rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-15
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 2641/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie 10 stycznia 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej 24 grudnia 2018 r.
przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „Politech” sp. z o.o.
z
siedzibą w Świdnicy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa statycznych
bezpośrednich liczników energii elektrycznej z wbudowanym modemem GPRS/ UMTS
(nr
postępowania 2018/TD-CN/TD-CN/02651/L)
prowadzonym przez
zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy: Landys+Gyr
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Tauronowi Dystrybucji S.A.
z
siedzibą w Krakowie: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego „Politech” sp. z o.o.
z
siedzibą w Świdnicy, a przy powtarzaniu czynności – uwzględnienie tej oferty.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tauron Dystrybucję S.A. z siedzibą
w Krakowie i:
3.1. zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „Politech” sp. z o.o.
z
siedzibą w Świdnicy tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 2641/18

3.2. z
asądza od zamawiającego Tauronu Dystrybucji S.A. z siedzibą w Krakowie
na
rzecz
odwołującego
Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-Handlowego
„Politech” sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy kwotę 18600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.



Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2641/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. Dostawa statycznych
bezpośrednich liczników energii elektrycznej z wbudowanym modemem GPRS/ UMTS
(nr
postępowania 2018/TD-CN/TD-CN/02651/L).
Ogłoszenie o tym zamówieniu sektorowym 14 lipca 2018 r. zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2013/S_134 pod poz. 306638,
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

13 grudnia 2018 r.
Zamawiający przesłał Odwołującemu Przedsiębiorstwu
Produkcyjno-
Handlowemu „Politech” sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy {dalej również:
„Politech”} zawiadomie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Landys+Gyr sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również:
„Landys+Gyr”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego.


24 grudnia 2018 r.
Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od
powyższych czynności Zamawiającego, a także od zaniechania odrzucenia oferty
Landys+Gyr.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp {lista
zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez jego błędne zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego
jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również:
„specyfikacja”,„SIWZ” lub „s.i.w.z.”, tj. wymogami pkt 1.30 oraz 2.30 opisu przedmiotu
zamówienia {dalej również: „opis” lub „OPZ”}, podczas gdy zgodnie postanowieniami
SIWZ weryfikacja spełniania powyższych wymogów powinna być dokonana wyłącznie
w oparciu o wyniki badania p
róbek zaoferowanych urządzeń, które potwierdziły,
że oferowane urządzenia wymogi te spełniają.
2. Art. 89 ust 1 pkt 2
– przez jego błędne zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego
jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. wymogami pkt 4.2.1.10 SIWZ, a także pkt 1.1.3 1.14
oraz 2.1.3 i 2.1.4 z
ałącznika A do SIWZ, podczas gdy oferta Odwołującego, w tym
dostarczone próbki liczników, są zgodne z tymi wymaganiami, gdyż zarówno z treści
oferty, jak i z oznaczeń umieszczonych na próbkach, treści certyfikatów MID oraz
Sygn. akt KIO 2641/18

udzielonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że oferowane urządzenia są dopuszczone
do obrotu i użytkowania na podstawie oceny zgodności z wymaganiami dyrektywy
2004/32/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2004 r. w sprawie
harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania
n
a rynku przyrządów pomiarowych {dalej również: „dyrektywa MID”), zaś na podstawie
dostarczonych próbek będzie możliwe ustalenie, czy urządzenia dostarczane w ramach
wykonania zamówienia są tożsame z przedstawionymi w ofercie.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty Landis+Gyr, podczas gdy oferowane przez tego W
ykonawcę liczniki są niezgodne
z wymogami pkt 1.54g i 2.54g OPZ, tj. nie posiadają funkcji rejestracji w dzienniku
zdarzeń zdjęcia obudowy licznika, która była wymagana w przypadku liczników
z
rozbieralną obudową, które zaoferował Landis+Gyr.
4. Art. 7 ust. 1 i 3
– przez dokonanie oceny złożonych ofert w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
{poniżej zarzuty postawione z ostrożności}
5. Art. 87 ust. 1
– przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego
do
złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania przez oferowane liczniki wymogów
zawartych w pkt 1.30 oraz 2.30 OPZ w sytuacji, gdy wyniki ba
dania próbek (w oparciu o
które według SIWZ należało dokonać oceny spełniania tych wymogów) potwierdziły
zgodność liczników z tymi wymogami.
6. Art. 87 ust. 1
– przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Landis+Gyr
do
złożenia wyjaśnień odnośnie możliwości zdjęcia obudowy oferowanych liczników w
celu dokonania prawidłowej oceny spełniania przez te urządzenia wymogów określonych
w pkt 1.54g i 2.54g OPZ.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1. Uniewa
żnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
2.
Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
3.
Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Względnie, w przypadku uznania
przez Izbę zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 PZP, wnoszę o zobowiązanie
Zamawiającego do:
4. Wezwania
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie spełniania przez
oferowane liczn
iki wymogów pkt 1.30 i 2.30 OPZ.
5. Wezwania
Landis+Gyr do udzielenia wyjaśnień w zakresie możliwości zdjęcia obudowy
oferowanych liczników.

Sygn. akt KIO 2641/18

O
dwołujący sprecyzował okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające wniesienie
odwołania w następujący sposób.

{
ad pkt 1 i 2 listy zarzutów}

Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby, w którym podkreśla się, że „przesłanek
do odrzucenia oferty, wynikających z art. 89 ust 1 ustawy P.z.p. nie można interpretować
w
sposób rozszerzający, co oznacza, że odrzucenie oferty wymaga wykazania ponad
wszel
ką wątpliwość, że zaistniały ku temu podstawy. (...) Izba podkreśla, że niezgodność
treści oferty z treścią siwz. zachodzi wyłącznie wówczas gdy treść oferty test w sposób
oczywisty i
niebudzący wątpliwości sprzeczna z treścią wymagań określonych przez
Zamawiającego (wyrok z 27 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1463/15).
Odwołujący zrelacjonował, że w OPZ – zarówno wobec liczników 1-fazowych jak i
3-fazowych
– sformułowano łącznie ponad 120 szczegółowych wymagań technicznych.
Jednocześnie w kolumnie tabeli z nagłówkiem „Dokument / czynność, na podstawie, której
nastąpi weryfikacja spełnienia wymagania” Zamawiający określił sposób weryfikacji każdego
z tych
wymagań, tj.: oświadczenie wykonawcy, dokument (np. certyfikat badania
typu/projektu,
instrukcja obsługi licznika) czy badanie techniczne licznika. Przy czym dla
niekt
órych wymagań wskazano tylko jeden sposób weryfikacji, a dla innych dwa lub więcej.
obsługi licznika (por. pkt 1.9).
W odwołaniu zaprezentowano wyciąg z tabeli OPZ w odniesieniu do wymagań
ogólnych z pkt 1.1-1.4 oraz wymagań z pkt 1.30 (licznik 1-fazowy) i 2.30 (licznik 3-fazowy)
wraz ze sposobem ich weryfikacji.
Brzmienie postanowień zamieszczonych w kolumnie pn. „Wymagania techniczne” dla
wymagań z pkt 1 dotyczącego wymagań ogólnych:
1.
1 Liczniki muszą posiadać aktualny Certyfikat badania typu lub Certyfikat badania projektu
(MID) wydany przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną zgodny z Dyrektywą 2004/22/WE
lub 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady.
1.
2. Liczniki muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi w Polsce normami
i przepisami:
a) PN-EN 50470-1:2008
– Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu
przemiennego)
– Część 1: Wymagania ogólne, badania i warunki badań – Urządzenia do
pomiarów (klas A, B i C)
b) PN-EN 50470-3:2009
– Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu
przemiennego)
– Część 3: Wymagania szczegółowe – Liczniki statyczne energii czynnej
(klas A, B i C)
Sygn. akt KIO 2641/18

c) PN-EN 62056-21:2003
– Pomiary elektryczne – Wymiana danych w celu odczytu
liczników, sterowania taryfami i obciążeniem – Część 21: Lokalna bezpośrednia wymiana
danych
d) PN-EN 62056-6-1:2017-02E
–.Wymiana danych w pomiarach energii elektrycznej –
Zespół DLMS/COSEM – Część 6-1: System identyfikacji obiektów (OBIS).
1.3 Liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania na podstawie oceny zgodności
z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID
1.4
Liczniki muszą posiadać na tabliczce znamionowej oznakowanie CE oraz dodatkowe
oznakowanie metrologiczne

Brzmienie postano
wień zamieszczonych w kolumnie pn. „Dokument / czynność, na
podstawie, której nastąpi weryfikacja spełnienia wymagania”:
{dla pkt 1.1}
1. Oświadczenie wykonawcy (w zakresie pkt 1.1.1,1.1.2 i 1.1.3)
2. Certyfikat badania typu
(moduł B) /projektu (moduł H1) wraz aneksami i załącznikami
wydanymi do certyfikatu w zakresie pkt 1.1.1)
3. Certyfikat potwierdzający uprawnienia Producenta do przeprowadzenia oceny zgodności
licznika z typem w oparciu o zapewnienie jakości procesu produkcji (moduł O) lub dokument
potw
ierdzający uprawnienia Jednostki notyfikowanej do przeprowadzenia oceny zgodności
licznika z typem w oparciu o weryfikację produktu (moduł F) lub Certyfikat badania projektu
(moduł H1) (w zakresie pkt 1.1.3)
4. Badania techniczne licznika (w zakresie pkt 1.1.4)
{dla pkt 1.2}
Oświadczenie wykonawcy
{dla pkt 1.3 i 1.4}
Badanie techniczne
Brzmienie postanowień zamieszczonych w kolumnie pn. „Wymagania techniczne”
odpowiednio dla pkt 1.30 (licznik 1-fazowy) i 2.30 (licznik 3-fazowy):
{pkt 1.30}
Listwa zaciskowa
w wykonaniu dwurzędowym (2 śruby na 1 zacisk) musi umożliwiać
podłączenie przewodów o przekroju w zakresie pomiędzy 2,5 mm ÷ 25 mm
2
, minimalna
średnica otworu 0,6 mm,
{pkt 2.30}
Listwa zaciskowa w wykonaniu dwurzędowym (2 śruby na 1 zacisk) musi umożliwiać
podłączenie przewodów o przekroju w zakresie pomiędzy 4 mm
2
÷ 35 mm
2
, minimalna
średnica otworu 0,7 mm
Brzmienie postanowień zamieszczonych w kolumnie pn. „Dokument / czynność, na
Sygn. akt KIO 2641/18

podstawie, której nastąpi weryfikacja spełnienia wymagania”:
{dla pkt 1.30 i pkt 2.30}
Badanie techniczne
Odwołujący zrelacjonował również, że jako pierwszą z podstaw odrzucenia oferty
Zamawiający wskazał niezgodność oferowanych liczników z pkt 1.30 (dla licznika
1-fazowego) oraz pkt 2.30 (dla licznika 3-fazoweg
o) OPZ, choć jednocześnie podał, że test
podłączenia do oferowanych liczników przewodów o określonych przez Zamawiającego
przekrojach
(czyli najmniejszym i największym) wypadł pozytywnie. Zamawiający stwierdził
jednak,
że przedstawione wraz z ofertą certyfikaty dla oferowanych liczników wykazują
ni
ezgodność w tym zakresie, gdyż dopuszczone jest w nich stosowanie przewodów
wyłącznie o zakresie 4 mm
2

÷ 25 mm
2
.
Według Odwołującego ponieważ punkty 1.30 i 2.30 wprost wskazują, że weryfikacja
wymagań w nich opisanych odbędzie się wyłącznie w oparciu o badanie próbek liczników
i
nie będą brane pod uwagę żadne inne dokumenty ani oświadczenia, Zamawiający powinien
ograniczyć się wyłącznie do wyników badania próbki i nie brać pod uwagę żadnych innych
dokumentów, w tym certyfikatów dla oferowanych urządzeń.
Zdaniem Odwołującego decyzja co do takiego określenia sposobu weryfikacji
poszczególnych wymogów technicznych została podjęta przez Zamawiającego w pełni
świadomie, biorąc pod uwagę, że w przypadku 9 dni wcześniej ogłoszonego postępowania
na dostawę liczników komunalnych (pn. „Dostawa statycznych bezpośrednich 1-fazowych i
3-
fazowych liczników energii elektrycznej”, gdzie dla analogicznych wymogów {jak te z pkt
1.30 i 2.30} w pkt 1.52 i 2.52 określono, że podlegają one weryfikacji w następujący sposób
{w odwołaniu zamieszczono stosowny wyciąg z tabel OPZ}: 1 .Badanie techniczne licznika
2.Certyfikat badania typu/projektu (MID) wraz z aneksami i
załącznikami. Z uwagi na
odmienność liczników objętych postępowaniami różna jest m.in. treść certyfikatów dla
poszczególnych liczników, stąd Zamawiający przyjął odmienne podstawy weryfikacji, czy
dany wymóg jest spełniony.
Odwołujący zauważył, że szczegółowa treść certyfikatu MID jest zależna od jednostki
certyfikującej i w konsekwencji nie zawsze informacje np. odnośnie zakresu przekrojów są
zawarte w treści tych dokumentów.
Odwołujący zrelacjonował, że wobec rozbieżności w omawianym zakresie w dwóch
równolegle toczących się przetargach, właśnie w celu uniknięcia wątpliwości co do oceny
tego punktu,
zadał pytanie (nr 24): „czy Zamawiający uzna spełnienie tego wymagania na
podstawie własnego badania technicznego oraz informacji zawartych w kartach
katalogowych oraz inst
rukcji obsługi”. W odpowiedzi udzielonej 9 sierpnia 2018 r.
Zamawiający stwierdził jedynie, że „podtrzymuje zapisy w zakresie przekrojów przewodów
Sygn. akt KIO 2641/18

określonych w punktach 1.30 oraz 2.30 Załącznika A do SIWZ”.
Zdaniem Odwołującego taka odpowiedź jednoznacznie przesądziła, że do oceny
spełniania omawianych wymogów wzięte pod uwagę będą jedynie wyniki badania próbek,
a
już nie treść jakichkolwiek innych dokumentów, włączając w to certyfikaty. Odwołujący
zastrzegł, że gdyby Zamawiający udzielił innej odpowiedzi, wówczas Odwołujący rozważałby
wystąpienie o aktualizacje certyfikatu, tak aby potwierdzał on spełnianie wymogów z pkt 1.30
i 2.30, co jednak nie okazało się konieczne.
Odwołujący przybliżył przebieg procesu certyfikacji, wskazując że wpierw następuje
certyfikacja pierwotną, w której ramach urządzenie jest po raz pierwszy poddane weryfikacji
z obowiązującymi przepisami i normami. Jednocześnie możliwa i stosowana jest tzw.
aktualizacja certyfikatu, w
której ramach możliwe jest rozszerzenie dotychczasowej wersji
certyfikatu i uzyskanie najbardziej aktualnej, za
wierającej dane wymagane przez
z
amawiającego. Sam proces polega na sprawdzeniu przez kompetentną jednostkę
certyfikującą, że dane urządzenie spełnia zarówno określone normy, jak też parametry
deklarowane przez producenta. W konsekwencji często spotykana jest sytuacja, gdy
certyf
ikat potwierdza osiąganie przez urządzenie danego parametru na określonym pułapie,
podczas gdy możliwe jest osiąganie danego parametru w jeszcze korzystniejszym zakresie.
Ponadto c
ertyfikat MID sporządzany jest na potrzeby różnych przetargów, gdzie
formułowane są różne wymagania, jak i różne sposoby oceny ich spełnienia. Stąd bardzo
często zdarza się, że certyfikat MID nie potwierdza wyraźnie spełniania wszystkich
wym
agań, jednak nie przesądza to niezgodności oferty z tymi wymogami, szczególnie jeżeli
spełnienie danego wymagania można ustalić w inny sposób, np. w drodze badania próbki.

Odwołujący zrelacjonował, że z istotnych przepisów dyrektywy MID, którym powinny
odpowiadać oferowane urządzenia, należy przywołać następujące regulacje:
Art. 21. Ogólne zasady dotyczące oznakowania CE i dodatkowego oznakowania
metrologicznego
2.
Dodatkowe oznakowanie metrologiczne składa się z dużej litery „M" i dwóch ostatnich cyfr
roku jego naniesienia; otoczonych prostokątem. Wysokość prostokąta jest równa wysokości
oznakowania CE.
Art. 22. Reguły i warunki umieszczania oznakowania CE oraz dodatkowego oznakowania
metrologicznego
1. Oznakowanie CE oraz dodatkowe oznakowanie metrologiczne umieszcza się w sposób
widoczny, czytelny i trwały na przyrządzie pomiarowym lub na jego tabliczce znamionowej.
W przypadku gdy nie jest to możliwe lub nie można tego zapewnić z uwagi na charakter
przyrządu pomiarowego, umieszcza się je na dołączonych dokumentach oraz na
Sygn. akt KIO 2641/18

ewentualnym opakowaniu.
3. Oznakowanie CE oraz dodatkowe oznakowanie m
etrologiczne umieszcza się przed
wprowadzeniem przyrządu pomiarowego do obrotu.
4.
Oznakowanie CE i dodatkowe oznakowanie metrologiczne mogą być umieszczone na
przyrządzie podczas procesu produkcji, jeżeli jest to uzasadnione.
Artykuł 7. Udostępnienie na rynku i oddanie do użytku
1. Państwa członkowskie nie mogą utrudniać, ze względu na przepisy niniejszej dyrektywy,
udostępniania na rynku lub oddawania do użytku jakichkolwiek przyrządów pomiarowych,
które spełniają wymagania niniejszej dyrektywy.
5.
Państwa członkowskie nie mogą uniemożliwiać prezentacji przyrządów pomiarowych
niezgodnych z niniejszą dyrektywą na targach handlowych, wystawach, pokazach lub
podobnych imprezach,
pod warunkiem że widoczne oznaczenia jasno wskazują niezgodność
przyrządu i brak możliwości jego udostępniania na rynku i oddawania do użytku przed
doprowadzeniem do zgodności.
Odwołujący dodał, że przepisy dyrektywy MID maja na celu zapewnienie, że do
obrotu w Unii Europejskiej zostaną dopuszczone wyłącznie urządzenia pomiarowe
o odpo
wiednim standardzie (por. motyw 4 preambuły). W tym też celu wprowadzono
określone obowiązki w zakresie oznaczania urządzeń pomiarowych, aby możliwe było
ustalenie, czy dane urządzenie zostało poddane stosownej weryfikacji i jest zgodne
z d
yrektywą MID, jak również innymi właściwymi regulacjami.
Odwołujący podał następujące brzmienie pkt 4.2.10 SIWZ: „Oferta musi zawierać: (...)
Po jednym egzemplarzu („Wzorzec”) oferowanych 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii
elektrycznej z wbudowanym modemem GPRS/UMT
S wraz z wszelkimi niezbędnymi
licencjami i wyposażeniem liczników (z wyłączeniem sondy optycznej), bez których nie
będzie możliwe sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i wykonanie testów
sprawdzających.
Odwołujący zrelacjonował, że zaoferował dostawę licznika jednofazowego AM550-
ED1.11 o oznaczeniu 16MID001 oraz licznika trójfazowego to AM550-TD2.212 o oznaczeniu
16MID002 i zgodnie z wymogami SIWZ egzemplarze tych urządzeń zostały załączone
do
oferty w charakterze próbek, a ponadto do oferty załączono wymagane certyfikaty MID
dla każdego z tych urządzeń.
Odwołujący podał również, że Zamawiający nie zakwestionował zarówno
prawidłowości przedstawionych certyfikatów, jak i dostarczonych próbek – z wyjątkiem
jedynie oznaczenia metrologiczn
ego „MXX” na obudowie próbki, które według
Zamawiającego ma dowodzić rzekomej nieprawidłowości próbki.
Odwołujący zrelacjonował, że w piśmie z 5 października 2018 r., sporządzonym
Sygn. akt KIO 2641/18

w
nawiązaniu do uwag Zamawiającego wyartykułowanych w protokołach badań próbki,
powołał się na (załączone) oświadczenie producenta oferowanych liczników, zgodnie z
którym „firma ISKRAEMECO nadrukowuje wszystkie znaki zgodnie z MID oraz znaki
wymagane przez Zamawiającego (...) za wyjątkiem roku przy literze „M...”, a w miejscu
przewidzianego na rok d
rukuje symbol „XX”. Takie działanie ma uniemożliwić przypadkowe
l
ub z premedytacją zastosowanie niepełnowartościowego licznika jakim może być licznik po
w/w badaniach do pomiaru energii na sieci.
Odwołujący zacytował brzmienie uzasadnienia odrzucenia: wykonawca złożył wzory
liczników 1 i 3 fazowych, w których oznaczenia metrologiczne w postaci MXX są niezgodne z
Dyrektywą MID oraz Certyfikatami Badania Projektu (...) Zamawiający wymagał złożenia
wzorców spełniających wszystkie wymagania określone w Załączniku A do SWIZ, żeby
mogły, w przypadku zawarcia umowy w wybranym Wykonawcą, posłużyć do oceny
dostarczanych liczników'
Odwołujący stwierdził, że z powyższego uzasadnienia wynikają dwie konkluzje
zamawiającego, które zasługują na osobne omówienie, tj. rzekoma niezgodność próbki oraz
rzekomy brak możliwości weryfikacji dostaw z treścią oferty.
Odwołujący podniósł, że nie sposób mówić o niezgodności próbki z dyrektywą MID
oraz przedstawionymi certyfikatam
i wyłącznie w oparciu o zamieszczenie na próbce
oznaczeni
a metrologicznego „MXX”. Zdaniem Odwołującego urządzenia przeznaczone
do
testów, badań czy zgodnie z art. 8 ust. 5 dyrektywy MID mogą mieć specjalne
oznaczenia, wskazujące na ich testowy charakter. Odmiennie jest dopiero w przypadku
urządzeń przeznaczonych do użytkowania (np. dostarczonych w ramach realizacji
zamówienia), gdzie oznaczenie metrologiczne powinno mieć treść np. „M18” (dla urządzeń
wyprodukowanych w 2018 r.) czy
„M19” (dla urządzeń wyprodukowanych w 2019 r).
Zdaniem Odwołującego w świetle zarówno przepisów dyrektywy MID, oświadczenia
producenta urządzeń, jak i udzielonych przez niego wyjaśnień nie można było mieć
wątpliwości co do przyczyn umieszczenia na próbkach oznaczenia „MXX”, które zostało
przypisane do urządzenia testowego, podlegającego badaniom w charakterze próbki, a nie
np. podlegającego zaliczeniu na poczet przyszłych dostaw urządzeń w przypadku uzyskania
zamówienia. W konsekwencji nie było podstaw do odrzucenia oferty.
Ponadto według Odwołującego z przywołanego powyżej postanowienia wynika,
że celem złożenia próbki było umożliwienie Zamawiającemu weryfikacji, czy oferowane
urządzenia są zgodne z wymogami określonymi w OPZ i czy posiadają wszystkie
oczekiwane cechy (funkcjonalności).
Zdaniem Odwołującego złożone przez niego próbki w całości spełniły te zadania,
co
potwierdzają protokoły badań technicznych liczników, w których stwierdzono jedynie
Sygn. akt KIO 2641/18

rzekomą niezgodność o charakterze formalnym (przyjęcie oznaczenia „MXX”), zaś wszystkie
wymag
ania stricte techniczne zostały spełnione (w tym również wymagania w zakresie listwy
zaciskowej,
gdzie podstawa do odrzucenia oferty została również wywiedziona z podstaw
formalnych, a nie z rzeczywistej niezgodności z technicznymi wymogami SIWZ).
Odwołujący stwierdził, że argumentacja Zamawiającego, że próbka ma również
na celu
umożliwienie weryfikacji, czy urządzenia dostarczane w ramach wykonania umowy
są tożsame z przedstawionymi w ofercie jest chybiona, gdyż w postępowaniu nie było
możliwe złożenie próbki zgodnej z takim oczekiwaniem Zamawiającego. Wykonawcy, którzy
przedstawili urządzenia z naniesionym oznaczeniem metrologicznym „M18", a dostarczane
przez nich urządzenia wyprodukowane już 2019 r. powinny posiadać oznaczenie „M19”, ale
tym samym byłyby niezgodne ze złożoną próbką.

{ad pkt 3 listy z
arzutów}

Odwołujący zrelacjonował, że w pkt 1.54g {licznik 1-fazowy} oraz 2.54g {licznik
3-fazowy} OPZ
Zamawiający wymagał, aby liczniki z obudową, którą można rozebrać,
rejestrowały zdarzenie polegające na zdjęciu obudowy licznika. Weryfikacja spełnienia tego
wymogu miała się opierać na badaniu próbki licznika.

W przypadku liczników z nierozbieralną obudową posiadanie tej funkcjonalności
przez licznik nie było wymagane.
Odwołujący podał, że urządzenia oferowane przez Landos+Gyr nie posiadają
funkcjonaln
ości polegającej na rejestracji takiego zdarzenia jak zdjęcie obudowy
Odwołujący stwierdził, że w przypadku liczników rozbieralnych stosowane są
odpowiednie plomby, bez których zerwania nie jest możliwe zdjęcie obudowy urządzenia.
Natomiast przypadku liczn
ików, których konstrukcja uniemożliwia zdjęcie obudowy, plomby
nie są zwykle stosowane.

Odwołujący stwierdził na podstawie pobieżnej wzrokowej weryfikacji urządzeń
oferowanych przez Landis+Gir
, że ponieważ są one zabezpieczone plombami w postaci
specjalny
ch śrub, jak również plombami hologramowymi, ich obudowy są demontowalne.
W przeciwnym wypadku brak jest jakiejkolwiek potrzeby stosowania tego rodzaju plomb na
obudowie.
Zdaniem Odwołującego powyższe potwierdza również treść dokumentów
załączonych do oferty Landis+Gyr.
Odwołujący zrelacjonował, że w certyfikacie dla licznika 1-fazowego przedstawiono
następującą informację:
2 Plomby
Sygn. akt KIO 2641/18

2.1.B2
Obudowa licznika wykonana jest w postaci podstawy i pokrywy i jest plombowana w dwóch
punktach.
Pierwsza śruba pokrywy umieszczona u góry licznika jest obowiązkowa i plombowana przez
producenta licznika. Obudowa licznika nie może zostać otwarta bez zerwania tej plomby.
Drugi punkt plombowania jest umieszczony za pokrywą zacisków; wykorzystanie tego punktu
plombowania jest opcjonalne, albo podczas produkcji, albo prez instalatora.
Punkty plombowania pokazano w dokumentacji nr 10244/10-01.
Ponadto w pkt 2 instrukcji dla licznika jednofazowego
dotyczącego plomb:
Plombowane są obie śruby pokrywy licznika, zgodnie z dokumentem nr 10163/5-05.
Gdy licznik jest wyposażony w moduł E35C, mają zastosowanie także wymagania
plo
mbowania zgodnie z rozdziałem 1.4.9.
Odwołujący stwierdził, że skoro obudowa licznika nie może zostać otwarta bez
zerwania plomby
to z powyższego jednoznacznie wynika, że obudowa może zostać otwarta
z zerwaniem plomby.
W odniesieniu do licznika 3-fazowego
Odwołujący zrelacjonował, że w instrukcji
obsługi przedstawiono schemat obudowy {powielony w odwołaniu} wskazujący na
zastosowanie w licznikach „śrub z możliwością plombowania (plomba producenta lub
legalizacyjna)”:

Odwołujący wywiódł, że zapobieżenie ingerencji osób trzecich w układ pomiarowy
licznika, tj
. jego elementy wewnętrzne, jest kluczowe dla dostawcy energii elektrycznej.
W praktyce jednak podmioty taki
e jak Zamawiający nie mają dostatecznych kompetencji, aby
samodzielnie orzec, czy ingerencja w rzeczywistości nastąpiła. W przypadku podejrzenia,
że sytuacja taka wystąpiła, licznik jest umieszczany w tzw. bezpiecznej kopercie (która
zostaje zaplombowana)
i przesyłany do laboratorium, które posiada stosowne uprawnienia w
zakresie badań mechanoskopijnych.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający mógł tak postąpić w związku z wyżej opisanymi
wątpliwościami w celu ustalenia, czy oferowane liczniki nierozbieralne, czy tylko ich
demontaż jest utrudniony, jednakże nie podjęto jakichkolwiek działań w tym zakresie.

{ad pkt 4 listy zarzutów}

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nierówne traktowanie wykonawców, które
polegało na całkowicie odmiennym sposobie oceny złożonych ofert. W przypadku oferty
Odwołującego, pomimo stwierdzenia spełnienia wymogu w zakresie listwy zaciskowej
w
oparciu o przewidziany w SIWZ sposób weryfikacji (badanie próbki), Zamawiający uznał,
Sygn. akt KIO 2641/18

że wymóg ten jest jednak niespełniony w oparciu o treść załączonych do oferty certyfikatów
MID (jakkolwiek one również potwierdzały, że omawiane wymogi są spełnione).
Całkowicie inaczej postąpił Zamawiający w przypadku oceny oferty Landis+Gyr
Pomimo ewidentnych wątpliwości co do określonych cech (demontowalności obudowy),
które wskazywały na sprzeczność z wymogami Zamawiającego, nie podjął się on analizy
treści tych samych dokumentów, co w przypadku oferty Odwołującego, a która dowiodłaby
niezgodności oferty Landis+Gyr z SIWZ.

Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie
w szczególności z następujących powodów.

{ad pkt 1 listy zarzutów}

Zamawiający potwierdził, że w sposób świadomy określił sposób weryfikacji
spełnienia wymogów określonych w pkt 1.30 i 2.30 OPZ poprzez badanie techniczne
wzorów. Zamawiający ma bowiem świadomość, że nie wszystkie jednostki notyfikowane,
o kt
órych mowa w przepisie art. 23 dyrektywy 2004/22/WE lub 2014/32/UE Parlamentu
Europejskiego i Rady {dalej: „dyrektywa MID”} umieszczają w certyfikatach badania
t
ypu/projektu, o których mowa w dyrektywie MID informacje na temat budowy listwy
zaciskowej li
cznika. W ocenie Zamawiającego wymóg udowodnienia spełnienia wymogów
określonych w pkt 1.30 i 2.30 przez przedłożenie certyfikatu badania typu/projektu
zawierającego informacje w tym zakresie, mogłoby stanowić czynnik ograniczający
konkurencję, który utrudniałby wielu podmiotom wzięcie udziału w postępowaniu oraz
uzyskanie zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że wymagał w OPZ, aby oferowane liczniki były
dopuszczone do obro
tu i użytkowania na podstawie oceny zgodności z wymaganiami
zasadni
czymi Dyrektywy MID. Według Zamawiającego ponieważ treść certyfikatów badania
typu (p
rojektu) przedłożonych przez Odwołującego dla zaoferowanych liczników jasno
wskazu
ją, do jakich przekrojów przewodów używanie listew zaciskowych zostało
dopuszczone, co oz
nacza, że nie jest dopuszczalne w świetle dyrektywy MID stosowanie ich
do przewodów o innych przekrojach.
Badanie techniczne dokonywane przez Zamawiającego w istocie zweryfikowało
pozytywnie możliwość podłączenia do oferowanych liczników przewodów o wymaganych w
SIWZ przekrojach.
Nie zmienia to jednak faktu, że przedłożone przez Odwołującego
certyfikaty zgodn
ie z wymaganiami Zamawiającego stanowią podstawę dopuszczenia
liczników do obrotu jedynie w ograniczonym zakresie. Wymagania Zamawiającego
Sygn. akt KIO 2641/18

sprecyzowane w pkt 1.30 i 2.30 OPZ wskazują zaś jednoznacznie na zamiar Zamawiającego
używania liczników przy użyciu przewodów o przekroju odbiegającym od wskazanego
w certyfikatach przedstawionych przez
Odwołującego. Oznacza to, że zaoferowane przez
Odwołującego produkty nie mogłyby być używane przez Zamawiającego zgodnie z jego
założeniami wyrażonymi jasno i precyzyjnie w SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego z oczywistych przyczyn dokonywane przez niego badanie
techniczne z
ostaje ograniczone do działań możliwych i niezbędnych z punktu widzenia celu
postępowania, tj. do próby podłączenia do licznika różnych przekrojów przewodów. Badanie
typu dokonywane na potrzeby wydania certyfikatów ma natomiast dużo szerszy,
kompleksowy zakres. Wydawany na jego podstawie certyfikat badania typu/projektu
potwierdza zgodność danego urządzenia z wymaganiami norm oraz warunkuje jego
wprowadzenie do obrotu. Jeżeli zatem certyfikaty zawierały ograniczenia w zakresie
przekrojów przewodów, do których listwy zaciskowe mogą zostać stosowane, ma to
podstawę w dokonanym przez jednostkę certyfikującą badaniu o znacznie szerszym
zakresie, aniżeli badanie przeprowadzone przez Zamawiającego w toku postępowania,
Stosowanie
więc takiej listwy zaciskowej do przewodów o innym przekroju, aniżeli wskazane
w certyfikacie,
może prowadzić do naruszenia bezpieczeństwa odbiorców energii
elektrycznej.
Według Zamawiającego powyższe stanowi naruszenie wymogu dopuszczenia
oferowanych li
czników do obrotu i użytkowania, jaki został zawarty w pkt 1.1 i 2.1 OPZ.
Oczywiste jest bowiem, że należy go rozumieć w ten sposób, że konieczne jest
dopuszczenie do obrotu i użytkowania licznika w sposób i w zakresie wynikającym z SIWZ
i
OPZ, nie zaś w dowolny sposób i w odmiennym zakresie. Skoro certyfikaty zawierają
ograniczenia zastosowania
liczników lub też ich części, nie jest możliwe, aby Zamawiający,
ignorując w ten sposób prawidła certyfikacji, badał zgodność oferowanego urządzenia
z wymogami SIWZ i OPZ w oderwaniu od ich normatywnych
Zamawiający stanął na na stanowisku, że już pytanie zadane przez Odwołującego,
zawarte w wiadomości e-mail z 6 sierpnia 2018 r. r. zostało sformułowane w sposób, który
miał na celu swoiste odwrócenie uwagi od konieczności weryfikacji zgodności parametrów
of
erowanych liczników wynikających z certyfikatów z wymogami SIWZ i OPZ:
W odpowiedzi z 9 sierpn
ia 2018 r. na to pytanie Odwołującego Zamawiający
podtrzymał więc stanowisko wyrażone w OPZ w zakresie sposobu weryfikacji wymagań
zawarty
ch w 1.30 i 2.30 OPZ co do minimalnych i maksymalnych przekrojów przewodów
stosowanych do liczników poprzez wykonanie badania technicznego. Nie wpływało to jednak
na wymóg przedstawienia przez Odwołującego certyfikatu MIDI stanowiącego podstawę
dopuszczenia do obrotu i użytkowania w sposób zamierzony przez Zamawiającego, a jasno
Sygn. akt KIO 2641/18

wynikający z SIWZ.
{ad pkt 2 listy zarzutów}

Zamawiający podkreślił, że wymagał, aby oferowane liczniki były dopuszczone do
obrotu użytkowania na podstawie oceny zgodności z wymaganiami zasadniczymi Dyrektywy
MID, a także żeby liczniki posiadały na tabliczce znamionowej oznaczenie CE oraz
dodatkowe oznaczenie metrologiczne. Zgodnie z motywem 34 dyrektywy MID oznaczenie
CE oraz oznaczenie metrologiczne jest najważniejszą cechą dopuszczającą przyrząd
pomiarowy
(w tym licznik) do użytkowania. Oznakowanie CE oraz dodatkowe oznakowanie
metrologiczne, wskazujące na zgodność przyrządu pomiarowego, są widoczną
konsekwencją całego procesu obejmującego ocenę zgodności w szerokim znaczeniu.
Ogólne zasady dotyczące oznakowania CE i jego związek z innymi rodzajami oznakowania
określono w rozporządzeniu (WE) nr 765/2008.
Zgodnie z art. 20 dyrektywy MID
zgodność przyrządu pomiarowego z niniejszą
dyrektywą wskazana jest przez obecność na nim oznakowania CE i dodatkowego
oznakowania metrologicznego, o którym mowa w art. 21. Z kolei zgodnie z przepisem art. 22
ust. 3 dyrektywy MID oznakowanie CE oraz dodatkowe oznakowanie metrologiczne
umieszcza się przed wprowadzeniem przyrządu pomiarowego do obrotu.
Zamawiający wskazał, że wraz z ofertą Odwołujący złożył wzory liczników, w których
oznaczenia metrologiczne przedstawione jest w postaci
„MXX”, co stanowi oznaczenie
niezgodne z przepisami dyrektywy MID oraz z c
ertyfikatami złożonymi przez niego wraz
z
ofertą. Innymi słowy można stwierdzić, że liczniki z oznaczeniem „MXX” nie są
wprowadzone do obrotu.
Analizując zdjęcia liczników będących przedmiotem certyfikacji
Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że na badanych w ramach procesu certyfikacji
próbkach naniesione są prawidłowe i zgodne z dyrektywą MID oznaczenia metrologiczne
w postaci oznaczenia
„M16” wskazania 2016 jako roku produkcji oraz napisu „sample”.
W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawcy przedstawione w piśmie
z 5
października 2018 r. oraz powtórzone w odwołaniu nie są wystarczające. W
szczególności nie wpływa na powyższą ocenę przedstawione przez Odwołującego pismo
producenta ISKRAEMECO z 1 sierpnia 2018 r.,
z którego wynika, że producent świadomie
nie nadrukował po literze M dwóch cyfr oznaczających rok wprowadzenia do obrotu.
Zamawiający podniósł, że przedstawienie produktów przez wykonawców
składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia ma na celu umożliwienie mu
weryfikacji w praktyce, czy odpowiadają one parametrom wskazanym w ofertach i czy
spełniają wymogi określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co więcej,
sprzeczność wzorca z certyfikatem MID budzi wątpliwości Zamawiającego co do objęcia
Sygn. akt KIO 2641/18

egzemplarza będącego wzorcem certyfikacją, a co za tym idzie, dopuszczenia tego
egzemplarza do obrotu i użytkowania,
Zamawiający dodał, że w żadnym z dotychczas przeprowadzonych przez niego
postępowaniu przetargowym, również z udziałem Politechu, nie zdarzyło się, żeby
oferowane wzorce nie posiadały prawidłowego oznaczenia metrologicznego zgodnego
z
dyrektywą MID oraz z certyfikatem badania typu (moduł B) lub badania projektu (moduł H),
Zamawiający zauważył, że pomimo umieszczenia na rysunku poglądowym oznaczeń „20XX”
oraz
„MXX”, zamieszczone w certyfikatach zdjęcia konkretnych liczników stanowiących
próbki zawierają już zgodne z dyrektywą MID oznaczenia „2016” i „M16”, zdeterminowane
datą wytworzenia tych konkretnych egzemplarz. Natomiast rysunek stanowi jedynie schemat
tabliczki znamionowej licznika.
Zamawiający podał, że zgodnie z pkt 4,2.1.10 SIWZ wymagał złożenia po jednym
egzemplarzu („Wzorzec") oferowanych 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii
elektrycznej z wbudowanym modemem GPRS/UMTS wraz z wszelkimi niezbędnymi
licencjami / wyposażeniem liczników (z wyłączeniem sondy optycznej), bez których nie
będzie możliwe sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i wykonanie testów
sprawdzających.
Dla Zamawiającego nie ulega jednak wątpliwości, że wzorzec dołączony do oferty ma
również stanowić pierwowzór dla dostaw w przypadku udzielenia zamówienia danemu
wykonawcy. Zamawiający wymagał złożenia wzorców spełniających wszystkie wymagania
określone OPZ również po to, aby w przypadku zawarcia umowy w wybranym wykonawcą
mogły posłużyć do oceny dostarczanych liczników. Stąd w § 3 ust. 6 umowy stanowiącej
załącznik nr 5 do SIWZ zawarł postanowienie w brzmieniu: Zamawiający zastrzega sobie
możliwość sprawdzenia w każdym czasie, w trakcie obowiązywania Umowy, źródła
pochodzenia Urządzeń (producenta) oraz zgodności dostawy z dostarczonymi wraz z ofertą
próbkami Urządzeń.
Zamawiający dodał, że po zakończeniu realizacji umowy będą one zwracane
wykonawcy, a wzorce
złożone przez innych oferentów, również zostają im zwrócone, co
wynika
przede wszystkim z użytego przez niego pojęcia „wzorzec”, które wedle słownikowej
definicji oznacza „wzór, schemat mogący być normą da innych przedmiotów albo zjawisk
danego typu
”. Wobec tego Odwołujący powinien był jako wzorzec załączyć do oferty
pełnowartościowe egzemplarze oferowanych liczników, takie same, jak te które były
przedmiotem certy
fikacji. Za takie zaś z całą pewnością nie można uznać egzemplarzy
nies
pełniające wymogów zawartych w dyrektywie MID, sprzecznych z certyfikatami, a
w
konsekwencji będącymi egzemplarzami niedopuszczonymi do obrotu.
Według Zamawiającego z całą pewnością nie ma przeciwwskazań, aby dla celów
Sygn. akt KIO 2641/18

demonstracyjnych na wskazanych w art. 7 ust. 5 dyrektywy MID przypadkach (tj. na targach
handlowych, wystawach, pokazach lub podobnych imprezach) s
tosować dowolne
ur
ządzenia, niespełniające wymagań określonych w przepisach tej dyrektywy (które
w
związku z tym nie mogą być wprowadzane do obrotu i użytkowania ani używane do
rozliczeń). Zamawiający podkreślił jednak z całą mocą, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie stanowi „podobnej imprezy” w rozumieniu przywołanego
przepisu, gdyż nie jest organizowane w celach demonstracyjnych, a w celu wyboru dostawcy
urządzeń spełniających konkretne wymogi zdeterminowane określonymi potrzebami
podmiotu, który to postępowanie organizuje. Wobec tego egzemplarz urządzenia, który jest
przedstawiany jako wzorzec w postępowaniu o udzielenie zamówienia, powinien być
egzemplarzem pełnowartościowym, zawierającym wszystkie cechy oferowanego urządzenia.
Zdaniem Zamawiającego postanowienie SIWZ w zakresie wymogów dot. wzorca były
nad wyraz precyzyjne. Wymagane były wzorce urządzeń, na których podstawie będą później
dostraj
ane urządzenia zgodne z przedstawionym certyfikatem MID. Intencją Zamawiającego
przy ogłaszaniu postępowania przetargowego nie było przeprowadzanie pokazów,
demonstracji, innych
imprez w związku z urządzeniem, a wykonanie konkretnych badań
technicznych,
mających na celu weryfikację oferowanych wzorców liczników zgodnych
z certyfikatami MID oraz SIWZ (OPZ).
Zamaw
iający stwierdził, że deklaracje i oświadczenia producenta nie mają w tym
przypadku żadnego znaczenia.
Według Zamawiającego jego wątpliwości, czy oferowany licznik posiada ważne
i
aktualne certyfikaty MID są jak najbardziej uzasadnione. Zamawiający nie może mieć
żadnej pewności, czy produkt, który został przedstawiony jako wzorzec, a który nie posiada
poprawnego dodatkowego oznakowania metrologicznego, a co za tym idzie nie jest
dopuszczony do obrotu i
użytkowania, różni się w tym zakresie od produktu docelowego.
Innymi słowy, Zamawiający na podstawie oceny przedstawionego przez Odwołującego
wzorca nie ma możliwości zweryfikowania, czy oferowane urządzenia będą spełniać wymogi
w zakresie dodatkowego oznakowania metrologicznego.
Dla Zamawiającego powołanie się przez Odwołującego na art. 7 ust. 5 dyrektywy MID
należy uznać za potwierdzenie przez niego, że jako wzorzec przedstawiony został przez
niego produkt niezgodny z przepisami dyrektywy MID,
, a zatem niespełniający wymogów
SIWZ. Tym samym odrzucenie oferty
jest właściwe.
Zamawiający wskazał, że złożenie wzorca z danym określeniem metrologicznym nie
generuje konieczności dostarczenia przez wykonawcę w ramach realizacji zamówienia
w
szystkich egzemplarzy urządzeń z identycznym oznaczeniem. Dwoma symbolami
nast
ępującymi po symbolu M oznacza się bowiem bieżący rok produkcji oraz rok nadania
Sygn. akt KIO 2641/18

cechy metrologicznej. Symbole umieszczone na poszczególnych egzemplarzach mogą
zatem różnić się, w zależności od tego, kiedy dany egzemplarz został wyprodukowany.
Istotne jest jednak, aby oznacz
enie na każdym egzemplarzu zostało ustalone według tej
samej zasady,
a nie w sposób dowolny. Umieszczenie prawidłowego symbolu na wzorcu
potwierdzałoby wyprodukowanie egzemplarza będącego wzorcem w konkretnym roku,
a
jednocześnie spełnienie przez ten egzemplarz wymogu dot. oznaczenia określonego w art.
21 ust. 2 dyrektywy MID.

{ad pkt 3 listy zarzutów}

Zamawiający stwierdził, że licznik Landis+Gyr odpowiadała wymaganiom wyrażonym
w punktach 1.54g i 2.54g OPZ, zgodnie z którymi Zamawiający wymaga, aby liczniki
z
rozbieralną obudową posiadały czujnik zdjęcia obudowy licznika. Wymaganie to nie
dotyczy zatem oferowanych przez wykonawców liczników z nierozbieralną obudową.
Zamawiający podkreślił, że w żadnym punkcie SIWZ nie określił wymagań odnośnie
sposobu realizacji n
ierozbieralności urządzenia, która może być realizowana na wiele
sposobów, np. poprzez klejenie obudowy, zgrzewanie obudowy, czy zastosowanie śrub
z
łbem zrywalnym. Wszystkie te powyższe metody są akceptowane przez Zamawiającego.
Zamawiający zwrócił uwagę, że dotychczas akceptował wszystkie powyższe sposoby
zabezpieczenia licznika przed nieautoryzowanym rozebraniem licznika.
Zdaniem Zamawiającego zastosowane przez firmę Landis+Gyr naklejki hologramowe
nie są plombami w myśl dyrektywy MID lub Certyfikatów badania typu/projektu, gdyż żadne
plomby hologramowe tzw. MID nie posiadają numerów seryjnych, a jedynie logo producenta,
co można zauważyć u innych producentów liczników. Nieprawdą jest też, że dla liczników
z nieotwieralna obu
dową plomby zabezpieczające nie są stosowane (
Zamawiający przywołał art. 18 pkt 4 dyrektywy MID, zgodnie z którym producent
wskazuje miejsc
e naniesienia oznaczeń i plomb. Zwrócił uwagę, że ten wymóg Landis+Gyr
spełnia, gdyż sposób plombowania określony jest w pkt 2 rozdziału pt. „Plomby Certyfikatu
WE badania typu
”. Stąd opisany w odwołaniu sposób plombowania w żaden sposób nie
świadczy o tym, że licznik nie jest nierozbieralny.
Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący pomija niezwykle istotną w tym
kontek
ście okoliczność, że liczniki będące przedmiotem tego postępowania przetargowego
są wyposażone w modemy komunikacyjne realizujące zdalny odczyt danych pomiarowych
z
liczników. Liczniki takie są odczytywane zdalnie przez Zamawiającego z częstotliwością co
n
ajmniej raz na dobę, a system odczytowy Zamawiającego jest ustawiony na wyszukiwanie
wszelkich nieprawidłowości w pracy licznika. Zamawiający nadmienił również, że liczniki
Sygn. akt KIO 2641/18

zaoferowane przez Przystępującego posiadają również czujnik zdjęcia osłony listwy
zaciskowej wymagany w punkcie 1.54f i 2.
54f. Otwarcie obudowy licznika (nawet gdyby była
ona rozbieralna w rozumieniu pkt 1.
54g i 2.54g OPZ) nie mogłoby nastąpić bez
wcześniejszego zdjęcia osłony listwy zaciskowej. Dlatego też Zamawiający większy nacisk
położył na posiadanie przez licznik właśnie sygnalizacji zdjęcia osłony listwy zaciskowej,
a
mniejszy na sygnalizację otwarcia obudowy, nie wymagając tej funkcjonalności w stosunku
do liczników z nierozbieralną obudową.
Zamawiający oświadczył, że każda ewentualna próba ingerencji do wnętrza licznika
oferowanego przez Przystępującego wymaga podjęcia następujących czynności:
(i)
zerwania plomb Zamawiającego (Zamawiający stosuje plomby z tworzywa sztucznego
możliwe do jednorazowego zastosowania posiadające unikalny numer fabryczny),
(ii)
otwarcia osłony skrzynki zaciskowej (co spowoduje zadziałanie sygnalizacji licznika
zgodnej z wymaganiami zawarty
mi w punkcie 1.54f i 2.54f OPZ), (iii) wyjęcia modułu
komunikacyjnego (co spowoduje zadziałanie dodatkowej sygnalizacji licznika), (iv) zerwania
plomb na obudowie licznika oraz, co najistotniejsze, (v) podjęcia próby sforsowania śrub
z
łbem zrywalnym. Wszystkie te działania odbywać się muszą w miejscu zainstalowania
licznika, które w przeważającej większości przypadków znajdują się w trudnej
do
swobodnego dostępu szafce licznikowej. Dodatkowo licznik energii elektrycznej znajduje
się pod napięciem, co stanowi istotne utrudnienie w swobodnym manipulowaniu przy
liczniku. Nie pozostaj
e to więc bez wpływu na ocenę, czy zastosowane w danym liczniku
rozwiązanie jest wystarczające dla realizacji nierozbieralności licznika.
Zamawiający podsumował, że uważa więc obudowy liczników zaoferowanych przez
firmę Landis+Gyr za spełniające wymagania nierozbieralności w rozumieniu pkt 1.54g i 2,54g
OPZ W opinii Zamawiającego nierozbieralność obudów produktów, jakimi są liczniki energii
elektrycznej, nie polega na całkowitej niemożności ich rozebrania, gdyż osiągnięcie takiego
stanu nie jest w praktyce możliwe. Niezależnie od sposobu wykonania i zamontowania
obudowy, jej rozebranie lub demontaż będzie zawsze możliwe przy zastosowaniu technik
mniej lub bardziej inwazyjnych (np. rozcięcie, przewiercenie czy rozbicie). Stan
nierozbieralności pożądany przez Zamawiającego może być natomiast osiągnięty poprzez
zastosowanie takich r
ozwiązań, które poinformują Zamawiającego o takiej próbie (np. takich,
jak określone w wymaganiach zawartych w pkt 1.54f i 2.54f, które urządzenia zaoferowane
przez Przystępującego spełniają).

28 grudnia 2018 r. Landys+Gyr
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił w formie
pisemnej do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania jako
Sygn. akt KIO 2641/18

bezzasadnego.

Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz
przy dopełnieniu wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art.
185 ust. 2 pzp)
– Izba nie stwierdziła nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie
zgłoszono również opozycji.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, nie zgłoszono w tym zakresie
odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której wszyscy uczestnicy sporu
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowisko.

Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie Przystępującego,
a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp o
dwołującemu przysługuje legitymacja
do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył ofertę, która według kryteriów oceny ofert mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą, gdyby nie została odrzucona. Jednocześnie czynność ta, która objęta jest
zarzutami odwołania, naraża Odwołującego na szkodę, gdyż uniemożliwia uzyskanie
odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1 i 2 listy zarzutów}

Sygn. akt KIO 2641/18

Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, gdyż żadna z dwóch podstaw
faktycznych opisanych w uzasadnieniu decyzji
Zamawiającego nie świadczy o niezgodność
treści oferty Politechu z treścią s.i.w.z. w rozumieniu powyższego przepisu, który stanowi,
że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.

Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli o
dpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru
złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.

Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają dla oferty
składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę
pisemn
ą pod rygorem nieważności (art. 18 pkt 4 z przepisów przejściowych ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy pzp), a treść takiej oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania
producenta, typu lub modelu oferowanego urządzenia, jak w tym postępowaniu).
Sygn. akt KIO 2641/18

W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie o dokumentach”}.
Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia
zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana
przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w
dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu
zewnętrznego (co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13
ust. 1 pkt 2-
5 rozporządzenia o dokumentach, względnie w próbkach, opisach, fotografiach,
planach, projektach, rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz
innych podobnych ma
teriałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez
wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13
ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym
– niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty
dotyczyły tych samych urządzeń, które zostały sprecyzowane w ofercie. Zatem
kon
sekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści
specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli nie prowadzi
to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu braku należytego
sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej
rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności w systemie oceny ofert, w którym
dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do
obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu
zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.

Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest
również uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy
a
specyfikacją zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
Sygn. akt KIO 2641/18

z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami
s.i.w.z.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z
wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto
do uregulowanej w art. 87 u
st. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze
specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie
odrzuceniu podlega z
atem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
w
sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie
w
złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest
zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości.

Zdaniem Izby
z s.i.w.z., w tym z załącznika A zawierającego opis przedmiotu
zamówienia wynika, że ogólne wymaganie techniczne opisane w pkt 1.1.3 (odpowiednio
w pkt 2.1.3 dla licznika 3-
fazowego) ogranicza się do sprawdzenia w oparciu o tzw. certyfikat
MID, czy oferowany przez danego wykonawcę licznik, sprecyzowany co do typu (modelu)
urządzenia i jego producenta w ofercie, jest dopuszczony do obrotu i użytkowania
na
podstawie oceny zgodności z wymaganiami zasadniczymi Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji
ustawodawst
w państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku
przyrządów pomiarowych (Dz. U. UE L 96/149) {tzw. „dyrektywy MID”}.

W sprawie za niesporne należy uznać, że wymagania zasadnicze określone w tej
dyrektywie nie określają wymaganego dla liczników energii elektrycznej zakresu przekroju
przewodów, które można podłączyć do listwy zaciskowej licznika. Wymaganie w tym
zakresie zostało odrębnie opisane w pkt 1.30 (odpowiednio w pkt 2.30 dla licznika
3-
fazowego) przez Zamawiającego, który jednocześnie określił, że podejmuje się weryfikacji
jego spełnienia w drodze przeprowadzonego we własnym zakresie badania technicznego.

W tych okolicznościach uznanie przez Zamawiającego, że doszło do niespełnienia pkt
1.1 (odpowiednio pkt 2.1 dla licznika 3-fazowego) {de facto
1.1.3 lub 2.1.3, gdyż treść
podanego uzasadnienia nawiązuje tylko do kwestii dopuszczenia do obrotu i użytkowania},
jak to określił, „w odniesieniu do pkt 1.30” (odpowiednio pkt 2.30 dla licznika 3-fazowego) nie
Sygn. akt KIO 2641/18

znajdujące oparcia ani w treści dyrektywy MID, ani w postanowieniach s.i.w.z. dotyczących
opisu przedmiotu zamówienia i sposobu weryfikacji spełniania postawionych wymagań
technicznych.
Innymi słowy z treści załącznika A nie wynika, aby zakres tych wymagań
niejako krzy
żował się, wręcz przeciwnie, jest rozłączny, a sposób ich weryfikacji jest odrębny.

W
rezultacie Zamawiający – postępując według reguł przez siebie określonych
w s.i.w.z.
– nie może przy pozytywnym wyniku badania technicznego co do spełniania przez
dany licznik wymagania
odnośnie zakresu przekrojów przewodów, które można podłączyć
do listwy zaciskowej, jednocześnie wywieść na podstawie treści certyfikatu MID, w którym
wskazano węższy zakres średnicy przewodów, że licznik ten nie jest dopuszczony do obrotu
i
użytkowania w odniesieniu do pełnego wymaganego w tym postępowaniu zakresu średnic
przewodów. Innymi słowy według s.i.w.z. w ramach weryfikacji spełniania wymagania z pkt
1.1.3 (lub 2.1.3) mieści się sprawdzenie w oparciu o certyfikat MID, czy oferowany licznik
spełnia wymagania zasadnicze dyrektywy MID. Natomiast Zamawiający wziął na siebie
sprawdzenie techniczne
, czy do oferowanego licznika można podłączyć przewody o zakresie
przekrojów, który określił adekwatnie do swoich potrzeb.

Jak wykazał Odwołujący, sytuacja przedstawiałaby się odmiennie, gdyby
Zamawiający – tak jak uczynił to w równolegle prowadzonym postępowaniu dotyczącym tzw.
liczników komunalnych – ustalił, że dla potwierdzenia spełnienia parametru co do zakresu
średnic przewodów przyłączeniowych wymaga, oprócz pozytywnego wyniku badania
technicznego, aby dodatkowo
zakres ten znalazł odzwierciedlenie w certyfikacie MID.

Ponadto postępowanie Zamawiającego należy uznać za działanie w złej wierze
z
uwagi na treść uprzednio udzielonych przez niego wyjaśnień treści s.i.w.z. Pytanie
(oznaczone w piśmie Zamawiającego z 5 sierpnia 2018 r. nr 24) zadane przez Politech
zmierzało do upewnienia się, czy spełnianie analogicznych wymagań z pkt 1.30 i 2.30 będzie
w tym konkretnym postępowaniu rzeczywiście weryfikowane wyłącznie w oparciu
o
przeprowadzone przez Zamawiającego badanie techniczne (z uwzględnieniem treści kart
katalogowych oraz instrukcji obsługi), czy też również w oparciu o treść certyfikatu MID co do
sugerowanych średnic przewodów. Odpowiedź Zamawiającego, że podtrzymuje brzmienie
postanowień pkt 1.30 i 2.30, w dobrej wierze mogła zostać odczytana jako potwierdzenie,
że spełnianie parametrów dotyczących zakresu średnic przewodów będzie weryfikowane
wyłącznie w toku badania technicznego, a zatem nie musi znaleźć odzwierciedlenia
w certyfikacie MID.

Tym samym Zamawiający nie może wyciągać względem Odwołującego negatywnych
konsekwencji z faktu, że nie udzielił wyjaśnienia lub nie zmienił treści s.i.w.z. w taki sposób,
aby
uczynić certyfikat MID punktem odniesienia dla weryfikacji spełnienia wymagań
określonych w pkt 1.30 i 2.30 OPZ.
Sygn. akt KIO 2641/18

Zdaniem Izby również druga stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność próbek
złożonych przez Politech, tym razem z pkt 1.1.4 opisu przedmiotu zamówienia, nie mieści się
w zakresie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
, gdyż jest jedynie przejawem skrajnie
formalistycznego podejścia do badania oferty Politechu, które nie wskazuje na merytorycznie
istotną rzeczywistą niezgodność treści tej oferty z treścią s.i.w.z.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że niezależnie od tego, jak nazwać
egzemplarze
liczników składane przez wykonawców wraz z ofertą {Zamawiający nie ustrzegł
się tu niekonsekwencji terminologicznej, gdyż według pkt 4.2.1.10 jest to „wzorzec”, a w § 3
ust. 6 wzoru umowy
(załącznik nr 5 do s.i.w.z) „próbka”}, poza wszelkim sporem jest
okoliczność, że nie podlegają one zaliczeniu na poczet realizacji dostaw przez wykonawcę,
z
którym zostanie zawarta umowa. Nie tracą zatem statusu próbki czy wzoru w rozumieniu
§ 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach, a te z istoty swej nie muszą być tożsame
z przedmiotem dostaw
, którego zgodność z wymaganiami zamawiającego mają potwierdzać.

Z treści pkt 4.2.1.10 s.i.w.z. wynika, że oferta musiała zawierać po jednym
egzemplarzu („Wzorcu”) oferowanych 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej
z wbudowanym modemem GPRS/UMTS wraz z wszelkimi niezbędnymi licencjami
i
wyposażeniem liczników (z wyłączeniem sondy optycznej), bez których nie będzie możliwe
sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i wykonanie testów sprawdzających. Powyższe
postanowienie ani żadne inne zawarte w s.i.w.z. nie definiują, co należy rozumieć przez
„badanie techniczne”, które zostało wskazane w załączniku A do s.i.w.z. jako jeden
ze
sposobów weryfikacji, czy oferowane liczniki spełniają wymagania techniczne opisu
przedmiotu zamówienia. Z uzasadnienia odrzucenia oferty nie wynika, że wzorce złożone
przez Politech uniemożliwiły sprawdzenie ich pełnej funkcjonalności czy wykonanie testów
sprawdzających.

Poz
a wszelkim sporem jest okoliczność, że z art. 21 ust. 2 dyrektywy MID wynika,
że dodatkowe oznakowanie metrologiczne ma składać się z dużej litery „M” i dwóch
ostatnich cyfr roku jego naniesienia,
a według art. 22 ust. 3 dyrektywy MID należy je
umieścić przed wprowadzeniem przyrządu pomiarowego do obrotu. Jednocześnie według
definicji zawartych w art. 4 dyrektywy MID
„wprowadzenie do obrotu” oznacza pierwsze
udostępnienie przyrządu pomiarowego na rynku unijnym (pkt 6), a „udostępnienie na rynku”
oznacza każde dostarczenie przyrządu pomiarowego do celów dystrybucji lub używania na
rynku unijnym w
ramach działalności handlowej, odpłatnie lub nieodpłatnie (pkt 5). Należy
jednak zauważyć, że powyższe wymagania co do oznaczenia metrologicznego odnoszą się
do egze
mplarzy liczników, które będą świadczone w ramach umowy na ich dostawę zawartej
z wybranym wykonawcą.
Sygn. akt KIO 2641/18

Na
tomiast nie znajdują one zastosowania w stosunku do egzemplarzy wzorcowych
liczników albowiem te – z punktu widzenia dyrektywy MID – nie były wprowadzane do obrotu
ani do użytkowania. Wręcz przeciwnie, egzemplarze wzorcowe według przywołanego
powyżej postanowienia s.i.w.z. miały służyć sprawdzeniu spełniania przez oferowane liczniki
wszystkich wymaganych funkcji i umożliwiać przeprowadzenie w tym celu testów
sprawdzających. Z tego względu wykonawcy mogli przedstawić egzemplarze wzorcowe
liczników, które zostały zabezpieczone przez producenta w celu uniemożliwienia
wprowadzenia ich do obrotu. W tym celu producent licznika oferowanego przez
Odwołującego zdecydował się nie tylko na oznaczenie, że jest to „próbka” (ang. „sample”),
ale dodatkowo na użycie w oznaczeniu metrologicznym zamiast cyfr oznaczających rok
produkcji znaków „X”, co zostało Zamawiającemu jednoznacznie wyjaśnione przez Politech
w toku badania jego oferty.
W ocenie Izby mieści się to w ramach dopuszczonej w art. 7 ust.
5 dyrektywy MID
prezentacji przyrządów pomiarowych niezgodnych z tą dyrektywą
na
targach handlowych, wystawach, pokazach lub podobnych imprezach, pod warunkiem że
widoczne ozn
aczenia jasno wskazują niezgodność przyrządu i brak możliwości jego
udostępniania na rynku i oddawania do użytku przed doprowadzeniem do zgodności.

W § 3 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł sobie możliwość sprawdzenia,
w
każdym czasie w trakcie obowiązywania umowy, źródła pochodzenia liczników
(producenta) oraz zgodności przedmiotu dostawy z dostarczonymi wraz z ofertą próbkami
tych liczników. A w przypadku gdy dostarczane liczniki nie będą pochodzić od
deklarowanego producenta lub gdy nie będą zgodne z próbkami dostarczonymi z ofertą,
Zama
wiający (po uprzednim wezwaniu wykonawcy do usunięcia tego naruszenia w ciągu 14
dni od dnia otrzymania przez niego wezwania
) będzie uprawniony do odstąpienia od umowy,
w całości lub w części, z winy wykonawcy. Przy czym oświadczenie o odstąpieniu od umowy
może zostać złożone przez Zamawiającego aż do dnia upływu terminu realizacji umowy.

Zdaniem Izby również powyższe postanowienie umownego nie stanowi podstawy dla
egzekwowania w stosunku do egzemplarza testowego licznika oznaczenia metrologicznego
zawierającego cyfry wskazujące na konkretny rok produkcji. Niezgodność przedmiotu
dostawy z wzorami złożonymi w postępowaniu należy racjonalnie interpretować jako
dostarczanie innego typu (modelu) licznika, o odmiennych parametrach technicznych.
Natomiast nieuzasadnione są obawy Zamawiającego wyrażone na rozprawie, że w ramach
dostaw otrzyma liczniki z oznaczeniem metrologicznym niezawierającym cyfr wskazujących
na rok ich produkcji.
Zamawiający nadmierną uwagę przykłada do tego, że złożone wraz
z
ofertą egzemplarze liczników miały stanowiły wzorzec dla liczników dostarczanych
w ramach umowy
, gdyż należy to rozpatrywać w kontekście celu jakiemu miały służyć owe
wzorce, czyli
umożliwienie sprawdzenia, czy oferowany typ urządzenia osiąga wymagane
Sygn. akt KIO 2641/18

parametry techniczne oraz ewentualnie cechuje się walorami technicznymi dodatkowo
punktowanymi.
Oczywiste jest, że przedmiotem dostawy będą egzemplarze przeznaczone
do wprowadzenia do obrotu, a nie
egzemplarze liczników wyraźnie oznaczone przez
producenta jako próbki.

Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia tego zarzutu, że w tym postępowaniu
Zamawiający uczynił egzemplarze wzorcowe elementem składanej oferty, który jest również
podstawą do przyznania punktacji w kryterium dodatkowych walorów technicznych.
W
ocenie Izby nawet gdyby uznać, że Zamawiający może egzekwować od wykonawców,
aby próbki opatrzone zostały oznaczeniem metrologicznym zawierającym konkretny rok
produkcji, przed odrzuceniem oferty winien umożliwić Odwołującemu uzupełnienie tej próbki
w trybie art. 26 ust. 3 pzp Nie
prowadziłoby to do naruszenia zasady niezmienności treści
oferty
wynikającej z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp, gdyż za niedopuszczalne należy uznać żądanie
takiego uzupełnienia dokumentów, które prowadziłoby do zaoferowania Zamawiającemu
innego przedmiotu aniżeli pierwotnie wskazany w ofercie, np. prowadzącego do zastąpienia
urządzenia X, co którego nie wiadomo czy spełnia wymagania techniczne zamawiającego,
na urządzenie Y takie wymagania spełniające (por. wyrok Izby z 7 maja 2014 r. sygn. akt
KIO
796/14). Tymczasem żądnie uzupełnienia oznaczenia metrologicznego na wzorcach nie
prowadziłoby do zmiany przedmiotu oferowanego przez wykonawcę świadczenia, nie odnosi
się również do cech technicznych punktowanych dodatkowo w ramach pozacenowego
kryterium oceny ofert (Zamawiający miałby zresztą możliwość sprawdzenia, czy wzorce –
złożony pierwotnie i uzupełniony – są tożsame pod względem parametrów technicznych),
a
wzorce nie stanowiły ani całości, ani części tego świadczenia.

{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 3 listy zarzutów}

W ocenie Izby zarzut zawarty w odwołaniu opiera się na przypuszczeniach co do
sposobu zabezpieczenia obudowy wzorów liczników oraz dowolnej interpretacji certyfikatów
i
instrukcji obsługi złożonych przez Landys+Gyr. W szczególności nie wiadomo na jakiej
podstawie Odwołujący założył, że występowanie na górnej krawędzi obudowy dwóch śrub
zabezpieczonych plombami oznacza, że obudowa jest przeznaczona do rozbierania i jest to
możliwe bez widocznego naruszenia jej integralności.

Przede wszystkim przeprowadzone na wniosek Odwołującego na rozprawie okazanie
złożonych przez Landys+Gyr wraz z ofertą wzorów liczników nie wykazało, że ich obudowa
jest rozbieralna, gdyż widoczne gładkie łby śrub w prawym i lewym rogu nie dawały podstaw
do przyjęcia, że można je wykręcić, a następnie przykręcić, a tym bardziej, że pozwoli to na
otwarcie obudowy licznika.
Sygn. akt KIO 2641/18

Natomiast niczego nie wniosły do sprawy wydruki korespondencji elektronicznej
złożone przez Odwołującego na rozprawie, gdyż nie sposób na ich podstawie stwierdzić,
że prowadzona była w imieniu jednostki, która wydała certyfikaty MID dla liczników
oferowanych przez Landys+Gyr, ani, że z treści udzielonych odpowiedzi na zadane pytania
wynika potwierdzenie rozbieral
ności obudowy tych liczników.

{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 4 listy zarzutów}

Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego wynikającej z art. 7 ust. 1
pzp zasady równego traktowania wykonawców, gdyż choć Zamawiający niezasadnie
odrzucił ofertę Odwołującego, nie było również podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego. Ponadto podstawy faktyczne tych zarzutów nie odnoszą się do tożsamych
okoliczności, więc nawet w razie zasadności zarzutu sformułowanego względem oferty
Landys+Gyr, nie byłby to przejaw faworyzowania Przystępującego względem Odwołującego.

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 5 i 6 listy zarzutów}

Skoro potwierdziły się zarzuty niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, zarzut
zaniechania wezwania go do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp należy uznać za
bezprzedmiotowy.

Pomimo nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pzp przez zaniechanie
wezwania go do wyjaśnień odnośnie możliwości rozebrania obudowy oferowanych przez
niego liczników również podlega oddaleniu. Stawianie takiego zarzutu z ostrożności nie
może zastępować wykazania zasadności zarzutu podstawowego. Odwołujący powinien
wykazać, że oferta Landys+Gyr podlega odrzuceniu, czemu nie sprostał, pomimo
spoczywającego na nim z mocy art. 190 ust. 2 pzp ciężaru udowodnienia swoich twierdzeń.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, które miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, a w zakresie trzeciego zarzutu – nie stwierdziła
naruszenia tego przepisu,
z tego względu – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1
ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1 i 2 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku –
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt
1 r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
Sygn. akt KIO 2641/18

i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis,
a
także jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które zostały
potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem.

Przewodniczący: ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
• Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
• Sygn. akt KIO 2614/18 z dnia 2019-01-25
• Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
• Sygn. akt KIO 2584/18, KIO 2586/18 z dnia 2019-01-24