista i ni
e budziła wątpliwości, w tym w szczególności brak było wątpliwości
interpretacyjnych.
Zamawiający argumentował, iż należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, że oferta
wraz z wszystkimi załącznikami stanowi jedną spójną całość. Zgodnie z formularzem
ofertowym punkt 5, w przypadku
braku podwykonawców należało skreślić podpunkt a), czego
prawidłowo w ofercie firmy Mostmarpal nie uczyniono, gdyż zapis odnośnie podwykonawstwa
firm
SBL Żelbet i WGB znajdował się w załącznikach do oferty tj. treści zobowiązania innego
podmiotu. Podsumow
ując, Mostmarpal w formularzu ofertowym pozostawił podpunkt a) gdyż
podwykonawstwo
wykazano
w
załącznikach
do
Oferty
w
postaci zobowiązań innych podmiotów. Również z treści zobowiązań innych podmiotów
wynika zakres podwykonawstwa,
tj. roboty żelbetowe (które są tożsame z wykonaniem muru
oporowego, gdyż mur oporowy jest jedyną konstrukcją żelbetową w przedmiotowym zadaniu)
w przypadku firmy SBL oraz wykonanie muru oporowego przez WGB.
Dodatkowo
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca
może
powierzyć
wykonanie
części
zamówienia
podwykonawcy
a
zgodnie
z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp
może tego dokonać również w trakcie realizacji zamówienia.
Powyższe wykazuje, że Mostmarpal na każdym etapie realizacji zamówienia może zgłaszać
pod
wykonawców, stąd nie wyszczególnienie firm SBL Żelbet i WGB jw. na formularzu
ofertowym jako podwykonawców nie oznacza braku takiej możliwości na etapie realizacji
robót.
Kolejno Zamawiający argumentował, iż wykazane przez Mostmarpal doświadczenie
inż. M. K. nie wzbudziło zastrzeżeń. Zamawiający w konsekwencji przyznał ww. wykonawcy
maksymalną liczbę punktów, tj. 10.
W odniesieniu do realizacji podanej pod numerem 2 oświadczenia inż. M. K.
Zamawiający podał, że nie wzbudziło ono zastrzeżeń Zamawiającego. Wskazał, iż cechą
charakterystyczną robót w zakresie zabezpieczenia przeciwpowodziowego jest konieczność
budowy również obiektów mostowych w rozumieniu przepisu § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w
sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (tj. w: Dz.U. 2015,
poz. 331). Zgodnie z tą definicją pod pojęciem obiekt mostowy rozumie się „budowlę
przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-
rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji
gospodarczej nad przeszkodą terenową, w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę”.
W ocenie Zamawiającego możliwość wykonania obiektu mostowego w toku prac nad
wykonaniem zabezpieczenia p
rzeciwpowodziowego nie wzbudziła zastrzeżeń.
W odniesieniu do pracy podanej przez inż. M. K. pod nr 3 Zamawiający podał, że
Zamawiający również i w tym przypadku nie miał wątpliwości. W oświadczeniu wskazano
bowiem, że inż. M. K. pełnił funkcję kierownika budowy/kierownika robót w okresie od września
do grudnia 2014 toku, tj. przez 4 miesiące. Ustawa Prawo budowlane dopuszcza, a w
niektórych przypadkach wręcz nakazuje aby poza kierownikiem budowy (równolegle z
pełnieniem przez niego obowiązków) udział w postępowaniu brali również kierownicy robót
poszczególnych branż. Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty za doświadczenie na
stanowisku kierownik budowy/kierownik robót. Nie jest zatem wykluczone, że poza
kier
ownikiem budowy funkcja kierownika robót mostowych była sprawowana przez inną osobę
(również w tym samym czasie). Nadmienić przy tym należy, iż ocenie podlegało pełnienie
funkcji kierownika budowy/kierownika robót, bez wskazania okresu, w jakim dana osoba
miałaby pełnić tę funkcję. Zamawiający nie postawił bowiem wymogu pełnienia funkcji
kierownika budowy/kierownika robót przez cały okres trwania inwestycji. Nie ma racji
Odwołujący także w zakresie, w jakim twierdzi, że prace wskazane pod nr. 3 to odrębne roboty.
Wprost przeciwnie -
w oświadczeniu inż. M. K. wskazano wyraźnie, że chodzi o „rozbiórkę
uszkodzonego mostu i budowę nowego obiektu mostowego”. Dzięki zastosowaniu spójnika
„i”, statuującego koniunkcję, oczywiste jest, że w tym przypadku chodziło o jedno zamówienie,
rozp
atrywane łącznie. Tym samym brak jest podstaw po temu, by dzielić wartość zamówienia
na roboty w
zakresie rozbiórki i budowy nowego obiektu. Podobne dzielenie zamówienia
byłoby sprzeczne z normą przepisu art. 5b ustawy Pzp.
Dalej Zamaw
iający wskazał, iż podobnie jak w przypadku realizacji opisanej pod nr. 3,
także w przypadku inwestycji opisanej w oświadczeniu inż. M. K. pod nr. 4 Zamawiający nie
powziął wątpliwości co do prawdziwości podanych informacji. W oświadczeniu wskazano
bowiem
, że inż. M. K. pełnił funkcję kierownika budowy/kierownika robót w okresie od maja do
września 2015 roku, tj. przez 5 miesięcy. Także i w tym przypadku nie jest zatem wykluczone,
że przez pozostały czas realizacji inwestycji funkcja kierownicza była sprawowana przez inną
osobę. Wedle przekazanej informacji, inż. M. K. miał pełnić funkcję kierownika
budowy/kierownika
robót dla całego zadania inwestycyjnego, zatem niedopuszczalne byłoby
jego podzielenie, stosownie do przepisu art. 5b ustawy Pzp. Ponadto wska
zać należy, iż w
treści rozdz. 24 ust. 5 formularza ofertowego nie wynika, by wartość 1.000.000,00 zł miała
dotyczyć wyłącznie samego obiektu mostowego. Kwota ta dotyczyła bowiem niepodzielnie
całego zadania inwestycyjnego, obejmującego budowę lub przebudowę obiektu mostowego.
Następnie Zamawiający wskazał, iż zarzuty podniesione przez Odwołującego nie są
zasadne także w przypadku inwestycji opisanych przez inż. M. K. pod nr. 5 i 6. W ocenie
Zamawiającego brak jest jakichkolwiek przesłanek po temu, by dzielić zamówienie na część
mosto
wą oraz pozostałe roboty. Zamawiający w sposób wyraźny postawił w formularzu
ofertowym
wymóg by wartość całego zamówienia, a nie tylko jego części, wynosiła co najmniej
1.000.000,00
zł brutto. Tym samym w obu omawianych przypadkach Zamawiający nie miał
wątpliwości co do tego, że Mostmarpal sprostała postawionym wymogom i powinna otrzymać
po 2 punkty
za każdą z realizacji.
Nadto
Zamawiający podniósł, iż stanowczo odrzuca podniesiony przez Odwołującego
zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp poprzez preferowanie oferty Mostmarpal
. Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Katowicach dokłada najwyższych starań, by wszelkie zamówienia publiczne
były udzielane w sposób transparentny, z dochowaniem wymogów stawianych przepisami
prawa
powszechnie obowiązującego - w tym art. 7 ustawy Pzp. W związku z tym Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Katowicach poczytuje zarzut preferencyjnego traktowania Mostmarpal jako
naruszenie
dóbr
osobistych
Województwa
Śląskiego
i
rozważa
podjęcie
w
związku z dokonanym naruszeniem stosownych kroków prawnych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izb
a Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze względu na wniesienie odwołania przez podmiot, któremu nie
przysługuje interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp. W
powyższym zakresie Izba wskazuje, iż przesłanka dotycząca interesu w uzyskaniu
zamówienia ma charakter materialnoprawny i podlega badaniu na rozprawie. Jej spełnienie
stanowi podstawę do dalszej, merytorycznej oceny zarzutów. Ewentualne zaprzeczenie
naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia może prowadzić do
oddalenia odwołania, a nie jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów (tak
KIO w wyroku z dnia 15 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 21/18).
Nadto Izba oddaliła Izba wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. ze względu na wniesienie odwołania
z naruszeniem ustawowego terminu. Zgodnie
z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei w świetle ust. 2 ww. przepisu, jeżeli koniec
terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy,
termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Analogiczne
uregulowanie znalazło się w art. 185 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 182 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji
o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane
w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 10 dni - jeżeli zostały
przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Z akt sprawy wynika, iż
Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyniku postępowania w dniu 10 grudnia
2018 r.
drogą elektroniczną, zatem termin na wniesienie odwołania upływał w dniu
17 grudnia 2018 r., bowiem 15 grudnia 2018 r. przypadał na sobotę. Tym samym Odwołujący
wniósł odwołanie z zachowaniem ustawowego terminu.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 18 grudnia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Mostmarpal
Sp. z o.o. z siedzibą w Zarzeczu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 21 grudnia 2018 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych
warunków zamówienia, ofertę wykonawcy Mostmarpal wraz z pismem z dnia 6 grudnia 2018
r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestni
ka postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 stycznia 2019 r.
Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego
i Uczestnika postępowania odwoławczego w toku rozprawy.
Pismem z dnia 19 grudnia 2018 r. Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut wskazany
w punkcie VI
odwołania oraz zawarte tam wnioski dowodowe, tj. wniosek o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomii w celu potwierdzenia, iż Mostmarpal nie posiada
zdolności finansowej umożliwiającej wykonanie zamówienia objętego postępowaniem oraz
tego, że dokumenty złożone przez Mostmarpal w toku postępowania nie potwierdzają
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ. Z uwagi na powyższe ww.
zarzut nie
podlegał rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem 5 pkt 5.2 ppkt 3a SIWZ, w celu oceny spełniania minimalnego
warunku w zakresie zdolności technicznej wykonawcy Zamawiający uzna, iż wykonawca
spełni wymagania, jeżeli wykaże, że wykonał 2 roboty budowlane polegające na budowie lub
przebudowie konstrukcji oporowej lub obiektu mostowego o wartości minimum 2 500 000 zł
brutto k
ażda.
Zgodnie z rozdziałem 24 SIWZ, kryteriami oceny ofert w postępowaniu były: cena
o wadze 60%, okres gwarancji udzielonej przez wykonawcę powyżej 60 miesięcy o wadze
30% oraz doświadczenie jako kierownik budowy/robót o wadze 10%.
W punkcie 5 rozdziału 24 SIWZ, Zamawiający określił zasady dotyczące oceny ofert w
kryterium doświadczenie jako kierownik budowy/robót: 1) osoba zaproponowana do pełnienia
funkcji kierownika budowy/kierownika robót, za każde pełnienie takiej funkcji na budowie lub
przebudowie obiektu
mostowego o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda otrzyma 2 punkty,
2) do oceny będzie brane pod uwagę pełnienie funkcji kierownika budowy/robót maksymalnie
na 5 budowach, 3) maksymalna ilość punktów, która może zostać przyznana wykonawcy w
ww. kryteriu
m to 10 punktów, 4) w przypadku wykazania większej ilości budów, gdzie pełniona
była taka funkcja, Zamawiający do oceny przyjmie 5 budów i oferta otrzyma maksymalną liczbę
punktów, tj. 10 pkt, 5) wykonawca w Formularza Ofertowym zadeklaruje ilość prowadzonych
przez kierownika budowy/kierownika robót budów spełniających to kryterium. Należy
przedstawić imienne oświadczenie spełnienia tego kryterium przez zadeklarowanego
kierownika budowy/
kierownika robót, 6) w przypadku nieprzedłożenia stosownego
oświadczenia osoby potwierdzającego spełnienie niniejszego kryterium i/lub nie wskazania w
Formularzu ofertowym, kryterium zostanie ocenione na 0 pkt.
W ww. postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców, tj. Mostmarpal Sp. z o.o.,
Odwołujący, B. Bau Polska Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Budowlano Melioracyjne Tolos
P. W.
i Wspólnicy Sp. k.
Wykonawca Mostmarpal w
punkcie I.3 formularza oferty odnoszącym się do
doświadczenia kierownika budowy/robót wskazał Pana M. K. Nadto oświadczył, iż ww. osoba
posiada doświadczenie zawodowe kierownika budowy/robót (ilość budów, pełnienie takiej
funkcji na budowie lub przebudowie obiektu mostowego o wartości min. 1 000 000,00 zł brutto
każda) na 6 budowach.
Jednocześnie wykonawca Mostmarpal załączył oświadczenie kierownika budowy
z dnia 26 listopada 2018 r. Pana M. K.
o treści: „Na potrzeby postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: ZABEZPIECZENIE KORPUSTU DROGOWEGO I
PRZEBUDOWA ODCINKA DROGI WOJEWÓDZKIEJ NR 781 OD KM 52+600 DO KM 52+850
WZDŁUŻ RZEKI KOCIERZANKA W MIEJSCOWOŚCI KOCIERZ MOSZCZANICKI,
prowadzonego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40 – 609
Katowice, ja niżej podpisany – M. K., przewidziany do pełnienia funkcji Kierownika budowy na
ww. zada
niu, oświadczam, iż pełniłem funkcję Kierownika Budowy/Robót na poniższych
zadaniach:
1. Rozbiórka uszkodzonego mostu drogowego „U Drożdżów” wraz z budową kładki pieszo –
jezdnej w m. Cisiec.
Wartość robót brutto: 1.451.400,00 zł
Okres realizacji: 09-11.2013 r.
2. Zabezpieczenie przeciwpowodziowe miasta Lwówek Śląski – budowla nr 24
Wartość robót brutto: 3.223.045,94 zł
Okres realizacji: 09.2012
– 08.2013
3. Rozbiórka uszkodzonego mostu i budowa nowego obiektu mostowego na rzece Żylicy
w ciągu drogi powiatowej nr 1406 S Zarzecze – Tresna w km 0+131 w m. Zarzecze Gmina
Łodygowice
Wartość robót brutto: 3.088.207,17 zł
Okres realizacji: 09-12.2014 r.
4. Rozbudowa ul. Zapora i ul. Tartacznej wraz z budową mostu w Bielsku – Białej – etap IIIA
Wartość robót brutto: 2.057.801,42 zł
Okres realizacji: 05-09.2015 r.
5. Rozbudowa ulicy Miłej na odcinku od ul. Olszówki do ul. Jaworowej wraz z przebudową
mostu na potoku Olszówka w Bielsku – Białej
Wartość robót brutto: 1.032.793,41 zł
Okres realizacji: 08.2015 r.
– 04.2016 r.
6. Rozbudowa skrzyżowania ulic Lipnicka – Skowronków wraz z rozbudową mostu na Potoku
Niwka w ciągu ulicy Lipnickiej w Bielsku – Białej
Wartość robót brutto: 1.372.699,79 zł
Okres realizacji: 06-
10.2016 r.”
Wykonawca Mostma
rpal punkt I.5 formularza oferty wypełnił następująco: „5. Część
zamówienia zamierzamy powierzyć:
a) podwykonawcy w następującej części (wraz z podaniem nazwy firmy)*: …………………….
b) podmiotom, na których zdolności się powołujemy w zakresie potencjału (wraz z podaniem
nazwy
firmy): WGB Firma Usługowo – Handlowa W. G.
SBL Żelbet Sp. z o.o. ul. Lędzińska 297, 43 – 140 Lędziny.
*) niepotrzebne skreślić”.
W załączniku nr 3 do oferty wykonawca Mostmarpal złożył oświadczenie o treści:
„Oświadczam, że w stosunku do następującego/ych podmiotu/ów, na którego/ych zasoby
powołuję się w niniejszym postępowaniu, tj.: WGB Firma Usługowo-Handlowa W. G. (…), SBL
Żelbet
Sp.
z
o.o.
(…)
nie
zachodzą
podstawy
do
wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia.” Nadto zostało złożone oświadczenie o treści:
„Oświadczam, że w stosunku do następującego/ych podmiotu/tów, będącego/ych
podwykonawcą/ami: STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. (…), nie zachodzą podstawy
do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.”
Z kolei w załączniku nr 4 do oferty wykonawca Mostmarpal złożył oświadczenie
o treści: „Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
określonych przez Zamawiającego w pkt. 5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: WGB Firma Usługowo – Handlowa
W. G.
(…), SBL Żelbet Sp. z o.o. (…) w następującym zakresie: wykonania muru oporowego”.
Ponadto wykona
wca Mostmarpal załączył do oferty zobowiązanie SBL Żelbet
Sp. z o.o. do udostępnienia ww. wykonawcy zasobów w zakresie zdolności technicznej.
Jednocześnie z treści ww. zobowiązania wynikało, iż podmiot na zdolnościach, którego polega
wykonawca Mostmarpal
będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia jako
podwykonawca oraz wykona roboty żelbetowe w całym okresie trwania niniejszego
zamówienia.
Jednocześnie wykonawca Mostmarpal załączył do oferty zobowiązanie WGB Firma
Usługowo – Handlowa W. G. do udostępnienia ww. wykonawcy zasobów
w zakresie zdolności technicznej. Z treści ww. zobowiązania wynikało, iż podmiot na
zdolnościach, którego polega wykonawca Mostmarpal będzie brał udział w realizacji
przedmiotowego zamówienia jako podwykonawca oraz wykona roboty w zakresie wykonania
muru oporowego.
Nadto
wykonawca Mostmarpal, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
30 listopada 2018 r. w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
, złożył żądane dokumenty wskazując
jednocześnie, iż przekazuje odpis z KRS dla wykonawcy – Mostmarpal, dla podwykonawców:
WGB Firma Handlowo
– Usługowa, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych SBL – Żelbet Sp.
z o.o.
Za najkorzystniejszą w ww. postępowaniu Zamawiający uznał ofertę wykonawcy
Mostmarpal, która otrzymała 100 punktów w kryteriach oceny ofert. Na drugim miejscu
w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego z 96,05 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
O
dwołanie podlegało oddaleniu.
Zdaniem składu orzekającego Izby nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 22
ust. 1, art. 22a ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 17 lub alternatywnie 16 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
odnoszące się do zaniechania wykluczenia wykonawcy
Mostmarpal oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Istota ww. zarzutów sprowadzała się do oceny, czy wykonawca Mostmarpal wykazał
się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1b lit. c ustawy
Pzp w związku z poleganiem na potencjale podmiotów trzecich oraz czy oferta ww. wykonawcy
podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność z ustawą oraz sprzeczność
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie oświadczenia wykonawcy
dotyczącego podwykonawców i udostępnienia zasobów.
Na wstępie Izba wskazuje, iż Odwołujący nie kwestionował informacji zawartych
w wykazie robót budowlanych oraz referencjach, złożonych przez wykonawcę Mostmarpal
w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
Przechodząc do oceny ww. zarzutów, w pierwszej kolejności zdaniem składu
orzekającego Izby, ustalenia wymagało, czy w świetle postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na wykonawców nałożony został obowiązek wskazania w treści
formularza ofertowego zakresu zamówienia, który będzie realizowany przez podmioty, na
zasoby których powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Zdaniem składu orzekającego Izby taki obowiązek, wbrew twierdzeniom Odwołującego
nie wynikał z treści formularza ofertowego. W ocenie Izby analiza punktu I.5. formularza
ofertowego prowadzi do wniosku, iż w lit. a) tego punktu wykonawca obowiązany był wskazać
nazwy podwykonawców oraz części zamówienia, które będą realizowane przez te podmioty.
Z kolei w punkcie I.5. lit. b) wykonawca obowiązany był podać nazwę podmiotu, na którego
zdolności dany wykonawca się powołuje. Kwestia wskazania w lit. b punktu I.5 formularza
ofertowego przez wykonawcę rodzaju udostępnianego potencjału nie była osią sporu między
Stronami postępowania odwoławczego. Nie ulega również wątpliwości, iż do obu podpunktów
(lit. a i b) punktu I.5 formularza ofertowego odnosił się zwrot „część zamówienia zamierzamy
powierzyć”.
Dalej wskazać należy, iż Zamawiający w rozdziale 9 SIWZ zawarł informacje dla
wykonawców polegających na zdolnościach innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 22a ustawy Pzp. Z postanowień ww. rozdziału nie wynikał również obowiązek podania
przez wykonawcę w treści formularza oferty zakresu zamówienia, który będzie realizowany
przez podmioty, na zasoby których powołuje się wykonawca. Z kolei w rozdziale 10 SIWZ,
Zamawiający określił wymagania w zakresie podwykonawstwa, wskazując w punkcie 10.2, iż
żąda aby w treści formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SIWZ, wykonawca
wskazał części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom
i podania przez
wykonawcę nazw podwykonawców.
Analiza powyższych postanowień SIWZ, w tym formularza ofertowego, zdaniem składu
orzekającego Izby prowadzi do wniosku, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania
w formularzu oferty
informacji dotyczących dwóch kategorii podmiotów, tj. po pierwsze
podmiotów będących podwykonawcami lecz niebędących jednocześnie podmiotami z
zasobów, których korzysta wykonawca wraz ze wskazaniem części zamówienia, która będzie
realizowana
przez podwykonawców oraz po drugie wskazania podmiotów, na których
zdolności powoływał się wykonawca, a których udział w realizacji zamówienia w praktyce
sprowadzał będzie się do podwykonawstwa.
Stwierdzić należy, iż obowiązek wskazania przez wykonawcę zakresu zamówienia,
który będzie realizowany przez podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby wynikał
z wzoru oświadczenia wykonawcy składanego na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Pzp
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które to oświadczenie, w myśl postanowień
rozdziału 16 w zw. z rozdziałem 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, składało się
na treść oferty sensu largo. To w treści załącznika nr 4 wykonawca Mostmarpal podał, że
będzie polegał na zasobach podmiotów WGB oraz SBL w zakresie wykonania muru
oporowego
, podając tym samym zakres robót, który będzie realizowany przez ww. podmioty.
Słusznie bowiem w ocenie Izby argumentował wykonawca Mostmarpal, iż gdyby
przyjąć stanowisko Odwołującego za słuszne, obowiązkiem wykonawcy polegającego na
zasobach podmiotu trzeciego byłoby wskazanie nazwy podmiotu trzeciego, będącego
w praktyce
podwykonawcą, dwukrotnie w punkcie I.5 lit. a i b formularza oferty. Powyższemu
stanowisku Odwołującego przeczy jednak treść SIWZ, w tym jej załączników.
W tym miejscu zauważyć należy, iż ustawodawca w art. 22a ustawy Pzp nie posłużył
się pojęciem „podwykonawca”. Przepis art. 22a ust. 1 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której
wykonawca,
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów. Zgodzić należy się z Odwołującym, iż w kontekście art. 22a
ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane, w praktyce udział podmiotu trzeciego udostępniającego
wykonawcy określony wyżej potencjał najczęściej przybierze formę podwykonawstwa.
Jednakże dostrzec trzeba, iż ocena przez zamawiającego realności udostępnienia wykonawcy
niezbędnych zasobów następuje, w szczególności poprzez przedstawienie zobowiązania
podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
W ocenie Izby treść zobowiązań podmiotów WGB oraz SBL udostępniających
wykonawcy
Mostmarpal zasoby techniczne nie budziła wątpliwości co do sposobu
wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego. Jak wynika bowiem z treści zobowiązań obu ww.
podmiotów, będą one brały udział w realizacji przedmiotowego zamówienia jako
podwykonawcy
, przez cały okres realizacji zamówienia. Ww. zobowiązania nie budziły również
wątpliwości Izby w kontekście realności udostępnienia wykonawcy Mostmarpal zasobów
dotyczących zdolności technicznych, o ile treść oferty ww. wykonawcy czytana jest
kompleksowo. Jak już wskazano powyżej, w treści załącznika nr 4 wykonawca Mostmarpal
podał, że będzie polegał na zasobach podmiotów WGB oraz SBL w zakresie wykonania muru
oporowego. Z kolei z treści zobowiązania SBL wynika, iż podmiot ten będzie brał udział w
robotach żelbetowych, a WGB wykona roboty w zakresie muru oporowego. W ocenie Izby o
braku realności udostępnionych zasobów nie świadczy okoliczność, iż wykonawca SBL
zobowiązał się do wykonania robót żelbetowych, skoro, jak wskazał Zamawiający, mur
oporowy jest jedyną konstrukcją żelbetową objętą zakresem niniejszego zamówienia.
Powyższa okoliczność nie została zakwestionowana przez Odwołującego w toku rozprawy. W
kontekście postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia wykonawcy w zakresie budowy lub przebudowy konstrukcji
oporowej lub obiektu mostowego
nie sposób również stwierdzić, że podmiot WGB winien
bardziej uszcz
egółowić zakres prac w zakresie muru oporowego.
W świetle powyższego Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby treść
oferty wykonawcy Mostmarpa
l była niezgodna z treścią SIWZ czy też sprzeczna z ustawą Pzp.
W odniesieniu do powyższego Izba podkreśla, że Odwołujący w treści odwołania nie wskazał
jednoznacznie
postanowienia SIWZ, z którego wywodził niezgodność oferty Przystępującego
z treścią specyfikacji. W ocenie Izby analiza treści oferty wykonawcy Mostmarpal prowadzi do
odmiennych
wniosków
niż
prezentowane
przez
Odwołującego.
W szczególności zdaniem Izby brak jest sprzeczności w ofercie wykonawcy Mostmarpal, które
skutkowałyby jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp
w zakresie dot
yczącym podwykonawców i udostępnienia zasobów, skoro bowiem zarówno
krąg podwykonawców, jak i zakres prac wykonywanych przez podwykonawców,
jednoznacznie
wynika z treści oferty ww. wykonawcy.
W świetle powyższego należało uznać, iż wykonawca Mostmarpal wykazał się
spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 5 pkt 5.2 ppkt 3a
SIWZ, jak również brak było podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
W konsekwencji za niezasadny
należało również uznać zarzut naruszenia art. 24
ust
. 1 pkt 17 alternatywnie 16 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem wykonawcy
Mostmarpal, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu wskazane w rozdziale 5 pkt 5.2
ppkt 3a SIWZ.
Z uwagi na powyższe, ww. zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez jego wadliwe zastosowanie i dokonanie wyboru oferty wykonawcy Mostmarpal
niezgodnie z treścią SIWZ poprzez zawyżenie punktacji i pomimo istnienia podstaw
skutkujących odrzuceniem oferty Mostmarpal z postępowania.
Istota sporu między Stronami w zakresie ww. zarzutu sprowadzała się do
rozstrzygnięcia, czy Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał ofercie wykonawcy
Mostmarpal 10 punktów w kryterium pozacenowym odnoszącym się do doświadczenia
kierownika budowy/kierownika robót. Odwołujący kwestionował doświadczenie osoby
dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy za realizacje wskazane w pkt 2 – 6
oświadczenia z dnia 26 listopada 2018 r. pana M. K..
Odnosząc się do powyższego zarzutu Izba wskazuje, że podzieliła stanowisko
Odwołującego w zakresie sposobu interpretacji opisu kryterium oceny ofert dotyczącego
doświadczenia kierownika budowy/kierownika robót. Zgodzić należy się z Odwołującym, że w
świetle postanowienia SIWZ o brzmieniu „osoba zaproponowana do pełnienia funkcji
kierownika budowy/kierownika robót, za każde pełnienie takiej funkcji na budowie lub
przebudowie obiektu mostowego o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda otrzyma 2 punkty”,
wartość minimum 1 000 000 zł brutto należało odnieść do budowy lub przebudowy obiektu
mostowego, nie zaś jak argumentował Zamawiający do wartości całej inwestycji,
w skład której wchodziła budowa lub przebudowa obiektu mostowego.
Dalej w ocenie Izby zauważyć należy, iż wykonawca Mostmarpal oświadczył
w punkcie I.3 formularza oferty, iż pan M. K. posiada doświadczenie zawodowe kierownika
budowy/kierownika robót przy sześciu budowach lub przebudowach obiektu mostowego o
wartości minimum 1 milion złotych brutto każda. Nadto ww. wykonawca, zgodnie z wymogami
Zamawiającego, załączył do oferty oświadczenie ww. osoby w celu potwierdzenia spełniania
omawianego kryterium oceny ofert.
W tym miejscu podkreślić również należy, na co zresztą
zwracał uwagę Zamawiający w toku rozprawy, iż Zamawiający nie sporządził i nie udostępnił
wykonawcom wzoru oświadczenia, jakie winna złożyć osoba zaproponowana do pełnienia
funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, której doświadczenie oceniane było w ramach
ww. kryterium.
Przechodząc natomiast do analizy oświadczenia pana M. K. z dnia 26 listopada 2018
r. w kontekście podniesionych przez Odwołującego zarzutów w zakresie realizacji podanych
w ww. oświadczeniu pod numerem 3 – 6 wskazać należy, iż w ocenie Izby z faktu, że wartość
ww. rob
ót odnosiła się do całego zadania inwestycyjnego nie wynika, iż wartość robót
dotyczących obiektu mostowego nie wynosiła minimum 1 000 000 zł brutto każda. Podobnie
rzecz ma się w odniesieniu do inwestycji wskazanej pod numerem 2 dotyczącej
zabezpieczenia przeciwpowodziowego miasta Lwówek Śląski – budowla nr 24,
w zakresie której Odwołujący wywodził brak możliwości ustalenia co kryje się pod określeniem
„budowla nr 24”.
W świetle powyższego wskazać należy, iż Odwołujący nie przedstawił żadnego
dowodu potwierdzającego, że „budowla nr 24” jest obiektem innym aniżeli wymagany przez
Zamawiającego obiekt mostowy. Z kolei z referencji z dnia 10 lutego 2015 r. złożonych przez
wykonawcę Mostmarpal w toku rozprawy wynika, iż ww. podmiot był wykonawcą mostu przez
Kanał Ulgi w ciągu drogi wojewódzkiej nr 364 w Lwówku Śląskim – budowla nr 24 na zadaniu
inwestycyjnym pn. zabezpieczenie przeciwpowodziowe miasta Lwówek Śląski. Powyższy
dokument nie był kwestionowany przez Odwołującego w toku rozprawy.
Odwołujący nie złożył również jakiegokolwiek dowodu, z którego wynikałoby, iż wartość
robót dotyczących obiektu mostowego w ramach inwestycji z punktu 3 – 6 oświadczenia pana
M. K.
wynosiła mniej niż milion złotych brutto każda. W szczególności Izba wskazuje, iż
Odwołujący nie podważał w toku rozprawy stanowiska Mostmarpal, jak i złożonych przez
Mostmarpal
dowodów potwierdzających, iż wartość robót dotyczących obiektów mostowych z
pozycji 3, 4 oraz 6 oświadczenia pana M. K. przekraczała milion złotych brutto każda.
Za wyrokiem Izby z dnia 31 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1613/18
wskazać należy,
że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, jest postępowaniem kontradyktoryjnym,
nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla stron postępowania. Tym
samym w
ramach toczącego się przed Izbą procesu strony są zobligowane do popierania
swoich twierdzeń stosownymi dowodami, jak również powinny reagować na oświadczenia
oraz zarzuty formułowane przez przeciwników procesowych. W takim procesie rola organu
orzekającego ogranicza się w zasadzie do stania na straży gwarancji procesowych stron, tj.
udzielania głosu na równych zasadach, dopuszczaniu i przeprowadzaniu wnioskowanych
przez uczestników postępowania dowodów i w zakresie merytorycznego rozpoznania ocena
zgromadzonego materiału dowodowego oraz dokonanie subsumcji ustalonego stanu
faktycznego pod adekwatne normy prawne (wskazane
w odwołaniu jako zarzuty) – tak
w w
yroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r. sygn. akt II UK 286/09. Charakter
postępowania (kontradyktoryjność) powoduje, że strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których
wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy Pzp
i przechodząc do art. 6 ustawy Kodeks cywilny ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Należy zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady
wywodzi się reguła procesowa ujęta w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu
cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego
przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz
usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie udźwignął ciężaru
dowodowego w zakresie ww. zarzutu. W istocie
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających twierdzenia Odwołującego, jakoby budowla nr 24, o której mowa w pozycji
2 oświadczenia z dnia 26 listopada 2018 r. nie była obiektem mostowym, jak również, że w
ramach inwestycji podanych w pkt. 3
– 6 ww. oświadczenia roboty dotyczące obiektu
mostowego wynosiły mniej aniżeli milion złotych brutto każda.
Ponadto
Izba zwraca uwagę na niekonsekwencję Odwołującego, który nie
za
kwestionował inwestycji wskazanej w pozycji 1. oświadczenia pana M. K. dotyczącej
rozbiórki uszkodzonego mostu wraz z budową kładki pieszo – jezdnej, dla której nie podano
wartości robót dotyczących budowy kładki pieszo – jezdnej, lecz analogicznie jak w przypadku
zadań z punktu 2 – 6 rzeczonego oświadczenia wartość całej inwestycji.
Z uwagi na powyższe Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
alternatywnie 16
ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Mostmarpal
z postępowania mimo, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu i wprowadzające Zamawiającego w błąd referujące do
doświadczenia pana M. K. w zakresie inwestycji wskazanych w poz. 3
i 4 oświadczenia z dnia 26 listopada 2018 r.
W ww. zakresie Odwołujący podniósł, iż z informacji znajdujących się w ofercie
Mostmarpal złożonej na realizację zadania z poz. 3 i 4 wynika, że kierownikiem budowy będzie
pan R. S.
a zatem inna osoba, przez co wykonawca winien być wykluczony z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie pkt 16 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów. Z kolei zgodnie z pkt 17 ust. 1 art. 24 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje, iż ww. zarzut nie potwierdził się w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy. Jak wynika bowiem ze stanowiska wykonawcy Mostmarpal, popartego
złożonymi w toku rozprawy dowodami (Dziennikami Budów), niekwestionowanymi przez
Odwołującego, w zakresie zadania inwestycyjnego z pozycji 3 oświadczenia z dnia
26 listopada 2018 r. kierownikiem budowy był pan R. S., natomiast kierownikiem robót pan M.
K.
Z kolei w zakresie inwestycji zawartej w pozycji 4 ww. oświadczenia kierownikiem budowy
był pan M. K., a pan R. S. kierownikiem robót. Z powyższego wynika zatem, iż pan M. K. pełnił
funkcję kierownika robót lub kierownika budowy podczas realizacji ww. zadań inwestycyjnych,
przy czym Zamawiający przyznawał punktację w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert
za doświadczenie na stanowisku kierownika budowy/kierownika robót.
Argumentacja Odwołującego dotycząca konieczności sprawowania funkcji kierownika
budowy/kierownika robót przez okres całego zadania nie została zawarta w treści odwołania i
jako taka nie mogła zostać wzięta pod uwagę przez Izbę w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Wobec powyższego brak było podstaw do wykluczenia wykonawcy Mostmarpal na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ustawy
Pzp podniesiony
przez Odwołującego w związku z ww. zarzutami, poprzez preferowanie oferty
wykonawcy Mostmarpal i brak egzekwowania wymagań ustawy Pzp i SIWZ
w odniesieniu do tego wykonawcy, co zdaniem Odwołującego, stanowiło naruszenie zasady
równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji.
W końcu Izba wskazuje, iż za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Mostmarpal pomimo, że wykonawca winien być wykluczony z postępowania.
Izba wskazuje, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający
odrzuca
ofertę,
jeżeli
została
złożona
przez
wykonawcę
wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert,
nie znajduje zastosowania w jednoetapowych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Ww. regulacja prawna określa bowiem skutki prawne złożenia oferty przez
wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo,
w przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy
zostaną następnie zaproszeni do składania ofert (tak KIO w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. sygn.
akt: KIO 705/17). W trybie jednoetapowym, jakim jest przetarg nieograniczony,
w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, właściwym jest przepis art. 24 ust. 4
ustawy Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1 i pkt 2) lit. b) oraz § 5
ust. 3
pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2584/18, KIO 2586/18 z dnia 2019-01-24
- Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
