rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-14
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-14
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2613/18
KIO 2613/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 r. przez wykonawcę A. P.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą F.H.U Tęcza Bis z siedzibą w
Katowicach
, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział
Gospodarczy
w Wędrzynie, przy udziale wykonawcy Zakładu Sprzątania Wnętrz J. J.
„MOP 83” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie Górnym,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 r. przez wykonawcę A. P.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą F.H.U Tęcza Bis z siedzibą w
Katowicach
, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział
Gospodarczy
w Wędrzynie, przy udziale wykonawcy Zakładu Sprzątania Wnętrz J. J.
„MOP 83” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie Górnym,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego A. P. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U Tęcza Bis z siedzibą w Katowicach, i:
2.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
Sygn. akt: KIO 2613/18
2.2.
Z
asądza od odwołującego A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
F.H.U Tęcza Bis z siedzibą w Katowicach, na rzecz Zamawiającego kwotę 864 zł
00 gr
(słownie: osiemset sześćdziesiąt cztery złotych, zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ……………………..…
UZASADNIENIE
Sygn. akt: KIO 2613/18
Zamawiający, 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Świadczenie usługi utrzymania porządku powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych w
obiektach i kompleksach administrow
anych przez 45 WOG obsługiwanych przez Sekcje
Obsługi Infrastruktury w m. Wędrzyn, Międzyrzecz, Skwierzyna” (znak.: 70/2018/INFRA).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 16
października 2018 r., pod numerem 2018/S 199-453231.
W dniu 21 grudnia 2018 r. wykonawca A. P.
prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą F.H.U. Tęcza Bis z siedzibą w Katowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej
na wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzuceniu jego
oferty,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów ustawy Pzp:
1) art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez niezgodne z prawem wykluczenie
Odwołującego z postępowania,
2)
art. 89 ust. 1 ustawy, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego,
3) art. 7 ust. 1 ustawy -
poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, oraz odrzucenia jego
oferty,
1)
dokonanie powtórnej oceny złożonych przez Odwołującego dokumentów, które w
sposób niebudzący wątpliwości potwierdzają iż Odwołujący podjął środki które są
wystarczające do wykazania jego rzetelności,
2)
przywrócenie Odwołującego do postępowania.
Odwołujący wskazał, że zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia bowiem jest uczestnikiem przedmiotowego
postępowania i w wyniku czynności Zamawiającego traci możliwość uznania jego oferty za
ofertę najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (Rozdział VI
pkt 3.3.), Zamawiający wskazał iż wykluczy z postępowania Wykonawcę , któty w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w
Sygn. akt: KIO 2613/18
szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienia, co Zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą stosownych środków dowodowych.
Odwołujący powołał się na stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie wyrażone w
wyroku z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. XII Ga 219/17.
Odwołujący wskazał następnie, że Zamawiający działając na podstawie ww.
postanowienia SIWZ
, przesłał do Odwołującego informację o wykluczeniu go z postępowania
oraz o odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący wskazał ponadto, że celem art. 24 ust. 8 ustawy Pzp jest umożliwienie
wykonawcom, którzy na dzień składania ofert podlegaliby wykluczeniu z postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie wskazanych przepisów, złożenie oferty i opisanie w niej
zaistniałej sytuacji, przedstawienie stosownych wyjaśnień oraz dowodów na ich poparcie, żeby
wykazać, że pomimo okoliczności wyłączających, poczynione przez nich działania i podjęte
środki są wystarczające do wykazania ich rzetelności oraz zapobieżeniu dalszym
nieprawidłowym działaniom. Odwołujący wskazał też, że powyższy przepis, stanowi
transpozycję art. 57 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że działając na podstawie powyższych przepisów,
załączył do oferty plan naprawczy, który stanowi dowód, że podjął (i co ważne, nadal
podejmuje) środki w celu zapobiegania wystąpieniu nieprawidłowych postępowań. Odwołujący
przywołał stanowisko wyrażone w wyroku Izby z 8 grudnia 2017 r. KIO 2443/17, KIO 2254/17).
Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że procedura samooczyszczenia daje możliwość wykazania
przez wykonaw
cę, w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, swojej
rzetelności pomimo zaistnienia wobec niego wymienionych podstaw wykluczenia. Środki
dowodowe, co Odwołujący podkreślił, zostały wskazane w sposób przykładowy, przy czym
ocena,
czy podjęte przez wykonawcę działania można w konkretnych okolicznościach, z
uwzględnieniem zaistniałej przesłanki wykluczenia, uznać za wystarczające do wykazania
rzetelności danego wykonawcy należy do zamawiającego, zgodnie z art. 24 ust 9 ustawy.
Dlatego to od Odwołującego zależało jakie środki uznał za najbardziej stosowne aby
przed
łożyć w przedmiotowej sytuacji. Odwołujący wskazał, że przedstawił plan naprawczy z
którego wynika:
do kogo jest skierowany
(…),
co jest jego celem
(…),
ocena przyczyn poniesionych przez Odwołującego strat w latach 2013 – 2016,
analiza mocny
ch i słabych stron Odwołującego,
ocena samego Odwołującego,
zakładany plan finansowy (z podziałem na lata: 2016, 2017, 2018),
Sygn. akt: KIO 2613/18
strategię Odwołującego i jego efekty oraz co najważniejsze
harmonogram działań naprawczych (ze wskazaniem przewidzianych działań
naprawczych, okresu wprowadzenia oraz przypisania podmiotu odpowiedzialnego -
np. właściciela, dyrektora operacyjnego, itd.).
W związku z powyższym, Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego
zamieszczonym w informacji o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty, zgodnie z
którym: „w wyżej wskazanym dokumencie Wykonawca w żaden sposób nie wskazał podjętych
środków, które mogłyby być uznane przez Zamawiającego za wystarczające , że wskazane w
przesłankach wykluczenia czyny oraz działania Wykonawcy z dużym prawdopodobieństwem
nie będą miały miejsca w przyszłości. W ocenie Zamawiającego Wykonawca załączył do oferty
dokument, k
tóry nie potwierdza przeprowadzenia żadnych procedur naprawczych przez
Wykonawcę, a który spełniałby przesłanki wskazane w art. 24 ust. 8 ustawy. ”
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w przedstawionym harmonogramie wskazał jakie
czynności nie tylko ma zamiar podejmować, ale też jakie podjął. W przedmiotowym
postępowaniu, oferty składane były w czwartym kwartale b.r. Analizując harmonogram w
przedstawionym planie naprawczym, należy wskazać iż ponad 30 działań zostało już
wprowad
zonych (Odwołujący po to składa plan naprawczy, aby wykazać przecież co już
dokonał, oraz co planuje dokonać). Wymienione działania naprawcze w ocenie Odwołującego
bez żadnych wątpliwości pokazują, iż powzięte zostały niezbędne i realne działania lub
zaniechania, które w przyszłości pozwolą mu uniknąć podobnych naruszeń. Odwołujący nie
zgodzi
ł się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby „dokument ten jest datowany na „grudzień
2016”, z czego wynika, iż został sporządzony przed wystąpieniem wskazanych wyżej
przesłanek do stwierdzenia wykluczenia Wykonawcy”. Odwołujący wskazał, że plan
naprawczy nie jest dokumentem,
który powstaje na życzenie Zamawiającego, a zakłada on
plan na wiele lat (W przedmiotowej sytuacji plan obejmuje lata 2016 -
2019). Może się więc
zdarzyć że plan naprawczy zostanie przygotowany - i wejdzie w życie - przed wystąpieniem
przesłanek, które stwierdzają wykluczenie Wykonawcy z postępowania. Oceniany jest jednak
na dzień jego złożenia.
Odwołujący przywołał stanowisko Izby wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2018-04- 09, KIO 531/18.
Następnie na str. 7 i 8 odwołania Odwołujący wskazał jakie „przykładowe działania
naprawcze” podjął w związku z przypisanymi mu przez Zamawiającego w informacji o
wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty z dnia 14 grudnia 2018 r.
Sygn. akt: KIO 2613/18
Odwołujący wskazał ponadto, że podstawa prawna, na którą powołuje się Zamawiający
- tj. art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy -
czyli poważne naruszenie obowiązków zawodowych, oznacza
iż zastosowanie sankcji wykluczenia z postępowania nie uzasadnia stwierdzenie popełnienia
przez wykonawcę drobnych uchybień, świadczących o niskim kompetencjach zawodowych.
Instytucja unormowana w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy nie stanowi narzędzia do wykluczania
wykonawców tylko z tego powodu, że mają oni zbyt niskie kompetencje zawodowe do
wykonania danego zamówienia (temu celowi służy określanie przez zamawiających warunków
udziału w postępowaniu). Naruszenie obowiązków zawodowych ma być poważne i zawinione,
a także - na co wskazuje regulacja art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy, ma to być tego rodzaju
naruszenie, które podważa uczciwość wykonawcy. Istotą i celem omawianej regulacji jest
zatem umożliwienie zamawiającym wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy swoim
wcześniejszym postępowaniem nie dają gwarancji uczciwego i rzetelnego zachowania przy
realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Żaden ze wskazanych przez
Zamawiającego przykładów naruszenia — kary umowne z powodu braku środków czystości,
itd.
— nie stanowi o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że żadna z czynności, które podnosi Zamawiający w
uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, nie
spowodowała, że Zamawiający umowę Odwołującemu wypowiedział. Jeżeli więc tego nie
zrobił, a umowa wykonywana jest nadal w sposób ciągły, nie sposób potwierdzić jakoby
czynności Odwołującego podważały jego uczciwość. Gdyby tak było, to już po zaistnieniu
jakiegokolwiek zarzutu na który powołuje Zamawiający - bądź na podstawie ich wszystkich -
odstąpił by on od umowy z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.
Trudno wiec zrozumieć działanie Zamawiającego, który z jednej strony wyklucza
wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2, podnosząc zarzuty co do umowy,
którą Odwołujący cały czas wykonuje, a Zamawiający widać nie ma ani zamiaru ani ochoty jej
rozwiązać. Nie można więc mówić że została ziszczona przesłanka, która uzasadniałaby
wykluczenie Odwołującego z postępowania.
Postępowanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji
w postaci zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający może wykluczyć wykonawcę tylko wtedy, gdy
albo wykonawca nie powziął żadnych środków mających na celu jego samooczyszczenie, albo
podjął środki nieodpowiednie. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowej sytuacji nie można
zgodzić się z twierdzeniem jakoby Odwołujący nie podjął żadnych środków lub aby podjęte
przez nie
go środki były nieodpowiednie. Odwołujący wskazał, że istotą samooczyszczania jest
dopuszczenie wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania, na podstawie
podj
ętych przez niego niezbędnych środków mających na celu zapewnienie, że
nieprawidłowości z przeszłości nie będą się powtarzać. Ustawodawca nie przedstawia, jakie
Sygn. akt: KIO 2613/18
środki naprawcze powinien podjąć wykonawca, aby zamawiający uznał, że środki te są
odpowiednie. Nie ulega wątpliwości, że każda sprawa musi być rozpatrywana indywidulanie,
w zależności od rodzaju naruszenia. Ustawa stanowi jedynie, że może to być podjęcie przez
wykonawcę konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich
dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym, lub
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Jeżeli więc instytucja self-cleaningu służy temu, że nawet w przypadku stwierdzenia
określonych naruszeń zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy, jeżeli
ten ostatni udowodni, iż podjął środki zaradcze w celu wyeliminowania powstania takich
naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody, to jeżeli Odwołujący przedstawił
dowody potwierdzające że podjął środki zaradcze, Zamawiający nie miał prawa wykluczać go
z postępowania i odrzucać jego oferty.
Odwołujący następnie wskazał na stanowisko wyrażone w wyroku z 23 czerwca 2017
r. XII Ga 219/17 przez S
ąd Okręgowy w Krakowie.
Odwołujący wskazał też, że jest wykonawcą o ugruntowanej pozycji na rynku i w
związku z faktem, iż plan naprawczy działa z powodzeniem, nie ma obaw, o zaoferowaną
jakość usług, które w pełni odpowiadały będą wymaganiom Zamawiającego.
W dniu 27 grudnia 2018 r. wyk
onawca Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83” Spółka
z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie Górnym zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 8 stycznia 2019
r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
domagając się oddalenia odwołania w całości.
Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 8 stycznia 2019 r. domagając się
oddalenia odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 2613/18
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz
J. J.
„MOP 83” Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie Górnym
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba oddaliła w tym zakresie zgłoszona przez Odwołującego opozycję. W tym miejscu
wyjaśnić należy, że przy procedurze, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, badając kwestię
interesu prawnego we wniesieniu odwołania, należy pamiętać, że interes ten rozumiany jest
szerzej. Co do zasady, stosując procedurę, o której mowa w art. 24 aa ustawy Pzp, ocena czy
w
ykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu nie jest
dokonywana wobec wszystkich wykonawców jednocześnie. Zatem istotą tej procedury jest to,
że w pierwszej kolejności Zamawiający dokonuje oceny złożonych ofert, natomiast kwestia
spełniania warunków udziału w postępowaniu i podstaw wykluczenia badana jest wobec tego
wykonawcy, którego oferta we wstępnym rankingu uzyskała największą ilość punktów.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z rozdziałem II pkt 6 SIWZ przedmiotowe postępowanie jest prowadzone z
zastosowaniem procedury, o której mowa w treści przepisu art. 24 aa ustawy Pzp.
Przedmiotowe zamówienie zostało podzielone na 3 części, Część I dotyczy obiektów i
kompleksów obsługiwanych przez SOI Wędrzyn. Jak wynika z treści rozdziału VI, pkt 3), ppkt
3.3 SIWZ, Zamawiający przewidział, że wykluczy z postępowania wykonawcę, wobec którego
zaszły podstawy wykluczenia, o których mowa w treści art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Jak wynika z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w
przedmiotowym postępowaniu, w zakresie Części I złożono 3 oferty, w tym ofertę złożył
Odwołujący. Odwołujący składając oświadczenie na formularzu JEDZ oświadczył, że nie
zaszła wobec niego żadna z podstaw wykluczenia, o których mowa w pkt C oraz D tego
formularza.
Wraz z ofertą Odwołujący przedstawił Zamawiającemu „Plan Naprawczy” z grudnia
2016 roku.
Pismem z dnia 14 grudnia 2018 r. nr 652/ZP/18, Zamawiający poinformował
Odwołującego o wykluczeniu do z przedmiotowego postepowania na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 2 ustawy Pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W
uzasadnieniu powyższej decyzji, Zamawiający wskazał, że w dniu 8 maja 2017 roku
zawarł z Odwołującym umowę nr 89/2017, na podstawie której Odwołujący zobowiązał się do
świadczenia usług utrzymania porządku powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych na terenie
Sygn. akt: KIO 2613/18
obiektów administrowanych przez 45 WOG obsługiwanych przez SOI w m. Wędrzyn.
Następnie Zamawiający wskazał, że w trakcie realizacji ww. umowy wykonawca w sposób
zawiniony, poważnie naruszył obwiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Zamawiający
wskazał 4 okoliczności faktyczne:
1)
Próbę naruszenia systemu ochrony kompleksu nr 2817.
Jak uzasadnił Zamawiający – w dniu 24 czerwca 2017 r. pracownik Odwołującego
próbował wejść na teren ww. kompleksu posługując się nie swoimi dokumentami
uprawniającymi do wejścia na teren kompleksu (przepustki osobowej), a w dniu 26 czerwca
2017 r. Dyrektor Operacyjny (będący przedstawicielem Odwołującego odpowiedzialnym za
realizację umowy) próbował wwieźć na teren kompleksu 2817 w Wędrzynie pracownika nie
posiadającego dokumentu uprawniającego do wejścia na teren kompleksu (przepustki
osobowej).
Zgodnie obowiązującymi przepisami prawa oraz rozkazem przepustowym
obowiązującym w 45 WOG na teren kompleksu nr 2817 wejść lub wjechać mogą jedynie osoby
posiadające stosowne uprawnienia (przepustki osobowe/samochodowe).
Kompleks wojskowy nr 2817 należy do obiektów szczególnie ważnych dla
bezpieczeństwa i obronności państwa. Wszystkie osoby wchodzące na teren kompleksu
powinny posiadać uprawnienia w postaci przepustek osobowych /samochodowych
zezwalających na przebywanie na tym terenie. Wszystkie osoby ubiegające się o uprawnienia
do wejścia na teren kompleksów wojskowych przechodzą stosowne przeszkolenie zgodnie z
ustawą z dnia 5 sierpnia 201 Or. (tj. Dz. U. z 2018r., poz. 412) prowadzone przez
Pełnomocnika Ochrony Informacji Niejawnych.
§14 Umowy zawartej z Wykonawcą, obejmuje stosowne regulacje dotyczące ochrony
informacji niejawnych, w tym sposobu uzyskania przepustek osobowych/samochodowych dla
osób uczestniczących w realizacji przedmiotu Umowy. Ponadto 6 ust. 2 lit. n oraz ust. 3 Umowy
reguluje obowiązki Wykonawcy w tym zakresie.
Próba wejścia osoby nieuprawnionej na teren chroniony objęty obowiązkową ochroną
(kompleksu nr 2817), a także zamierzone działanie dyrektora operacyjnego polegające na
próbie wwiezienia pracownika Wykonawcy bez stosownych dokumentów uprawniających do
wejścia/wjazdu na teren kompleksu 2817, stanowi zawinione, poważne naruszenie
obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość w związku z realizacją zamówienia.
Należy podkreślić, iż wyżej wskazane działanie Wykonawcy było zamierzone, naruszające
postanowienia Umowy, co świadczy o nienależytym wykonaniu zamówienia.
Sygn. akt: KIO 2613/18
2)
Poświadczanie nieprawdziwych informacji zawartych w liście osób uczestniczących w
realizacji
zamówienia oraz odmowa nie przedłożenie kopii umów z pracownikami
Wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący na podstawie Umowy zobowiązany jest do
zatrudnienia minimalnej ilości personelu wykonującego usługę. Zamawiający stwierdził
podczas kontroli wy
konywania Umowy, iż Wykonawca wskazał na liście osób uczestniczących
w realizacji zamówienia z dnia 10.08.2017r., osobę, z którą Wykonawca w dniu 31 lipca 2017
r. rozwiązał za porozumieniem stron umowę o pracę. Ponadto Wykonawca wykazał w dniach
od 24.08 d
o 9.11.2017r na listach osób uczestniczących w realizacji zamówienia tą samą
osobę, podczas gdy faktycznie nie świadczyła ona usługi. Ponadto nie przedłożył aktualnej
umowy z tą osobą pomimo, iż Zamawiający zażądał od niego, zgodnie z zawartą Umową,
okazania kopii umowy.
Wobec powyższego niemożliwym było, by osoba ta realizowała we
wskazanych przez Wykonawcę dniach przedmiot zamówienia. Zamawiający podkreślił, iż
wyżej wskazane działanie Wykonawcy było zamierzone, naruszające postanowienia Umowy,
co świadczy o nienależytym wykonaniu zamówienia.
3)
Przebywanie pracownika Wykonawcy pod wpływem alkoholu na terenie 45 WOG w
Wędrzynie.
Zamawiający wskazał, że w dniu 06 listopada 2018r. patrol interwencyjny Wydziału
Żandarmerii Wojskowej w Wędrzynie dokonał badania stanu trzeźwości pracownika
Wykonawcy na terenie 45 WOG w Wędrzynie. Przeprowadzone badanie wykazało, iż
pracownik Wykonawcy znajdował się w stanie po użyciu alkoholu.
Zamawiający wskazał, że powyższe stanowi naruszenie zarówno przepisów Kodeksu
wykroczeń jak i przepisów regulujących porządek i dyscyplinę na terenie jednostki wojskowej,
które Wykonawca winien ściśle przestrzegać (14 ust. 8 Umowy).
Wykonawca jako odpowiedzialny za nadzór nad swoimi pracownikami nie powinien
dopuścić do sytuacji, w której pracownik znajdujący się w stanie po użyciu alkoholu przystępuję
do realizacji przedmiotu Umowy.
Zamawiający podkreślił, iż wskazane działanie Wykonawcy było zamierzone,
naruszające postanowienia Umowy, co świadczy o nienależytym wykonaniu zamówienia
4)
Comiesięczne naliczanie kar umownych przez Zamawiającego z tytułu nienależytego
wykonania Umowy przez Wykonawcę.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący na skutek rażącego niedbalstwa nienależycie
wykonywał Umowę, w szczególności: nie zapewniał wymaganej Umową liczby osób
wykonujących Umowę, personel Odwołującego nie był zaopatrywany zgodnie z potrzebami w
poszczególnych obiektach w środki czystości i sprzęt do utrzymania czystości pomieszczeń
Sygn. akt: KIO 2613/18
oraz środki higieny, co powodowało nienależyte wykonanie Umowy. Nadto Odwołujący nie
wykonywał zgodnie z wyznaczonym terminem czynności porządkowych na terenach
zewnętrznych.
Z tego tytułu Zamawiający naliczał comiesięcznie kary umowne Odwołującemu, które
były potrącane z jego wynagrodzenia.
Zamawiający wskazał ponadto, iż zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 ustawy
Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5,
może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są do wykazania jego
rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie
szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania
oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się,
jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym
wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym
wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy
Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie
ust. 8.
Zamawiający podkreślił, iż wskazane przez Odwołującego podjęte środki muszą być
uznane za wystarczające do stwierdzenia, że popełniony czyn lub zaniechanie z dużym
prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości. Po dokonaniu oceny winno się
uwzględnić konkretną przesłankę będącą podstawą wykluczenia. (por. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz pod red. Irena Skubiszak- Kalinowska, Ewa Wiktorowska, Warszawa
2017).
Zamawiający wskazał, że Odwołujący załączył do swojej oferty „Plan naprawczy F.H.U
Tęcza — Bis A. P. B.”, datowany na gudzień 2016. W planie tym opisano w sposób ogólny
zamierzenia działania w zakresie „poprawy obecnej sytuacji finansowej oraz utrzymanie
poprawiającej się kondycji przedsiębiorstwa”. Zamawiający podkreślił, iż w wyżej wskazanym
dokumencie
Odwołujący w żaden sposób nie wskazał podjętych środków, które mogłyby być
uznane przez Zamawiaj
ącego za wystarczające, że wskazane w przesłankach wykluczenia
czyny oraz działania Odwołującego z dużym prawdopodobieństwem nie będą miały miejsca w
przyszłości. W ocenie Zamawiającego Odwołujący załączył do oferty dokument, który nie
Sygn. akt: KIO 2613/18
potwierdza przeprowa
dzenia żadnych procedur naprawczych przez Wykonawcę, a który
spełniałby przesłanki wskazane w art. 24 ust. 8 ustawy.
Dodatkowo
Zamawiający wskazał, iż dokument ten jest datowany na „grudzień 2016",
z czego wynika, iż został sporządzony przed wystąpieniem wskazanych wyżej przesłanek do
stwierdzenia wykluczenia
Odwołującego.
Wobec
powyższego Zamawiający stwierdził, iż nie ziściła się przesłanka zawarta w art.
24 ust. 9 ustawy i nie uznał za wystarczające dowody przedstawione przez Odwołującego w
postaci „Planu naprawczego F.H.U Tęcza Bis A. P.- B.”.
Zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt.2) ustawy Pzp wykluczył z postępowania
Odwołującego, gdyż jak wyżej wykazano, w sposób zawiniony poważnie naruszył on
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności Odwołujący w wyniku
zamierzonego działania oraz rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie co
Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Zamawiający podkreślił, iż wszystkie wskazane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp
przesłanki do wykluczenia Wykonawcy zostały kumulatywnie spełnione.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie
z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
S
kład orzekający doszedł do przekonania, że odwołanie zasługuje na oddalenie z
następujących powodów.
Stosownie do treści przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby istotą i celem powołanej przesłanki wykluczenia
jest umożliwienie zamawiającym wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy swoim
wcz
eśniejszym postępowaniem nie dają gwarancji uczciwego i rzetelnego zachowania przy
realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odnosząc się do poszczególnych podstaw faktycznych wykluczenia Odwołującego
podanych przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 14 grudnia 2018 r. nr 652/ZP/18,
wskazać należy co następuje.
Sygn. akt: KIO 2613/18
Ad. 1. Próba naruszenia systemu ochrony kompleksu nr 2817.
Z prz
edstawionego przez Zamawiającego podczas rozprawy dowodu z pisma z dnia
28 czerwca 2017 r.
– Meldunku sporządzonego przez Komendanta ochrony 45 WOG, wynika,
że doszło w dniach 24 czerwca 2017 r. oraz 26 czerwca 2017 r. do incydentów opisanych
przez Zamawia
jącego w piśmie z dnia 14 grudnia 2018 r., tj. dwóch pracowników
Odwołującego próbowało wejść na teren jednostki bez przepustek. Wskazać należy na
charakter kompleksu 2817, w szczególności okoliczność, iż jest to kompleks, o którym mowa
w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 24.06.2003r. w sprawie obiektów szczególnie
ważnych dla bezpieczeństwa i obronności państwa oraz ich szczególnej ochrony Dz.U z dnia
4.07.2003 r
. Zgodnie z § 2 pkt 3 tego rozporządzenia obiekty jednostek organizacyjnych
podległych MON lub przez niego nadzorowanej są obiektami szczególnie ważnymi dla
obronności państwa. Ponadto jest to obiekt z kategorii 1, tj. najwyższej kategorii ochrony
według wyżej wskazanego rozporządzenia. Jest to obiekt podlegający obowiązkowej ochronie
przez uzbr
ojonych pracowników. Do powyższych ustaleń dodać należy okoliczność, iż zgodnie
z umową nr 89/2017 (będącą również dowodem złożonym przez Zamawiającego podczas
rozprawy)
Odwołujący zobowiązał się do przestrzegania postanowień umowy w zakresie
ochrony informacji niejawnych, w tym przyjął na siebie obowiązek informowania i uzgadniania
wszelkich zmian osobowych oraz uaktualniania listy pracowników i listy pojazdów
realizujących przedmiot zamówienia (vide: §14 ust. 4 umowy 89/2017). Ponadto zgodnie z §14
ust. 7 tej umowy pracownicy Odwołującego mieli zostać zapoznani z zasadami ochrony
informacji niejawnych oraz z zasadami poruszania się po terenie danego kompleksu.
Dodatkowo n
a podstawie ust. 8 Odwołujący zobowiązał się przestrzegać przepisy,
zarządzenia, rozkazy i inne akty regulujące porządek i dyscyplinę na terenie jednostek
wojskowych i ściśle ich przestrzegać. Ponadto stosownie do treści §ust. 2 lit. n) do obowiązków
Odwołującego należało uzyskanie przepustek wstępu dla pracowników i pojazdów
Odwołującego od właściwych dowódców jednostek (użytkowników).
Mając powyższe na uwadze nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego
prezentowanym podczas rozprawy, zgodnie z kt
órym do zdarzenia takiego mogło dojść w
wyniku omyłki. Izba ponadto dostrzegła, że stanowisko Odwołującego jest niekonsekwentne,
ponieważ w treści odwołania nie negował on wystąpienia żadnej z okoliczności faktycznych
będących podstawą wykluczenia go z postepowania, natomiast na rozprawie stwierdził, że
„kwestionuje to zdarzenie”. Izba uznała również, że nie zasługuje na uwzględnienie
stanowisko Odwołującego, że meldunek z dnia 28 czerwca 2017 r. „nie potwierdza, że takie
zdarzenie miało miejsce”. W ocenie składu orzekającego dowód ten jednoznacznie
potwierdza, że zdarzenie takie miało miejsce, z meldunku tego wynika wprost, że chodzi o
dwóch pracowników Odwołującego, w tym w jednym przypadku pracownika takiego próbował
na teren kompleksu wwieźć sam Dyrektor Operacyjny – tj. przedstawiciel Odwołującego.
Sygn. akt: KIO 2613/18
Mając na uwadze charakter tego kompleksu, opisany powyżej oraz okoliczność, że w
związku z realizacją spornej umowy Odwołujący przyjął na siebie określone obowiązki,
również w zakresie przestrzegania szeroko pojętych zasad bezpieczeństwa, w tym
obowiązującego na terenie kompleksu systemu ochrony – nie sposób zgodzić się z
Odwołującym, że incydenty te to „omyłka”.
Ad. 2.
Poświadczanie nieprawdziwych informacji zawartych w liście osób uczestniczących w
realiz
acji zamówienia oraz odmowa nie przedłożenie kopii umów z pracownikami Wykonawcy.
Zamawiający podczas rozprawy złożył dowód nr 1 – listę osób uczestniczących w
realizacji zamówienia na dzień 10 sierpnia 2018 r. podpisaną przez Dyrektora Operacyjnego,
do
wód nr 2 – umowę o pracę z dnia 8 maja 2017 r., która w imieniu Odwołującego została
podpisana przez Dyrektora Operacyjnego, a także dowód nr 3 – rozwiązanie umowy o pracę
na mocy porozumienia stron z dnia 31 lipca 2017 r., która również została w imieniu
Odw
ołującego podpisana przez Dyrektora Operacyjnego. W tym miejscu wskazać należy, że
Dyrektorem Operacyjnym w czasie,
z którego pochodzą ww. dokumenty była ta sama osoba.
Z powyższych dowodów wynika, iż Zamawiający prawidłowo ustalił, że na liście osób
stano
wiącej dowód nr 1 pod poz. 21 znajduje się osoba, z którą na dzień 10 sierpnia 2017 r.
nie łączył Odwołującego stosunek pracy, gdyż jak wynika z dowodu nr 3 stosunek pracy
miedzy tą osobą, a Odwołującym został rozwiązany z dniem 31 sierpnia 2017 r.
Z przedłożonej przez Zamawiającego umowy nr 89/2017, której wykonania dotyczą
faktyczne podstawy wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia wynika, co następuje. Przedstawicielem Odwołującego jest Dyrektor Operacyjny
(ta
sama osoba, która złożyła swoje podpisy pod dokumentami będącymi dowodami w
przedmiotowej sprawie odwoławczej, omówionymi powyżej), który został również
upoważniony do zawarcia w imieniu Odwołującego spornej umowy (vide: preambuła oraz §3
ust. 2 umowy nr
89/2017). Do obowiązków Odwołującego należało m.in. przedkładanie
Zamawiającemu na każde jego wezwanie i w terminie przez niego wskazanym umów o procę
oraz innych umów cywilnoprawnych zawartych z pracownikami oddelegowanymi do realizacji
spornej umowy (vid
e: §6 ust. 2 lit. r)).
Oceniając wagę ww. naruszenia postanowień umowy nr 89/2017 w świetle treści
przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, skład orzekający doszedł do przekonania, iż w tym
zakresie Zamawiający nie sprostał ciężarowi dowodu i nie wykazał w sposób dostateczny, aby
zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w przywołanej podstawie wykluczenia. Przede
wszystkim wskazać należy, że powyższa okoliczność faktyczna nie mieści się, zdaniem składu
orzekającego, w pojęciu „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych”. Gdyby
Zamawiający udowodnił, że w związku z powyższym zdarzeniem doszło np. do naruszenia
zasad bezpieczeństwa przez dopuszczenie do pracy osoby nieprzeszkolonej bądź też bez
Sygn. akt: KIO 2613/18
odpowiedniego poświadczenia bezpieczeństwa, wówczas rzeczywiście czyn taki mogłyby być
oceniony przez pryzmat przepisu art. 24 us
t. 5 pkt 2 ustawy Pzp, jako poważne naruszenie.
Jednakże Zamawiający poprzestał na wskazaniu okoliczności, która miała miejsce i choć w
istocie przedstawienie nieak
tualnej listy pracowników stanowi naruszenie postanowień
umowy, to nie sposób uznać, by było to naruszenie o jakim mowa w przywołanej podstawie
wykluczenia.
Odnosząc się natomiast do kwestii nieprzedstawienia umów zawartych z
pracownikami, Izba uznała tę okoliczność za nieudowodnioną. Ponadto, podobnie jak w
przypadku przedstawienia przed Odwołującego niekatulanej listy pracowników, również i w
tym zakresie Izba doszła do przekonania, że w braku powiązania powyższej okoliczności
chociażby z naruszeniem obowiązujących u Zamawiającego zasad bezpieczeństwa, sam fakt
wystąpienia takiego naruszenia postanowień umowy nie jest wystarczający do uznania, że
doszło do poważnego naruszenia obowiązków i że zaszły podstawy do zastosowania
przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Ad. 3.
Przebywanie pracownika Wykonawcy pod wpływem alkoholu na terenie 45 WOG w
Wędrzynie.
Stosownie do treści art. 3 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii
Wojskowej i wojskowych organach
porządkowych (tj. z dnia 7 lutego 2018 r. Dz.U. z 2018 r.
poz. 430 ze zm.) Żandarmeria Wojskowa jest właściwa m.in. wobec osób przebywających na
terenach lub w obiektach jednostek wojskowych. Zatem dowody nr 4 i 5 przedłożone na
rozprawie przez Zamawiającego, dotyczące kontroli stanu trzeźwości potwierdzają, że
pracownicy Odwołującego oddelegowani przez niego do wykonywania w tych dniach spornej
umowy znajdowali się na terenie kompleksu 2817 w stanie po użyciu alkoholu.
Złożone przez Zamawiającego dowody nr 4 i 5 potwierdzają, że powyższe incydenty
dotyczyły dwóch różnych osób. W świetle tych ustaleń, stanowisko Odwołującego jakoby do
tego rodzaju incydentu doszło tylko raz oraz że wobec pracownika wyciągnięto konsekwencje
w postaci postępowania dyscyplinarnego, są w ocenie składu orzekającego niewystarczające.
W tym miejscu wskazać należy, że przebywanie w miejscu pracy i wykonywanie pracy
w stanie po użyciu alkoholu, które kwalifikowane jest jako wykroczenie (vide: art. 70 §2
Kodeksu wykroczeń), zawsze jest zachowaniem nagannym i niedopuszczalnym. Jednak w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, mając na uwadze charakter Zamawiającego, opisany
powyżej, a także pamiętając o obowiązkach w zakresie bezpieczeństwa i ochrony informacji
niejawnych, jakie w wyniku p
odpisania umowy nr 89/2017 przyjął na siebie Odwołujący,
zdarzenia te w ocenie Izby ocenić należy jako wręcz rażące. Skład orzekając dostrzega, że w
piśmie z dnia 14 grudnia 2018 r. nr 652/ZP/18, w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego na
podstawie omawianej okol
iczności faktycznej, mowa jest o jednym pracowniku, natomiast
Sygn. akt: KIO 2613/18
dopiero na rozprawie Zamawiający argumentował, że sytuacja taka miała miejsce dwukrotnie
i dotyczyła dwóch różnych pracowników, niemniej jednak w ocenie Izby nawet jednokrotne
wyst
ąpienie takiego zdarzenia wystarcza do uznania, że doszło do poważanego naruszenia
ze strony Odwołującego. Z tych względów skład orzekający doszedł do przekonania, że
powyższe zdarzenie słusznie zostało przez Zamawiającego zakwalifikowane jako
wypełniające przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Ad. 4.
Comiesięczne naliczanie kar umownych przez Zamawiającego z tytułu nienależytego
wykonania Umowy przez Wykonawcę
Z przedłożonych przez Zamawiającego dowodów na okoliczność obciążenia
Od
wołującego karami umownymi wynika, że zostały wystawione następujące noty
obciążeniowe z tytułu kar umownych, wszystkie w związku z naruszenie obowiązków
wynikających z §11 ust. 1 b oraz §11 ust. 1c umowy nr 89/2017:
Nota obciążeniowa nr 129/2017 z dnia 31 sierpnia 2017 – za miesiąc lipiec 2017 r., w
wysokości 7,94% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 145/2017 z dnia 28 września 2017 – za miesiąc sierpień 2017
r., w wysokości 9,69% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota
obciążeniowa nr 158/2017 z dnia 25 października 2017 – za miesiąc wrzesień
2017 r., w wysokości 23,17 % wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy, zredukowana
zgodnie
z §11 ust. 4 umowy 89/2017 do wysokości 15% wynagrodzenia za ten okres
rozliczeniowy,
Nota
obciążeniowa nr 173/2017 z dnia 7 grudnia 2017 – za miesiąc października 2017
r., w wysokości 49,74% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy, zredukowana
zgodnie z §11 ust. 4 umowy 89/2017 do wysokości 15% wynagrodzenia za ten okres
rozliczeniowy,
Nota o
bciążeniowa nr 185/2017 z dnia 21 grudnia 2017 – za miesiąc listopad 2017 r.,
w wysokości 17,81% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy, zredukowana zgodnie
z §11 ust. 4 umowy 89/2017 do wysokości 15% wynagrodzenia za ten okres
rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 11/2018 z dnia 29 stycznia 2018 – za miesiąc grudzień 2017 r.,
w wysokości 31,85% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy, zredukowana zgodnie
z §11 ust. 4 umowy 89/2017 do wysokości 15% wynagrodzenia za ten okres
rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 24/2018 z dnia 28 lutego 2018 – za miesiąc styczeń 2018 r. w
wysokości 15,10% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy, zredukowana zgodnie z
Sygn. akt: KIO 2613/18
§11 ust. 4 umowy 89/2017 do wysokości 15% wynagrodzenia za ten okres
rozliczeniowy,
Nota obci
ążeniowa nr 31/2018 z dnia 26 marca 2018 – za miesiąc luty 2018 w
wysokości 11,19% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 42/2018 z dnia 23 kwietnia 2018 – za miesiąc marzec 2018 r. w
wysokości 14,32 % wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 52/2018 z dnia 1 maja 2018 – za miesiąc kwiecień 2018 r. w
wysokości 4,72% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 70/2018 z dnia 21 czerwca 2018 – za miesiąc maj 2018 r. w
wysokości 0,92% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 87/2018 z dnia 23 lipca 2018 – za miesiąc czerwiec 2018 w
wysokości 2,20% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 99/2018 z dnia 22 sierpnia 2018 – za miesiąc lipiec 2018 r. w
wysokości 6,29% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 118/2018 z dnia 26 września 2018 – za miesiąc sierpień 2018 r.
w wysokości 1,26% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 131/2018 z dnia 24 października 2018 – za miesiąc wrzesień
2018 w wysokości 1,95% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 153/2018 z dnia 29 listopada 2018 – za miesiąc październik 2018
w wysokości 6,22% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
W tym m
iejscu wskazać należy, że jak wynika z treści umowy nr 89/2017 została ona
zawarta na okres od 8 maja 2017 r. do 31 grudnia 2018 r. Natomiast ww. opisane dowody
–
noty obciążeniowe – były wystawiane przez Zamawiającego za okres od lipca 2017 do
października 2018 r., co miesiąc. Nie sposób nie dostrzec, że kary umowne były naliczane
Odwołującemu przez praktycznie cały czas trwania i wykonywania umowy nr 89/2017. Izba
dostrzega, że wysokość naliczanych kar umownych jest zróżnicowana i czasami można
powiedzieć iż są to „symboliczne” kary umowne. Z drugiej jednak strony nie można zignorować
faktu, że wystawiono aż 16 not obciążeniowych i były one wystawiane konsekwentnie w
sposób regularny, co miesiąc.
Z tych względów nie sposób nie zgodzić się z Zamawiającym, że doszło do wypełnienia
przesłanek, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się natomiast do dowodów wskazanych przez Odwołującego w ramach tzw.
procedury samooczyszczenia,
Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, że podjęte przez
niego działania naprawcze są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w tym, że podjął
Sygn. akt: KIO 2613/18
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania
dalszemu, niep
rawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
W celu wykazania, że zostały podjęte takie środki, Odwołujący złożył wraz z ofertą
„Plan naprawczy”. Wobec okoliczności, iż treść tego dokumentu została objęta przez
Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba odniesie się do tego dokumentu w treści
prze
dmiotowego uzasadnienia, jedynie w sposób ogólny.
„Plan naprawczy” datowany jest na grudzień 2016 roku i jest to plan mający być
zrealizowany w dłuższej perspektywie czasowej. Mając na uwadze cel jego wdrożenia, nie
sposób nie dostrzec iż jest to przede wszystkim cel związany z ekonomicznym aspektem
funkcjonowania przedsiębiorstwa, a nie związany z jakością świadczonych usług. Wdrożone
działania naprawcze miały zróżnicowany charakter, jednak nie sposób uznać, żeby były
adekwatne do zapobieżenia powstałym w związku z wykonywaniem umowy 89/2017
zdarzeniom.
Również wcześniej podjęte działania, być może odnoszące pozytywne skutki na
innych polach, w kontekście zaistniałych w tym podstępowaniu zdarzeń nie mogą zostać
uznane za wystarczające. Odnosząc się w tym miejscu do twierdzenia Odwołującego, że plan
ten powinien być oceniany na dzień jego złożenia, zwrócić uwagę należy, że choć jest to
twierdzenie słuszne, to dostrzeżenia wymaga też, że Odwołujący nie wskazał w żadnej mierze,
że plan naprawczy jakkolwiek ewoluował w związku ze zdarzeniami jakie miały miejsce na
gruncie wykonywania umowy 89/2017, a które legły u podstawy wykluczenia Odwołującego.
Nie sposób się przede wszystkim zgodzić, żeby podjęte przez Odwołującego działania
naprawcze, a wskazane przez ni
ego szczegółowo w odniesieniu do każdej z podstaw
faktycznych wykluczenia, na str. 7 i 8 odwołania, były po pierwsze działaniami adekwatnymi,
a po drugie wystarczającymi do przyjęcia, że wskazane przez Zamawiającego okoliczności nie
będą mieć więcej miejsca. Dostrzeżenia wymaga, że zdarzenia opisane przez Zamawiającego
w podstawie wykluczenia, są bardzo konkretnymi nieprawidłowościami i właściwą reakcją
Odwołującego, jeśli zależało mu na poddaniu się procedurze samooczyszczenia z
pozytywnym skutkiem, powinn
o być wykazanie się również konkretnymi działaniami
naprawczymi, dającymi podstawę uznać, że w razie uzyskania przedmiotowego zamówienia,
ryzyko zaistnienia podobnych sytuacji nie wystąpi. Powyższemu obowiązkowy Odwołujący w
ocenie składu orzekającego nie podołał.
Odnosząc się natomiast do argumentacji odwołującego, że mimo zaistniałych
nieprawidłowości Zamawiający nie zdecydował się na rozwiązanie umowy z Odwołującym,
Izba wskazuje, że rozwiązanie umowy o zmówienie nie jest przesłanką, od której uzależnia się
stoso
wanie podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 2613/18
Reasumując stwierdzić należy, że na gruncie przedmiotowej sprawy okoliczności
faktyczne powołane w informacji o wykluczeniu Odwołującego w pkt 1, 3, i 4 stanowią
zawinione po
ważne naruszenie obowiązków zawodowych, o którym mowa w treści art. 24
ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podpisując umowę 89/2017 przyjął na siebie nie tylko
standardowe obowiązki wynikające z charakteru prowadzonej działalności lecz ponadto
zdecydował się świadczyć swoje usługi w specyficznych warunkach panujących u
Zamawiającego, z czym wiąże się konieczność przestrzegania określonych zasad
bezpieczeństwa, przepisów prawa i rozkazów.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach p
ostępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………………….
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego A. P. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U Tęcza Bis z siedzibą w Katowicach, i:
2.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
Sygn. akt: KIO 2613/18
2.2.
Z
asądza od odwołującego A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
F.H.U Tęcza Bis z siedzibą w Katowicach, na rzecz Zamawiającego kwotę 864 zł
00 gr
(słownie: osiemset sześćdziesiąt cztery złotych, zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ……………………..…
UZASADNIENIE
Sygn. akt: KIO 2613/18
Zamawiający, 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Świadczenie usługi utrzymania porządku powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych w
obiektach i kompleksach administrow
anych przez 45 WOG obsługiwanych przez Sekcje
Obsługi Infrastruktury w m. Wędrzyn, Międzyrzecz, Skwierzyna” (znak.: 70/2018/INFRA).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 16
października 2018 r., pod numerem 2018/S 199-453231.
W dniu 21 grudnia 2018 r. wykonawca A. P.
prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą F.H.U. Tęcza Bis z siedzibą w Katowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej
na wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzuceniu jego
oferty,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów ustawy Pzp:
1) art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez niezgodne z prawem wykluczenie
Odwołującego z postępowania,
2)
art. 89 ust. 1 ustawy, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego,
3) art. 7 ust. 1 ustawy -
poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, oraz odrzucenia jego
oferty,
1)
dokonanie powtórnej oceny złożonych przez Odwołującego dokumentów, które w
sposób niebudzący wątpliwości potwierdzają iż Odwołujący podjął środki które są
wystarczające do wykazania jego rzetelności,
2)
przywrócenie Odwołującego do postępowania.
Odwołujący wskazał, że zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia bowiem jest uczestnikiem przedmiotowego
postępowania i w wyniku czynności Zamawiającego traci możliwość uznania jego oferty za
ofertę najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (Rozdział VI
pkt 3.3.), Zamawiający wskazał iż wykluczy z postępowania Wykonawcę , któty w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w
Sygn. akt: KIO 2613/18
szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienia, co Zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą stosownych środków dowodowych.
Odwołujący powołał się na stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie wyrażone w
wyroku z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. XII Ga 219/17.
Odwołujący wskazał następnie, że Zamawiający działając na podstawie ww.
postanowienia SIWZ
, przesłał do Odwołującego informację o wykluczeniu go z postępowania
oraz o odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący wskazał ponadto, że celem art. 24 ust. 8 ustawy Pzp jest umożliwienie
wykonawcom, którzy na dzień składania ofert podlegaliby wykluczeniu z postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie wskazanych przepisów, złożenie oferty i opisanie w niej
zaistniałej sytuacji, przedstawienie stosownych wyjaśnień oraz dowodów na ich poparcie, żeby
wykazać, że pomimo okoliczności wyłączających, poczynione przez nich działania i podjęte
środki są wystarczające do wykazania ich rzetelności oraz zapobieżeniu dalszym
nieprawidłowym działaniom. Odwołujący wskazał też, że powyższy przepis, stanowi
transpozycję art. 57 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że działając na podstawie powyższych przepisów,
załączył do oferty plan naprawczy, który stanowi dowód, że podjął (i co ważne, nadal
podejmuje) środki w celu zapobiegania wystąpieniu nieprawidłowych postępowań. Odwołujący
przywołał stanowisko wyrażone w wyroku Izby z 8 grudnia 2017 r. KIO 2443/17, KIO 2254/17).
Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że procedura samooczyszczenia daje możliwość wykazania
przez wykonaw
cę, w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, swojej
rzetelności pomimo zaistnienia wobec niego wymienionych podstaw wykluczenia. Środki
dowodowe, co Odwołujący podkreślił, zostały wskazane w sposób przykładowy, przy czym
ocena,
czy podjęte przez wykonawcę działania można w konkretnych okolicznościach, z
uwzględnieniem zaistniałej przesłanki wykluczenia, uznać za wystarczające do wykazania
rzetelności danego wykonawcy należy do zamawiającego, zgodnie z art. 24 ust 9 ustawy.
Dlatego to od Odwołującego zależało jakie środki uznał za najbardziej stosowne aby
przed
łożyć w przedmiotowej sytuacji. Odwołujący wskazał, że przedstawił plan naprawczy z
którego wynika:
do kogo jest skierowany
(…),
co jest jego celem
(…),
ocena przyczyn poniesionych przez Odwołującego strat w latach 2013 – 2016,
analiza mocny
ch i słabych stron Odwołującego,
ocena samego Odwołującego,
zakładany plan finansowy (z podziałem na lata: 2016, 2017, 2018),
Sygn. akt: KIO 2613/18
strategię Odwołującego i jego efekty oraz co najważniejsze
harmonogram działań naprawczych (ze wskazaniem przewidzianych działań
naprawczych, okresu wprowadzenia oraz przypisania podmiotu odpowiedzialnego -
np. właściciela, dyrektora operacyjnego, itd.).
W związku z powyższym, Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego
zamieszczonym w informacji o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty, zgodnie z
którym: „w wyżej wskazanym dokumencie Wykonawca w żaden sposób nie wskazał podjętych
środków, które mogłyby być uznane przez Zamawiającego za wystarczające , że wskazane w
przesłankach wykluczenia czyny oraz działania Wykonawcy z dużym prawdopodobieństwem
nie będą miały miejsca w przyszłości. W ocenie Zamawiającego Wykonawca załączył do oferty
dokument, k
tóry nie potwierdza przeprowadzenia żadnych procedur naprawczych przez
Wykonawcę, a który spełniałby przesłanki wskazane w art. 24 ust. 8 ustawy. ”
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w przedstawionym harmonogramie wskazał jakie
czynności nie tylko ma zamiar podejmować, ale też jakie podjął. W przedmiotowym
postępowaniu, oferty składane były w czwartym kwartale b.r. Analizując harmonogram w
przedstawionym planie naprawczym, należy wskazać iż ponad 30 działań zostało już
wprowad
zonych (Odwołujący po to składa plan naprawczy, aby wykazać przecież co już
dokonał, oraz co planuje dokonać). Wymienione działania naprawcze w ocenie Odwołującego
bez żadnych wątpliwości pokazują, iż powzięte zostały niezbędne i realne działania lub
zaniechania, które w przyszłości pozwolą mu uniknąć podobnych naruszeń. Odwołujący nie
zgodzi
ł się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby „dokument ten jest datowany na „grudzień
2016”, z czego wynika, iż został sporządzony przed wystąpieniem wskazanych wyżej
przesłanek do stwierdzenia wykluczenia Wykonawcy”. Odwołujący wskazał, że plan
naprawczy nie jest dokumentem,
który powstaje na życzenie Zamawiającego, a zakłada on
plan na wiele lat (W przedmiotowej sytuacji plan obejmuje lata 2016 -
2019). Może się więc
zdarzyć że plan naprawczy zostanie przygotowany - i wejdzie w życie - przed wystąpieniem
przesłanek, które stwierdzają wykluczenie Wykonawcy z postępowania. Oceniany jest jednak
na dzień jego złożenia.
Odwołujący przywołał stanowisko Izby wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2018-04- 09, KIO 531/18.
Następnie na str. 7 i 8 odwołania Odwołujący wskazał jakie „przykładowe działania
naprawcze” podjął w związku z przypisanymi mu przez Zamawiającego w informacji o
wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty z dnia 14 grudnia 2018 r.
Sygn. akt: KIO 2613/18
Odwołujący wskazał ponadto, że podstawa prawna, na którą powołuje się Zamawiający
- tj. art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy -
czyli poważne naruszenie obowiązków zawodowych, oznacza
iż zastosowanie sankcji wykluczenia z postępowania nie uzasadnia stwierdzenie popełnienia
przez wykonawcę drobnych uchybień, świadczących o niskim kompetencjach zawodowych.
Instytucja unormowana w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy nie stanowi narzędzia do wykluczania
wykonawców tylko z tego powodu, że mają oni zbyt niskie kompetencje zawodowe do
wykonania danego zamówienia (temu celowi służy określanie przez zamawiających warunków
udziału w postępowaniu). Naruszenie obowiązków zawodowych ma być poważne i zawinione,
a także - na co wskazuje regulacja art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy, ma to być tego rodzaju
naruszenie, które podważa uczciwość wykonawcy. Istotą i celem omawianej regulacji jest
zatem umożliwienie zamawiającym wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy swoim
wcześniejszym postępowaniem nie dają gwarancji uczciwego i rzetelnego zachowania przy
realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Żaden ze wskazanych przez
Zamawiającego przykładów naruszenia — kary umowne z powodu braku środków czystości,
itd.
— nie stanowi o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że żadna z czynności, które podnosi Zamawiający w
uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, nie
spowodowała, że Zamawiający umowę Odwołującemu wypowiedział. Jeżeli więc tego nie
zrobił, a umowa wykonywana jest nadal w sposób ciągły, nie sposób potwierdzić jakoby
czynności Odwołującego podważały jego uczciwość. Gdyby tak było, to już po zaistnieniu
jakiegokolwiek zarzutu na który powołuje Zamawiający - bądź na podstawie ich wszystkich -
odstąpił by on od umowy z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.
Trudno wiec zrozumieć działanie Zamawiającego, który z jednej strony wyklucza
wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2, podnosząc zarzuty co do umowy,
którą Odwołujący cały czas wykonuje, a Zamawiający widać nie ma ani zamiaru ani ochoty jej
rozwiązać. Nie można więc mówić że została ziszczona przesłanka, która uzasadniałaby
wykluczenie Odwołującego z postępowania.
Postępowanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji
w postaci zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający może wykluczyć wykonawcę tylko wtedy, gdy
albo wykonawca nie powziął żadnych środków mających na celu jego samooczyszczenie, albo
podjął środki nieodpowiednie. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowej sytuacji nie można
zgodzić się z twierdzeniem jakoby Odwołujący nie podjął żadnych środków lub aby podjęte
przez nie
go środki były nieodpowiednie. Odwołujący wskazał, że istotą samooczyszczania jest
dopuszczenie wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania, na podstawie
podj
ętych przez niego niezbędnych środków mających na celu zapewnienie, że
nieprawidłowości z przeszłości nie będą się powtarzać. Ustawodawca nie przedstawia, jakie
Sygn. akt: KIO 2613/18
środki naprawcze powinien podjąć wykonawca, aby zamawiający uznał, że środki te są
odpowiednie. Nie ulega wątpliwości, że każda sprawa musi być rozpatrywana indywidulanie,
w zależności od rodzaju naruszenia. Ustawa stanowi jedynie, że może to być podjęcie przez
wykonawcę konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich
dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym, lub
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Jeżeli więc instytucja self-cleaningu służy temu, że nawet w przypadku stwierdzenia
określonych naruszeń zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy, jeżeli
ten ostatni udowodni, iż podjął środki zaradcze w celu wyeliminowania powstania takich
naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody, to jeżeli Odwołujący przedstawił
dowody potwierdzające że podjął środki zaradcze, Zamawiający nie miał prawa wykluczać go
z postępowania i odrzucać jego oferty.
Odwołujący następnie wskazał na stanowisko wyrażone w wyroku z 23 czerwca 2017
r. XII Ga 219/17 przez S
ąd Okręgowy w Krakowie.
Odwołujący wskazał też, że jest wykonawcą o ugruntowanej pozycji na rynku i w
związku z faktem, iż plan naprawczy działa z powodzeniem, nie ma obaw, o zaoferowaną
jakość usług, które w pełni odpowiadały będą wymaganiom Zamawiającego.
W dniu 27 grudnia 2018 r. wyk
onawca Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83” Spółka
z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie Górnym zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 8 stycznia 2019
r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
domagając się oddalenia odwołania w całości.
Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 8 stycznia 2019 r. domagając się
oddalenia odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 2613/18
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz
J. J.
„MOP 83” Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie Górnym
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba oddaliła w tym zakresie zgłoszona przez Odwołującego opozycję. W tym miejscu
wyjaśnić należy, że przy procedurze, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, badając kwestię
interesu prawnego we wniesieniu odwołania, należy pamiętać, że interes ten rozumiany jest
szerzej. Co do zasady, stosując procedurę, o której mowa w art. 24 aa ustawy Pzp, ocena czy
w
ykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu nie jest
dokonywana wobec wszystkich wykonawców jednocześnie. Zatem istotą tej procedury jest to,
że w pierwszej kolejności Zamawiający dokonuje oceny złożonych ofert, natomiast kwestia
spełniania warunków udziału w postępowaniu i podstaw wykluczenia badana jest wobec tego
wykonawcy, którego oferta we wstępnym rankingu uzyskała największą ilość punktów.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z rozdziałem II pkt 6 SIWZ przedmiotowe postępowanie jest prowadzone z
zastosowaniem procedury, o której mowa w treści przepisu art. 24 aa ustawy Pzp.
Przedmiotowe zamówienie zostało podzielone na 3 części, Część I dotyczy obiektów i
kompleksów obsługiwanych przez SOI Wędrzyn. Jak wynika z treści rozdziału VI, pkt 3), ppkt
3.3 SIWZ, Zamawiający przewidział, że wykluczy z postępowania wykonawcę, wobec którego
zaszły podstawy wykluczenia, o których mowa w treści art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Jak wynika z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w
przedmiotowym postępowaniu, w zakresie Części I złożono 3 oferty, w tym ofertę złożył
Odwołujący. Odwołujący składając oświadczenie na formularzu JEDZ oświadczył, że nie
zaszła wobec niego żadna z podstaw wykluczenia, o których mowa w pkt C oraz D tego
formularza.
Wraz z ofertą Odwołujący przedstawił Zamawiającemu „Plan Naprawczy” z grudnia
2016 roku.
Pismem z dnia 14 grudnia 2018 r. nr 652/ZP/18, Zamawiający poinformował
Odwołującego o wykluczeniu do z przedmiotowego postepowania na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 2 ustawy Pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W
uzasadnieniu powyższej decyzji, Zamawiający wskazał, że w dniu 8 maja 2017 roku
zawarł z Odwołującym umowę nr 89/2017, na podstawie której Odwołujący zobowiązał się do
świadczenia usług utrzymania porządku powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych na terenie
Sygn. akt: KIO 2613/18
obiektów administrowanych przez 45 WOG obsługiwanych przez SOI w m. Wędrzyn.
Następnie Zamawiający wskazał, że w trakcie realizacji ww. umowy wykonawca w sposób
zawiniony, poważnie naruszył obwiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Zamawiający
wskazał 4 okoliczności faktyczne:
1)
Próbę naruszenia systemu ochrony kompleksu nr 2817.
Jak uzasadnił Zamawiający – w dniu 24 czerwca 2017 r. pracownik Odwołującego
próbował wejść na teren ww. kompleksu posługując się nie swoimi dokumentami
uprawniającymi do wejścia na teren kompleksu (przepustki osobowej), a w dniu 26 czerwca
2017 r. Dyrektor Operacyjny (będący przedstawicielem Odwołującego odpowiedzialnym za
realizację umowy) próbował wwieźć na teren kompleksu 2817 w Wędrzynie pracownika nie
posiadającego dokumentu uprawniającego do wejścia na teren kompleksu (przepustki
osobowej).
Zgodnie obowiązującymi przepisami prawa oraz rozkazem przepustowym
obowiązującym w 45 WOG na teren kompleksu nr 2817 wejść lub wjechać mogą jedynie osoby
posiadające stosowne uprawnienia (przepustki osobowe/samochodowe).
Kompleks wojskowy nr 2817 należy do obiektów szczególnie ważnych dla
bezpieczeństwa i obronności państwa. Wszystkie osoby wchodzące na teren kompleksu
powinny posiadać uprawnienia w postaci przepustek osobowych /samochodowych
zezwalających na przebywanie na tym terenie. Wszystkie osoby ubiegające się o uprawnienia
do wejścia na teren kompleksów wojskowych przechodzą stosowne przeszkolenie zgodnie z
ustawą z dnia 5 sierpnia 201 Or. (tj. Dz. U. z 2018r., poz. 412) prowadzone przez
Pełnomocnika Ochrony Informacji Niejawnych.
§14 Umowy zawartej z Wykonawcą, obejmuje stosowne regulacje dotyczące ochrony
informacji niejawnych, w tym sposobu uzyskania przepustek osobowych/samochodowych dla
osób uczestniczących w realizacji przedmiotu Umowy. Ponadto 6 ust. 2 lit. n oraz ust. 3 Umowy
reguluje obowiązki Wykonawcy w tym zakresie.
Próba wejścia osoby nieuprawnionej na teren chroniony objęty obowiązkową ochroną
(kompleksu nr 2817), a także zamierzone działanie dyrektora operacyjnego polegające na
próbie wwiezienia pracownika Wykonawcy bez stosownych dokumentów uprawniających do
wejścia/wjazdu na teren kompleksu 2817, stanowi zawinione, poważne naruszenie
obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość w związku z realizacją zamówienia.
Należy podkreślić, iż wyżej wskazane działanie Wykonawcy było zamierzone, naruszające
postanowienia Umowy, co świadczy o nienależytym wykonaniu zamówienia.
Sygn. akt: KIO 2613/18
2)
Poświadczanie nieprawdziwych informacji zawartych w liście osób uczestniczących w
realizacji
zamówienia oraz odmowa nie przedłożenie kopii umów z pracownikami
Wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący na podstawie Umowy zobowiązany jest do
zatrudnienia minimalnej ilości personelu wykonującego usługę. Zamawiający stwierdził
podczas kontroli wy
konywania Umowy, iż Wykonawca wskazał na liście osób uczestniczących
w realizacji zamówienia z dnia 10.08.2017r., osobę, z którą Wykonawca w dniu 31 lipca 2017
r. rozwiązał za porozumieniem stron umowę o pracę. Ponadto Wykonawca wykazał w dniach
od 24.08 d
o 9.11.2017r na listach osób uczestniczących w realizacji zamówienia tą samą
osobę, podczas gdy faktycznie nie świadczyła ona usługi. Ponadto nie przedłożył aktualnej
umowy z tą osobą pomimo, iż Zamawiający zażądał od niego, zgodnie z zawartą Umową,
okazania kopii umowy.
Wobec powyższego niemożliwym było, by osoba ta realizowała we
wskazanych przez Wykonawcę dniach przedmiot zamówienia. Zamawiający podkreślił, iż
wyżej wskazane działanie Wykonawcy było zamierzone, naruszające postanowienia Umowy,
co świadczy o nienależytym wykonaniu zamówienia.
3)
Przebywanie pracownika Wykonawcy pod wpływem alkoholu na terenie 45 WOG w
Wędrzynie.
Zamawiający wskazał, że w dniu 06 listopada 2018r. patrol interwencyjny Wydziału
Żandarmerii Wojskowej w Wędrzynie dokonał badania stanu trzeźwości pracownika
Wykonawcy na terenie 45 WOG w Wędrzynie. Przeprowadzone badanie wykazało, iż
pracownik Wykonawcy znajdował się w stanie po użyciu alkoholu.
Zamawiający wskazał, że powyższe stanowi naruszenie zarówno przepisów Kodeksu
wykroczeń jak i przepisów regulujących porządek i dyscyplinę na terenie jednostki wojskowej,
które Wykonawca winien ściśle przestrzegać (14 ust. 8 Umowy).
Wykonawca jako odpowiedzialny za nadzór nad swoimi pracownikami nie powinien
dopuścić do sytuacji, w której pracownik znajdujący się w stanie po użyciu alkoholu przystępuję
do realizacji przedmiotu Umowy.
Zamawiający podkreślił, iż wskazane działanie Wykonawcy było zamierzone,
naruszające postanowienia Umowy, co świadczy o nienależytym wykonaniu zamówienia
4)
Comiesięczne naliczanie kar umownych przez Zamawiającego z tytułu nienależytego
wykonania Umowy przez Wykonawcę.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący na skutek rażącego niedbalstwa nienależycie
wykonywał Umowę, w szczególności: nie zapewniał wymaganej Umową liczby osób
wykonujących Umowę, personel Odwołującego nie był zaopatrywany zgodnie z potrzebami w
poszczególnych obiektach w środki czystości i sprzęt do utrzymania czystości pomieszczeń
Sygn. akt: KIO 2613/18
oraz środki higieny, co powodowało nienależyte wykonanie Umowy. Nadto Odwołujący nie
wykonywał zgodnie z wyznaczonym terminem czynności porządkowych na terenach
zewnętrznych.
Z tego tytułu Zamawiający naliczał comiesięcznie kary umowne Odwołującemu, które
były potrącane z jego wynagrodzenia.
Zamawiający wskazał ponadto, iż zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 ustawy
Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5,
może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są do wykazania jego
rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie
szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania
oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się,
jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym
wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym
wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy
Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie
ust. 8.
Zamawiający podkreślił, iż wskazane przez Odwołującego podjęte środki muszą być
uznane za wystarczające do stwierdzenia, że popełniony czyn lub zaniechanie z dużym
prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości. Po dokonaniu oceny winno się
uwzględnić konkretną przesłankę będącą podstawą wykluczenia. (por. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz pod red. Irena Skubiszak- Kalinowska, Ewa Wiktorowska, Warszawa
2017).
Zamawiający wskazał, że Odwołujący załączył do swojej oferty „Plan naprawczy F.H.U
Tęcza — Bis A. P. B.”, datowany na gudzień 2016. W planie tym opisano w sposób ogólny
zamierzenia działania w zakresie „poprawy obecnej sytuacji finansowej oraz utrzymanie
poprawiającej się kondycji przedsiębiorstwa”. Zamawiający podkreślił, iż w wyżej wskazanym
dokumencie
Odwołujący w żaden sposób nie wskazał podjętych środków, które mogłyby być
uznane przez Zamawiaj
ącego za wystarczające, że wskazane w przesłankach wykluczenia
czyny oraz działania Odwołującego z dużym prawdopodobieństwem nie będą miały miejsca w
przyszłości. W ocenie Zamawiającego Odwołujący załączył do oferty dokument, który nie
Sygn. akt: KIO 2613/18
potwierdza przeprowa
dzenia żadnych procedur naprawczych przez Wykonawcę, a który
spełniałby przesłanki wskazane w art. 24 ust. 8 ustawy.
Dodatkowo
Zamawiający wskazał, iż dokument ten jest datowany na „grudzień 2016",
z czego wynika, iż został sporządzony przed wystąpieniem wskazanych wyżej przesłanek do
stwierdzenia wykluczenia
Odwołującego.
Wobec
powyższego Zamawiający stwierdził, iż nie ziściła się przesłanka zawarta w art.
24 ust. 9 ustawy i nie uznał za wystarczające dowody przedstawione przez Odwołującego w
postaci „Planu naprawczego F.H.U Tęcza Bis A. P.- B.”.
Zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt.2) ustawy Pzp wykluczył z postępowania
Odwołującego, gdyż jak wyżej wykazano, w sposób zawiniony poważnie naruszył on
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności Odwołujący w wyniku
zamierzonego działania oraz rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie co
Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Zamawiający podkreślił, iż wszystkie wskazane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp
przesłanki do wykluczenia Wykonawcy zostały kumulatywnie spełnione.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie
z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
S
kład orzekający doszedł do przekonania, że odwołanie zasługuje na oddalenie z
następujących powodów.
Stosownie do treści przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby istotą i celem powołanej przesłanki wykluczenia
jest umożliwienie zamawiającym wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy swoim
wcz
eśniejszym postępowaniem nie dają gwarancji uczciwego i rzetelnego zachowania przy
realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odnosząc się do poszczególnych podstaw faktycznych wykluczenia Odwołującego
podanych przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 14 grudnia 2018 r. nr 652/ZP/18,
wskazać należy co następuje.
Sygn. akt: KIO 2613/18
Ad. 1. Próba naruszenia systemu ochrony kompleksu nr 2817.
Z prz
edstawionego przez Zamawiającego podczas rozprawy dowodu z pisma z dnia
28 czerwca 2017 r.
– Meldunku sporządzonego przez Komendanta ochrony 45 WOG, wynika,
że doszło w dniach 24 czerwca 2017 r. oraz 26 czerwca 2017 r. do incydentów opisanych
przez Zamawia
jącego w piśmie z dnia 14 grudnia 2018 r., tj. dwóch pracowników
Odwołującego próbowało wejść na teren jednostki bez przepustek. Wskazać należy na
charakter kompleksu 2817, w szczególności okoliczność, iż jest to kompleks, o którym mowa
w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 24.06.2003r. w sprawie obiektów szczególnie
ważnych dla bezpieczeństwa i obronności państwa oraz ich szczególnej ochrony Dz.U z dnia
4.07.2003 r
. Zgodnie z § 2 pkt 3 tego rozporządzenia obiekty jednostek organizacyjnych
podległych MON lub przez niego nadzorowanej są obiektami szczególnie ważnymi dla
obronności państwa. Ponadto jest to obiekt z kategorii 1, tj. najwyższej kategorii ochrony
według wyżej wskazanego rozporządzenia. Jest to obiekt podlegający obowiązkowej ochronie
przez uzbr
ojonych pracowników. Do powyższych ustaleń dodać należy okoliczność, iż zgodnie
z umową nr 89/2017 (będącą również dowodem złożonym przez Zamawiającego podczas
rozprawy)
Odwołujący zobowiązał się do przestrzegania postanowień umowy w zakresie
ochrony informacji niejawnych, w tym przyjął na siebie obowiązek informowania i uzgadniania
wszelkich zmian osobowych oraz uaktualniania listy pracowników i listy pojazdów
realizujących przedmiot zamówienia (vide: §14 ust. 4 umowy 89/2017). Ponadto zgodnie z §14
ust. 7 tej umowy pracownicy Odwołującego mieli zostać zapoznani z zasadami ochrony
informacji niejawnych oraz z zasadami poruszania się po terenie danego kompleksu.
Dodatkowo n
a podstawie ust. 8 Odwołujący zobowiązał się przestrzegać przepisy,
zarządzenia, rozkazy i inne akty regulujące porządek i dyscyplinę na terenie jednostek
wojskowych i ściśle ich przestrzegać. Ponadto stosownie do treści §ust. 2 lit. n) do obowiązków
Odwołującego należało uzyskanie przepustek wstępu dla pracowników i pojazdów
Odwołującego od właściwych dowódców jednostek (użytkowników).
Mając powyższe na uwadze nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego
prezentowanym podczas rozprawy, zgodnie z kt
órym do zdarzenia takiego mogło dojść w
wyniku omyłki. Izba ponadto dostrzegła, że stanowisko Odwołującego jest niekonsekwentne,
ponieważ w treści odwołania nie negował on wystąpienia żadnej z okoliczności faktycznych
będących podstawą wykluczenia go z postepowania, natomiast na rozprawie stwierdził, że
„kwestionuje to zdarzenie”. Izba uznała również, że nie zasługuje na uwzględnienie
stanowisko Odwołującego, że meldunek z dnia 28 czerwca 2017 r. „nie potwierdza, że takie
zdarzenie miało miejsce”. W ocenie składu orzekającego dowód ten jednoznacznie
potwierdza, że zdarzenie takie miało miejsce, z meldunku tego wynika wprost, że chodzi o
dwóch pracowników Odwołującego, w tym w jednym przypadku pracownika takiego próbował
na teren kompleksu wwieźć sam Dyrektor Operacyjny – tj. przedstawiciel Odwołującego.
Sygn. akt: KIO 2613/18
Mając na uwadze charakter tego kompleksu, opisany powyżej oraz okoliczność, że w
związku z realizacją spornej umowy Odwołujący przyjął na siebie określone obowiązki,
również w zakresie przestrzegania szeroko pojętych zasad bezpieczeństwa, w tym
obowiązującego na terenie kompleksu systemu ochrony – nie sposób zgodzić się z
Odwołującym, że incydenty te to „omyłka”.
Ad. 2.
Poświadczanie nieprawdziwych informacji zawartych w liście osób uczestniczących w
realiz
acji zamówienia oraz odmowa nie przedłożenie kopii umów z pracownikami Wykonawcy.
Zamawiający podczas rozprawy złożył dowód nr 1 – listę osób uczestniczących w
realizacji zamówienia na dzień 10 sierpnia 2018 r. podpisaną przez Dyrektora Operacyjnego,
do
wód nr 2 – umowę o pracę z dnia 8 maja 2017 r., która w imieniu Odwołującego została
podpisana przez Dyrektora Operacyjnego, a także dowód nr 3 – rozwiązanie umowy o pracę
na mocy porozumienia stron z dnia 31 lipca 2017 r., która również została w imieniu
Odw
ołującego podpisana przez Dyrektora Operacyjnego. W tym miejscu wskazać należy, że
Dyrektorem Operacyjnym w czasie,
z którego pochodzą ww. dokumenty była ta sama osoba.
Z powyższych dowodów wynika, iż Zamawiający prawidłowo ustalił, że na liście osób
stano
wiącej dowód nr 1 pod poz. 21 znajduje się osoba, z którą na dzień 10 sierpnia 2017 r.
nie łączył Odwołującego stosunek pracy, gdyż jak wynika z dowodu nr 3 stosunek pracy
miedzy tą osobą, a Odwołującym został rozwiązany z dniem 31 sierpnia 2017 r.
Z przedłożonej przez Zamawiającego umowy nr 89/2017, której wykonania dotyczą
faktyczne podstawy wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia wynika, co następuje. Przedstawicielem Odwołującego jest Dyrektor Operacyjny
(ta
sama osoba, która złożyła swoje podpisy pod dokumentami będącymi dowodami w
przedmiotowej sprawie odwoławczej, omówionymi powyżej), który został również
upoważniony do zawarcia w imieniu Odwołującego spornej umowy (vide: preambuła oraz §3
ust. 2 umowy nr
89/2017). Do obowiązków Odwołującego należało m.in. przedkładanie
Zamawiającemu na każde jego wezwanie i w terminie przez niego wskazanym umów o procę
oraz innych umów cywilnoprawnych zawartych z pracownikami oddelegowanymi do realizacji
spornej umowy (vid
e: §6 ust. 2 lit. r)).
Oceniając wagę ww. naruszenia postanowień umowy nr 89/2017 w świetle treści
przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, skład orzekający doszedł do przekonania, iż w tym
zakresie Zamawiający nie sprostał ciężarowi dowodu i nie wykazał w sposób dostateczny, aby
zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w przywołanej podstawie wykluczenia. Przede
wszystkim wskazać należy, że powyższa okoliczność faktyczna nie mieści się, zdaniem składu
orzekającego, w pojęciu „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych”. Gdyby
Zamawiający udowodnił, że w związku z powyższym zdarzeniem doszło np. do naruszenia
zasad bezpieczeństwa przez dopuszczenie do pracy osoby nieprzeszkolonej bądź też bez
Sygn. akt: KIO 2613/18
odpowiedniego poświadczenia bezpieczeństwa, wówczas rzeczywiście czyn taki mogłyby być
oceniony przez pryzmat przepisu art. 24 us
t. 5 pkt 2 ustawy Pzp, jako poważne naruszenie.
Jednakże Zamawiający poprzestał na wskazaniu okoliczności, która miała miejsce i choć w
istocie przedstawienie nieak
tualnej listy pracowników stanowi naruszenie postanowień
umowy, to nie sposób uznać, by było to naruszenie o jakim mowa w przywołanej podstawie
wykluczenia.
Odnosząc się natomiast do kwestii nieprzedstawienia umów zawartych z
pracownikami, Izba uznała tę okoliczność za nieudowodnioną. Ponadto, podobnie jak w
przypadku przedstawienia przed Odwołującego niekatulanej listy pracowników, również i w
tym zakresie Izba doszła do przekonania, że w braku powiązania powyższej okoliczności
chociażby z naruszeniem obowiązujących u Zamawiającego zasad bezpieczeństwa, sam fakt
wystąpienia takiego naruszenia postanowień umowy nie jest wystarczający do uznania, że
doszło do poważnego naruszenia obowiązków i że zaszły podstawy do zastosowania
przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Ad. 3.
Przebywanie pracownika Wykonawcy pod wpływem alkoholu na terenie 45 WOG w
Wędrzynie.
Stosownie do treści art. 3 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii
Wojskowej i wojskowych organach
porządkowych (tj. z dnia 7 lutego 2018 r. Dz.U. z 2018 r.
poz. 430 ze zm.) Żandarmeria Wojskowa jest właściwa m.in. wobec osób przebywających na
terenach lub w obiektach jednostek wojskowych. Zatem dowody nr 4 i 5 przedłożone na
rozprawie przez Zamawiającego, dotyczące kontroli stanu trzeźwości potwierdzają, że
pracownicy Odwołującego oddelegowani przez niego do wykonywania w tych dniach spornej
umowy znajdowali się na terenie kompleksu 2817 w stanie po użyciu alkoholu.
Złożone przez Zamawiającego dowody nr 4 i 5 potwierdzają, że powyższe incydenty
dotyczyły dwóch różnych osób. W świetle tych ustaleń, stanowisko Odwołującego jakoby do
tego rodzaju incydentu doszło tylko raz oraz że wobec pracownika wyciągnięto konsekwencje
w postaci postępowania dyscyplinarnego, są w ocenie składu orzekającego niewystarczające.
W tym miejscu wskazać należy, że przebywanie w miejscu pracy i wykonywanie pracy
w stanie po użyciu alkoholu, które kwalifikowane jest jako wykroczenie (vide: art. 70 §2
Kodeksu wykroczeń), zawsze jest zachowaniem nagannym i niedopuszczalnym. Jednak w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, mając na uwadze charakter Zamawiającego, opisany
powyżej, a także pamiętając o obowiązkach w zakresie bezpieczeństwa i ochrony informacji
niejawnych, jakie w wyniku p
odpisania umowy nr 89/2017 przyjął na siebie Odwołujący,
zdarzenia te w ocenie Izby ocenić należy jako wręcz rażące. Skład orzekając dostrzega, że w
piśmie z dnia 14 grudnia 2018 r. nr 652/ZP/18, w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego na
podstawie omawianej okol
iczności faktycznej, mowa jest o jednym pracowniku, natomiast
Sygn. akt: KIO 2613/18
dopiero na rozprawie Zamawiający argumentował, że sytuacja taka miała miejsce dwukrotnie
i dotyczyła dwóch różnych pracowników, niemniej jednak w ocenie Izby nawet jednokrotne
wyst
ąpienie takiego zdarzenia wystarcza do uznania, że doszło do poważanego naruszenia
ze strony Odwołującego. Z tych względów skład orzekający doszedł do przekonania, że
powyższe zdarzenie słusznie zostało przez Zamawiającego zakwalifikowane jako
wypełniające przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Ad. 4.
Comiesięczne naliczanie kar umownych przez Zamawiającego z tytułu nienależytego
wykonania Umowy przez Wykonawcę
Z przedłożonych przez Zamawiającego dowodów na okoliczność obciążenia
Od
wołującego karami umownymi wynika, że zostały wystawione następujące noty
obciążeniowe z tytułu kar umownych, wszystkie w związku z naruszenie obowiązków
wynikających z §11 ust. 1 b oraz §11 ust. 1c umowy nr 89/2017:
Nota obciążeniowa nr 129/2017 z dnia 31 sierpnia 2017 – za miesiąc lipiec 2017 r., w
wysokości 7,94% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 145/2017 z dnia 28 września 2017 – za miesiąc sierpień 2017
r., w wysokości 9,69% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota
obciążeniowa nr 158/2017 z dnia 25 października 2017 – za miesiąc wrzesień
2017 r., w wysokości 23,17 % wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy, zredukowana
zgodnie
z §11 ust. 4 umowy 89/2017 do wysokości 15% wynagrodzenia za ten okres
rozliczeniowy,
Nota
obciążeniowa nr 173/2017 z dnia 7 grudnia 2017 – za miesiąc października 2017
r., w wysokości 49,74% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy, zredukowana
zgodnie z §11 ust. 4 umowy 89/2017 do wysokości 15% wynagrodzenia za ten okres
rozliczeniowy,
Nota o
bciążeniowa nr 185/2017 z dnia 21 grudnia 2017 – za miesiąc listopad 2017 r.,
w wysokości 17,81% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy, zredukowana zgodnie
z §11 ust. 4 umowy 89/2017 do wysokości 15% wynagrodzenia za ten okres
rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 11/2018 z dnia 29 stycznia 2018 – za miesiąc grudzień 2017 r.,
w wysokości 31,85% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy, zredukowana zgodnie
z §11 ust. 4 umowy 89/2017 do wysokości 15% wynagrodzenia za ten okres
rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 24/2018 z dnia 28 lutego 2018 – za miesiąc styczeń 2018 r. w
wysokości 15,10% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy, zredukowana zgodnie z
Sygn. akt: KIO 2613/18
§11 ust. 4 umowy 89/2017 do wysokości 15% wynagrodzenia za ten okres
rozliczeniowy,
Nota obci
ążeniowa nr 31/2018 z dnia 26 marca 2018 – za miesiąc luty 2018 w
wysokości 11,19% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 42/2018 z dnia 23 kwietnia 2018 – za miesiąc marzec 2018 r. w
wysokości 14,32 % wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 52/2018 z dnia 1 maja 2018 – za miesiąc kwiecień 2018 r. w
wysokości 4,72% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 70/2018 z dnia 21 czerwca 2018 – za miesiąc maj 2018 r. w
wysokości 0,92% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 87/2018 z dnia 23 lipca 2018 – za miesiąc czerwiec 2018 w
wysokości 2,20% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 99/2018 z dnia 22 sierpnia 2018 – za miesiąc lipiec 2018 r. w
wysokości 6,29% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 118/2018 z dnia 26 września 2018 – za miesiąc sierpień 2018 r.
w wysokości 1,26% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 131/2018 z dnia 24 października 2018 – za miesiąc wrzesień
2018 w wysokości 1,95% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
Nota obciążeniowa nr 153/2018 z dnia 29 listopada 2018 – za miesiąc październik 2018
w wysokości 6,22% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,
W tym m
iejscu wskazać należy, że jak wynika z treści umowy nr 89/2017 została ona
zawarta na okres od 8 maja 2017 r. do 31 grudnia 2018 r. Natomiast ww. opisane dowody
–
noty obciążeniowe – były wystawiane przez Zamawiającego za okres od lipca 2017 do
października 2018 r., co miesiąc. Nie sposób nie dostrzec, że kary umowne były naliczane
Odwołującemu przez praktycznie cały czas trwania i wykonywania umowy nr 89/2017. Izba
dostrzega, że wysokość naliczanych kar umownych jest zróżnicowana i czasami można
powiedzieć iż są to „symboliczne” kary umowne. Z drugiej jednak strony nie można zignorować
faktu, że wystawiono aż 16 not obciążeniowych i były one wystawiane konsekwentnie w
sposób regularny, co miesiąc.
Z tych względów nie sposób nie zgodzić się z Zamawiającym, że doszło do wypełnienia
przesłanek, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się natomiast do dowodów wskazanych przez Odwołującego w ramach tzw.
procedury samooczyszczenia,
Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, że podjęte przez
niego działania naprawcze są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w tym, że podjął
Sygn. akt: KIO 2613/18
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania
dalszemu, niep
rawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
W celu wykazania, że zostały podjęte takie środki, Odwołujący złożył wraz z ofertą
„Plan naprawczy”. Wobec okoliczności, iż treść tego dokumentu została objęta przez
Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba odniesie się do tego dokumentu w treści
prze
dmiotowego uzasadnienia, jedynie w sposób ogólny.
„Plan naprawczy” datowany jest na grudzień 2016 roku i jest to plan mający być
zrealizowany w dłuższej perspektywie czasowej. Mając na uwadze cel jego wdrożenia, nie
sposób nie dostrzec iż jest to przede wszystkim cel związany z ekonomicznym aspektem
funkcjonowania przedsiębiorstwa, a nie związany z jakością świadczonych usług. Wdrożone
działania naprawcze miały zróżnicowany charakter, jednak nie sposób uznać, żeby były
adekwatne do zapobieżenia powstałym w związku z wykonywaniem umowy 89/2017
zdarzeniom.
Również wcześniej podjęte działania, być może odnoszące pozytywne skutki na
innych polach, w kontekście zaistniałych w tym podstępowaniu zdarzeń nie mogą zostać
uznane za wystarczające. Odnosząc się w tym miejscu do twierdzenia Odwołującego, że plan
ten powinien być oceniany na dzień jego złożenia, zwrócić uwagę należy, że choć jest to
twierdzenie słuszne, to dostrzeżenia wymaga też, że Odwołujący nie wskazał w żadnej mierze,
że plan naprawczy jakkolwiek ewoluował w związku ze zdarzeniami jakie miały miejsce na
gruncie wykonywania umowy 89/2017, a które legły u podstawy wykluczenia Odwołującego.
Nie sposób się przede wszystkim zgodzić, żeby podjęte przez Odwołującego działania
naprawcze, a wskazane przez ni
ego szczegółowo w odniesieniu do każdej z podstaw
faktycznych wykluczenia, na str. 7 i 8 odwołania, były po pierwsze działaniami adekwatnymi,
a po drugie wystarczającymi do przyjęcia, że wskazane przez Zamawiającego okoliczności nie
będą mieć więcej miejsca. Dostrzeżenia wymaga, że zdarzenia opisane przez Zamawiającego
w podstawie wykluczenia, są bardzo konkretnymi nieprawidłowościami i właściwą reakcją
Odwołującego, jeśli zależało mu na poddaniu się procedurze samooczyszczenia z
pozytywnym skutkiem, powinn
o być wykazanie się również konkretnymi działaniami
naprawczymi, dającymi podstawę uznać, że w razie uzyskania przedmiotowego zamówienia,
ryzyko zaistnienia podobnych sytuacji nie wystąpi. Powyższemu obowiązkowy Odwołujący w
ocenie składu orzekającego nie podołał.
Odnosząc się natomiast do argumentacji odwołującego, że mimo zaistniałych
nieprawidłowości Zamawiający nie zdecydował się na rozwiązanie umowy z Odwołującym,
Izba wskazuje, że rozwiązanie umowy o zmówienie nie jest przesłanką, od której uzależnia się
stoso
wanie podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 2613/18
Reasumując stwierdzić należy, że na gruncie przedmiotowej sprawy okoliczności
faktyczne powołane w informacji o wykluczeniu Odwołującego w pkt 1, 3, i 4 stanowią
zawinione po
ważne naruszenie obowiązków zawodowych, o którym mowa w treści art. 24
ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podpisując umowę 89/2017 przyjął na siebie nie tylko
standardowe obowiązki wynikające z charakteru prowadzonej działalności lecz ponadto
zdecydował się świadczyć swoje usługi w specyficznych warunkach panujących u
Zamawiającego, z czym wiąże się konieczność przestrzegania określonych zasad
bezpieczeństwa, przepisów prawa i rozkazów.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach p
ostępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2584/18, KIO 2586/18 z dnia 2019-01-24
- Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
