rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-10
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-10
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2638/18
KIO 2638/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2019 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Blue-
Box sp. z o.o. w Białymstoku
w
postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w
Lublinie SPZOZ z siedzibą w Lublinie
ołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Blue-
Box sp. z o.o. w Białymstoku
w
postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w
Lublinie SPZOZ z siedzibą w Lublinie
orzeka:
1.
uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności
modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie
zadania 1, przez:
a)
usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia nazw, znaków towarowych, patentów
lub po
chodzenia, źródła lub szczególnego procesu, o których mowa w art. 29
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, albo
b)
albo, jeżeli opisanie przedmiotu zamówienia w sposób określony w pkt 1a jest
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, przez
dopuszczenie zaoferowania
rozwiązań równoważnych i opisanie parametrów
równoważności, których wykazanie spowoduje, że zamawiający uzna
rozwiązanie równoważne,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w
Lublinie SPZOZ z siedzibą w Lublinie w części ½ i wykonawcę Blue-Box sp. z o.o.
w Białymstoku w części ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Blue-
Box sp. z o.o. w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 w
Lublinie SPZOZ z siedzibą w Lublinie na rzecz wykonawcy Blue-Box sp. z
o.o. w Białymstoku kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset
złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2638/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie SPZOZ z
siedzibą w Lublinie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
którego przedmiotem jest „zakup 2 szt. kolumn wideoskopowych-laparoskopowych z
wyposażeniem, 2 szt. aparatów do elektrochirurgii, 2 szt. aparatów do elektrochirurgii z opcją
koagulacji mono-
i bipolarnej, 1 zestawu narzędzi do operacji laparoskopowych,
histeroskopowych oraz otwartych, 1 szt. wieży histeroskopowej, 1 generatora – noża
harmonicznego, 1 szt. aparatu do fototerapii dynamicznej, 1 szt. USG, 1 szt. USG 3D, 1 szt.
USG przenośnego, 2 szt. wideokolposkopów z funkcją archiwizacji obrazu, 20 szt. łóżek
pacjenta wraz z szafkami przyłóżkowymi, 4 szt. wózków funkcyjnych: opatrunkowy, do
wożenia pacjentów siedzących, leżących, leżanki, 3 szt. foteli ginekologicznych sterowanych
elektrycznie w 3 kierunkach, 2 szt. aparatów EKG, 1 zestawu urządzeń – pomp infuzyjnych,
5 szt. systemów ogrzewania śródoperacyjnego pacjenta dla potrzeb Bloku Operacyjnego i
Kliniki Ginekologii Onkologicznej i Ginekologii oraz 3 szt. foteli ginekologicznych sterowanych
elektrycznie w 3 kierunkach dla potrzeb Kliniki Położnictwa i Patologii Ciąży w ramach
Projektu dofinansowania nr POIS.09.02.00-00-
0086/17 pn. "Doposażenie jednostek
klinicznych, zajmujących się leczeniem i diagnostyką chorób układu oddechowego, kostno-
stawowo-
mięśniowego oraz w zakresie ginekologii, położnictwa i neonatologii w SPSK Nr 1
w Lublinie
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12 grudnia 2018 r., nr 2018/S 239-545535.
W tej samej dacie zamawiający
opublikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec:
1)
czynności opisania przedmiotu zamówienia w zakresie zadania 1,
2)
czynności opisania kryteriów oceny ofert,
odwołujący wniósł 23 grudnia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 w związku z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z
podjęciem przez zamawiającego czynności do których nie był on uprawniony oraz nie
podjęciem przez niego czynności do których był on zobowiązany, w świetle przepisów
ustawy Pzp tj.:
a)
opisując w zakresie zadania nr 1 (załączniki 1A_1-4) w sposób zbyt rygorystyczny, w
stosunku do swoich zobiektywizowanych po
trzeb, wymagania techniczne odnoszące
się do przedmiotu zamówienia, a rygoryzm ten promuje produkty dystrybuowane
przez konkretne podmioty (firmy). Dotyczy pozycji gdzie w kolumnie nr 7
załączników
nr 1A_ 1-4 z
amawiający wskazuje na opis przedmiotu zamówienia pod konkretne
urządzenie konkretnego producenta dopuszczając składanie ofert „równoważnych",
b)
opisując w zakresie zadania nr 1 (załączniki nr 1 A_1-4) przedmiot zamówienia przez
wskazanie nazw, znaków towarowych lub typów produktów, norm czy certyfikatów, co
może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów, pomimo braku występowania przesłanek z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp,
tj. niemożności opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń. Dotyczy pozycji gdzie w kolumnie nr 7 załączników nr 1A_1-4 zamawiający
wskazuje na opis przedmiotu zamówienia pod konkretne urządzenie konkretnego
producenta dopuszczając składanie ofert „równoważnych”,
c)
w sposób nieuprawniony definiując w zakresie zadania nr 1 (załączniki 1A_1-4)
pojęcie „ofert równoważnej” pozornie jedynie dopuszczając rozwiązania równoważne
przez zastrzeżenie, że zapewniać one muszą uzyskanie parametrów technicznych
(wszystkich) równych lub wyższych od określonych w dokumentacji postępowania,
d)
takiego określenia punktacji dla zadania nr 1 (załączniki nr 1A_1-4) w kryterium oceny
ofert pn.: „Parametry techniczne aparatów P - 20%”, że preferuje to urządzenia
konkretnych
dystrybuto
rów/producentów
a
dyskryminuje
(w
sposób
nieproporcjonalny) in
nych mogących zaoferować urządzenia równoważne pod
względem technologicznym i funkcjonalnym do tych opisanych w SIWZ w formie
wskazania ich nazw, znaków towarowych lub typów produktów, norm czy
certyfikatów, przez co naruszone zostały zasady: uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) dokonania, w zakresie zadania Nr 1, z
ałączniki Nr 1 A_1-4, modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia przez usunięcie, nazw, znaków towarowych lub typów produktów, norm,
certyfikatów itp. wskazujących na konkretne urządzenia konkretnych producentów,
zastępując je obiektywnie niezbędnymi dla zamawiającego parametrami technicznymi
oraz normami, które nie będą odpowiadały z góry określonym produktom określonych
producentów. Dotyczy pozycji gdzie w kolumnie nr 7 załączników nr 1A_1-4 zamawiający
wskazuje
na opis przedmiotu zamówienia pod konkretne urządzenie konkretnego
producenta dopuszczając składanie ofert „równoważnych”,
b) w sytuacji gdy
jest to obiektywnie uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
z
amawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, aby podana została przez zamawiającego w zakresie treści
r
ozdziału III, pkt. 4, 5 i 6, str. 4 SIWZ oraz załączników nr 1A _1-4, zmieniona definicja
„równoważności” uwzględniająca zasadę uczciwej i efektywnej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, obejmująca jedynie taki zakres przedmiotu zamówienia do
którego odnoszą się przesłanki z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, z podaniem dopuszczalnego
maksymalnie przedziału dla konkretnych parametrów przedmiotu zamówienia i
zastrzegająca jako tożsame z referencyjnymi tylko takie parametry, które są obiektywnie
niezbędne zamawiającemu, a ich brak spowoduje, że oferowany przedmiot zamówienia
będzie mu nieprzydatny (bezużyteczny),
c) dokonania, w zakresie zadania n
r 1, załączniki Nr 1A_1-4, modyfikacji opisu zasad
punktacji/oceny w kryterium pn.: „Parametry techniczne aparatów P - 20%" w zakresie
Rozdz. XIV pkt A. d) str. 12 SIWZ oraz z
ałączników do SIWZ Nr 1A_1-4, kolumna nr 5 -
parametr oceniany, w taki sposób aby nie było to podyktowane jak obecnie tylko
preferowaniem
z
góry
wybranych
przez
siebie
urządzeń,
konkretnych
dystrybutorów/producentów lecz zobiektywizowaną kalkulacją „opłacalności” jednych
rozwiązań nad innymi przy zachowaniu zasady proporcjonalności przyznawania
konkretnej liczby punktów.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zgodnie z dyspozycją wskazaną
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, kluczow
ym dla zasad na jakich oparte winny być wszelkie
czynności zamawiającego w procedurze o zamówienie publiczne, tak aby jej przygotowanie i
przeprowadzenie stało w zgodzie z ratio legis ustawodawcy, jest zachowanie realnej
(efektywnej) a nie iluzorycznej ucz
ciwej konkurencji, rzeczywistego równego traktowania
wykonawców oraz zachowanie proporcjonalności i przejrzystości podejmowanych przez
zamawiającego czynności, gdzie ograniczenia dla potencjalnych wykonawców wynikają nie z
chęci obejścia przepisów ale zobiektywizowanych (realnych) potrzeb danego
zamawiającego. Powyższe w szczególny sposób dotyczy, tak newralgicznych dla każdej
opartej o
konkurencyjność procedury o zamówienie publiczne elementów postępowania jak
opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert.
Odwołujący argumentował, że wskazane przez ustawodawcę w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp zasady maj
ą zapobiegać stawianiu nadmiernych i nieuzasadnionych wymogów, które
utrudniałyby dostęp do zamówienia i tym samym ograniczały albo eliminowały
konkurencyjn
ość postępowania czyniąc ją pozorną i niewydolną. Jednocześnie dużą wagę
ustawodawca przykłada do przestrzegania zasady proporcjonalności, nakazującej
zamawiającemu podejmować działania i stawiać wymogi potencjalnym wykonawcom
adekwatne do przedmiotu i zak
resu zamówienia a nie jedynie matematycznie wyliczonych
wzorów.
Odwołujący wskazywał, że ustawodawca pozostawił co prawda zamawiającemu
możliwość precyzowania przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego interes ale interes
zobiektywizowany, co oznacza, że podmiot dokonujący zakupów określonego rodzaju
dostaw, usług lub robót budowlanych ma nie tylko przywilej ale bezwzględny obowiązek,
przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia czy też ustalania zasad oceny ofert
(kryteriów oceny ofert), uwzględnić generalne wymogi wynikające z przepisów ustawy Pzp
zawartych w art. 7, art., 29 ust. 1-3 czy art. 91 ust. 3.
Odwołujący podnosił, że jakkolwiek
zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tak nie
dysponuje niczym nieograniczo
nym prawem opisania przedmiotu zamówienia wedle
własnych preferencji. Po pierwsze - sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia
odpowiadać musi wymogom określonym w przepisie art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, po drugie
zaś - opis przedmiotu zamówienia nie może, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
naruszać uczciwej konkurencji, przy czym wystarczające do stwierdzenia naruszenia ww.
regulacji jest chociażby uprawdopodobnienie tej okoliczności. Wspomniany zakaz należy
rozumieć w ten sposób, że zamawiający uprawniony jest wyłącznie do takiego
scharakteryzowania przedmiotu zamówienia, które odpowiada jego rzeczywistym i
uzasadnionym potrzebom. Zamawiający, czy to w postępowaniu odwoławczym, którego
przedmiotem jest kontrola przez Izbę prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia, czy to w
postępowaniu kontrolnym, powinien być w stanie wykazać jakimi uzasadnionymi potrzebami
kierował się konstruując opis przedmiotu zamówienia w określony sposób.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wskazany
przepis służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji (a w konsekwencji - m.in.
zasady równego dostępu do zamówienia) wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie
zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli
zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt)
lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów
wskazuje na jeden konkretny produkt), a z takim właśnie zachowaniem zamawiającego w
ww.
zamówieniu przetargowym mamy do czynienia. Dotyczy to wszystkich bez wyjątku
parametrów z załączników nr 1A_1-4 gdzie sam zamawiający w rubryce nr 7 dopuszcza
rozwiązania/oferty „równoważne", mając świadomość, że opisał w tych miejscach przedmiot
zamówienia przez wskazanie na konkretny produkt/urządzenie. Z tym jednak zastrzeżeniem,
że umieszczona w SIWZ przez zamawiającego (Rozdz. III, pkt. 4,5 i 6, str. 4) definicja
„równoważności” (mająca w zamyśle wskazywać na przestrzeganie zasad udzielania
zamówień publicznych) ma jedynie pozory „konkurencyjności” i z całą pewnością
uniemożliwia złożenie „ofert równoważnych” o jakie chodzi ustawodawcy, gdyż zamawiający
w opisywanym
przypadku wymaga aby były one o takich samych lub lepszych parametrach
niż te „referencyjne”, których żąda zamawiający.
Według odwołującego tak sformułowana przez zamawiającego definicja
„równoważności”, po pierwsze każe potencjalnym wykonawcom albo poszukiwać urządzeń
tożsamych (identycznych) w zakresie prezentowanych (z tymi preferowanymi przez
z
amawiającego) cech, co choćby ze względu na ochronę patentową jest nierealne, albo
proponuje wykonawcom zaoferowanie urządzeń o klasę lub dwie wyższych gdzie efektywna
konkurencyjność w przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert,
staje się czystą abstrakcją. Zdaniem odwołującego w przypadku dopuszczenia rozwiązań
„równoważnych”, zamawiający winien sprecyzować, jakie cechy zamawianego produktu
maj
ą dla niego walor „równoważny” i które będą brane pod uwagę przy jej ocenie.
Określenie, że zamawiający „dopuszcza oferowanie rozwiązań równoważnych pod
warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych równych lub wyższych od
określonych w dokumentacji” nie spełnia przesłanek ustawowych pojęcia „równoważności” i
daje z
amawiającemu nieograniczone i arbitralne pole do oceny tej równoważności.
Według odwołującego dla zastosowania przez zamawiającego uprawnień z art. 29
us
t. 3 ustawy Pzp nie jest wystarczające wskazanie określenia „lub równoważne” w sytuacji
opisu przedmiotu zamówienia wskazującego konkretny produkt czy usługę, lecz należy
dokładnie określić, co zamawiający uznaje za rozwiązanie równoważne (np. przedział ściśle
określonych, istotnych i zobiektywizowanych parametrów, sposobu zastosowania, określoną
funkcjonalność, a wszystko to w zakresie zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego).
Niezbędne jest zatem wskazanie takich kryteriów równoważności, dzięki którym wykonawca i
zamawiający w oparciu o metodę zerojedynkową będą w stanie ocenić, czy dane
rozwiązanie spełnia istotne, zobiektywizowane i wymagane przez zamawiającego parametry,
a w konsekwencji stwierdzić, czy nosi przymiot urządzenia równoważnego. Ponadto, uznaje
się, że jeżeli zamawiający wprawdzie dopuszcza urządzenia równoważne, niemniej takie,
które jest całkowicie zgodne pod względem wszystkich parametrów i funkcjonalności z
urządzeniem określonego producenta lub określonego modelu, to mamy do czynienia
jedynie z równoważnością iluzoryczną, pozorną - takie zaś rozwiązanie jest na gruncie
przepisów ustawy Pzp niedopuszczalne.
Odwołujący argumentował, że obowiązkiem zamawiającego jest opisanie, w jaki
sposób będzie oceniał taką równoważność, gdyż wiadome jest, że produkt równoważny nie
będzie identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale ma posiadać pewne zbliżone do
niego cechy i parametry, które winien wskazać zamawiający. Z kolei wymaganie tożsamości
i identyczności z produktem o wskazanym pochodzeniu oznaczałoby, że dopuszczenie
produktu równoważnego ma charakter pozorny, a taki opis przedmiotu zamówienia może
utrudniać uczciwą konkurencję, co stanowiłoby naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał, że kryteria oceny ofert są jednym z najistotniejszych
elementów zarówno SIWZ jak i ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z brzmieniem z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp to zamawiający odpowiada za dobór kryteriów w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, który to dobór ma pozwolić zamawiającemu na dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej, optymalnej i pozwalającej na uzyskanie świadczenia
odpowiadającego zobiektywizowanym potrzebom zamawiającego. Zasadą jest, że kryteria
jakie
stosuje dany zamawiający muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne jak również nie
mogą dotyczyć właściwości wykonawcy (art. 91 ust. 3 ustawy Pzp). Z istoty kryteriów oceny
ofert wynika
więc, że mają one prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 91 ust. 1
w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp), wobec czego przyznawanie punktów w poszczególnych
kryteriach musi być wyrazem stwierdzenia konkretnej przewagi oferty najwyżej w danym
kryterium ocenionej nad pozostałymi.
Odwołujący wskazywał, że kryteria te powinny zapewniać zgodność oceny z
zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarantować, że oferty
będą oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Z powyższych cech wyprowadzić
należy bodaj najważniejszą, logicznie z nich wypływającą cechę - obiektywizm. Kryteria
bowiem muszą służyć ocenie dokonywanej wedle ustalonego, zakomunikowanego
uczestnikom postępowania wzorca i zapewniać obiektywny miernik analizowanej cechy
oferowanego przedmiotu lub usługi.
Odwołujący wskazał, że podobnie zauważył ETS w wyroku z dnia 4 grudnia 2003 r. w
sprawie C-448/01 EVN AG i Wienstrom GmbH przeciwko Republik Osterreich, gdzie
czytamy, że instytucja zamawiająca dysponuje nie tylko swobodą określania kryteriów oceny
ofert, lecz również swobodą określania ich znaczenia, pod warunkiem jednak, że wagi
przypisane poszczególnym kryteriom służą wyborowi oferty obiektywnie najkorzystniejszej w
świetle przyjętych kryteriów. A jak w świetle powyższego zachował się zamawiający
konstruując w przedmiotowym postępowaniu kryterium pn.: „Parametry techniczne aparatów
P -
20%’’? Patrząc na ujawnione, w zakresie Rozdz. XIV pkt A. d) str. 12 SIWZ oraz
załączników do 5IWZ Nr 1A_1-4, kolumna nr 5 - parametr oceniany, zasady przyznawania
punktów w tym kryterium zauważyć należy, że zamawiający preferuje z góry wybrane przez
siebie urządzenia konkretnych dystrybutorów/producentów, gdyż maksymalnie punktuje
rozwiązania technologiczne tylko im właściwe, a dyskryminuje punktowo (w sposób
nieproporcjonalny)
inne rozwiązania równoważne pod względem funkcjonalnym do tych
opisanych w SIWZ w formie wskazania ich n
azw, znaków towarowych lub typów produktów,
norm czy certyfikatów (vide załączniki do SIWZ nr 1 A_1-4), przez co naruszone zostają
zasady: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i
przejrzystości.
Zamawiający nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 9 stycznia 2019
r. godz. 10.00.
W dniu 9 stycznia 2019 r. o godzinie 11.09 złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, której nie uwzględniono, gdyż została złożona po zamknięciu rozprawy, co miało
miejsce 9 stycznia 2019 r. godz. 10.38.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), odwołanie, jak również biorąc
pod u
wagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i
rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
prz
episów Pzp. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia i kryteriów oceny ofert sporządzenie opisu czy kryteriów w taki sposób, który
narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i
uzyska
nie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia.
Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty
korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „zakup 2 szt. kolumn wideoskopowych-
laparoskopowych z wyposażeniem, 2 szt. aparatów do elektrochirurgii, 2 szt. aparatów do
elektrochirurgii z opcją koagulacji mono- i bipolarnej, 1 zestawu narzędzi do operacji
laparoskopowych, histeroskopowych oraz otwartych, 1 szt. wieży histeroskopowej, 1
generatora
– noża harmonicznego, 1 szt. aparatu do fototerapii dynamicznej, 1 szt. USG, 1
szt. USG 3D, 1 szt. USG przenośnego, 2 szt. wideokolposkopów z funkcją archiwizacji
obrazu, 20 szt. łóżek pacjenta wraz z szafkami przyłóżkowymi, 4 szt. wózków funkcyjnych:
opatrunkowy, do wożenia pacjentów siedzących, leżących, leżanki, 3 szt. foteli
ginekologicznych sterowanych elektrycznie w 3 kierunkach, 2 szt. aparatów EKG, 1 zestawu
urządzeń – pomp infuzyjnych, 5 szt. systemów ogrzewania śródoperacyjnego pacjenta dla
potrzeb Bloku Operacyjnego i Kliniki Ginekologii Onkologicznej i Ginekologii oraz 3 szt. foteli
ginekologicznych sterowanych elektrycznie w 3 kierunkach dla potrzeb Kliniki Położnictwa i
Patologii Ciąży w ramach Projektu dofinansowania nr POIS.09.02.00-00-0086/17 pn.
"Doposażenie jednostek klinicznych, zajmujących się leczeniem i diagnostyką chorób układu
oddechowego, kostno-stawowo-
mięśniowego oraz w zakresie ginekologii, położnictwa i
neonatologii w SPSK Nr 1 w Lublinie
”.
Ustalono także, że:
a) s
zczegółowy opis przedmiotu objętego zamówieniem, jego rodzaj, gabaryty,
charakterystyka, parametry technic
zne i in. niezbędne - zawiera załącznik nr 1A – 13 Ł o
„Formularza oferty – Opis Przedmiotu Zamówienia” (pkt III. 2 SIWZ),
b) p
rzedmiot zamówienia stanowi trzynaście zadań - ofert częściowych. Wykonawca może
złożyć ofertę na dowolną liczbę części (pkt III. 3 SIWZ),
c) z
amawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych (pkt III.4 SIWZ).
d) w
przypadku gdy w dokumentacji zostały wskazane nazwy, znaki towarowe lub typy
produktów, normy, certyfikaty - Zamawiający dopuszcza oferowanie rozwiązań
równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych
równych lub wyższych od określonych w dokumentacji (pkt III.5 SIWZ).
e) z
amawiający wymaga wskazania w załączniku nr 1A - 13Ł do SIWZ w kolumnie „uwagi”
pozycji, w których zastosowano rozwiązania równoważne. Wykonawca, który powołuje się
na rozwiązania równoważne w stosunku do produktów opisywanych przez
Zamawiającego, jest obowiązany wykazać w ofercie, w sposób nie budzący wątpliwości,
że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego
(zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp) (pkt III.6 SIWZ).
Ustalono ponadto, że przedmiot zamówienia w zakresie zadania nr 1 stanowi
dostawa:
1) kolumny wideoskopowo-laparoskopowej z wy
posażeniem, szt. 2, opisanej w załączniku
nr 1A_2 do SIWZ,
2)
aparatu do elektrochirurgii, szt. 2; opisanego w załączniku 1A do SIWZ,
3)
zestawu narzędzi do operacji laparoskopowych, histeroskopowych oraz otwartych, szt. 1,
opisanego w załączniku nr 1A_4 do SIWZ,
4)
wieży histeroskopowej, szt. 1, opisanej w załączniku nr 1A_3 do SIWZ,
5) generatora
– noża harmonicznego, szt. 1, opisanego w załączniku nr 1A_1 do SIWZ.
Ustalono ponadto, że w rozdziale XIV SIWZ (opis kryteriów, którymi zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i
sposobu oceny ofert
) zamawiający przewidział, że w zakresie zadania 1-13 kryteria oceny
ofert są następujące:
a)
cena oferty
– C- 60%
b)
okres gwarancji G
– 15 %
c)
termin dostawy
– T 5 %
d)
pa
rametry techniczne aparatów P – 20%
Co do kryterium „parametry techniczne aparatur P” zamawiający sprecyzował, że:
Punkty za parametry zostaną wyliczone automatycznie z następującego wzoru (oferowany
parametr należy podać w Załącznikach Nr 1A - 13Ł, do SIWZ – „Formularz oferty – Opis
przedmiotu zamówienia”):
Pn
P =
_________
x 10
Pd
gdzie:
P = punkty za parametry wyliczone dla danej oferty
Pn = suma punktów przyznanych za parametry danej ofercie
Pd
= maksymalna suma punktów przyznanych za parametry spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu
Im wyższa wartość parametru zaoferowanego przez Wykonawcę tym większa ilość punktów
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Za
częściowo zasadny uznano zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 29 ust. 3 ustawy Pzp,
przedmiotu zamówienia nie można opisywać
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Jak wynikało z żądań odwołującego, odwołujący domagał się usunięcia z opisu
przedmiotu zamówienia, w zakresie zadania nr 1, z załączników nr 1A_1-4 do SIWZ m.in.
nazw, znaków towarowych lub typów produktów, norm, certyfikatów itp. Izba stwierdziła, że
w zakresie zadania nr 1,
w załączniku 1A do SIWZ, dotyczącym aparatu do elektrochirurgii z
opcją koagulacji mono i bipolarnej zamawiający w pozycji 37 posłużył się sformułowaniem
„końcówka typu Maryland”, które może być uznane za wskazanie, odnoszące się do znaku
towarowego lub pochodzenia.
W zakresie zadania nr 1, w
załączniku nr 1A_1 do SIWZ, dotyczącym generatora –
noża harmonicznego nie stwierdzono, aby zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał
posłużyć się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem.
W zakresie zadania 1, w
załączniku nr 1A_2 do SIWZ, dotyczącym kolumny
wideoskopowej-
laparoskopowej z wyposażeniem stwierdzono, że zamawiający w pozycji
139 posłużył się sformułowaniem „Sterrad NX”, które może być uznane za wskazanie
odnoszące się do znaku towarowego, patentu czy pochodzenia.
W zakresie zadania nr 1, w
załączniku nr 1A_3 do SIWZ, dotyczącym wieży
histeroskopowej nie stwierdz
ono, aby zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał
posłużyć się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem.
Wreszcie w zakresie zadania 1, w
załączniku nr 1A_4 do SIWZ, dotyczącym zestawu
narzędzi do operacji laparoskopowych, histeroskopowych oraz otwartych stwierdzono, że
zamawiający opisując przedmiot zamówienia w szeregu pozycjach, posłużył się przykładowo
określeniami m.in. „typ mayo”, typ metzenbaum”, „typ bozemann”, typ „balfour”, „typ
Schoeder
”, „typ doyen”, „typ kocher”, „typ deschamps”, „typ Forster-ballengre”, typ allis,
„Kallmorgen”, typ Manhes, typ Halsted-Mosquito” itp. Powyższa technika opisu mogła
wskazywać na posłużenie się znakami towarowymi, patentami lub pochodzeniem.
Z uwagi na zastosowany przez siebie
w załączniku 1A, 1A_2 i 1A_4 do SIWZ sposób
opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający zobowiązany był wykazać, że taka technika była
uzasadniona specyfik
ą przedmiotu zamówienia, a zamawiający nie mógł opisać przedmiotu
zamówienia na pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą
wyrazy
„lub równoważny”. Izba stwierdziła, że zamawiający w toku postępowania
odwoławczego nie udowodnił, że taka technika była uzasadniona specyfiką przedmiotu
zamówienia, a zamawiający nie mógł opisać przedmiotu zamówienia na pomocą
d
ostatecznie dokładnych określeń.
W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający w postanowieniach SIWZ dopuścił
wprawdzie
składanie ofert równoważnych w przypadku gdy w dokumentacji zostały
wskazane nazwy, znaki towarowe lub typy produktów, normy, certyfikaty. Jednakże
jednocześnie zamawiający doprecyzował, że dopuszcza oferowanie rozwiązań
równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych równych
lub wyższych od określonych w dokumentacji (pkt III. 5 SIWZ). Jak jednak słusznie wskazał
odwołujący takie określenie warunków, pod jakimi można zaoferować rozwiązanie
równoważne, jest niewystarczające, gdyż faktycznie uniemożliwia zaoferowanie
jakiegokolwiek
rozwiązania równoważnego. Podkreślenia wymaga, że rozwiązanie
równoważne nie musi być rozwiązaniem identycznym z rozwiązaniem referencyjnym.
Dostrzec należy, że co do zasady urządzenia referencyjne składają się z całego
konglomeratu
cech technicznych, z których niektóre mają charakter kluczowy, inne zaś są
pozbawione
większego znaczenia. Konieczność aby wszystkie bez wyjątku parametry
techniczne były równe lub lepsze jest niewykonalne i wymusza na wykonawcach obowiązek
zaoferowania
wyłącznie rozwiązania referencyjnego, czyniąc dopuszczenie równoważności
pozornym. Nawet bowiem
urządzenie o klasę wyższe od referencyjnego może zawierać jakiś
nieistotny
parametr techniczny, który będzie gorszy od parametrów rozwiązania
referencyjnego, co może skutkować ryzykiem odrzucenia takiej oferty. Ponadto taki zapis
zastrzega dla zamawiającego możliwość dowolnej oceny ofert, gdyż dopiero w trakcie ich
badania
wykonawcy mogą dowiedzieć się, które de facto parametry techniczne są dla
zamawiającego istotne, a które nie. Z orzecznictwa Izby wynika, że w takich przypadkach jak
opisane
powyżej, zamawiający ma obowiązek opisać w SIWZ parametry (przedział
parametrów), których spełnienie spowoduje, że rozwiązanie równoważne zostanie uznane
(
tzw. „parametry równoważności). Zamawiający, dopuszczając równoważność produktów,
winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny
spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Wymogi co do równoważności produktów winny
być podane w sposób przejrzysty i jasny, tak, aby z jednej strony Zamawiający mógł w
sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z
drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym
mieli jasność co do oczekiwań Zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech
charakteryzujących przedmiot zamówienia. (por. wyrok KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn.
akt KIO 641/17).
Ponieważ w zakresie ww. pozycji formularzy cenowych nr 1A, 1A_2 i 1A_4 do SIWZ
dla zadania nr 1 z
amawiający uchybił swym obowiązkom, Izba nakazała zamawiającemu
dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia, przez:
a)
usunięcie nazw, znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, o których mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, albo
b)
jeżeli opisanie przedmiotu zamówienia w sposób określony w pkt a jest uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia
za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, przez dopuszczenie zaoferowania
rozwiązań równoważnych i opisanie parametrów równoważności, których wykazanie
spowoduje, że zamawiający uzna rozwiązanie równoważne.
W dalszej
kolejności Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
okaz
ał się chybiony w zakresie pozostałych pozycji formularzy cenowych, stanowiących
załączniki nr 1A_1-4 do SIWZ.
Stwierdzono
, że w pozostałych pozycjach formularzy nr 1A_1-4 do SIWZ
za
mawiający nie posłużył się znakami towarowymi, patentami, pochodzeniem, źródłem lub
szczeg
ólnym procesem, o których mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Literalna analiza
pozost
ałych pozycji formularzy cenowych prowadziła do wniosku, że w pozycjach tych
zamawia
jący opisywał przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych urządzeń.
Wzięto pod uwagę, że odwołujący nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie wskazał w
odwołaniu, że cechy te lub ich zbiór miałyby świadczyć o odwołaniu się do jakiegoś znaku
towarowego, patentu, źródła lub konkretnego procesu. W szczególności nie wskazano Izbie
o jaki znak towarowy, patent, pochodzenie
, źródło lub proces może chodzić ani jakiego
miałoby to dotyczyć produktu (grupy produktów), producenta czy technologii. Wreszcie na
poparcie swych twierdze
ń odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu. Stanowisko
odwołującego pozostało bowiem całkowicie gołosłowne. Nie przedstawiono Izbie np. kart
katalogowych produktów, informacji o konkretnym patencie itp.
Wobec po
wyższego zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp w ww. zakresie
uznano za chybiony.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Stosownie do przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp p
rzedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Odwołujący w odwołaniu podniósł, że szczegółowy opis parametrów, jakimi
zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie zadania nr 1 (załączniki 1A_1-4 do
SIWZ) wskazuje na jeden, konkretny produkt.
Podniósł, że dotyczy to wszystkich bez wyjątku
parametrów z załączników nr 1A_1-4 do SIWZ.
Tak
sformułowany zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Na uwagę zasługiwał fakt,
że odwołujący w odwołaniu, ani nawet w trakcie rozprawy nie wskazał, które konkretne
cechy techniczne (parametry), jakimi zama
wiający opisał przedmiot zamówienia dla zadania
nr 1
, wskazują na jakiś konkretny produkt. Co istotne, nie wskazał także jaki jest to produkt.
Dostrzeżenia wymagało przy tym, że przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1 nie była
dostawa jednego produktu, lecz co najmniej kilku grup
urządzeń. Ponadto, nawet gdyby
odwołujący w odwołaniu sprostał wymogowi wskazania, na jaki konkretnie produkt mają
wskazyw
ać cechy techniczne opisane w SIWZ, to nie sprostał obowiązkowi udowodnienia,
że rzeczywiście z taką sytuacją mamy do czynienia. Ciężar dowodu spoczywał w tym
zakresie na
odwołującym, zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. To
wykonawca ten bowiem wywodził z ww. faktów korzystne dla siebie skutki prawne w postaci
konieczności dokonania modyfikacji postanowień SIWZ.
Odwołujący dopiero w trakcie rozprawy podniósł, powołując się na parametr opisany
w pkt 148 załącznika nr 1A_2 do SIWZ, że przykładowo zamawiający wymagał zaoferowania
urządzenia o charakterze zintegrowanym, w sytuacji gdy na rynku istnieją urządzenia, które
zapewniają oczekiwane przez zamawiającego funkcjonalności, lecz odrębnie. Tak
sformułowany zarzut odwołującego okazał się spóźniony. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Wyjaśnienia wymaga, że za zarzut w orzecznictwie Izby i Sądów uznaje się przywołane w
od
wołaniu konkretne okoliczności faktyczne, które mają świadczyć o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przywołanie nowych okoliczności faktycznych, nawet
wypełniających dyspozycje tego samego przepisu, uznaje się za nowy zarzut. Jak wskazano
przykładowo w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w
spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to sk
ład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.
”. Niezależnie zaś od powyższego stwierdzono, że odwołujący w dalszym ciągu nie
wskazał, na jakie urządzenie miało wskazywać kwestionowane na rozprawie postanowienie,
ani ja
kie urządzenia zapis ten wykluczał. Wreszcie stanowisko odwołującego nie zostało
poparte jakimkolwiek dowodem.
W tej sytuacji, w
obec ogólnikowości zarzutów i żądań oraz bierności dowodowej
odwołującego, zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp należało uznać za bezzasadny.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 91 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do
po
wołanego przez odwołującego przepisu, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej
lub finansowej.
W
odwołaniu odwołujący podniósł, że zamawiający konstruując w postępowaniu o
zamówienie publiczne kryterium pn.: „parametry techniczne aparatów P - 20%” miał
preferować z góry wybrane urządzenia konkretnych dystrybutorów/producentów przez
punktowanie rozwiązań technologicznych tylko im właściwych. Argumentował, że tym
samym zamawiający miał dyskryminować inne rozwiązania równoważne pod względem
funkcjonalnym do tych opisanych w SIWZ.
Tak opisany zarzut nie
znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie
faktycznym sprawy.
W pierwszej
kolejności należało podkreślić, że odwołujący sformułował zarzut w
s
posób lakoniczny i bardzo ogólny. Podniósł, że kwestionuje kryterium „parametry
techniczne
aparatów – P” jednakże nie wskazał, które konkretnie parametry oceniane miały
naruszać zasady formułowania kryteriów oceny ofert. Dostrzeżenia wymagało, że
zamawiający doprecyzował parametry oceniane w załącznikach nr 1A_1-4 do SIWZ. Co
istotne, w
załącznikach tych, co do każdej z 5 grup oferowanych urządzeń, zamawiający
przewidział klika lub nawet kilkanaście parametrów ocenianych. Wobec ogólnikowości
zarzutu
nie wiadomo było, które konkretnie parametry odwołujący kwestionuje i dlaczego.
W dalszej
kolejności podkreślenia wymagało, że odwołujący nawet nie wskazał, jakie
konkretnie urządzenia miały być rzekomo preferowane przez sporne kryteria oceny ofert. Nie
wymienił choćby ich nazwy ani nawet producenta. Wreszcie odwołujący nie udowodnił, że
rzeczywiście kryteria preferują te właśnie produkty, gdyż na poparcie swych twierdzeń nie
przedstawił żadnych dowodów. Odwołujący nie przedstawił tez żadnych dowodów na
okoliczność, czy, a jeżeli tak to jakie produkty są dyskryminowane przez parametry
oceniane.
Zgodnie zaś z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne.
W tej sytuacji, w
obec ogólnikowości zarzutów i żądań oraz bierności dowodowej
odwołującego, zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących opis kryteriów oceny
ofert
okazały się bezzasadne.
Przy wyrokowaniu
pominięto treść odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z 8
stycznia 2019 r. Wzięto pod uwagę, że ww. pismo zamawiający przesłał do Krajowej izby
Odwoławczej za pośrednictwem poczty elektronicznej dopiero 9 stycznia 2019 r. o godzinie
11.09. Tymczasem, jak wynika z
protokołu rozprawy, rozprawa przed Izbą została zamknięta
9 stycznia 2019 r. o godzinie 10.38.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. Stwierdzone przez Izbę naruszenie
przepisów regulujących opis przedmiotu zamówienia może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Wadliwy opis może bowiem uniemożliwić lub utrudnić wykonawcom składanie
konkurencyjnych ofert w postępowaniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności
modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie zadania 1,
w sposób wskazany w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem
zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
15.000
zł tytułem wpisu od odwołania tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości
7.5
00 zł (15.000,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na
rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł (15.000,00 – 7.500,00), stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności
modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie
zadania 1, przez:
a)
usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia nazw, znaków towarowych, patentów
lub po
chodzenia, źródła lub szczególnego procesu, o których mowa w art. 29
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, albo
b)
albo, jeżeli opisanie przedmiotu zamówienia w sposób określony w pkt 1a jest
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, przez
dopuszczenie zaoferowania
rozwiązań równoważnych i opisanie parametrów
równoważności, których wykazanie spowoduje, że zamawiający uzna
rozwiązanie równoważne,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w
Lublinie SPZOZ z siedzibą w Lublinie w części ½ i wykonawcę Blue-Box sp. z o.o.
w Białymstoku w części ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Blue-
Box sp. z o.o. w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 w
Lublinie SPZOZ z siedzibą w Lublinie na rzecz wykonawcy Blue-Box sp. z
o.o. w Białymstoku kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset
złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2638/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie SPZOZ z
siedzibą w Lublinie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
którego przedmiotem jest „zakup 2 szt. kolumn wideoskopowych-laparoskopowych z
wyposażeniem, 2 szt. aparatów do elektrochirurgii, 2 szt. aparatów do elektrochirurgii z opcją
koagulacji mono-
i bipolarnej, 1 zestawu narzędzi do operacji laparoskopowych,
histeroskopowych oraz otwartych, 1 szt. wieży histeroskopowej, 1 generatora – noża
harmonicznego, 1 szt. aparatu do fototerapii dynamicznej, 1 szt. USG, 1 szt. USG 3D, 1 szt.
USG przenośnego, 2 szt. wideokolposkopów z funkcją archiwizacji obrazu, 20 szt. łóżek
pacjenta wraz z szafkami przyłóżkowymi, 4 szt. wózków funkcyjnych: opatrunkowy, do
wożenia pacjentów siedzących, leżących, leżanki, 3 szt. foteli ginekologicznych sterowanych
elektrycznie w 3 kierunkach, 2 szt. aparatów EKG, 1 zestawu urządzeń – pomp infuzyjnych,
5 szt. systemów ogrzewania śródoperacyjnego pacjenta dla potrzeb Bloku Operacyjnego i
Kliniki Ginekologii Onkologicznej i Ginekologii oraz 3 szt. foteli ginekologicznych sterowanych
elektrycznie w 3 kierunkach dla potrzeb Kliniki Położnictwa i Patologii Ciąży w ramach
Projektu dofinansowania nr POIS.09.02.00-00-
0086/17 pn. "Doposażenie jednostek
klinicznych, zajmujących się leczeniem i diagnostyką chorób układu oddechowego, kostno-
stawowo-
mięśniowego oraz w zakresie ginekologii, położnictwa i neonatologii w SPSK Nr 1
w Lublinie
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12 grudnia 2018 r., nr 2018/S 239-545535.
W tej samej dacie zamawiający
opublikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec:
1)
czynności opisania przedmiotu zamówienia w zakresie zadania 1,
2)
czynności opisania kryteriów oceny ofert,
odwołujący wniósł 23 grudnia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 w związku z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z
podjęciem przez zamawiającego czynności do których nie był on uprawniony oraz nie
podjęciem przez niego czynności do których był on zobowiązany, w świetle przepisów
ustawy Pzp tj.:
a)
opisując w zakresie zadania nr 1 (załączniki 1A_1-4) w sposób zbyt rygorystyczny, w
stosunku do swoich zobiektywizowanych po
trzeb, wymagania techniczne odnoszące
się do przedmiotu zamówienia, a rygoryzm ten promuje produkty dystrybuowane
przez konkretne podmioty (firmy). Dotyczy pozycji gdzie w kolumnie nr 7
załączników
nr 1A_ 1-4 z
amawiający wskazuje na opis przedmiotu zamówienia pod konkretne
urządzenie konkretnego producenta dopuszczając składanie ofert „równoważnych",
b)
opisując w zakresie zadania nr 1 (załączniki nr 1 A_1-4) przedmiot zamówienia przez
wskazanie nazw, znaków towarowych lub typów produktów, norm czy certyfikatów, co
może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów, pomimo braku występowania przesłanek z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp,
tj. niemożności opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń. Dotyczy pozycji gdzie w kolumnie nr 7 załączników nr 1A_1-4 zamawiający
wskazuje na opis przedmiotu zamówienia pod konkretne urządzenie konkretnego
producenta dopuszczając składanie ofert „równoważnych”,
c)
w sposób nieuprawniony definiując w zakresie zadania nr 1 (załączniki 1A_1-4)
pojęcie „ofert równoważnej” pozornie jedynie dopuszczając rozwiązania równoważne
przez zastrzeżenie, że zapewniać one muszą uzyskanie parametrów technicznych
(wszystkich) równych lub wyższych od określonych w dokumentacji postępowania,
d)
takiego określenia punktacji dla zadania nr 1 (załączniki nr 1A_1-4) w kryterium oceny
ofert pn.: „Parametry techniczne aparatów P - 20%”, że preferuje to urządzenia
konkretnych
dystrybuto
rów/producentów
a
dyskryminuje
(w
sposób
nieproporcjonalny) in
nych mogących zaoferować urządzenia równoważne pod
względem technologicznym i funkcjonalnym do tych opisanych w SIWZ w formie
wskazania ich nazw, znaków towarowych lub typów produktów, norm czy
certyfikatów, przez co naruszone zostały zasady: uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) dokonania, w zakresie zadania Nr 1, z
ałączniki Nr 1 A_1-4, modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia przez usunięcie, nazw, znaków towarowych lub typów produktów, norm,
certyfikatów itp. wskazujących na konkretne urządzenia konkretnych producentów,
zastępując je obiektywnie niezbędnymi dla zamawiającego parametrami technicznymi
oraz normami, które nie będą odpowiadały z góry określonym produktom określonych
producentów. Dotyczy pozycji gdzie w kolumnie nr 7 załączników nr 1A_1-4 zamawiający
wskazuje
na opis przedmiotu zamówienia pod konkretne urządzenie konkretnego
producenta dopuszczając składanie ofert „równoważnych”,
b) w sytuacji gdy
jest to obiektywnie uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
z
amawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, aby podana została przez zamawiającego w zakresie treści
r
ozdziału III, pkt. 4, 5 i 6, str. 4 SIWZ oraz załączników nr 1A _1-4, zmieniona definicja
„równoważności” uwzględniająca zasadę uczciwej i efektywnej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, obejmująca jedynie taki zakres przedmiotu zamówienia do
którego odnoszą się przesłanki z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, z podaniem dopuszczalnego
maksymalnie przedziału dla konkretnych parametrów przedmiotu zamówienia i
zastrzegająca jako tożsame z referencyjnymi tylko takie parametry, które są obiektywnie
niezbędne zamawiającemu, a ich brak spowoduje, że oferowany przedmiot zamówienia
będzie mu nieprzydatny (bezużyteczny),
c) dokonania, w zakresie zadania n
r 1, załączniki Nr 1A_1-4, modyfikacji opisu zasad
punktacji/oceny w kryterium pn.: „Parametry techniczne aparatów P - 20%" w zakresie
Rozdz. XIV pkt A. d) str. 12 SIWZ oraz z
ałączników do SIWZ Nr 1A_1-4, kolumna nr 5 -
parametr oceniany, w taki sposób aby nie było to podyktowane jak obecnie tylko
preferowaniem
z
góry
wybranych
przez
siebie
urządzeń,
konkretnych
dystrybutorów/producentów lecz zobiektywizowaną kalkulacją „opłacalności” jednych
rozwiązań nad innymi przy zachowaniu zasady proporcjonalności przyznawania
konkretnej liczby punktów.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zgodnie z dyspozycją wskazaną
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, kluczow
ym dla zasad na jakich oparte winny być wszelkie
czynności zamawiającego w procedurze o zamówienie publiczne, tak aby jej przygotowanie i
przeprowadzenie stało w zgodzie z ratio legis ustawodawcy, jest zachowanie realnej
(efektywnej) a nie iluzorycznej ucz
ciwej konkurencji, rzeczywistego równego traktowania
wykonawców oraz zachowanie proporcjonalności i przejrzystości podejmowanych przez
zamawiającego czynności, gdzie ograniczenia dla potencjalnych wykonawców wynikają nie z
chęci obejścia przepisów ale zobiektywizowanych (realnych) potrzeb danego
zamawiającego. Powyższe w szczególny sposób dotyczy, tak newralgicznych dla każdej
opartej o
konkurencyjność procedury o zamówienie publiczne elementów postępowania jak
opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert.
Odwołujący argumentował, że wskazane przez ustawodawcę w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp zasady maj
ą zapobiegać stawianiu nadmiernych i nieuzasadnionych wymogów, które
utrudniałyby dostęp do zamówienia i tym samym ograniczały albo eliminowały
konkurencyjn
ość postępowania czyniąc ją pozorną i niewydolną. Jednocześnie dużą wagę
ustawodawca przykłada do przestrzegania zasady proporcjonalności, nakazującej
zamawiającemu podejmować działania i stawiać wymogi potencjalnym wykonawcom
adekwatne do przedmiotu i zak
resu zamówienia a nie jedynie matematycznie wyliczonych
wzorów.
Odwołujący wskazywał, że ustawodawca pozostawił co prawda zamawiającemu
możliwość precyzowania przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego interes ale interes
zobiektywizowany, co oznacza, że podmiot dokonujący zakupów określonego rodzaju
dostaw, usług lub robót budowlanych ma nie tylko przywilej ale bezwzględny obowiązek,
przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia czy też ustalania zasad oceny ofert
(kryteriów oceny ofert), uwzględnić generalne wymogi wynikające z przepisów ustawy Pzp
zawartych w art. 7, art., 29 ust. 1-3 czy art. 91 ust. 3.
Odwołujący podnosił, że jakkolwiek
zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tak nie
dysponuje niczym nieograniczo
nym prawem opisania przedmiotu zamówienia wedle
własnych preferencji. Po pierwsze - sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia
odpowiadać musi wymogom określonym w przepisie art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, po drugie
zaś - opis przedmiotu zamówienia nie może, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
naruszać uczciwej konkurencji, przy czym wystarczające do stwierdzenia naruszenia ww.
regulacji jest chociażby uprawdopodobnienie tej okoliczności. Wspomniany zakaz należy
rozumieć w ten sposób, że zamawiający uprawniony jest wyłącznie do takiego
scharakteryzowania przedmiotu zamówienia, które odpowiada jego rzeczywistym i
uzasadnionym potrzebom. Zamawiający, czy to w postępowaniu odwoławczym, którego
przedmiotem jest kontrola przez Izbę prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia, czy to w
postępowaniu kontrolnym, powinien być w stanie wykazać jakimi uzasadnionymi potrzebami
kierował się konstruując opis przedmiotu zamówienia w określony sposób.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wskazany
przepis służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji (a w konsekwencji - m.in.
zasady równego dostępu do zamówienia) wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie
zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli
zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt)
lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów
wskazuje na jeden konkretny produkt), a z takim właśnie zachowaniem zamawiającego w
ww.
zamówieniu przetargowym mamy do czynienia. Dotyczy to wszystkich bez wyjątku
parametrów z załączników nr 1A_1-4 gdzie sam zamawiający w rubryce nr 7 dopuszcza
rozwiązania/oferty „równoważne", mając świadomość, że opisał w tych miejscach przedmiot
zamówienia przez wskazanie na konkretny produkt/urządzenie. Z tym jednak zastrzeżeniem,
że umieszczona w SIWZ przez zamawiającego (Rozdz. III, pkt. 4,5 i 6, str. 4) definicja
„równoważności” (mająca w zamyśle wskazywać na przestrzeganie zasad udzielania
zamówień publicznych) ma jedynie pozory „konkurencyjności” i z całą pewnością
uniemożliwia złożenie „ofert równoważnych” o jakie chodzi ustawodawcy, gdyż zamawiający
w opisywanym
przypadku wymaga aby były one o takich samych lub lepszych parametrach
niż te „referencyjne”, których żąda zamawiający.
Według odwołującego tak sformułowana przez zamawiającego definicja
„równoważności”, po pierwsze każe potencjalnym wykonawcom albo poszukiwać urządzeń
tożsamych (identycznych) w zakresie prezentowanych (z tymi preferowanymi przez
z
amawiającego) cech, co choćby ze względu na ochronę patentową jest nierealne, albo
proponuje wykonawcom zaoferowanie urządzeń o klasę lub dwie wyższych gdzie efektywna
konkurencyjność w przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert,
staje się czystą abstrakcją. Zdaniem odwołującego w przypadku dopuszczenia rozwiązań
„równoważnych”, zamawiający winien sprecyzować, jakie cechy zamawianego produktu
maj
ą dla niego walor „równoważny” i które będą brane pod uwagę przy jej ocenie.
Określenie, że zamawiający „dopuszcza oferowanie rozwiązań równoważnych pod
warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych równych lub wyższych od
określonych w dokumentacji” nie spełnia przesłanek ustawowych pojęcia „równoważności” i
daje z
amawiającemu nieograniczone i arbitralne pole do oceny tej równoważności.
Według odwołującego dla zastosowania przez zamawiającego uprawnień z art. 29
us
t. 3 ustawy Pzp nie jest wystarczające wskazanie określenia „lub równoważne” w sytuacji
opisu przedmiotu zamówienia wskazującego konkretny produkt czy usługę, lecz należy
dokładnie określić, co zamawiający uznaje za rozwiązanie równoważne (np. przedział ściśle
określonych, istotnych i zobiektywizowanych parametrów, sposobu zastosowania, określoną
funkcjonalność, a wszystko to w zakresie zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego).
Niezbędne jest zatem wskazanie takich kryteriów równoważności, dzięki którym wykonawca i
zamawiający w oparciu o metodę zerojedynkową będą w stanie ocenić, czy dane
rozwiązanie spełnia istotne, zobiektywizowane i wymagane przez zamawiającego parametry,
a w konsekwencji stwierdzić, czy nosi przymiot urządzenia równoważnego. Ponadto, uznaje
się, że jeżeli zamawiający wprawdzie dopuszcza urządzenia równoważne, niemniej takie,
które jest całkowicie zgodne pod względem wszystkich parametrów i funkcjonalności z
urządzeniem określonego producenta lub określonego modelu, to mamy do czynienia
jedynie z równoważnością iluzoryczną, pozorną - takie zaś rozwiązanie jest na gruncie
przepisów ustawy Pzp niedopuszczalne.
Odwołujący argumentował, że obowiązkiem zamawiającego jest opisanie, w jaki
sposób będzie oceniał taką równoważność, gdyż wiadome jest, że produkt równoważny nie
będzie identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale ma posiadać pewne zbliżone do
niego cechy i parametry, które winien wskazać zamawiający. Z kolei wymaganie tożsamości
i identyczności z produktem o wskazanym pochodzeniu oznaczałoby, że dopuszczenie
produktu równoważnego ma charakter pozorny, a taki opis przedmiotu zamówienia może
utrudniać uczciwą konkurencję, co stanowiłoby naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał, że kryteria oceny ofert są jednym z najistotniejszych
elementów zarówno SIWZ jak i ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z brzmieniem z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp to zamawiający odpowiada za dobór kryteriów w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, który to dobór ma pozwolić zamawiającemu na dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej, optymalnej i pozwalającej na uzyskanie świadczenia
odpowiadającego zobiektywizowanym potrzebom zamawiającego. Zasadą jest, że kryteria
jakie
stosuje dany zamawiający muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne jak również nie
mogą dotyczyć właściwości wykonawcy (art. 91 ust. 3 ustawy Pzp). Z istoty kryteriów oceny
ofert wynika
więc, że mają one prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 91 ust. 1
w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp), wobec czego przyznawanie punktów w poszczególnych
kryteriach musi być wyrazem stwierdzenia konkretnej przewagi oferty najwyżej w danym
kryterium ocenionej nad pozostałymi.
Odwołujący wskazywał, że kryteria te powinny zapewniać zgodność oceny z
zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarantować, że oferty
będą oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Z powyższych cech wyprowadzić
należy bodaj najważniejszą, logicznie z nich wypływającą cechę - obiektywizm. Kryteria
bowiem muszą służyć ocenie dokonywanej wedle ustalonego, zakomunikowanego
uczestnikom postępowania wzorca i zapewniać obiektywny miernik analizowanej cechy
oferowanego przedmiotu lub usługi.
Odwołujący wskazał, że podobnie zauważył ETS w wyroku z dnia 4 grudnia 2003 r. w
sprawie C-448/01 EVN AG i Wienstrom GmbH przeciwko Republik Osterreich, gdzie
czytamy, że instytucja zamawiająca dysponuje nie tylko swobodą określania kryteriów oceny
ofert, lecz również swobodą określania ich znaczenia, pod warunkiem jednak, że wagi
przypisane poszczególnym kryteriom służą wyborowi oferty obiektywnie najkorzystniejszej w
świetle przyjętych kryteriów. A jak w świetle powyższego zachował się zamawiający
konstruując w przedmiotowym postępowaniu kryterium pn.: „Parametry techniczne aparatów
P -
20%’’? Patrząc na ujawnione, w zakresie Rozdz. XIV pkt A. d) str. 12 SIWZ oraz
załączników do 5IWZ Nr 1A_1-4, kolumna nr 5 - parametr oceniany, zasady przyznawania
punktów w tym kryterium zauważyć należy, że zamawiający preferuje z góry wybrane przez
siebie urządzenia konkretnych dystrybutorów/producentów, gdyż maksymalnie punktuje
rozwiązania technologiczne tylko im właściwe, a dyskryminuje punktowo (w sposób
nieproporcjonalny)
inne rozwiązania równoważne pod względem funkcjonalnym do tych
opisanych w SIWZ w formie wskazania ich n
azw, znaków towarowych lub typów produktów,
norm czy certyfikatów (vide załączniki do SIWZ nr 1 A_1-4), przez co naruszone zostają
zasady: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i
przejrzystości.
Zamawiający nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 9 stycznia 2019
r. godz. 10.00.
W dniu 9 stycznia 2019 r. o godzinie 11.09 złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, której nie uwzględniono, gdyż została złożona po zamknięciu rozprawy, co miało
miejsce 9 stycznia 2019 r. godz. 10.38.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), odwołanie, jak również biorąc
pod u
wagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i
rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
prz
episów Pzp. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia i kryteriów oceny ofert sporządzenie opisu czy kryteriów w taki sposób, który
narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i
uzyska
nie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia.
Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty
korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „zakup 2 szt. kolumn wideoskopowych-
laparoskopowych z wyposażeniem, 2 szt. aparatów do elektrochirurgii, 2 szt. aparatów do
elektrochirurgii z opcją koagulacji mono- i bipolarnej, 1 zestawu narzędzi do operacji
laparoskopowych, histeroskopowych oraz otwartych, 1 szt. wieży histeroskopowej, 1
generatora
– noża harmonicznego, 1 szt. aparatu do fototerapii dynamicznej, 1 szt. USG, 1
szt. USG 3D, 1 szt. USG przenośnego, 2 szt. wideokolposkopów z funkcją archiwizacji
obrazu, 20 szt. łóżek pacjenta wraz z szafkami przyłóżkowymi, 4 szt. wózków funkcyjnych:
opatrunkowy, do wożenia pacjentów siedzących, leżących, leżanki, 3 szt. foteli
ginekologicznych sterowanych elektrycznie w 3 kierunkach, 2 szt. aparatów EKG, 1 zestawu
urządzeń – pomp infuzyjnych, 5 szt. systemów ogrzewania śródoperacyjnego pacjenta dla
potrzeb Bloku Operacyjnego i Kliniki Ginekologii Onkologicznej i Ginekologii oraz 3 szt. foteli
ginekologicznych sterowanych elektrycznie w 3 kierunkach dla potrzeb Kliniki Położnictwa i
Patologii Ciąży w ramach Projektu dofinansowania nr POIS.09.02.00-00-0086/17 pn.
"Doposażenie jednostek klinicznych, zajmujących się leczeniem i diagnostyką chorób układu
oddechowego, kostno-stawowo-
mięśniowego oraz w zakresie ginekologii, położnictwa i
neonatologii w SPSK Nr 1 w Lublinie
”.
Ustalono także, że:
a) s
zczegółowy opis przedmiotu objętego zamówieniem, jego rodzaj, gabaryty,
charakterystyka, parametry technic
zne i in. niezbędne - zawiera załącznik nr 1A – 13 Ł o
„Formularza oferty – Opis Przedmiotu Zamówienia” (pkt III. 2 SIWZ),
b) p
rzedmiot zamówienia stanowi trzynaście zadań - ofert częściowych. Wykonawca może
złożyć ofertę na dowolną liczbę części (pkt III. 3 SIWZ),
c) z
amawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych (pkt III.4 SIWZ).
d) w
przypadku gdy w dokumentacji zostały wskazane nazwy, znaki towarowe lub typy
produktów, normy, certyfikaty - Zamawiający dopuszcza oferowanie rozwiązań
równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych
równych lub wyższych od określonych w dokumentacji (pkt III.5 SIWZ).
e) z
amawiający wymaga wskazania w załączniku nr 1A - 13Ł do SIWZ w kolumnie „uwagi”
pozycji, w których zastosowano rozwiązania równoważne. Wykonawca, który powołuje się
na rozwiązania równoważne w stosunku do produktów opisywanych przez
Zamawiającego, jest obowiązany wykazać w ofercie, w sposób nie budzący wątpliwości,
że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego
(zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp) (pkt III.6 SIWZ).
Ustalono ponadto, że przedmiot zamówienia w zakresie zadania nr 1 stanowi
dostawa:
1) kolumny wideoskopowo-laparoskopowej z wy
posażeniem, szt. 2, opisanej w załączniku
nr 1A_2 do SIWZ,
2)
aparatu do elektrochirurgii, szt. 2; opisanego w załączniku 1A do SIWZ,
3)
zestawu narzędzi do operacji laparoskopowych, histeroskopowych oraz otwartych, szt. 1,
opisanego w załączniku nr 1A_4 do SIWZ,
4)
wieży histeroskopowej, szt. 1, opisanej w załączniku nr 1A_3 do SIWZ,
5) generatora
– noża harmonicznego, szt. 1, opisanego w załączniku nr 1A_1 do SIWZ.
Ustalono ponadto, że w rozdziale XIV SIWZ (opis kryteriów, którymi zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i
sposobu oceny ofert
) zamawiający przewidział, że w zakresie zadania 1-13 kryteria oceny
ofert są następujące:
a)
cena oferty
– C- 60%
b)
okres gwarancji G
– 15 %
c)
termin dostawy
– T 5 %
d)
pa
rametry techniczne aparatów P – 20%
Co do kryterium „parametry techniczne aparatur P” zamawiający sprecyzował, że:
Punkty za parametry zostaną wyliczone automatycznie z następującego wzoru (oferowany
parametr należy podać w Załącznikach Nr 1A - 13Ł, do SIWZ – „Formularz oferty – Opis
przedmiotu zamówienia”):
Pn
P =
_________
x 10
Pd
gdzie:
P = punkty za parametry wyliczone dla danej oferty
Pn = suma punktów przyznanych za parametry danej ofercie
Pd
= maksymalna suma punktów przyznanych za parametry spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu
Im wyższa wartość parametru zaoferowanego przez Wykonawcę tym większa ilość punktów
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Za
częściowo zasadny uznano zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 29 ust. 3 ustawy Pzp,
przedmiotu zamówienia nie można opisywać
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Jak wynikało z żądań odwołującego, odwołujący domagał się usunięcia z opisu
przedmiotu zamówienia, w zakresie zadania nr 1, z załączników nr 1A_1-4 do SIWZ m.in.
nazw, znaków towarowych lub typów produktów, norm, certyfikatów itp. Izba stwierdziła, że
w zakresie zadania nr 1,
w załączniku 1A do SIWZ, dotyczącym aparatu do elektrochirurgii z
opcją koagulacji mono i bipolarnej zamawiający w pozycji 37 posłużył się sformułowaniem
„końcówka typu Maryland”, które może być uznane za wskazanie, odnoszące się do znaku
towarowego lub pochodzenia.
W zakresie zadania nr 1, w
załączniku nr 1A_1 do SIWZ, dotyczącym generatora –
noża harmonicznego nie stwierdzono, aby zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał
posłużyć się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem.
W zakresie zadania 1, w
załączniku nr 1A_2 do SIWZ, dotyczącym kolumny
wideoskopowej-
laparoskopowej z wyposażeniem stwierdzono, że zamawiający w pozycji
139 posłużył się sformułowaniem „Sterrad NX”, które może być uznane za wskazanie
odnoszące się do znaku towarowego, patentu czy pochodzenia.
W zakresie zadania nr 1, w
załączniku nr 1A_3 do SIWZ, dotyczącym wieży
histeroskopowej nie stwierdz
ono, aby zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał
posłużyć się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem.
Wreszcie w zakresie zadania 1, w
załączniku nr 1A_4 do SIWZ, dotyczącym zestawu
narzędzi do operacji laparoskopowych, histeroskopowych oraz otwartych stwierdzono, że
zamawiający opisując przedmiot zamówienia w szeregu pozycjach, posłużył się przykładowo
określeniami m.in. „typ mayo”, typ metzenbaum”, „typ bozemann”, typ „balfour”, „typ
Schoeder
”, „typ doyen”, „typ kocher”, „typ deschamps”, „typ Forster-ballengre”, typ allis,
„Kallmorgen”, typ Manhes, typ Halsted-Mosquito” itp. Powyższa technika opisu mogła
wskazywać na posłużenie się znakami towarowymi, patentami lub pochodzeniem.
Z uwagi na zastosowany przez siebie
w załączniku 1A, 1A_2 i 1A_4 do SIWZ sposób
opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający zobowiązany był wykazać, że taka technika była
uzasadniona specyfik
ą przedmiotu zamówienia, a zamawiający nie mógł opisać przedmiotu
zamówienia na pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą
wyrazy
„lub równoważny”. Izba stwierdziła, że zamawiający w toku postępowania
odwoławczego nie udowodnił, że taka technika była uzasadniona specyfiką przedmiotu
zamówienia, a zamawiający nie mógł opisać przedmiotu zamówienia na pomocą
d
ostatecznie dokładnych określeń.
W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający w postanowieniach SIWZ dopuścił
wprawdzie
składanie ofert równoważnych w przypadku gdy w dokumentacji zostały
wskazane nazwy, znaki towarowe lub typy produktów, normy, certyfikaty. Jednakże
jednocześnie zamawiający doprecyzował, że dopuszcza oferowanie rozwiązań
równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych równych
lub wyższych od określonych w dokumentacji (pkt III. 5 SIWZ). Jak jednak słusznie wskazał
odwołujący takie określenie warunków, pod jakimi można zaoferować rozwiązanie
równoważne, jest niewystarczające, gdyż faktycznie uniemożliwia zaoferowanie
jakiegokolwiek
rozwiązania równoważnego. Podkreślenia wymaga, że rozwiązanie
równoważne nie musi być rozwiązaniem identycznym z rozwiązaniem referencyjnym.
Dostrzec należy, że co do zasady urządzenia referencyjne składają się z całego
konglomeratu
cech technicznych, z których niektóre mają charakter kluczowy, inne zaś są
pozbawione
większego znaczenia. Konieczność aby wszystkie bez wyjątku parametry
techniczne były równe lub lepsze jest niewykonalne i wymusza na wykonawcach obowiązek
zaoferowania
wyłącznie rozwiązania referencyjnego, czyniąc dopuszczenie równoważności
pozornym. Nawet bowiem
urządzenie o klasę wyższe od referencyjnego może zawierać jakiś
nieistotny
parametr techniczny, który będzie gorszy od parametrów rozwiązania
referencyjnego, co może skutkować ryzykiem odrzucenia takiej oferty. Ponadto taki zapis
zastrzega dla zamawiającego możliwość dowolnej oceny ofert, gdyż dopiero w trakcie ich
badania
wykonawcy mogą dowiedzieć się, które de facto parametry techniczne są dla
zamawiającego istotne, a które nie. Z orzecznictwa Izby wynika, że w takich przypadkach jak
opisane
powyżej, zamawiający ma obowiązek opisać w SIWZ parametry (przedział
parametrów), których spełnienie spowoduje, że rozwiązanie równoważne zostanie uznane
(
tzw. „parametry równoważności). Zamawiający, dopuszczając równoważność produktów,
winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny
spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Wymogi co do równoważności produktów winny
być podane w sposób przejrzysty i jasny, tak, aby z jednej strony Zamawiający mógł w
sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z
drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym
mieli jasność co do oczekiwań Zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech
charakteryzujących przedmiot zamówienia. (por. wyrok KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn.
akt KIO 641/17).
Ponieważ w zakresie ww. pozycji formularzy cenowych nr 1A, 1A_2 i 1A_4 do SIWZ
dla zadania nr 1 z
amawiający uchybił swym obowiązkom, Izba nakazała zamawiającemu
dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia, przez:
a)
usunięcie nazw, znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, o których mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, albo
b)
jeżeli opisanie przedmiotu zamówienia w sposób określony w pkt a jest uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia
za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, przez dopuszczenie zaoferowania
rozwiązań równoważnych i opisanie parametrów równoważności, których wykazanie
spowoduje, że zamawiający uzna rozwiązanie równoważne.
W dalszej
kolejności Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
okaz
ał się chybiony w zakresie pozostałych pozycji formularzy cenowych, stanowiących
załączniki nr 1A_1-4 do SIWZ.
Stwierdzono
, że w pozostałych pozycjach formularzy nr 1A_1-4 do SIWZ
za
mawiający nie posłużył się znakami towarowymi, patentami, pochodzeniem, źródłem lub
szczeg
ólnym procesem, o których mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Literalna analiza
pozost
ałych pozycji formularzy cenowych prowadziła do wniosku, że w pozycjach tych
zamawia
jący opisywał przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych urządzeń.
Wzięto pod uwagę, że odwołujący nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie wskazał w
odwołaniu, że cechy te lub ich zbiór miałyby świadczyć o odwołaniu się do jakiegoś znaku
towarowego, patentu, źródła lub konkretnego procesu. W szczególności nie wskazano Izbie
o jaki znak towarowy, patent, pochodzenie
, źródło lub proces może chodzić ani jakiego
miałoby to dotyczyć produktu (grupy produktów), producenta czy technologii. Wreszcie na
poparcie swych twierdze
ń odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu. Stanowisko
odwołującego pozostało bowiem całkowicie gołosłowne. Nie przedstawiono Izbie np. kart
katalogowych produktów, informacji o konkretnym patencie itp.
Wobec po
wyższego zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp w ww. zakresie
uznano za chybiony.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Stosownie do przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp p
rzedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Odwołujący w odwołaniu podniósł, że szczegółowy opis parametrów, jakimi
zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie zadania nr 1 (załączniki 1A_1-4 do
SIWZ) wskazuje na jeden, konkretny produkt.
Podniósł, że dotyczy to wszystkich bez wyjątku
parametrów z załączników nr 1A_1-4 do SIWZ.
Tak
sformułowany zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Na uwagę zasługiwał fakt,
że odwołujący w odwołaniu, ani nawet w trakcie rozprawy nie wskazał, które konkretne
cechy techniczne (parametry), jakimi zama
wiający opisał przedmiot zamówienia dla zadania
nr 1
, wskazują na jakiś konkretny produkt. Co istotne, nie wskazał także jaki jest to produkt.
Dostrzeżenia wymagało przy tym, że przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1 nie była
dostawa jednego produktu, lecz co najmniej kilku grup
urządzeń. Ponadto, nawet gdyby
odwołujący w odwołaniu sprostał wymogowi wskazania, na jaki konkretnie produkt mają
wskazyw
ać cechy techniczne opisane w SIWZ, to nie sprostał obowiązkowi udowodnienia,
że rzeczywiście z taką sytuacją mamy do czynienia. Ciężar dowodu spoczywał w tym
zakresie na
odwołującym, zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. To
wykonawca ten bowiem wywodził z ww. faktów korzystne dla siebie skutki prawne w postaci
konieczności dokonania modyfikacji postanowień SIWZ.
Odwołujący dopiero w trakcie rozprawy podniósł, powołując się na parametr opisany
w pkt 148 załącznika nr 1A_2 do SIWZ, że przykładowo zamawiający wymagał zaoferowania
urządzenia o charakterze zintegrowanym, w sytuacji gdy na rynku istnieją urządzenia, które
zapewniają oczekiwane przez zamawiającego funkcjonalności, lecz odrębnie. Tak
sformułowany zarzut odwołującego okazał się spóźniony. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Wyjaśnienia wymaga, że za zarzut w orzecznictwie Izby i Sądów uznaje się przywołane w
od
wołaniu konkretne okoliczności faktyczne, które mają świadczyć o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przywołanie nowych okoliczności faktycznych, nawet
wypełniających dyspozycje tego samego przepisu, uznaje się za nowy zarzut. Jak wskazano
przykładowo w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w
spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to sk
ład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.
”. Niezależnie zaś od powyższego stwierdzono, że odwołujący w dalszym ciągu nie
wskazał, na jakie urządzenie miało wskazywać kwestionowane na rozprawie postanowienie,
ani ja
kie urządzenia zapis ten wykluczał. Wreszcie stanowisko odwołującego nie zostało
poparte jakimkolwiek dowodem.
W tej sytuacji, w
obec ogólnikowości zarzutów i żądań oraz bierności dowodowej
odwołującego, zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp należało uznać za bezzasadny.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 91 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do
po
wołanego przez odwołującego przepisu, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej
lub finansowej.
W
odwołaniu odwołujący podniósł, że zamawiający konstruując w postępowaniu o
zamówienie publiczne kryterium pn.: „parametry techniczne aparatów P - 20%” miał
preferować z góry wybrane urządzenia konkretnych dystrybutorów/producentów przez
punktowanie rozwiązań technologicznych tylko im właściwych. Argumentował, że tym
samym zamawiający miał dyskryminować inne rozwiązania równoważne pod względem
funkcjonalnym do tych opisanych w SIWZ.
Tak opisany zarzut nie
znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie
faktycznym sprawy.
W pierwszej
kolejności należało podkreślić, że odwołujący sformułował zarzut w
s
posób lakoniczny i bardzo ogólny. Podniósł, że kwestionuje kryterium „parametry
techniczne
aparatów – P” jednakże nie wskazał, które konkretnie parametry oceniane miały
naruszać zasady formułowania kryteriów oceny ofert. Dostrzeżenia wymagało, że
zamawiający doprecyzował parametry oceniane w załącznikach nr 1A_1-4 do SIWZ. Co
istotne, w
załącznikach tych, co do każdej z 5 grup oferowanych urządzeń, zamawiający
przewidział klika lub nawet kilkanaście parametrów ocenianych. Wobec ogólnikowości
zarzutu
nie wiadomo było, które konkretnie parametry odwołujący kwestionuje i dlaczego.
W dalszej
kolejności podkreślenia wymagało, że odwołujący nawet nie wskazał, jakie
konkretnie urządzenia miały być rzekomo preferowane przez sporne kryteria oceny ofert. Nie
wymienił choćby ich nazwy ani nawet producenta. Wreszcie odwołujący nie udowodnił, że
rzeczywiście kryteria preferują te właśnie produkty, gdyż na poparcie swych twierdzeń nie
przedstawił żadnych dowodów. Odwołujący nie przedstawił tez żadnych dowodów na
okoliczność, czy, a jeżeli tak to jakie produkty są dyskryminowane przez parametry
oceniane.
Zgodnie zaś z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne.
W tej sytuacji, w
obec ogólnikowości zarzutów i żądań oraz bierności dowodowej
odwołującego, zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących opis kryteriów oceny
ofert
okazały się bezzasadne.
Przy wyrokowaniu
pominięto treść odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z 8
stycznia 2019 r. Wzięto pod uwagę, że ww. pismo zamawiający przesłał do Krajowej izby
Odwoławczej za pośrednictwem poczty elektronicznej dopiero 9 stycznia 2019 r. o godzinie
11.09. Tymczasem, jak wynika z
protokołu rozprawy, rozprawa przed Izbą została zamknięta
9 stycznia 2019 r. o godzinie 10.38.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. Stwierdzone przez Izbę naruszenie
przepisów regulujących opis przedmiotu zamówienia może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Wadliwy opis może bowiem uniemożliwić lub utrudnić wykonawcom składanie
konkurencyjnych ofert w postępowaniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności
modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie zadania 1,
w sposób wskazany w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem
zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
15.000
zł tytułem wpisu od odwołania tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości
7.5
00 zł (15.000,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na
rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł (15.000,00 – 7.500,00), stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2614/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2584/18, KIO 2586/18 z dnia 2019-01-24
