rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-14
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-14
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2648/18
KIO 2648/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez Odwołującego: TMS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Z
amawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie
przy udziale wykonawcy:
IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez Odwołującego: TMS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Z
amawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie
przy udziale wykonawcy:
IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
i powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie wynikającym
z u
względnionych zarzutów, w tym wezwanie wykonawcy IntraOp Europe GmbH z
siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy): na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny oferty
, ze szczególnym uwzględnieniem ceny zaoferowanej 120 miesięcznej pełnej
gwarancji dla wszystkich
zaoferowanych elementów wraz z urządzeniami peryferyjnymi,
oraz na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie możliwości udzielenia 120 miesięcznej
pełnej gwarancji dla wszystkich zaoferowanych elementów wraz z urządzeniami
peryferyjnymi
w sytuacji zagwarantowania dostępności części zamiennych przez okres 5
i 8 lat,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę IntraOp Europe GmbH z siedzibą
w
Düsseldorfie (Niemcy), i:
2.1. zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy)
na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2648/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Szpital Uniwersytecki w Krakowie („Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę aparatu do radioterapii
śródoperacyjnej, przeznaczonego dla Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego (NSSU) wraz
z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu (dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww.
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986,
ze zm.)
, dalej jako „Ustawa” lub „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 października 2018 r. Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 198-447259.
I. W dniu 24 grudnia 2018 r.
Odwołujący -TMS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na
czynności podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na:
1. zaniechanie odrzucenia oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie jako
zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie dodatkowo stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. brak wezwania IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie do złożenia wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny,
3. brak wezwania IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie do złożenia wyjaśnień
w
zakresie dotyczącym rozbieżności pomiędzy okresem pełnej udzielonej gwarancji
wynoszącej 10 lat i okresem dostępności części podanym jako okres 5 lub 8 letni,
4.
wadliwą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za taką oferty IntraOp
Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 i
Ustawy w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie w Warszawie, pomimo że złożenie
przez niego o
ferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na działaniu
sprzecznym z prawem lub dob
rymi obyczajami, zagrażającym i naruszającym interes
innego przedsiębiorcy, a także jest utrudnianiem innym przedsiębiorcom dostępu do rynku
przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia i oferowanie
świadczenia tych usług poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy wobec nieodrzucenia oferty
IntraOp Europe GmbH
z siedzibą w Dusseldorfie pomimo istnienia przesłanek do
odrzucenia z powodu założenia oferty z ceną rażąco niską;
3.
art. 90 Ustawy poprzez niezwrócenie się o udzielenie wyjaśnień przez IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
lub kosztu w zakresie zaoferowanej 120 miesięcznej pełnej gwarancji, obejmującej
konieczność wymiany przedmiotu zamówienia na nowy;
4. art. 87 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania IntraOp Europe
GmbH z siedzibą
w
Dusseldorfie do złożenia wyjaśnień w zakresie możliwości udzielenia 120 miesięcznej
pełnej gwarancji obejmującej wszystkie podzespoły zamawianego przedmiotu dostawy,
podczas gdy oferent jednocześnie zagwarantował 5 letnią i 8 letnią dostępność części
zamiennych;
5. art. 7 ust.
1 i ust. 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór
oferty niezgodnie z Ustawą;
6.
innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie
jako najkorzystniejszej,
3. odrzucenie oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie jako zawierającą
rażąco niską cenę,
4. odrzucenie oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie z uwagi na fakt, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
5. w konsekwencji -
uznanie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:
Zamawiający prowadzi po raz drugi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa aparatu
do radioterapii śródoperacyjnej, przeznaczonego dla Nowej Siedziby Szpitala
Uniwersyteckiego (NSSU) wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu.
W
poprzednim postępowaniu prowadzonym pod numerem NSSU.DFP.271.5.2018.AB
Zamawiający postanowił o unieważnieniu postępowania z uwagi na złożenie przez oferentów,
wśród których był także IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, ofert zawierających
rażąco niską cenę. W postępowaniu będącym przedmiotem odwołania zamawiający dokonał
oceny wybranych ofert i postano
wił wybrać ofertę IntraOp Europe GmbH z siedzibą w
D
usseldorfie, pomimo że zawiera ona także rażąco niską cenę a jej złożenie stanowi
dodatkowo czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podaje, że w ramach niniejszego postępowania Zamawiający jako jedno
z
kryteriów oceny ofert wskazał w pkt 13 SIWZ Warunki gwarancji i serwisu uznając to
kryterium jako wysoko punktowane (20%). W Załączniku do SIWZ - Formularzu Ofertowym
w
sekcji GWARANCJE żądał (w pkt. 2) podania długości okresu pełnej, bez wyłączeń
gwarancji dla wszystkich zaoferowanych elementów wraz z urządzeniami peryferyjnymi - przy
czym okres ten musiał wynosić co najmniej 60 miesięcy. Jednocześnie Zamawiający wymagał
(w pkt 3) gwarancji dostępności części zamiennych - min. 8 lat, a dla peryferyjnego sprzętu
komputerowego - min. 5 lat -
dopuszczając w jego przypadku wymianę na sprzęt lepszy od
zaoferowanego. IntraOp Europe GmbH z siedz
ibą w Dusseldorfie zaoferował w postępowaniu
niespotykaną w ogóle przy dostawach sprzętu medycznego pełną gwarancję wynoszącą 10
lat -
120 miesięcy. Równocześnie zagwarantował okres dostępności części zamiennych na
krótszy niż gwarancja okres 8 lat dla sprzętu medycznego i 5 lat dla peryferyjnego sprzętu
komputerowego. Tym samym IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie oświadczył, że
z
amierza serwisować, naprawiać i wymieniać części i elementy zaoferowanego systemu,
pomimo braku dostępności części zamiennych - co winno stanowić ewidentną przesłankę do
wezwania go przez Zamawiającego do wyjaśnienia tej sprzeczności w ofercie, której w ocenie
Odwołującego nie sposób pominąć jako istotną dla oceny rzetelności oferty i zgodności jej
z
SIWZ. Złożenie bowiem gwarancji na okres, w którym wiadomo jest, że nie będą dostępne
części zamienne może być potraktowane jako działanie bądź pozorne, a przez to nieważne
zgodnie z art. 83
KC bądź obarczone niedającą się usunąć pomyłką w ofercie, a z całą
pełnością sprzeczne z dobrymi obyczajami.
Odwołujący zarzuca równocześnie, że właśnie z uwagi na zapisy dotyczące gwarancji, oferta
IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie winna zostać uznana za złożoną z ceną
rażąco niską, a dodatkowo winna zostać uznana za stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.
Pomimo, że arytmetycznie oferta wybranego wykonawcy przewyższa szacowaną przez
Zamawiającego kwotę jaką zamierzał on przeznaczyć na realizację zamówienia - to oferta
IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, przy założeniu 120 miesięcznej pełnej
gwarancji, rażąco wykracza poza dopuszczalną w praktykach rynkowych walkę konkurentów.
Samo już zaoferowanie na skomplikowany sprzęt medyczny, będący źródłem promieniowania,
120 miesięcznej gwarancji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Stosownie do wyroku KIO z
dnia 21 kwietnia 2015 roku (syg. KIO 692/15] „zaoferowanie stuletniego okresu gwarancji, ma
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o kt
órym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie zachowanie wykonawcy nie daje się logicznie
wytłumaczyć niczym innym, jak tylko zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji, którą
wykonawca spodziewa się uzyskać w kryterium "okres gwarancji", jednocześnie
uniemożliwiając lub znacznie utrudniając uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy
zdecydowali się udzielić gwarancji na realny i adekwatny do przedmiotu zamówienia okres."
Odwołujący wskazuje, że choć IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie nie
zaoferował gwarancji na 100 lat - to gwarancja 120 miesięcy, wykraczająca poza
gwarantowaną dostępność części - winna być oceniania podobnie - jako nie dająca się
logicznie wytłumaczyć niczym innym, jak tylko zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji - a
więc stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji.
Niezależnie od powyższego Zamawiający dokonując własnej kalkulacji, z pewnością brał pod
uwagę wliczenie przez oferentów w cenę sprzętu 5 letniej gwarancji, która jest jednym
z na
jbardziej kosztochłonnych elementów wyceny oferty. W toku eksploatacji aparatu do
radioterapii śródoperacyjnej ulegają bowiem z czasem uszkodzeniom ważne i drogie
elementy, które wybrany oferent zobowiązał się wymieniać nieodpłatnie przez 10 lat, a to:
pom
py próżni (mogącej doprowadzić do wymiany całej, bardzo kosztownej, sekcji
przyspieszającej), nakładek na kolimatory, aplikatorów, bolusów, płytek ochronnych oraz
uzupełnianiu gazu SF6. Oferent musi też przy tak absurdalnie długim okresie gwarancji,
przekr
aczającym nawet okres produkcji części zamiennych przez producenta, zapewnić
możliwość naprawy i wymiany ulegających awarii komór monitorowych, działa elektronowego
(żarnik wypala się po pewnym czasie), elektroniki (płytki sterującej - gdyż ulega uszkodzeniom
wskutek działania promieniowania) silników elektrycznych, sterowanego laserowo układu
dokującego (lasery mają swoją żywotność skróconą również wskutek promieniowania),
systemu pozycjonowania laserowego w podstawie gammakamery, soczewki scyntylacyjnej
C
sI(NA) a także zewnętrznych sond promieniowania gamma do chirurgii otwartej
i
laparoskopii. Wszystkie te elementy, które Odwołujący działający na tym samym rynku
podaje przykładowo i niewyczerpująco na podstawie wieloletnich doświadczeń i ich
ewentualną wymianę (nawet wielokrotną), wybrany oferent musiał wliczyć w koszt gwarancji.
Każde przedłużenie standardowej gwarancji, wynoszącej od 24 - 48 miesięcy, zwielokrotnia
ryzyko awarii lub wyeksploatowania, a co za tym -
poniesienia dodatkowego kosztu, a więc
p
owoduje, że gwarancja drożeje. Zarówno Zamawiający powinien mieć świadomość tej
oczywistej o
koliczności jak i IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, który
w
poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu zaoferował to samo
urządzenie z gwarancją 60 miesięcy.
Dowód: - wyciąg z oferty IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie w postępowaniu
NSSU.DFP.271.5.2018.AB
Odwołujący stwierdza, że IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie prowadzi na rzecz
podmiotów eksploatujących oferowany w niniejszym postępowaniu sprzęt serwis
pogwarancyjny, a jego koszt wycenia na 412.800,00 zł netto za okres jednego roku.
Dowód: - wyciąg z oferty IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie dla Wielkopolskiego
Centrum Onkologii Nr postępowania P-8/231/2018
Powoduje to, że w niniejszym postępowaniu [cena] skalkulowana została w ten sposób, że
albo nie doliczono kosztu urządzenia, albo zaoferowano darmową gwarancję. Obie te sytuacje
są niedopuszczalne w zamówieniach publicznych i stanowią czyn nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że przedmiotem zamówienia była dostawa także
wyposażenia dodatkowego w postaci systemu radionawigacji śródoperacyjnej oraz systemu
do
zymetrii. Zarówno IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie jak i Odwołujący w celu
złożenia oferty i realizacji umowy zmuszeni są pozyskać system radionawigacji
śródoperacyjnej od firmy zewnętrznej, jedynego przedstawiciela producenta autoryzowanego
na Polskę - Wolfmed Sp. z o.o. z Krakowa. Oznacza to, że cena urządzenia musi zostać
dodatkowo pomniejszona o wartość 980.678,00 zł, gdyż na 553.710,00 zł netto wyceniany
system radionawigacji śródoperacyjnej, oraz koszt jego dodatkowej gwarancji wyniesie nie
mniej niż 426.968,00 PLN (ok 10% wartości sprzętu za każdy rok, zgodnie z ofertą
autoryzowanego dystrybutora].
Dowód: - oferta Wolfmed Sp. z o.o. z 17.11.2018 dla systemu Sentinella w konfiguracji dla
niniejszego postępowania przetargowego,
Jednocześnie, co także istotne i dodatkowo potwierdzające rażąco niską cenę i działanie
nieuczciwej konkurencji, IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie wskazała na stronie
19 tabeli oferty w sekcji SERWIS w pkt 13 -
Struktura serwisowa, że zamierza powierzyć całość
serwisu podmiotowi zewnętrznemu, w sposób gwarantujący „realizację wymogów stawianych
w niniejszej specyfikacji" -
firmie Wolfmed Sp. z o.o. z Krakowa. Należy domniemywać, że
Wolfmed Sp. z o.o., nie działając nieodpłatnie, wystawiać będzie przez 10 lat na IntraOp
Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie faktury obejmujące ich czynności serwisowe, poza
wszystkimi koniecznymi do zakupu częściami, o których mowa wyżej - co także musi stanowić
dodatko
wy koszt, którego IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie w sposób
nieuczciwy nie wliczył w ofercie, pragnąc wyeliminować Odwołującego z możliwości zdobycia
zamówienia.
Zastosowana przez IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie próba zdobycia
zamówienia za wszelką cenę stanowi dość standardowy przykład działania sprzecznego
z
dobrymi obyczajami i równocześnie zmierza do utrudniania innym przedsiębiorcom
(tu
Odwołującemu - jedynemu konkurentowi występującemu także w poprzednim
postępowaniu] dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia i oferowanie świadczenia tych usług poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
konkurencji -
czym wypełnia znamiona zarówno art. 3 jak i 15 ust. 1 pkt 1 op. cit. ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
[Odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone
w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2013 r., KIO 267/13]. Działanie takie
jest także naganne z uwagi na fakt, że zaoferowanie przez Wykonawcę 10 letniej gwarancji
należy poczytywać za działanie uniemożliwiające lub znacznie utrudniające uzyskanie
zamówienia innym wykonawcom, którzy zdecydowali się udzielić gwarancji na realny
i
adekwatny do przedmiotu zamówienia okres - co także stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
stosownie do wyroku KIO z dnia 23 marca 2016 r. (sygn. KIO 369/16). Zamawiający
zobowiązany był więc do odrzucenia oferty złożonej przez IntraOp Europe GmbH z siedzibą
w Dusseldorfie, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i ewidentnie zmierza
do wyeliminowania Odwołującego jako konkurencji w tym postępowaniu. [Odwołujący powołał
się na stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2017 r., KIO
102/17].
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 31 grudnia 2018 r. wykonawca IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 8 stycznia 2019 r. Zam
awiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części,
tj. w
zakresie zarzutów nr 3, 4, 5 i 6. Działając z ostrożności procesowej Zamawiający
doprecyzował, iż w zakresie zarzutu nr 6 uwzględnia odwołanie jedynie w takim zakresie,
w
jakim jest on spójny z zarzutami nr 3, 4 i 5. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w
pozostałej części, tj. w odniesieniu do zarzutów nr 1 i 2, które uznał za przedwczesne
i bezprzedmiotowe.
IV. Pismem z dnia 10 stycznia 2019 r. wykonawca I
ntraOp Europe GmbH z siedzibą
w
Düsseldorfie (Niemcy) zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
V. Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 stycznia 2019 r. Odwołujący
złożył do protokołu ustne oświadczenie o wycofaniu zarzutów odwołania w zakresie, w jakim
nie zostały one uwzględnione przez Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zebranego w sprawie materiału
dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy IntraOp Europe GmbH z siedzibą
w
Düsseldorfie (Niemcy) (dalej jako „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania oraz dokumenty
złożone przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie.
Izba ustaliła, iż istotne dla sprawy okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu Postępowania,
wskazywane przez Odwołującego i Przystępującego, znajdują potwierdzenie w dokumentacji
Postępowania i nie są sporne.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 90 ustawy Pzp poprzez niezwrócenie się o udzielenie wyjaśnień przez
IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie zaoferowanej 120 miesięcznej pełnej gwarancji,
obejmującej konieczność wymiany przedmiotu zamówienia na nowy [zarzut nr 3] – zarzut
uznany za zasadny.
W
odniesieniu do powyższego zarzutu należy na wstępie poczynić pewne uwagi dotyczące
regulacji zawartej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przepisie tym
wprawdzie wprost został sformułowany obowiązek przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w zakresie ceny oferty [„zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień”],
jednakże wskazując okoliczności, w jakich obowiązek ten aktualizuje się, ustawodawca
odwołał się zarówno do okoliczności o charakterze obiektywnym, jak i subiektywnym, które
ponadto zostały połączone spójnikiem koniunkcji („i”). Okoliczności o charakterze
obiektywnym, tj. niezależne od przekonania samego zamawiającego: „cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Okoliczności o charakterze subiektywnym, tj. wynikające z przekonania samego
zamawiającego: „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów”. Zatem na gruncie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp decyzja co do
wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w dużej mierze zależy od przekonania samego
zamawiającego, co jednocześnie powinno wynikać z określonych okoliczności o charakterze
obiektywnym.
W stanie faktycznym niniejszej sprawie z pewnością ziściła się przesłanka występowania po
stronie Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za
zaoferowaną cenę, albowiem w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Odwołującego
Zamawiający uwzględnił odwołanie między innymi w zakresie zarzutu nr 3. Oznacza to zatem,
iż Zamawiający zgadza się z Odwołującym co do występowania przesłanek wystosowania
wezwania do udzielenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w tym
występowania po jego stronie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za zaoferowaną cenę.
W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie wystąpiła również druga przesłanka
wystosowania wezwania z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
„cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Należy w tym
zakresie wskazać w szczególności na informacje uzyskane przez Zamawiającego w ramach
przeprowadzania rozeznania rynku, przy uwzględnieniu również cen zaoferowanych
w
poprzednim postępowaniu – mając na uwadze różnice co do okresu oferowanych gwarancji.
Jak bowiem wynika z dokumentacji Postępowania w ramach dodatkowego rozeznania rynku
zwrócono się do obydwu wykonawców, którzy brali udział w poprzednim postępowaniu, o
przedstawienie aktualnej wyceny aparatu
do radioterapii śródoperacyjnej, objętego
przedmiotem poprzedniego postępowania. W skierowanym do wykonawców zapytaniu
Zamawiający zawarł wytyczne co do uwzględnienia w ramach wyceny min. 5 – letniej
gwarancji. W odpowiedzi na ww. zapytanie
Przystępujący, uwzględniając 5-letni okres
gwarancji,
podał cenę 6 911 390,00 PLN, co znacznie przewyższa cenę zaoferowaną przez
tego wykonawcę w Postępowaniu, uwzględniającą 10-letni okres gwarancji. W przypadku
drugiego wykonawcy cena zaoferowana w odpowiedzi na zapytanie w ramach rozeznania
rynku oraz ce
na zaoferowana w Postępowaniu są na zbliżonym poziomie, a nadto zarówno w
pierwszym jak i drugim przypadku przewidziano okres gwarancji wynoszący 60 miesięcy.
Wprawdzie cena zaoferowana przez Przystępującego w Postępowaniu jest wyższa od ceny
ostatecznie zaoferowanej w
poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
jednakże ta druga cena została uznana za rażąco niską, a ponadto w poprzednim
postępowaniu oferta Przystępującego uwzględniała 5 – letni okres gwarancji. W świetle ww.
okoliczności wątpliwości Zamawiającego należy uznać za uzasadnione. Wymaga przy tym
podkreślenia, iż wezwanie wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie przesądza, iż
zaoferowana przez niego cena jes
t rażąco niska. Jeżeli bowiem w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego wykonawca przedstawi przekonujące wyjaśnienia, zaoferowana przez niego
cena nie zostanie uznana za rażąco niską, a jego oferta nie będzie podlegać odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 87 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania IntraOp Europe GmbH
z siedzibą w Dusseldorfie do złożenia wyjaśnień w zakresie możliwości udzielenia 120
miesięcznej pełnej gwarancji obejmującej wszystkie podzespoły zamawianego przedmiotu
dostawy, podczas gdy oferent jednocześnie zagwarantował 5 letnią i 8 letnią dostępność
części zamiennych [zarzut nr 4] – zarzut uznany za zasadne.
Na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał zamawiającemu
uprawnienie do żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający ma prawo
upewnić się, czy zakupiony przez niego sprzęt będzie odpowiadał wymaganiom określonym
w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie wystąpiły wątpliwości w treści oferty
Przystępującego, uzasadniające wystosowanie do niego wezwania o złożenie wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Z
treści oferty Przystępującego wynika, że okres gwarancji
dostępności części zamiennych nie pokrywa się z okresem pełnej, bez wyłączeń, gwarancji
dla wszystkich zaoferowanych e
lementów wraz z urządzeniami peryferyjnymi. Przystępujący
dokonał modyfikacji parametru gwarancji dostępności części zamiennych w stosunku do jego
opisu sporządzonego przez Zamawiającego. Okres gwarancji dostępności części zamiennych
określony przez Zamawiającego jako min. 8 lat oraz min. 5 lat został przez Przystępującego
podany jako 8 lat oraz 5 lat
(usunięto „min” przed „8 lat” oraz „5 lat”). W ocenie składu
orzekającego Izby ww. sposób modyfikacji opisu tego parametru przez Przystępującego
wywołuje wątpliwości co do treści oferty tego wykonawcy w odniesieniu do możliwości
udzielenia 120 miesięcznej pełnej gwarancji dla wszystkich zaoferowanych elementów wraz z
urządzeniami peryferyjnymi. Pojawia się pytanie o przyczyny dokonania ww. modyfikacji w
miejsce potwierdzenia spełniania wymogu postawionego przez Zamawiającego, a tym bardziej
w zestawieniu z
oświadczeniem dotyczącym okresu pełnej gwarancji, tj. wynoszącym 120
miesięcy. Ww. wątpliwości - których występowanie przyznał również Zamawiający, skoro
uwzględnił zarzuty odwołania w tym zakresie – czynią koniecznym wezwanie Przystępującego
do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp pop
rzez prowadzenie postępowania
w
sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz wybór oferty niezgodnie z ustawą Pzp [zarzut nr 5] – zarzut uznany za
zasadny.
Uwzg
lędnienie ww. zarzutu stanowi konsekwencję uznania za zasadne zarzutów nr 3 i 4.
Z
arzut naruszenia innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia odwołania został przez
Izbę uznany za niedostatecznie określony i jako taki nie podlegał rozpoznaniu.
Ponadto wymaga wskazania, iż na rozprawie przed Izbą Odwołujący oświadczył, iż nie
kwestionuje samego 10-letniego ok
resu pełnej gwarancji oferowanej przez Przystępującego
(
a jedynie to, że nie odpowiada mu cena oferty Przystępującego). Mając to na uwadze Izba
uznała, iż w zakresie samego okresu pełnej gwarancji oferowanej przez Przystępującego
zarzuty odwołania nie zostały przez Odwołującego podtrzymane.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz
§ 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
i powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie wynikającym
z u
względnionych zarzutów, w tym wezwanie wykonawcy IntraOp Europe GmbH z
siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy): na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny oferty
, ze szczególnym uwzględnieniem ceny zaoferowanej 120 miesięcznej pełnej
gwarancji dla wszystkich
zaoferowanych elementów wraz z urządzeniami peryferyjnymi,
oraz na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie możliwości udzielenia 120 miesięcznej
pełnej gwarancji dla wszystkich zaoferowanych elementów wraz z urządzeniami
peryferyjnymi
w sytuacji zagwarantowania dostępności części zamiennych przez okres 5
i 8 lat,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę IntraOp Europe GmbH z siedzibą
w
Düsseldorfie (Niemcy), i:
2.1. zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy)
na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2648/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Szpital Uniwersytecki w Krakowie („Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę aparatu do radioterapii
śródoperacyjnej, przeznaczonego dla Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego (NSSU) wraz
z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu (dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww.
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986,
ze zm.)
, dalej jako „Ustawa” lub „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 października 2018 r. Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 198-447259.
I. W dniu 24 grudnia 2018 r.
Odwołujący -TMS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na
czynności podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na:
1. zaniechanie odrzucenia oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie jako
zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie dodatkowo stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. brak wezwania IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie do złożenia wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny,
3. brak wezwania IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie do złożenia wyjaśnień
w
zakresie dotyczącym rozbieżności pomiędzy okresem pełnej udzielonej gwarancji
wynoszącej 10 lat i okresem dostępności części podanym jako okres 5 lub 8 letni,
4.
wadliwą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za taką oferty IntraOp
Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 i
Ustawy w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie w Warszawie, pomimo że złożenie
przez niego o
ferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na działaniu
sprzecznym z prawem lub dob
rymi obyczajami, zagrażającym i naruszającym interes
innego przedsiębiorcy, a także jest utrudnianiem innym przedsiębiorcom dostępu do rynku
przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia i oferowanie
świadczenia tych usług poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy wobec nieodrzucenia oferty
IntraOp Europe GmbH
z siedzibą w Dusseldorfie pomimo istnienia przesłanek do
odrzucenia z powodu założenia oferty z ceną rażąco niską;
3.
art. 90 Ustawy poprzez niezwrócenie się o udzielenie wyjaśnień przez IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
lub kosztu w zakresie zaoferowanej 120 miesięcznej pełnej gwarancji, obejmującej
konieczność wymiany przedmiotu zamówienia na nowy;
4. art. 87 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania IntraOp Europe
GmbH z siedzibą
w
Dusseldorfie do złożenia wyjaśnień w zakresie możliwości udzielenia 120 miesięcznej
pełnej gwarancji obejmującej wszystkie podzespoły zamawianego przedmiotu dostawy,
podczas gdy oferent jednocześnie zagwarantował 5 letnią i 8 letnią dostępność części
zamiennych;
5. art. 7 ust.
1 i ust. 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór
oferty niezgodnie z Ustawą;
6.
innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie
jako najkorzystniejszej,
3. odrzucenie oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie jako zawierającą
rażąco niską cenę,
4. odrzucenie oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie z uwagi na fakt, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
5. w konsekwencji -
uznanie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:
Zamawiający prowadzi po raz drugi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa aparatu
do radioterapii śródoperacyjnej, przeznaczonego dla Nowej Siedziby Szpitala
Uniwersyteckiego (NSSU) wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu.
W
poprzednim postępowaniu prowadzonym pod numerem NSSU.DFP.271.5.2018.AB
Zamawiający postanowił o unieważnieniu postępowania z uwagi na złożenie przez oferentów,
wśród których był także IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, ofert zawierających
rażąco niską cenę. W postępowaniu będącym przedmiotem odwołania zamawiający dokonał
oceny wybranych ofert i postano
wił wybrać ofertę IntraOp Europe GmbH z siedzibą w
D
usseldorfie, pomimo że zawiera ona także rażąco niską cenę a jej złożenie stanowi
dodatkowo czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podaje, że w ramach niniejszego postępowania Zamawiający jako jedno
z
kryteriów oceny ofert wskazał w pkt 13 SIWZ Warunki gwarancji i serwisu uznając to
kryterium jako wysoko punktowane (20%). W Załączniku do SIWZ - Formularzu Ofertowym
w
sekcji GWARANCJE żądał (w pkt. 2) podania długości okresu pełnej, bez wyłączeń
gwarancji dla wszystkich zaoferowanych elementów wraz z urządzeniami peryferyjnymi - przy
czym okres ten musiał wynosić co najmniej 60 miesięcy. Jednocześnie Zamawiający wymagał
(w pkt 3) gwarancji dostępności części zamiennych - min. 8 lat, a dla peryferyjnego sprzętu
komputerowego - min. 5 lat -
dopuszczając w jego przypadku wymianę na sprzęt lepszy od
zaoferowanego. IntraOp Europe GmbH z siedz
ibą w Dusseldorfie zaoferował w postępowaniu
niespotykaną w ogóle przy dostawach sprzętu medycznego pełną gwarancję wynoszącą 10
lat -
120 miesięcy. Równocześnie zagwarantował okres dostępności części zamiennych na
krótszy niż gwarancja okres 8 lat dla sprzętu medycznego i 5 lat dla peryferyjnego sprzętu
komputerowego. Tym samym IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie oświadczył, że
z
amierza serwisować, naprawiać i wymieniać części i elementy zaoferowanego systemu,
pomimo braku dostępności części zamiennych - co winno stanowić ewidentną przesłankę do
wezwania go przez Zamawiającego do wyjaśnienia tej sprzeczności w ofercie, której w ocenie
Odwołującego nie sposób pominąć jako istotną dla oceny rzetelności oferty i zgodności jej
z
SIWZ. Złożenie bowiem gwarancji na okres, w którym wiadomo jest, że nie będą dostępne
części zamienne może być potraktowane jako działanie bądź pozorne, a przez to nieważne
zgodnie z art. 83
KC bądź obarczone niedającą się usunąć pomyłką w ofercie, a z całą
pełnością sprzeczne z dobrymi obyczajami.
Odwołujący zarzuca równocześnie, że właśnie z uwagi na zapisy dotyczące gwarancji, oferta
IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie winna zostać uznana za złożoną z ceną
rażąco niską, a dodatkowo winna zostać uznana za stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.
Pomimo, że arytmetycznie oferta wybranego wykonawcy przewyższa szacowaną przez
Zamawiającego kwotę jaką zamierzał on przeznaczyć na realizację zamówienia - to oferta
IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, przy założeniu 120 miesięcznej pełnej
gwarancji, rażąco wykracza poza dopuszczalną w praktykach rynkowych walkę konkurentów.
Samo już zaoferowanie na skomplikowany sprzęt medyczny, będący źródłem promieniowania,
120 miesięcznej gwarancji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Stosownie do wyroku KIO z
dnia 21 kwietnia 2015 roku (syg. KIO 692/15] „zaoferowanie stuletniego okresu gwarancji, ma
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o kt
órym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie zachowanie wykonawcy nie daje się logicznie
wytłumaczyć niczym innym, jak tylko zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji, którą
wykonawca spodziewa się uzyskać w kryterium "okres gwarancji", jednocześnie
uniemożliwiając lub znacznie utrudniając uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy
zdecydowali się udzielić gwarancji na realny i adekwatny do przedmiotu zamówienia okres."
Odwołujący wskazuje, że choć IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie nie
zaoferował gwarancji na 100 lat - to gwarancja 120 miesięcy, wykraczająca poza
gwarantowaną dostępność części - winna być oceniania podobnie - jako nie dająca się
logicznie wytłumaczyć niczym innym, jak tylko zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji - a
więc stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji.
Niezależnie od powyższego Zamawiający dokonując własnej kalkulacji, z pewnością brał pod
uwagę wliczenie przez oferentów w cenę sprzętu 5 letniej gwarancji, która jest jednym
z na
jbardziej kosztochłonnych elementów wyceny oferty. W toku eksploatacji aparatu do
radioterapii śródoperacyjnej ulegają bowiem z czasem uszkodzeniom ważne i drogie
elementy, które wybrany oferent zobowiązał się wymieniać nieodpłatnie przez 10 lat, a to:
pom
py próżni (mogącej doprowadzić do wymiany całej, bardzo kosztownej, sekcji
przyspieszającej), nakładek na kolimatory, aplikatorów, bolusów, płytek ochronnych oraz
uzupełnianiu gazu SF6. Oferent musi też przy tak absurdalnie długim okresie gwarancji,
przekr
aczającym nawet okres produkcji części zamiennych przez producenta, zapewnić
możliwość naprawy i wymiany ulegających awarii komór monitorowych, działa elektronowego
(żarnik wypala się po pewnym czasie), elektroniki (płytki sterującej - gdyż ulega uszkodzeniom
wskutek działania promieniowania) silników elektrycznych, sterowanego laserowo układu
dokującego (lasery mają swoją żywotność skróconą również wskutek promieniowania),
systemu pozycjonowania laserowego w podstawie gammakamery, soczewki scyntylacyjnej
C
sI(NA) a także zewnętrznych sond promieniowania gamma do chirurgii otwartej
i
laparoskopii. Wszystkie te elementy, które Odwołujący działający na tym samym rynku
podaje przykładowo i niewyczerpująco na podstawie wieloletnich doświadczeń i ich
ewentualną wymianę (nawet wielokrotną), wybrany oferent musiał wliczyć w koszt gwarancji.
Każde przedłużenie standardowej gwarancji, wynoszącej od 24 - 48 miesięcy, zwielokrotnia
ryzyko awarii lub wyeksploatowania, a co za tym -
poniesienia dodatkowego kosztu, a więc
p
owoduje, że gwarancja drożeje. Zarówno Zamawiający powinien mieć świadomość tej
oczywistej o
koliczności jak i IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, który
w
poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu zaoferował to samo
urządzenie z gwarancją 60 miesięcy.
Dowód: - wyciąg z oferty IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie w postępowaniu
NSSU.DFP.271.5.2018.AB
Odwołujący stwierdza, że IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie prowadzi na rzecz
podmiotów eksploatujących oferowany w niniejszym postępowaniu sprzęt serwis
pogwarancyjny, a jego koszt wycenia na 412.800,00 zł netto za okres jednego roku.
Dowód: - wyciąg z oferty IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie dla Wielkopolskiego
Centrum Onkologii Nr postępowania P-8/231/2018
Powoduje to, że w niniejszym postępowaniu [cena] skalkulowana została w ten sposób, że
albo nie doliczono kosztu urządzenia, albo zaoferowano darmową gwarancję. Obie te sytuacje
są niedopuszczalne w zamówieniach publicznych i stanowią czyn nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że przedmiotem zamówienia była dostawa także
wyposażenia dodatkowego w postaci systemu radionawigacji śródoperacyjnej oraz systemu
do
zymetrii. Zarówno IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie jak i Odwołujący w celu
złożenia oferty i realizacji umowy zmuszeni są pozyskać system radionawigacji
śródoperacyjnej od firmy zewnętrznej, jedynego przedstawiciela producenta autoryzowanego
na Polskę - Wolfmed Sp. z o.o. z Krakowa. Oznacza to, że cena urządzenia musi zostać
dodatkowo pomniejszona o wartość 980.678,00 zł, gdyż na 553.710,00 zł netto wyceniany
system radionawigacji śródoperacyjnej, oraz koszt jego dodatkowej gwarancji wyniesie nie
mniej niż 426.968,00 PLN (ok 10% wartości sprzętu za każdy rok, zgodnie z ofertą
autoryzowanego dystrybutora].
Dowód: - oferta Wolfmed Sp. z o.o. z 17.11.2018 dla systemu Sentinella w konfiguracji dla
niniejszego postępowania przetargowego,
Jednocześnie, co także istotne i dodatkowo potwierdzające rażąco niską cenę i działanie
nieuczciwej konkurencji, IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie wskazała na stronie
19 tabeli oferty w sekcji SERWIS w pkt 13 -
Struktura serwisowa, że zamierza powierzyć całość
serwisu podmiotowi zewnętrznemu, w sposób gwarantujący „realizację wymogów stawianych
w niniejszej specyfikacji" -
firmie Wolfmed Sp. z o.o. z Krakowa. Należy domniemywać, że
Wolfmed Sp. z o.o., nie działając nieodpłatnie, wystawiać będzie przez 10 lat na IntraOp
Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie faktury obejmujące ich czynności serwisowe, poza
wszystkimi koniecznymi do zakupu częściami, o których mowa wyżej - co także musi stanowić
dodatko
wy koszt, którego IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie w sposób
nieuczciwy nie wliczył w ofercie, pragnąc wyeliminować Odwołującego z możliwości zdobycia
zamówienia.
Zastosowana przez IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie próba zdobycia
zamówienia za wszelką cenę stanowi dość standardowy przykład działania sprzecznego
z
dobrymi obyczajami i równocześnie zmierza do utrudniania innym przedsiębiorcom
(tu
Odwołującemu - jedynemu konkurentowi występującemu także w poprzednim
postępowaniu] dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia i oferowanie świadczenia tych usług poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
konkurencji -
czym wypełnia znamiona zarówno art. 3 jak i 15 ust. 1 pkt 1 op. cit. ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
[Odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone
w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2013 r., KIO 267/13]. Działanie takie
jest także naganne z uwagi na fakt, że zaoferowanie przez Wykonawcę 10 letniej gwarancji
należy poczytywać za działanie uniemożliwiające lub znacznie utrudniające uzyskanie
zamówienia innym wykonawcom, którzy zdecydowali się udzielić gwarancji na realny
i
adekwatny do przedmiotu zamówienia okres - co także stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
stosownie do wyroku KIO z dnia 23 marca 2016 r. (sygn. KIO 369/16). Zamawiający
zobowiązany był więc do odrzucenia oferty złożonej przez IntraOp Europe GmbH z siedzibą
w Dusseldorfie, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i ewidentnie zmierza
do wyeliminowania Odwołującego jako konkurencji w tym postępowaniu. [Odwołujący powołał
się na stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2017 r., KIO
102/17].
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 31 grudnia 2018 r. wykonawca IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 8 stycznia 2019 r. Zam
awiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części,
tj. w
zakresie zarzutów nr 3, 4, 5 i 6. Działając z ostrożności procesowej Zamawiający
doprecyzował, iż w zakresie zarzutu nr 6 uwzględnia odwołanie jedynie w takim zakresie,
w
jakim jest on spójny z zarzutami nr 3, 4 i 5. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w
pozostałej części, tj. w odniesieniu do zarzutów nr 1 i 2, które uznał za przedwczesne
i bezprzedmiotowe.
IV. Pismem z dnia 10 stycznia 2019 r. wykonawca I
ntraOp Europe GmbH z siedzibą
w
Düsseldorfie (Niemcy) zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
V. Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 stycznia 2019 r. Odwołujący
złożył do protokołu ustne oświadczenie o wycofaniu zarzutów odwołania w zakresie, w jakim
nie zostały one uwzględnione przez Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zebranego w sprawie materiału
dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy IntraOp Europe GmbH z siedzibą
w
Düsseldorfie (Niemcy) (dalej jako „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania oraz dokumenty
złożone przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie.
Izba ustaliła, iż istotne dla sprawy okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu Postępowania,
wskazywane przez Odwołującego i Przystępującego, znajdują potwierdzenie w dokumentacji
Postępowania i nie są sporne.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 90 ustawy Pzp poprzez niezwrócenie się o udzielenie wyjaśnień przez
IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie zaoferowanej 120 miesięcznej pełnej gwarancji,
obejmującej konieczność wymiany przedmiotu zamówienia na nowy [zarzut nr 3] – zarzut
uznany za zasadny.
W
odniesieniu do powyższego zarzutu należy na wstępie poczynić pewne uwagi dotyczące
regulacji zawartej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przepisie tym
wprawdzie wprost został sformułowany obowiązek przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w zakresie ceny oferty [„zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień”],
jednakże wskazując okoliczności, w jakich obowiązek ten aktualizuje się, ustawodawca
odwołał się zarówno do okoliczności o charakterze obiektywnym, jak i subiektywnym, które
ponadto zostały połączone spójnikiem koniunkcji („i”). Okoliczności o charakterze
obiektywnym, tj. niezależne od przekonania samego zamawiającego: „cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Okoliczności o charakterze subiektywnym, tj. wynikające z przekonania samego
zamawiającego: „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów”. Zatem na gruncie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp decyzja co do
wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w dużej mierze zależy od przekonania samego
zamawiającego, co jednocześnie powinno wynikać z określonych okoliczności o charakterze
obiektywnym.
W stanie faktycznym niniejszej sprawie z pewnością ziściła się przesłanka występowania po
stronie Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za
zaoferowaną cenę, albowiem w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Odwołującego
Zamawiający uwzględnił odwołanie między innymi w zakresie zarzutu nr 3. Oznacza to zatem,
iż Zamawiający zgadza się z Odwołującym co do występowania przesłanek wystosowania
wezwania do udzielenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w tym
występowania po jego stronie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za zaoferowaną cenę.
W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie wystąpiła również druga przesłanka
wystosowania wezwania z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
„cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Należy w tym
zakresie wskazać w szczególności na informacje uzyskane przez Zamawiającego w ramach
przeprowadzania rozeznania rynku, przy uwzględnieniu również cen zaoferowanych
w
poprzednim postępowaniu – mając na uwadze różnice co do okresu oferowanych gwarancji.
Jak bowiem wynika z dokumentacji Postępowania w ramach dodatkowego rozeznania rynku
zwrócono się do obydwu wykonawców, którzy brali udział w poprzednim postępowaniu, o
przedstawienie aktualnej wyceny aparatu
do radioterapii śródoperacyjnej, objętego
przedmiotem poprzedniego postępowania. W skierowanym do wykonawców zapytaniu
Zamawiający zawarł wytyczne co do uwzględnienia w ramach wyceny min. 5 – letniej
gwarancji. W odpowiedzi na ww. zapytanie
Przystępujący, uwzględniając 5-letni okres
gwarancji,
podał cenę 6 911 390,00 PLN, co znacznie przewyższa cenę zaoferowaną przez
tego wykonawcę w Postępowaniu, uwzględniającą 10-letni okres gwarancji. W przypadku
drugiego wykonawcy cena zaoferowana w odpowiedzi na zapytanie w ramach rozeznania
rynku oraz ce
na zaoferowana w Postępowaniu są na zbliżonym poziomie, a nadto zarówno w
pierwszym jak i drugim przypadku przewidziano okres gwarancji wynoszący 60 miesięcy.
Wprawdzie cena zaoferowana przez Przystępującego w Postępowaniu jest wyższa od ceny
ostatecznie zaoferowanej w
poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
jednakże ta druga cena została uznana za rażąco niską, a ponadto w poprzednim
postępowaniu oferta Przystępującego uwzględniała 5 – letni okres gwarancji. W świetle ww.
okoliczności wątpliwości Zamawiającego należy uznać za uzasadnione. Wymaga przy tym
podkreślenia, iż wezwanie wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie przesądza, iż
zaoferowana przez niego cena jes
t rażąco niska. Jeżeli bowiem w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego wykonawca przedstawi przekonujące wyjaśnienia, zaoferowana przez niego
cena nie zostanie uznana za rażąco niską, a jego oferta nie będzie podlegać odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 87 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania IntraOp Europe GmbH
z siedzibą w Dusseldorfie do złożenia wyjaśnień w zakresie możliwości udzielenia 120
miesięcznej pełnej gwarancji obejmującej wszystkie podzespoły zamawianego przedmiotu
dostawy, podczas gdy oferent jednocześnie zagwarantował 5 letnią i 8 letnią dostępność
części zamiennych [zarzut nr 4] – zarzut uznany za zasadne.
Na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał zamawiającemu
uprawnienie do żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający ma prawo
upewnić się, czy zakupiony przez niego sprzęt będzie odpowiadał wymaganiom określonym
w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie wystąpiły wątpliwości w treści oferty
Przystępującego, uzasadniające wystosowanie do niego wezwania o złożenie wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Z
treści oferty Przystępującego wynika, że okres gwarancji
dostępności części zamiennych nie pokrywa się z okresem pełnej, bez wyłączeń, gwarancji
dla wszystkich zaoferowanych e
lementów wraz z urządzeniami peryferyjnymi. Przystępujący
dokonał modyfikacji parametru gwarancji dostępności części zamiennych w stosunku do jego
opisu sporządzonego przez Zamawiającego. Okres gwarancji dostępności części zamiennych
określony przez Zamawiającego jako min. 8 lat oraz min. 5 lat został przez Przystępującego
podany jako 8 lat oraz 5 lat
(usunięto „min” przed „8 lat” oraz „5 lat”). W ocenie składu
orzekającego Izby ww. sposób modyfikacji opisu tego parametru przez Przystępującego
wywołuje wątpliwości co do treści oferty tego wykonawcy w odniesieniu do możliwości
udzielenia 120 miesięcznej pełnej gwarancji dla wszystkich zaoferowanych elementów wraz z
urządzeniami peryferyjnymi. Pojawia się pytanie o przyczyny dokonania ww. modyfikacji w
miejsce potwierdzenia spełniania wymogu postawionego przez Zamawiającego, a tym bardziej
w zestawieniu z
oświadczeniem dotyczącym okresu pełnej gwarancji, tj. wynoszącym 120
miesięcy. Ww. wątpliwości - których występowanie przyznał również Zamawiający, skoro
uwzględnił zarzuty odwołania w tym zakresie – czynią koniecznym wezwanie Przystępującego
do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp pop
rzez prowadzenie postępowania
w
sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz wybór oferty niezgodnie z ustawą Pzp [zarzut nr 5] – zarzut uznany za
zasadny.
Uwzg
lędnienie ww. zarzutu stanowi konsekwencję uznania za zasadne zarzutów nr 3 i 4.
Z
arzut naruszenia innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia odwołania został przez
Izbę uznany za niedostatecznie określony i jako taki nie podlegał rozpoznaniu.
Ponadto wymaga wskazania, iż na rozprawie przed Izbą Odwołujący oświadczył, iż nie
kwestionuje samego 10-letniego ok
resu pełnej gwarancji oferowanej przez Przystępującego
(
a jedynie to, że nie odpowiada mu cena oferty Przystępującego). Mając to na uwadze Izba
uznała, iż w zakresie samego okresu pełnej gwarancji oferowanej przez Przystępującego
zarzuty odwołania nie zostały przez Odwołującego podtrzymane.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz
§ 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2614/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2584/18, KIO 2586/18 z dnia 2019-01-24
