rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-16
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 725/19
KIO 725/19
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 maja 2019
r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2019r. przez wykonawcę
Paramedica Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Warszawie, ul. Żołny 11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej Celestynów w
Celestynowie, ul. Wojska Polskiego 57
przy udziale wykonawcy K. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAX
HARTER K. P.
z siedzibą w Otwocku, ul. Filipowicza 1/14 zgłaszający swoje przystąpienie
w sprawie sygn. akt KIO 725/19 po stronie zamawiającego
r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2019r. przez wykonawcę
Paramedica Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Warszawie, ul. Żołny 11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej Celestynów w
Celestynowie, ul. Wojska Polskiego 57
przy udziale wykonawcy K. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAX
HARTER K. P.
z siedzibą w Otwocku, ul. Filipowicza 1/14 zgłaszający swoje przystąpienie
w sprawie sygn. akt KIO 725/19 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie w całości,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Paramedica Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie,
ul. Żołny 11 i
2.1.
Zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Paramedica Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
z siedzibą w Warszawie, ul. Żołny 11 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
Zasądza od wykonawcy Paramedica Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul.
Żołny 11 na rzecz Skarbu Państwa – Wojskowego Ośrodka Farmacji i
Techniki Medycznej Celestynów w Celestynowie, ul. Wojska Polskiego 57
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 725/19
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę defibrylatorów AED oraz fantomów do nauki resuscytacji krążeniowo-oddechowej
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 grudnia
2018r. za numerem 2018/S 248-572826.
W dniu 10 kwietnia 2019r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej tj.
oferty wykonawcy K. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MAX HARTER z
siedzi
bą w Otwocku.
W dniu 19 kwietnia 2019r. na tę czynność oraz na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego wniósł odwołanie wykonawca Paramedica Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie. Odwołanie zostało
wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 kwietnia
2015r. udzielonego przez
Prezesa zarządu komplementariusza spółki komandytowej
upoważnionego do samodzielnego reprezentowania zgodnie z odpisem z KRS. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 19 kwietnia 2019r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
1. art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez bezprawne zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców K. P. MAX HARTER mimo, iż wykonawca nie potwierdził zgodności oferty z
t
reścią siwz i nie złożył w treści oferty wymaganych zał. nr 5a do siwz - WET;
2. art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, 87 ust. 1 ustawy przez bezprawne wezwanie wykonawcy K. P.
MAX HARTER do uzupełnienia: WET-zał. 5a do siwz, oświadczenia woli w przedmiocie
(nowości, kompletności, gotowości do użycia) :mimo, iż treść oferty nie podlega uzupełnieniu
oraz prowadzeniem bezprawnych negocjacji, które zmieniły treść oferty;
3. art. 7 ust. 1 i 3, art. 90 ust. 1 ustawy,
przez bezprawne zaniechanie wezwania wykonawców
K. P. MAX HARTER, AMG
M. Ł. sp.j. do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny mimo,
iż cena za torbę transportową defibrylatora lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, przez bezprawne zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców K. P. MAX HARTER, AMG M. Ł. sp. j. mimo, iż oferty zawierają rażąco niską
cenę;
5. art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 6 ustawy
, art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 105 zał. nr 3 do
ustawy o podatku
od towarów i usług, przez bezprawne zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców I K. P. MAX HARTER, AMG M. Ł. sp. j. mimo, iż oferty zawierają nieprawidłową
stawkę podatku VAT.
Wniósł o:
a)
unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę K. P. MAX HARTER;
b)
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenia ofert wykonawców
K. P. MAX HARTER, AMG
M. Ł. sp. j.
Odwołujący wskazał, że jest jednym z najbardziej doświadczonych dostawców sprzętu
ratownictwa medycznego w Polsce. W wyniku czynności i zaniechań zamawiającego został
pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym został
naruszony jego interes prawny. Dz
iałanie organizatora przetargu może doprowadzić do
powstania szkody w postaci utraconych korzyści.
Odwołujący w uzasadnieniu podniósł, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Rozdział X pkt 15 postawił wymóg by oferta zawierała treści wykazujące cechy
oferowanego przedmiotu -
zgodnie z treścią załącznika nr 5a do siwz. Oferta złożona przez
wykonawcę K. P. MAX HARTER, w ocenie odwołującego, nie zawierała w swej treści cech
oferowanego przedmiotu. Oświadczenie woli wykonawcy nie zawierało parametrów
oferowanego urządzenia. Oferta wykonawcy stoi w sprzeczności z treścią postanowień siwz.
Z uwagi na ten fakt z
amawiający winien był ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 odrzucić.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej wyrok z
dnia 12 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1277/18.
Zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku odrzucenia i dodatkowo jeszcze
według odwołującego w sposób sprzeczny z prawem wezwał wykonawcę K. P. MAX HARTER
do uzupełnienia treści oferty (wezwanie z dnia 7.03.2019 r.). Zamawiający wraz z wykonawcą
zmodyfikowali treść pierwotnej oferty, co stanowi o naruszeniu art. 26 ust. 3 ustawy (który nie
służy temu celowi) oraz 87 ust. 1 ustawy z uwagi na fakt, że negocjacje między wykonawcą a
zamawiającym doprowadziły do zmian w treści oferty (wezwanie z dnia 25.03.19 r).
Zamawiający naruszył także art. 26 ust. 4 przez bezprawne wezwanie w dniu 5.03.19 r. do
uzupełnienia treści oferty w przedmiocie przymiotów oferowanego urządzenia (nowy,
kompletny, gotowy do użycia).
Zamawiający również w ocenie odwołującego zaniechał zbadania i rozstrzygnięcia kwestii
wystąpienia rażąco niskiej ceny w postępowaniu. Wykonawcy K. P. MAX HARTER, AMG M.
Ł. sp. j. w formularzu ofertowym zaoferowali identyczne produkty przez użycie dwóch pozycji:
defibrylator, torba transportowa. Pozycje te stanowią dwie odrębności cenowo-kosztowe.
Wykonawca K. P.
MAX HARTER zaoferował torbę transportową do defibrylatora AED w cenie
jednostkowej 12,3
0 zł brutto, wykonawca AMG M. Ł. sp. j. tą samą torbę zaś za kwotę 49,20
zł brutto. Wartości te powiększone o wolumen zamówienia stanowią istotną cenę i koszt
zakresie przedmiotowego
zamówienia publicznego. Istotne przy tym jest to, iż obaj wykonawcy
zaofe
rowali ten sam sprzęt, pochodzący od tego samego producenta oraz z tego samego
kanału dystrybucji, gdyż autoryzowane partnerstwo ZOLL dla obu firm pochodzi od tego
samego podmiotu. Mimo
tak istotnej rozbieżności cen zamawiający zaniechał wyjaśnień w
przedm
iocie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia zgodnie z wiedzą odwołującego doprowadziłby
organizatora przetargu do konkluzji ze obie firmy zamierzają sprzedać torbę transportową na
defibrylator AED po cenie nie odzwierciedlającej kosztów jej wytworzenia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
z rażąco niską cenią według odwołującego mamy do czynienia,
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określanymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Definicja ta pokrywa się i jednocześnie uzupełnia z tezą pochodzącą z orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej, która to teza została przyjęta przez doktrynę i orzecznictwu jako rozsądny
wyznacznik rażąco niskiej ceny, i tak za cenię rażąco niską uznaje się cenię „niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do ceń rynkowych podobnych zamówień, a zatem cenię
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotu zamówienia" (wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO
1605/10).
Co do zasady rażąco niska cena odnosi się co do całości wynagrodzenia, niemniej jednak w
pewnych przypadkach przepisy ustawy
mogą się odnosić w zakresie rażąco niskiej ceny
również w odniesieniu do istotnej części składowej ceny (vide: art. 90 ust. 1 ustawy). W
szczególności dotyczy tu sytuacji, gdy mamy do czynienia z istotnym elementem zamówienia.
Prawidłowość powyższego stanowiska znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Dla przykładu można wskazać na wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2015 r. (KIO
2734/14) (LEX nr 1650980), oraz na
wyrok z dnia 24 września 2014 r. (KIO 1844/14) (LEX nr
1540676).
Z uwagi na powyższe analizowanie zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu cen
jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny jest w pełni uprawnione. Przerzucanie kosztów
pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten sposób,
iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są do innych pozycji najczęściej
wykonywanych w toku realizacji zamówienia jest działaniem sprzecznym z dobrymi
obyczajami i narus
za interes zamawiającego. Celem powyższego działania nie jest
zaoferowanie zamawiającemu jak najkorzystniejszych warunków, czy konkurowanie ceną, a
jedynie wykorzystanie przyjętych w siwz założeń obliczenia ceny - służących jedynie
porównaniu zaoferowanych cen - do podwyższenia wynagrodzenia ze szkodą dla
zamawiającego." Tak np. w wyroku z dnia 19 lutego 2014 r. (KIO 216/14) (LEX nr 1436526),
czy w wyroku KIO z dnia 22 grudnia 2016r., sygn. KIO 2225/16, KIO 2226/16, KIO 2229/16,
KIO 2230/16.
Zamawiający nadto w ocenie odwołującego bezprawne zaniechał odrzucenia ofert
wykonawców K. P. MAX HARTER, AMG M. Ł. sp. j. mimo, iż oferty zawierają nieprawidłową
stawkę podatku VAT dla torby transportowej. Wykonawcy zastosowali w przypadku torby
stawkę 23%. Stawka ta jest nieprawidłowa i naraża zamawiającego jedynie na bezprawne
koszty przy czym ostatecznie powiększa zysk ww. wykonawców.
O
dwołujący wskazał, że producent oferowanych defibrylatorów dostarcza je wyłącznie wraz z
torbą transportową stanowiącą na ten czas jak i czas jego właściwego użytkowania
funkcjonalne opakowanie o charakterystyce użytkowej. Producent nie oferuje defibrylatora i
oddzielnie przeznaczonej dla niego torby transportowej, bowiem stanowi
ą one komplet
funkcjonalnego uradzenia. Nie jest możliwe dokonanie sztucznego rozłączenia kompletu na
potrzeby formy formularza zamawiaj
ącego tak jak dokonali tego wykonawcy K. P. MAX
HARTER, AMG M.
Ł. sp. j. Dodawana do defibrylatora torba transportowa jest integralnym i
funkcjonalnie związanym z defibrylatorem elementem. Odwołujący wyróżnił szczególne cechy
takie jak możliwość bezpiecznego (minimalizującego ryzyko uszkodzenia defibrylatora lub
zakłócenia jego pracy) jak również fakt, iż torba transportowa do defibrylatora opisanego w
stanie faktycznym nie może zostać w żaden inny sposób użyta niż do transportu tego
konkretnego modelu defibrylatora, w szczególności przedmiotową torbą nie mogą być
transportowane defibrylatory będące innym modelem od sprzedawanego, jak również
defibrylatory innych producentów. Torba transportowa służy zatem podejmowaniu określonych
działań ściśle związanych z defibrylatorem - z jednej strony zabezpiecza transport
defibrylatora, z drugiej strony zastosowanie torby transportowej jest wskazane do jego
przemieszczania (transport samodzielny bez torby byłby znacznie utrudniony - choćby ze
względu na ryzyko uszkodzeń). W realiach ratownictwa medycznego transport oferowanego
gotowego do
użycia defibrylatora bez torby transportowej jest niedopuszczalny, już choćby z
uwagi, na
które także z powodów bezpieczeństwa muszą znajdować się w specjalnie
dedykowanych dla nich przegrodach w ramach torby transportowej defibratora. Dodawana do
defibrylatora torba służy zatem podejmowaniu określonych działań związanych z
użytkowaniem defibrylatora. Cały zestaw powinien zatem podlegać opodatkowaniu przy
zastosowaniu stawki 8% (właściwej dla defibrylatora) zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 105
załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
Sztuczne rozdzielenie torby transportowej od defibrylatora dokonane przez wykonawców K.
P. MAX HARTER, AMG M.
Ł. sp. j. jest bezpodstawne, bezprawne i w konsekwencji prowadzi
do naruszenia przepisów ustawy o podatku o od towarów i usług oraz art. 7 ust. 1 i 3, art. 89
ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy.
W dniu 19 kwietnia 2019r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 23 kwietnia 2019r. (dzień 22 kwietnia 2019r. – święto) swój udział w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca K. P. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą MAX HARTER K. P. z siedzibą w Otwocku wnoszą o odrzucenie
odwołania lub jego oddalenie w całości. Wskazał, że jako wykonawca wybrany ma interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż tylko takie rozstrzygnięcie gwarantuje mu
wykonanie zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez właściciela firmy. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 23 kwietnia 2019r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania w tym: ustalenie trybu postępowania
wniosek nr 9/2019 wraz z załącznikami, siwz wraz z załącznikami, wyjaśnień treści siwz i
udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców, złożonych ofert przez przystępującego,
odwołującego, AMG M. Ł. sp. j., wezwań do uzupełnienia dokumentów z dnia 26 – 27 lutego
2019r. wezwań do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2019r., wezwań w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 5 marca 2019r., wezwań do wyjaśnienia zaoferowanych
stawek VAT.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający podzielił postępowanie na dwa zadania. Odwołanie dotyczy części pierwszej tj.
zadania na dostawę 80 sztuk defibrylatorów AED wraz z torbami z prawe opcji dotyczącej
zakupu dodatkowych 80 sztuk.
Zamawiający wyszacował wartość tego zadania na łączną kwotę netto 349 440,00zł. w tym 8
% i 23% stawki podatku VAT, 377
897,20zł. brutto.
Z wniosku nr 9/2019 wynika, że zamawiający ustalając tryb postępowania opierał się o
wartości z lat ubiegłych i szacował defibrylatory na wartość jednostkową netto 4 325,00,
łącznie 346 080zł. netto ze stawką 8% podatku VAT i torby na wartość jednostkową 42zł.
łącznie 3 360,00zł. ze stawką 23% VAT. Szacunek był czyniony według Gestora SpW. Na
podstawie oferty na Defibrylator Primedic firmy Paramedica za cenę netto 4449,60zl. I torbę
za cenę netto 42zł.
Z rozdziału III pkt. 2 siwz wynika, że opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 5 do
siwz oraz załączniki nr 5a i nr 5b do siwz (WE-T).
Zgodnie z rozdziałem X – Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy
z pkt. 15 wynika, że do oferty należy załączyć :
Ppkt.5
– zaakceptowane Wymagania Eksploatacyjno-Techniczne załączniki nr 5a i 5b do siwz
Ppkt. 10
– w przypadku oferowania przez wykonawców produktów, które zostały dopuszczone
przez zamawiającego udzielonymi odpowiedziami w kolumnie Uwagi załącznika nr 5 oraz
załączników nr 5a i 5b (WE-T) należy wpisać dopuszczony (oferowany przez wykonawcę)
produkt z zas
trzeżeniem „dopuszczono odpowiedzią z dnia …”
Z rozdziału XVI pkt 5 siwz wynika, że cena oferty jest ceną brutto. Z pkt. 6, że obliczenie ceny
miało nastąpić w następujący sposób: Ilość towaru x cena jednostkowa brutto = wartość brutto.
Z pkt 8 wynika, że ceny jednostkowe podane przez wykonawcę powinny obejmować wszystkie
elementy zaoferowanej realizacji zamówienia, w tym warunki i obowiązki umowne określone
w istotnych postanowieniach umownych stanowiących załącznik nr 7 do siwz.
Z pkt. 9 wynika, że cena oferty i ceny jednostkowe podane przez wykonawcę będą stałe przez
okres realizacji umowy i nie będą mogły podlegać zmianie (z zastrzeżeniem postanowień
umownych w istotnych postanowieniach umownych).
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy miel
i składać następujące
oświadczenia m.in.:
Pkt. 2 oświadczamy, że zapoznaliśmy się z siwz i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń
oraz zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty
Pkt. 3
– oświadczamy, że złożona przez nas oferta jest zgodna z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w siwz.
Załącznik nr 5 do siwz stanowił formularz cenowy, który pozwalał na podanie cen
jednostkowych, cen brutto, stawek VAT oraz wartości brutto dla zadania 1 osobno dla
defibrylatorów i toreb.
W załączniku nr 5a do siwz zamawiający zawarł Wymagania Eksploatacyjno – Techniczne dla
defibrylatorów AED – automatycznych defibrylatorów zewnętrznych.
W siwz zamawiający nie wskazał stawki VAT dla defibrylatorów i toreb.
Odpowiedzi z dnia 31 stycznia 2019r. udzielone na zapy
tania do treści siwz zgłoszone przez
wykonawców nie wpłynęły na zakres i treść uczynionych powyżej ustaleń.
W dniu 26 lutego 2019r. zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy przystępującego
do złożenia Wymagań Eksploatacyjno-Technicznych.
W dniu
27 lutego 2019r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wzywał odwołującego, przystępującego
i AMG M.
Ł. do złożenia kart katalogowych producenta toreb.
W dniu 28 lutego 2019r. w trybie art. 87 ust. 1 zamawiający wzywał wszystkich trzech
wykonawców do udzielenia szczegółowych wyjaśnień do treści złożonych ofert, dotyczących
w przypadku przystępującego wskaźnika naładowania baterii, komunikatów dźwiękowych i
graficznych, wyświetlacza EKG o przekątnej powyżej 2,5 cala, trybu pracy, przydatności
elektrod w okresie 24
miesięcy od daty produkcji, instrukcji użytkownika, i innych elementów
np. automatycznego tekstu, czy programowanej częstotliwości testu. Przy czym zamawiający
zbliżone pytania zadawał pozostałym wykonawcom – odwołującemu i AMG M. Ł..
W dniu 5 marca 2019r
. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy zamawiający oczekiwał od
przystępującego potwierdzenia zaoferowania produktu nowego, kompletnego i gotowego do
użytkowania bez żadnych dodatkowych zakupów.
W dniu 7 marca 2019r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień dlaczego tą samą
stawką opodatkował defibrylator i torbę, natomiast pozostałych wykonawców, dlaczego
opodatkowali defibrylator stawką 8%, a torbę 23%.
W dniu 25 marca 2019r. zamawiający wezwał przystępującego do potwierdzenia, czy
zaoferował wszystkie Wymagania Eksploatacyjno-Techniczne, gdyż przesłany dokument w
formie PFD nie pozwala na odtworzenie pełnej informacji zawartej w kolumnach.
Dokumenty złożone przez przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia:
Oferta:
- z formularza ofertowego
wynika, że przystępujący zaakceptował pkt. 2 i3 tegoż formularza,
-
z załącznika nr 5 do siwz wynika, że przystępujący zaoferował urządzenie produkcji ZOLL
Medical Corporation tj. defibrylator ZOLL AED Plus za cenę 3834,00zł. ze stawką 8% VAT
łącznie 306 720zł. i torbę za cenę 12,30zł. ze stawką 23% łącznie 984zł.
Załączył Dodatek A Specyfikacja oraz pismo producenta z dnia 5 grudnia 2019r.
zaświadczające że przystępujący jest partnerem serwisowym producenta w Polsce w zakresie
świadczenia usług serwisowych dla automatycznych defibrylatorów zewnętrznych ZOLL AED
PLUS i ZOLL AED 3.
Z wyjaśnień z dnia 28 lutego 2019r. wynika, że według przystępującego producent nie
wytworzył i nie posiada kart katalogowych dla toreb, torby te natomiast posiadają własny
jednos
tkowy numer identyfikacyjny umożliwiający ich identyfikację i mogą być sprzedawane
osobno. Ten numer to 8000-0802-
01, co można sprawdzić na stronie producenta, do której
przystępujący podał link.
W dniu 1 marca 2019r. przystępujący udzielił odpowiedzi co do treści swojej oferty
potwierdzając zaoferowanie każdego ze wskazanych w pytaniach przez zamawiającego
kwestiach i odwo
łując się do konkretnych stron Przewodnika administratora ZOLL AED Plus.
W dniu 7 marca 2019r. przystępujący złożył oświadczenie, że oferuje towar fabrycznie nowy,
kompletny i gotowy do użytkowania bez dodatkowych zakupów.
W dniu 11 marca 2019r. wyjaśnił, że defibrylator jako wyrób medyczny korzysta z obniżonej
stawki podatku. Torba nie jest wyrobem medycznym, nie jest też opakowaniem, jej brak nie
uniemożliwia korzystania z defibrylatora zgodnie z przeznaczeniem, może być kupowana
oddzielnie, a defibrylator może być transportowany w innym etui. Powołał się na orzecznictwo
Izby wyroki KIO 1164/17 i KIO 1168/17, orzecznictwo TSUE, przepisy prawa podatkowego, a
także ustawy o wyrobach medycznych.
W dniu 25 marca 2019r. przystępujący potwierdził zaoferowanie wszystkich parametrów
zgodnie z załącznikiem nr 5a do siwz.
Przystępujący złożył także wymagania eksploatacyjno – techniczne sporządzone w wersji
tabelarycznej
, gdzie w kolumnie drugiej wykonawca potwierdził spełnianie każdego z
wymagań podanych w kolumnie pierwszej, a pod tabelą złożył oświadczenie, że akceptuje
wymagania.
Dokumenty AMG M.
Ł. złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego:
W ofercie w załączniku nr 5 do siwz AMG zaoferował defibrylator ZOLL Medical Corporation
ZOLL AED Plus za cenę 4 058,64zł. ze stawką 8% łącznie 324 691,20zł. i torbę ZOLL za cenę
49,20zł. ze stawką 23% łącznie 3936,00zł. Do oferty załączył załącznik nr 5a do siwz nie
zawierając na nim własnych oświadczeń, złożył także oświadczenie o zaoferowaniu produktów
fabrycznie nowych, kompletnych i gotowych do użycia bez konieczności poniesienia
dodatkowych
kosztów.
W piśnie z dnia 2 stycznia 2019r. producent potwierdził, że AMG jest partnerem biznesowym
w Polsce dla defibrylatorów ZOLL AED Plus i ZOLL AED 3 autoryzowanym w zakresie
dystrybucji, sprzedaży, instalacji dostawy gwarancyjnej, serwisu i kosztów stanu. Załączył
Specyfikację AED PLUS.
Pismem z dnia 7 marca AMG
powiadomił zamawiającego, że jego zdaniem cena za torbę
zaoferowana przez przystępującego jest rażąco niska.
Pismem z dnia 8 marca 2019r. wyjaśnił, że dla urządzeń medycznych oferowana jest stawka
8%, zaś dla części zamiennych i akcesoriów nie będących wyrobami medycznymi stawka
23%
. Załączył wydruk, z którego wynika, że torba nie jest wyrobem medycznym.
Z pisma z dnia 4 marca 2019r. wynika, że AMG potwierdził spełnianie wymagań, o które
zapy
tywał go zamawiający pismem z dnia 28 lutego 2019r. a także załączył kartę katalogową
dla torby do defibrylatora AED PLUS BLACK Carry Bag Part 8000-0802-01.
Dokumenty odwołującego złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”
Z oferty wynika
, że odwołujący zaoferował produkt ZOLL Medical Corporation tj. ZOLL AED
Plus w komplecie z torbą nie wyodrębniając wartości torby i jej ceny jednostkowej, ale
wskazując na stawkę podatku VAT 8% tak dla torby jak i defibrylatora. Zaoferował cenę za
komplet
4224,96zł. czyli łącznie 337 996,80zł. Złożył do oferty załącznik nr 5a do siwz bez
złożenia na nim jakiegokolwiek własnego oświadczenia. Załączył Przewodnik Administratora
AED PLUS, w tym dodatek A: Specyfikacja, a także oświadczenie producenta, że jest
autoryzowanym partnerem serwisowym dla defibrylatorów.
W dniu 4 marca 2019r. złożył wydruk ze strony internetowej producenta zamiast karty
katalogowej dotyczący produktu o numerze 8000-0802-01. W tym samym dniu oświadczył
także, że spełnia wszystkie wymagania określone przez zamawiającego w wezwaniu z dnia
28 lutego 2019r. i załączył instrukcję użytkownika, zaś co do zastosowanej stawki podatku, to
podkreślił, że defibrylator i torba są sprzedawane wyłącznie razem, producent nie sprzedaje
toreb osobno, na d
owód czego załączył oświadczenie producenta, że na zestaw składa się
defibrylator, torba do defibrylatora i baterie do defibrylatora, a także stwierdził, że są to
elementy zestawu nieodłącznie ze sobą związane, brak któregokolwiek z nich uniemożliwia
prawi
dłowe korzystanie z defibrylatora, a zatem jest to w rzeczywistości zbiór przedmiotów
powiązanych funkcjonalnie, których rozdzielenie byłoby sztuczne. Swoje stanowisko poparł
opinią prywatną prof. dr hab. W. M.
W toku rozprawy odwołujący złożył:
- pismo f
irmy Zoll z dnia 24 kwietnia 2019r., z którego wynika, że wszystkie zamówienia na
ZOLL AED Plus sa wysyłane z miękką torbą. Nie ma możliwości zamówienia tego defibrylatora
bez torby.
-
z pisma firmy Zoll z dnia 29 kwietnia 2019r. wynika, że AED Plus jest sprzedawany tylko z
torbą i nie ma możliwości oddzielenia torby od AED Plus
-
pisma firmy Zoll z dnia 28 lipca 2017r. wynika, że AED Plus jest sprzedawany w zestawie
składającym się z defibrylatora AED Plus, torby na defibrylator i baterii do defibrylatora, a torba
została zaprojektowana i jest przeznaczona do stosowania tylko z defibrylatorami AED Plus.
Do pisma załączono zamówienie nr ZD 00202/17/1 z dnia 26 lipca 2017r., z którego wynika,
że zamówiono defibrylator AED Plus, jednak żadna z pozycji opisu nie wskazuje na nazwę
Carrying Case.
Z wydruku ze strony Zoll Webstore wynika, że firma Zoll oferuje zastępczą torbę o nr 8000-
0802-
01. Z opisu defibrylatora półautomatycznego AED Plus w nie wynika, żeby jakiekolwiek
funkcje tego defibrylatora były realizowane z wykorzystaniem torby transportowej. Z opisu tego
wynika, że defibrylator jest zasilany z ogólnodostępnych baterii litowych 123 Photo Flash, co
jest zaleta rozwiązania, gdyż pozwala na możliwość samodzielnego zakupu i natychmiastowej
wymiany baterii p
rzez użytkownika. Jest standardowo oferowany w torbie transportowej i z
kompletem baterii typu 123. Natomiast elektrody CPR-D-padz, stat-
padz II dla dorosłych i pedi-
padz II pediatryczne, oprogramowanie RescueNet Code Review do analizy i archiwizacji
danyc
h z defibrylatora, szafka ścienna na defibrylator są wyposażeniem opcjonalnym.
Z międzynarodowej książki cenowej AED Plus wynika, że zestaw AED Plus zawiera pokrywę
ochronną, miękką torbę, instrukcję obsługi i pięcioletnią gwarancję za cenę 2 450 dolarów, zaś
torba zastępcza kosztuje 175 dolarów. Według tego cennika baterie i elektrody nie są
dołączone do defibrylatorów
Z upoważnienia firmy Zoll z dnia 27 marca 2018r. wynika, że Paramedica Polska sp. z o.o.
sp.k. jest upoważniona w zakresie prowadzenia marketingu, sprzedaży, dystrybucji na polskim
rynku Defibrylatora AED Plus oraz wszystkich elektrod i akcesoriów do niego.
Z opinii W. M.
z dnia 8 marca 2019r. wynika, że dla uznania świadczenia za kompleksowe
przede wszystkim istotn
y jest cel ekonomiczny świadczenia, a także świadczenie musi się
składać z co najmniej dwóch elementów i musi stanowić zestaw pakowany razem w celu
zaspokojenia określonej potrzeby lub w celu realizacji określonych działań i powstanie zestawu
i jego konsekwencje dla klasyfikacji na potrzeby stawki podatkowej powinny być oceniane
indywidualnie. W ocenie opiniującego zestaw składający się z defibrylatora AED Plus, torby i
baterii należy oceniać jako zestaw zaspokający tę samą potrzebę, który powinien być
klasyfikowany ze względu na przedmiot główny czyli defibrylator.
Dokumenty przystępującego przedstawione na rozprawie:
-
pismo firmy Zoll objęte tajemnica przedsiębiorstwa – z uwagi na brak możliwość
zaprezentowania treści tego dowodu, Izba ograniczyła się do oceny jego wiarygodności oraz
wniosków z tego pisma, które bez ujawniania jego treści dało się ustalić – Izba oceniła pismo
jako wiarygodne i n
ie pozostające w sprzeczności z pozostałymi dowodami, na podstawie
zdania drugiego oświadczenia Zoll Izba ustaliła, że przystępujący ma pewną swobodę z
zakresie doboru elementów oferowanych wraz z defibrylatorem do dystrybucji.
-
Izba uznała wyrok z dnia 26 czerwca 2017 r. w sprawie sygn. akt KIO 1164/19 jako element
argumentacji przystępującego, który był wiążący pomiędzy stronami postępowania będącego
przedmiotem orzeczenia, w tamtym stanie faktycznym
- z opinii M. W.
wynika, że torba do defibrylatora nie jest elementem świadczenia
kompleksowego, gdyż nie służy korzystaniu z defibrylatora zgodnie z jego przeznaczeniem,
ani jej brak nie utrudnia użycia defibrylatora, defibrylator może być transportowany w innym
zabezpieczeniu niż torba, torba nie jest opakowaniem i może być elementem samodzielnego
obrotu, nie jest też elementem koniecznym do nabycia, nie jest to wyposażenie wyboru
medycznego, bo nie umożliwia używania defibrylatora zgodnie z przewidzianym
zastosowanie. Ponadto w oparciu o podobny stan fakty
czny zapadł wyrok KIO 1164/17 i KIO
1168/17, co powinno powodować taką samą ocenę prawną stanu faktycznego, z uwagi na
zaufanie obywatela do państwa.
Izba nie dopuściła dowodu z oferty formy Zoll, którą przystępujący złożył tuż przed
zamknięciem rozprawy na okoliczność, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską. Dowód ten przystępujący objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa i w wnosił o
ograniczenie odwołującemu dostępu do tego dokumentu. Niedopuszczenie dowodu nastąpiło
z uwagi, n
a to, że w ocenie Izby okoliczność twierdzona tym dowodem, może być wykazana
za pomocą pisma firmy ZOLL już złożonego przez przystępującego na rozprawie, a zatem
kolejny dowód służący wykazaniu tej samej tezy jest dowodem powołanym dla zwłoki.
Izba oceniła dowody jako wiarygodne, rzetelne i nadające się do ustalenia na ich podstawie
faktów istotnych dla rozstrzygnięcia, przy czym opinie specjalistów prawa podatkowego
złożone przez odwołującego i przystępującego Izba oceniła, jako element stanowiska
proceso
wego, co do interpretacji prawa podatkowego tych stron. Strony nie przedstawiły
wiążącej organy podatkowe interpretacji podatkowej.
W odniesieniu do załącznika nr 5a Izba ustaliła, że tak jak i inne załączniki zamawiający
wymagał złożenia go do oferty, załącznik ten wraz z innymi zamawiający określił jako
składający się na ofertę. Zamawiający jednak mimo takiego określenia nie przesądził, że te
dokumenty stają się automatycznie elementami oświadczenia woli dotyczącymi oferty. Izba
stwierdziła, że na jednakowych zasadach zamawiający oczekiwał załączenia do oferty:
JEDZa,
załącznika nr 4 do siwz, który zawierał oświadczenie wykonawcy o spełnianiu przez
przedmiot zamówienia warunków ustawy o wyrobach medycznych, jak i kart katalogowych czy
też wreszcie załączników nr. 5 – formularza cenowego czy 5a – wymagań ekspoloatacyjno-
technicznych. Tym samym sam fakt, że jaki dokument należało traktować jako element
opisujący przedmiot zamówienia, a jaki jedynie za potwierdzający wymagania podmiotowe,
czy wymagania
przedmiotowe, nie był przesądzony wyłącznie przez to, że dokument ten
znalazł się w katalogu dokumentów wymienionych w rozdziale X pkt. 15 siwz. Izba oceniła
zatem, że z faktu nakazu złożenia dokumentu do oferty nie można wywieść, że dany dokument
określa świadczenie wykonawcy. W konsekwencji sam ten fakt nie wystarczał, aby ustalić, że
załącznik nr 5a należy traktować jako element oświadczenia woli wykonawcy co do zakresu
świadczenia. Izba ustaliła, że w sporny pakiecie zamawiający oczekiwał dostawy dwóch
elementów – defibrylatora i torby do defibrylatora. W ocenie Izby należało zatem ustalić, jakie
dane pochodzące od wykonawcy są wystarczające dla skonkretyzowania świadczenia. Izba
ustaliła, że wykonawcy mieli podać nazwę handlową oraz nazwę producenta lub wytwórcy i
mieli to zrobić w załączniku nr. 5 do siwz. Wszyscy wykonawcy takiego wskazania dokonali.
W zakresie oświadczeń, które wykonawcy załączali do oferty, to przystępujący nie załączył ani
załącznika nr 5a, ani oświadczenia o nowości, kompletności i braku dodatkowych kosztów, ale
złożył załącznik nr 5 i specyfikację A pochodzącą od producenta. AMG M. Ł. złożył tak
załącznik nr 5a jak i oświadczenie o nowości, kompletności i braku dodatkowych kosztów, oraz
specyfikację pochodzącą od producenta, zaś odwołujący załącznik nr 5a bez oświadczenia o
nowości, kompletności i braku dodatkowych kosztów i podręcznik administratora. W toku
postępowania odwoławczego nie było podnoszonych twierdzeń, że wymagania
zamawiającego określone w załączniku nr 5a do siwz zawierały postanowienia, których nie
można było potwierdzić na podstawie dokumentów pochodzących od producenta. Odwołujący
nie powoływał się także, że przedmiotem zakupu jest sprzęt dedykowany, składany na
potrzeby zamawiającego lub sprzęt uzyskujący swoje funkcjonalności przez złożenie szeregu
komponentów pochodzących od różnych producentów. Przeciwnie zgromadzony materiał
dowodowy pozwala na ustalenie, że zaoferowanie danej nazwy handlowej wraz z określeniem
producenta sprzętu wystarczało do ustalenia jego cech i sprawdzenia czy pokrywają się one
z
wymaganiami zamawiającego. Izba swoje ustalenie oparła na treści załączonych kart
katalogowych oraz na wyjaśnieniach wykonawców złożonych w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji za wiarygodne uznała stanowisko
zamawiającego, że załącznik nr 5a pełnił podobną rolę jak karty katalogowe i miał służyć
potwierdzeniu wymagań zamawiającego, podczas, gdy skonkretyzowanie oferowanego
sprzętu nastąpiło w załączniku nr 5 do siwz i w formularzu ofertowym przez podanie nazw
handlowych oraz nazwy producenta.
Izba ustaliła, że zamawiający narzucił wykonawcom treść
załącznika nr 5a, a ewentualne zmiany, jakie mogły być przez wykonawców do niego
wprowadzenie w kolumnie „Uwagi” w rzeczywistości także były przejawem woli
zamawiającego, który zamiast zmodyfikować załącznik nr 5a wskazując w nim dopuszczone
wyjaśnieniami treści siwz z dnia 19 lutego 2019r. rozwiązania, nakazał wykonawcom
samodzielnie wskazać, że z danego dopuszczenia korzystają. Tym samym także potencjalna
treść, która mogła być wprowadzona do załącznika 5a, nie była oświadczeniem własnym
wykonawcy, ale oświadczeniem zamawiającego, że dane rozwiązanie uznaje za równoważne
opisanemu w załączniku nr 5a. Izba ustaliła także, iż zamawiający nie zawarł w siwz
postanowień na mocy, których brak załącznika nr 5a do siwz w ofercie uznawałby za podstawę
odrzucenia oferty.
Izba ustaliła, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy daje zamawiającemu możliwość badania czy
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotn
e części składowe, mogą być rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednakże jeśli przedmiotem badania ma być część
składowa ceny lub kosztu, to musi być ona istotna. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę, że
zamawiający ustalił wartość torby na 42zł., przystępujący na 12,30zł., a AMG M. Ł. na 49,20zł.
w stosunku do wartości defibrylatora odpowiednio u zamawiającego 4 325zł., przystępującego
3834zł. AMG M. Ł. 4058,64zł., co oznacza, że wartość torby u żadnego z wykonawców nie
była znacząca oscylując od około 0,35% do 1,3%, tym samym Izba ustaliła, że wartość ta nie
była kosztem istotnym. Jednocześnie Izba wzięła także pod uwagę, że torba służy
bezpiecznemu transportowi defibrylatora, ale nie wpływa na możliwość wykonywania pracy
przez defibrylator i nie
służy do umożliwienia defibrylatorowi działania zgodnego z
przeznaczeniem. W ocenie Izby również ta okoliczność powoduje, że torba nie jest istotnym
elementem składowym zamówienia. Tym samym nawet jeśli wartość podana przez
przystępującego mogła budzić wątpliwości zamawiającego, co do jej wysokości, to jednak z
mocy art. 90 ust. 1 ustawy nie dawała zamawiającemu podstaw do wyjaśnień sposobu
obliczenia ceny, czy kosztu tego elementu składowego. Natomiast w przedmiotowej sprawie
nie ma zastosowania art. 90 u
st. 1a, gdyż przepis ten dotyczy wyzwania do wyjaśnień, ale
wyłącznie w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1,
(w niniejszej sprawie średnia arytmetyczna to ok. 324 776zł., a więc oferta
przystępującego odbiega o około 14 tys., a AMG M. Ł. jest wyższa od średniej), chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1 (ten przepis nie dość, że stanowi o uprawnieniu zamawiającego, a nie
o jego obowiązku, to także nie ma zastosowania, gdyż zamawiający wyszacował zamówienie
na wartość brutto 377 897,20, a 70% tej wartości to 264 528,04zł., i od tej wartości są wyższe
tak
oferta przystępującego, jak i AMG M. Ł.).
Nadto Izba wzięła pod uwagę także dowód przedstawiony przez przystępującego objęty przez
niego tajemnicą przedsiębiorstwa, na podstawie którego możliwe było ustalenie, że
przystępujący na zaoferowaniu torby za cenę 12,30zł. jest w stanie wygenerować zysk.
Izba ustaliła, że z cennika producenta wynika wartość 175 USD za torbę zastępczą, jednak
Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego oceniła, że autoryzowani
przedstawiciele producenta ZOLL nie oferują sprzętu tego producenta po cenach
wynikających ze złożonego cennika. Wynika to choćby z prostego porównania – w cenniku
defibrylator AEG Plus z torbą, pokrywą, instrukcją i gwarancją kosztuje 2 450USD, co
przyjmując średni kurs NBP z lutego 2019r. na poziomie 3,82zł. daje wartość około 9 359zł.,
co powodowałoby, że tak szacunek zamawiającego jak i złożone oferty kształtowałyby się na
poziomie nawet mniej niż połowa wartości cennikowej. Tym samym w ocenie Izby dowód z
danych wynikających z cennika producenta nieskierowanego do autoryzowanych
przedstawicieli nie pozwala na ustalenie rzeczywistego kosztu torby do defibrylatora.
Izba ustaliła także, iż w par 2 ust. 4 załącznika nr 7 do siwz – wzór umowy rzeczywiście mowa
jest o kosztorysie i cenach jednostkowych
, jednakże należy zauważyć, że ustępie tym
następuje odwołanie do załącznika nr 1 do umowy, z którego wynika, że kosztorys dotyczy
dwóch pozycji zamówienia podstawowego i opcjonalnego, a tym samym nie można
przesądzić, że rzeczywiście wynagrodzenie w tym postępowaniu przyjęło klasyczną formę
wynagrodzenia kosztorysowego, co najwyżej jest to wynagrodzenie o charakterze mieszanym
ryczałtowo-kosztorysowym.
Izba badając stanowiska stron w zakresie zastosowania stawki podatku od towarów i usług
wzięła pod uwagę, że pomiędzy stronami nie sporne było to, że defibrylator jako wyrób
medyczny korzysta ze stawki preferencyjnej 8%, jak również to, że zamawiający może nabyć
zastępczą torbę do defibrylatora w drodze osobnego zakupu. Potwierdzają ten fakt
bezpośrednio dowody złożone przez samego odwołującego, z których wynika, że można kupić
torbę zastępczą za 175 USD. Sporne jest natomiast, czy dostawa defibrylatora i dostaw torby
do niego nabywane w ramach jej umowy stanowią świadczenie kompleksowe, którego
rozdzielenie,
z uwagi na wspólny cel ekonomiczny, byłoby sztuczne. Izba wzięła tutaj pod
uwagę, że nie istnieje definicja świadczenia kompleksowego. Pojęcie to wypracowywane jest
na gruncie orzecznictwa TSUE jak i sądów administracyjnych. Nadto zasada prawa
podatkowego
jest odrębne opodatkowanie poszczególnych świadczeń, a objęcie jedną stawką
podatkową właściwą dla świadczenia głównego kilku świadczeń jest jednak wyjątkiem, który z
uwagi na sankcyjny charakter przepisów prawa podatkowego musi być wykładany ściśle. Ze
z
gromadzonego materiału dowodowego wynika, że wbrew stanowisku odwołującego nie ma
jednego ściśle określonego przez producenta zestawu defibrylatora i akcesoriów, które
zawsze są dostarczane wraz z defibrylatorem. Z oświadczeń producenta na potrzeby
postępowań na rzecz szpitali (pismo z 2017r.) wynika, że dla tych odbiorców defibrylator jest
dostarczany z torbą i bateriami, z kolei z cennika producenta wynika, że jest dostarczany z
torbą, pokrywą, instrukcją obsługi i gwarancją, zaś elektrody i baterie stanowią wyposażenie
dodatkowe. Nadto z wydruku ze strony internetowej Web Store wynika, że defibrylator jest
dostarczany z torbą i bateriami, a elektrody, oprogramowanie oraz szafka ścienna to
akcesoria, które mogą być dodatkowo zamówione. Izba ustaliła także, że sam defibrylator
działa na powszechnie dostępne baterie 123 Photo Flash, które raz są w zestawie, raz nie są,
a przecież bez baterii korzystanie z defibrylatora nie jest możliwe. Tym samym przy ocenie czy
dane akcesorium jest świadczeniem pomocniczym nie może przesądzać to, czy wchodzi w
skład zestawu. W ocenie Izby pojedyncza dostawa torby może być traktowana jak element
usługi kompleksowej wówczas, jeżeli cel dostawy pomocniczej jest zdeterminowany przez
usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać dostawy głównej bez dostawy
pomocniczej.
Te elementy w ocenie Izby powinny zachodzić łącznie i o ile można zgodzić się
z odwołującym, że dostawa torby do defibrylatora jest zdeterminowana faktem, że
zamawiający nabywa też defibrylator. Bez defibrylatora torba zamawiającemu mogłaby być
niepotrzebna. Natomiast konieczne jest łączne ustalenie, czy można korzystać z defibrylatora
bez torby. W ocenie Izby tego faktu na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie
można pozytywnie ustalić. Torba nie ma wpływu na używanie defibrylatora, defibrylator może
być np. przechowywany w szafce ściennej, co potwierdza sam producent, tym samym torba
nie jest nawet elementem niezbędnym dla przechowywania defibrylatora. Oczywiście zgodzić
się należy z odwołującym, że przechowanie defibrylatora w przeznaczonym do tego celu
transporterze
– torbie, walizce, szafce może wpływać na zmniejszenie ryzyka przypadkowego
uszkodzenia, jednak nie musi to być każdorazowo torba. W ocenie Izby zgromadzony materiał
dowodowy nie potwier
dził, że nie można wykonać dostawy defibrylatora, ani z niej korzystać
bez torby.
Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, ze zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2
ustawy.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy, czym wypełnił przesłankę dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, 87 ust. 1 ustawy przez
bezprawne wezwanie wykonawcy K. P.
MAX HARTER do uzupełnienia: WET-zał. 5a do siwz,
oświadczenia woli w przedmiocie (nowości, kompletności, gotowości do użycia) :mimo, iż treść
oferty nie podlega uzupełnieniu oraz prowadzeniem bezprawnych negocjacji, które zmieniły
treść oferty
Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z ustaleń dokonanych przez Izbę załącznik nr 5a do siwz
nie identyfikuje oferowanej dostawy defibrylatora i torby. Taka identyfikacja następuje za
pomocą nazwy handlowej i nazwy producenta podawanych przez wykonawców w załączniku
nr 5 do siwz. Sam fakt wskazania załącznika nr 5 a w rozdziale X pkt. 15 nie powoduje, że stał
się on dokumentem określającym przedmiot oferty. Z ustaleń Izby pełni on taką samą rolę jak
karty katalogowe tj. służy potwierdzeniu spełniania przez zaoferowany przedmiot zamówienia
wymagań zamawiającego. Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający może żądać
oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez zamawiającego. Oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy podlegają
uzupełnieniu z mocy art. 26 ust. 3 ustawy, a także wyjaśnieniu tak z mocy tegoż przepisu jak i
art. 26 ust. 4 ustawy. W tym stanie rzeczy w ocenie Izby zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, 87 ust. 1 ustawy przez bezprawne wezwanie
wykonawcy K. P.
MAX HARTER do uzupełnienia: WET-zał. 5a do siwz nie był uzasadniony i
odwołanie w odniesieniu do tego zarzutu należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez
bezprawne zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców K. P. MAX HARTER mimo, iż
wykonawca nie
potwierdził zgodności oferty z treścią siwz i nie złożył w treści oferty
wyma
ganych zał. nr 5a do siwz – WET
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut był oparty przez odwołującego na tezie, że
załącznik nr 5a do siwz stanowi element oświadczenia wykonawcy o oferowanym przedmiocie
dostawy i jego uzupełnienie czy wyjaśnienie stanowiłoby niedozwolone uzupełnienie oferty.
Teza ta jednak nie znala
zła odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym i
ustalonych na jego podstawie faktach. Izba ustaliła, że załącznik nr 5a nie opisywał przedmiotu
oferowanej dostawy, a jedynie potwierdzał, że zaoferowany w załączniku nr 5 defibrylator o
podanej naz
wie handlowej i pochodzący od konkretnego producenta, i torba do tego
defibrylatora spełniają wymagania zamawiającego. Było to zatem oświadczenie w rozumieniu
art. 25 ust. 1 ustawy, w konsekwencji jego uzupełnienie było dopuszczalne, a ewentualny brak
nie
mógł skutkować odrzuceniem oferty, ale powinien był prowadzić do wszczęcia procedury
z art. 26 ust. 3. Ustawy. Zachowanie zamawiającego było zatem prawidłowe i zgodne z
ustawą, a zarzut należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 90 ust. 1 ustawy, przez bezprawne
zaniechanie wezwania wykonawców K. P. MAX HARTER, AMG M. Ł. sp.j. do wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny mimo, iż cena za torbę transportową defibrylatora lub koszt
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia
Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego torba do defibrylatora nie
była istotny elementem składowym zamówienia, tak pod względem wartości jak i
zastosowania. Celowość jej nabycia ogranicza się do zabezpieczenia defibrylatora podczas
jego przechowywania i przenoszenia, co jednak nie eliminuje możliwości uszkodzenia
defibrylatora podczas jego używania, ani nie wpływa na pracę defibrylatora. Z tego względu
zamawiający nawet jeśli powziął wątpliwości, co do ceny zaoferowanej przez przystępującego,
to z mocy art. 90 ust. 1 ustawy nie miał obowiązku wezwania przystępującego do wyjaśnień.
Z kolei cena torby AMG M.
Ł. była wyższa niż wyszacowana przez zamawiającego, więc
choćby z tego względu zamawiający nie musiał powziąć co do tej ceny jakichkolwiek
wątpliwości. Również przepis art. 90 ust. 1a nie ma w przedmiotowym stanie faktycznym
zastosowania, gdyż ceny całkowite ofert nie odbiegały o co najmniej 30% ani od średniej
arytmetyczn
ej wszystkich złożonych ofert, ani od ubruttowionej wartości szacunkowej
zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła niezgodnych z ustawą zaniechań
zamawiającego i zarzut należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, przez
bezprawne zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców K. P. MAX HARTER, AMG M. Ł. sp. j.
mimo, iż oferty zawierają rażąco niską cenę
Zarzut nie potwierdził się. Izba ustaliła, że zamawiający nie wzywał wykonawców do wyjaśnień
ceny rażąco niskiej w zakresie kosztu torby do defibrylatora. Izba ustaliła także, iż zamawiający
nie miał takiego obowiązku wynikającego tak z art. 90 ust. 1 i 1a ustawy. Jednocześnie nie jest
dopuszczalne automatyczne wykluczanie wykonawcy z powodu ceny rażąco niskiej bez
umożliwienia mu uprzedniego złożenia wyjaśnień. Tym samym nie jest możliwe odrzucenie
oferty wykonawcy, który nie był wzywany do składania wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie
zamawiający nie wyzwał tak wykonawcy przystępującego jak i wykonawcy AMG M. Ł. do
wyjaśnień. W konsekwencji Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy przez
zamawiającego, a zarzut należało oddalić.
Zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 6 ustawy, art. 41
ust. 2 w zw. z poz. 105 zał. nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, przez bezprawne
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców I K. P. MAX HARTER, AMG M. Ł. sp. j. mimo, iż
oferty zawierają nieprawidłową stawkę podatku VAT
Zarzut nie potwierdził się. Izba ustaliła, że dostawa defibrylatora i torby do defibrylatora nie
stanowią świadczenia kompleksowego na gruncie prawa podatkowego, gdyż nie zachodzi
jedna ze wskazywanych prz
ez doktrynę o orzecznictwo przesłanek łącznych tj. że nie można
wykonać dostawy defibrylatora, ani z niej korzystać bez torby. Opodatkowanie jedną stawką
podatku świadczeń składających się na świadczenie kompleksowe jest wyjątkiem od zasady
odrębnego opodatkowanie każdego ze świadczeń, skoro nie można dostawy defibrylatora
wraz z torbą przypisać charakteru dostawy kompleksowej, to nie można przyjąć, że stawka
23% zastosowana przez przystępującego i AMG M. Ł. była stawką nieprawidłową.
Zastosowanie zatem tej
stawki nie prowadziło do błędnego obliczenia ceny, a więc Izba nie
dopatrzyła się w zachowaniu zamawiającego zaniechania naruszającego przepis art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy. Izba nie znalazła podstaw także do przyjęcia, że oferta jest niezgodna z ustawą
zwłaszcza, że poza podaniem podstawy prawnej, odwołujący nie wskazał w czym upatruje
niezgodności oferty z ustawą. Mając to na uwadze Izba nie stwierdziła, aby zamawiający
dopuścił się zarzucanych mu naruszeń i odwołanie w powyższym zarzucie oddaliła.
Mając na uwadze powyższe tj. oddalenie wszystkich zarzutów odwołania, Izba orzekła o
uwzględnieniu odwołania na podstawie art. 192 ust. 1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do
wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst je
dnolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 3
pkt. 1 rozporządzenia z ograniczeniem do kwoty określonej w § 3 pkt. 2 lit. b
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………..
1.
Oddala odwołanie w całości,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Paramedica Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie,
ul. Żołny 11 i
2.1.
Zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Paramedica Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
z siedzibą w Warszawie, ul. Żołny 11 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
Zasądza od wykonawcy Paramedica Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul.
Żołny 11 na rzecz Skarbu Państwa – Wojskowego Ośrodka Farmacji i
Techniki Medycznej Celestynów w Celestynowie, ul. Wojska Polskiego 57
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 725/19
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę defibrylatorów AED oraz fantomów do nauki resuscytacji krążeniowo-oddechowej
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 grudnia
2018r. za numerem 2018/S 248-572826.
W dniu 10 kwietnia 2019r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej tj.
oferty wykonawcy K. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MAX HARTER z
siedzi
bą w Otwocku.
W dniu 19 kwietnia 2019r. na tę czynność oraz na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego wniósł odwołanie wykonawca Paramedica Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie. Odwołanie zostało
wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 kwietnia
2015r. udzielonego przez
Prezesa zarządu komplementariusza spółki komandytowej
upoważnionego do samodzielnego reprezentowania zgodnie z odpisem z KRS. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 19 kwietnia 2019r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
1. art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez bezprawne zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców K. P. MAX HARTER mimo, iż wykonawca nie potwierdził zgodności oferty z
t
reścią siwz i nie złożył w treści oferty wymaganych zał. nr 5a do siwz - WET;
2. art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, 87 ust. 1 ustawy przez bezprawne wezwanie wykonawcy K. P.
MAX HARTER do uzupełnienia: WET-zał. 5a do siwz, oświadczenia woli w przedmiocie
(nowości, kompletności, gotowości do użycia) :mimo, iż treść oferty nie podlega uzupełnieniu
oraz prowadzeniem bezprawnych negocjacji, które zmieniły treść oferty;
3. art. 7 ust. 1 i 3, art. 90 ust. 1 ustawy,
przez bezprawne zaniechanie wezwania wykonawców
K. P. MAX HARTER, AMG
M. Ł. sp.j. do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny mimo,
iż cena za torbę transportową defibrylatora lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, przez bezprawne zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców K. P. MAX HARTER, AMG M. Ł. sp. j. mimo, iż oferty zawierają rażąco niską
cenę;
5. art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 6 ustawy
, art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 105 zał. nr 3 do
ustawy o podatku
od towarów i usług, przez bezprawne zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców I K. P. MAX HARTER, AMG M. Ł. sp. j. mimo, iż oferty zawierają nieprawidłową
stawkę podatku VAT.
Wniósł o:
a)
unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę K. P. MAX HARTER;
b)
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenia ofert wykonawców
K. P. MAX HARTER, AMG
M. Ł. sp. j.
Odwołujący wskazał, że jest jednym z najbardziej doświadczonych dostawców sprzętu
ratownictwa medycznego w Polsce. W wyniku czynności i zaniechań zamawiającego został
pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym został
naruszony jego interes prawny. Dz
iałanie organizatora przetargu może doprowadzić do
powstania szkody w postaci utraconych korzyści.
Odwołujący w uzasadnieniu podniósł, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Rozdział X pkt 15 postawił wymóg by oferta zawierała treści wykazujące cechy
oferowanego przedmiotu -
zgodnie z treścią załącznika nr 5a do siwz. Oferta złożona przez
wykonawcę K. P. MAX HARTER, w ocenie odwołującego, nie zawierała w swej treści cech
oferowanego przedmiotu. Oświadczenie woli wykonawcy nie zawierało parametrów
oferowanego urządzenia. Oferta wykonawcy stoi w sprzeczności z treścią postanowień siwz.
Z uwagi na ten fakt z
amawiający winien był ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 odrzucić.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej wyrok z
dnia 12 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1277/18.
Zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku odrzucenia i dodatkowo jeszcze
według odwołującego w sposób sprzeczny z prawem wezwał wykonawcę K. P. MAX HARTER
do uzupełnienia treści oferty (wezwanie z dnia 7.03.2019 r.). Zamawiający wraz z wykonawcą
zmodyfikowali treść pierwotnej oferty, co stanowi o naruszeniu art. 26 ust. 3 ustawy (który nie
służy temu celowi) oraz 87 ust. 1 ustawy z uwagi na fakt, że negocjacje między wykonawcą a
zamawiającym doprowadziły do zmian w treści oferty (wezwanie z dnia 25.03.19 r).
Zamawiający naruszył także art. 26 ust. 4 przez bezprawne wezwanie w dniu 5.03.19 r. do
uzupełnienia treści oferty w przedmiocie przymiotów oferowanego urządzenia (nowy,
kompletny, gotowy do użycia).
Zamawiający również w ocenie odwołującego zaniechał zbadania i rozstrzygnięcia kwestii
wystąpienia rażąco niskiej ceny w postępowaniu. Wykonawcy K. P. MAX HARTER, AMG M.
Ł. sp. j. w formularzu ofertowym zaoferowali identyczne produkty przez użycie dwóch pozycji:
defibrylator, torba transportowa. Pozycje te stanowią dwie odrębności cenowo-kosztowe.
Wykonawca K. P.
MAX HARTER zaoferował torbę transportową do defibrylatora AED w cenie
jednostkowej 12,3
0 zł brutto, wykonawca AMG M. Ł. sp. j. tą samą torbę zaś za kwotę 49,20
zł brutto. Wartości te powiększone o wolumen zamówienia stanowią istotną cenę i koszt
zakresie przedmiotowego
zamówienia publicznego. Istotne przy tym jest to, iż obaj wykonawcy
zaofe
rowali ten sam sprzęt, pochodzący od tego samego producenta oraz z tego samego
kanału dystrybucji, gdyż autoryzowane partnerstwo ZOLL dla obu firm pochodzi od tego
samego podmiotu. Mimo
tak istotnej rozbieżności cen zamawiający zaniechał wyjaśnień w
przedm
iocie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia zgodnie z wiedzą odwołującego doprowadziłby
organizatora przetargu do konkluzji ze obie firmy zamierzają sprzedać torbę transportową na
defibrylator AED po cenie nie odzwierciedlającej kosztów jej wytworzenia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
z rażąco niską cenią według odwołującego mamy do czynienia,
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określanymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Definicja ta pokrywa się i jednocześnie uzupełnia z tezą pochodzącą z orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej, która to teza została przyjęta przez doktrynę i orzecznictwu jako rozsądny
wyznacznik rażąco niskiej ceny, i tak za cenię rażąco niską uznaje się cenię „niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do ceń rynkowych podobnych zamówień, a zatem cenię
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotu zamówienia" (wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO
1605/10).
Co do zasady rażąco niska cena odnosi się co do całości wynagrodzenia, niemniej jednak w
pewnych przypadkach przepisy ustawy
mogą się odnosić w zakresie rażąco niskiej ceny
również w odniesieniu do istotnej części składowej ceny (vide: art. 90 ust. 1 ustawy). W
szczególności dotyczy tu sytuacji, gdy mamy do czynienia z istotnym elementem zamówienia.
Prawidłowość powyższego stanowiska znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Dla przykładu można wskazać na wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2015 r. (KIO
2734/14) (LEX nr 1650980), oraz na
wyrok z dnia 24 września 2014 r. (KIO 1844/14) (LEX nr
1540676).
Z uwagi na powyższe analizowanie zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu cen
jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny jest w pełni uprawnione. Przerzucanie kosztów
pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten sposób,
iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są do innych pozycji najczęściej
wykonywanych w toku realizacji zamówienia jest działaniem sprzecznym z dobrymi
obyczajami i narus
za interes zamawiającego. Celem powyższego działania nie jest
zaoferowanie zamawiającemu jak najkorzystniejszych warunków, czy konkurowanie ceną, a
jedynie wykorzystanie przyjętych w siwz założeń obliczenia ceny - służących jedynie
porównaniu zaoferowanych cen - do podwyższenia wynagrodzenia ze szkodą dla
zamawiającego." Tak np. w wyroku z dnia 19 lutego 2014 r. (KIO 216/14) (LEX nr 1436526),
czy w wyroku KIO z dnia 22 grudnia 2016r., sygn. KIO 2225/16, KIO 2226/16, KIO 2229/16,
KIO 2230/16.
Zamawiający nadto w ocenie odwołującego bezprawne zaniechał odrzucenia ofert
wykonawców K. P. MAX HARTER, AMG M. Ł. sp. j. mimo, iż oferty zawierają nieprawidłową
stawkę podatku VAT dla torby transportowej. Wykonawcy zastosowali w przypadku torby
stawkę 23%. Stawka ta jest nieprawidłowa i naraża zamawiającego jedynie na bezprawne
koszty przy czym ostatecznie powiększa zysk ww. wykonawców.
O
dwołujący wskazał, że producent oferowanych defibrylatorów dostarcza je wyłącznie wraz z
torbą transportową stanowiącą na ten czas jak i czas jego właściwego użytkowania
funkcjonalne opakowanie o charakterystyce użytkowej. Producent nie oferuje defibrylatora i
oddzielnie przeznaczonej dla niego torby transportowej, bowiem stanowi
ą one komplet
funkcjonalnego uradzenia. Nie jest możliwe dokonanie sztucznego rozłączenia kompletu na
potrzeby formy formularza zamawiaj
ącego tak jak dokonali tego wykonawcy K. P. MAX
HARTER, AMG M.
Ł. sp. j. Dodawana do defibrylatora torba transportowa jest integralnym i
funkcjonalnie związanym z defibrylatorem elementem. Odwołujący wyróżnił szczególne cechy
takie jak możliwość bezpiecznego (minimalizującego ryzyko uszkodzenia defibrylatora lub
zakłócenia jego pracy) jak również fakt, iż torba transportowa do defibrylatora opisanego w
stanie faktycznym nie może zostać w żaden inny sposób użyta niż do transportu tego
konkretnego modelu defibrylatora, w szczególności przedmiotową torbą nie mogą być
transportowane defibrylatory będące innym modelem od sprzedawanego, jak również
defibrylatory innych producentów. Torba transportowa służy zatem podejmowaniu określonych
działań ściśle związanych z defibrylatorem - z jednej strony zabezpiecza transport
defibrylatora, z drugiej strony zastosowanie torby transportowej jest wskazane do jego
przemieszczania (transport samodzielny bez torby byłby znacznie utrudniony - choćby ze
względu na ryzyko uszkodzeń). W realiach ratownictwa medycznego transport oferowanego
gotowego do
użycia defibrylatora bez torby transportowej jest niedopuszczalny, już choćby z
uwagi, na
które także z powodów bezpieczeństwa muszą znajdować się w specjalnie
dedykowanych dla nich przegrodach w ramach torby transportowej defibratora. Dodawana do
defibrylatora torba służy zatem podejmowaniu określonych działań związanych z
użytkowaniem defibrylatora. Cały zestaw powinien zatem podlegać opodatkowaniu przy
zastosowaniu stawki 8% (właściwej dla defibrylatora) zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 105
załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
Sztuczne rozdzielenie torby transportowej od defibrylatora dokonane przez wykonawców K.
P. MAX HARTER, AMG M.
Ł. sp. j. jest bezpodstawne, bezprawne i w konsekwencji prowadzi
do naruszenia przepisów ustawy o podatku o od towarów i usług oraz art. 7 ust. 1 i 3, art. 89
ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy.
W dniu 19 kwietnia 2019r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 23 kwietnia 2019r. (dzień 22 kwietnia 2019r. – święto) swój udział w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca K. P. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą MAX HARTER K. P. z siedzibą w Otwocku wnoszą o odrzucenie
odwołania lub jego oddalenie w całości. Wskazał, że jako wykonawca wybrany ma interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż tylko takie rozstrzygnięcie gwarantuje mu
wykonanie zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez właściciela firmy. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 23 kwietnia 2019r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania w tym: ustalenie trybu postępowania
wniosek nr 9/2019 wraz z załącznikami, siwz wraz z załącznikami, wyjaśnień treści siwz i
udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców, złożonych ofert przez przystępującego,
odwołującego, AMG M. Ł. sp. j., wezwań do uzupełnienia dokumentów z dnia 26 – 27 lutego
2019r. wezwań do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2019r., wezwań w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 5 marca 2019r., wezwań do wyjaśnienia zaoferowanych
stawek VAT.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający podzielił postępowanie na dwa zadania. Odwołanie dotyczy części pierwszej tj.
zadania na dostawę 80 sztuk defibrylatorów AED wraz z torbami z prawe opcji dotyczącej
zakupu dodatkowych 80 sztuk.
Zamawiający wyszacował wartość tego zadania na łączną kwotę netto 349 440,00zł. w tym 8
% i 23% stawki podatku VAT, 377
897,20zł. brutto.
Z wniosku nr 9/2019 wynika, że zamawiający ustalając tryb postępowania opierał się o
wartości z lat ubiegłych i szacował defibrylatory na wartość jednostkową netto 4 325,00,
łącznie 346 080zł. netto ze stawką 8% podatku VAT i torby na wartość jednostkową 42zł.
łącznie 3 360,00zł. ze stawką 23% VAT. Szacunek był czyniony według Gestora SpW. Na
podstawie oferty na Defibrylator Primedic firmy Paramedica za cenę netto 4449,60zl. I torbę
za cenę netto 42zł.
Z rozdziału III pkt. 2 siwz wynika, że opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 5 do
siwz oraz załączniki nr 5a i nr 5b do siwz (WE-T).
Zgodnie z rozdziałem X – Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy
z pkt. 15 wynika, że do oferty należy załączyć :
Ppkt.5
– zaakceptowane Wymagania Eksploatacyjno-Techniczne załączniki nr 5a i 5b do siwz
Ppkt. 10
– w przypadku oferowania przez wykonawców produktów, które zostały dopuszczone
przez zamawiającego udzielonymi odpowiedziami w kolumnie Uwagi załącznika nr 5 oraz
załączników nr 5a i 5b (WE-T) należy wpisać dopuszczony (oferowany przez wykonawcę)
produkt z zas
trzeżeniem „dopuszczono odpowiedzią z dnia …”
Z rozdziału XVI pkt 5 siwz wynika, że cena oferty jest ceną brutto. Z pkt. 6, że obliczenie ceny
miało nastąpić w następujący sposób: Ilość towaru x cena jednostkowa brutto = wartość brutto.
Z pkt 8 wynika, że ceny jednostkowe podane przez wykonawcę powinny obejmować wszystkie
elementy zaoferowanej realizacji zamówienia, w tym warunki i obowiązki umowne określone
w istotnych postanowieniach umownych stanowiących załącznik nr 7 do siwz.
Z pkt. 9 wynika, że cena oferty i ceny jednostkowe podane przez wykonawcę będą stałe przez
okres realizacji umowy i nie będą mogły podlegać zmianie (z zastrzeżeniem postanowień
umownych w istotnych postanowieniach umownych).
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy miel
i składać następujące
oświadczenia m.in.:
Pkt. 2 oświadczamy, że zapoznaliśmy się z siwz i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń
oraz zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty
Pkt. 3
– oświadczamy, że złożona przez nas oferta jest zgodna z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w siwz.
Załącznik nr 5 do siwz stanowił formularz cenowy, który pozwalał na podanie cen
jednostkowych, cen brutto, stawek VAT oraz wartości brutto dla zadania 1 osobno dla
defibrylatorów i toreb.
W załączniku nr 5a do siwz zamawiający zawarł Wymagania Eksploatacyjno – Techniczne dla
defibrylatorów AED – automatycznych defibrylatorów zewnętrznych.
W siwz zamawiający nie wskazał stawki VAT dla defibrylatorów i toreb.
Odpowiedzi z dnia 31 stycznia 2019r. udzielone na zapy
tania do treści siwz zgłoszone przez
wykonawców nie wpłynęły na zakres i treść uczynionych powyżej ustaleń.
W dniu 26 lutego 2019r. zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy przystępującego
do złożenia Wymagań Eksploatacyjno-Technicznych.
W dniu
27 lutego 2019r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wzywał odwołującego, przystępującego
i AMG M.
Ł. do złożenia kart katalogowych producenta toreb.
W dniu 28 lutego 2019r. w trybie art. 87 ust. 1 zamawiający wzywał wszystkich trzech
wykonawców do udzielenia szczegółowych wyjaśnień do treści złożonych ofert, dotyczących
w przypadku przystępującego wskaźnika naładowania baterii, komunikatów dźwiękowych i
graficznych, wyświetlacza EKG o przekątnej powyżej 2,5 cala, trybu pracy, przydatności
elektrod w okresie 24
miesięcy od daty produkcji, instrukcji użytkownika, i innych elementów
np. automatycznego tekstu, czy programowanej częstotliwości testu. Przy czym zamawiający
zbliżone pytania zadawał pozostałym wykonawcom – odwołującemu i AMG M. Ł..
W dniu 5 marca 2019r
. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy zamawiający oczekiwał od
przystępującego potwierdzenia zaoferowania produktu nowego, kompletnego i gotowego do
użytkowania bez żadnych dodatkowych zakupów.
W dniu 7 marca 2019r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień dlaczego tą samą
stawką opodatkował defibrylator i torbę, natomiast pozostałych wykonawców, dlaczego
opodatkowali defibrylator stawką 8%, a torbę 23%.
W dniu 25 marca 2019r. zamawiający wezwał przystępującego do potwierdzenia, czy
zaoferował wszystkie Wymagania Eksploatacyjno-Techniczne, gdyż przesłany dokument w
formie PFD nie pozwala na odtworzenie pełnej informacji zawartej w kolumnach.
Dokumenty złożone przez przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia:
Oferta:
- z formularza ofertowego
wynika, że przystępujący zaakceptował pkt. 2 i3 tegoż formularza,
-
z załącznika nr 5 do siwz wynika, że przystępujący zaoferował urządzenie produkcji ZOLL
Medical Corporation tj. defibrylator ZOLL AED Plus za cenę 3834,00zł. ze stawką 8% VAT
łącznie 306 720zł. i torbę za cenę 12,30zł. ze stawką 23% łącznie 984zł.
Załączył Dodatek A Specyfikacja oraz pismo producenta z dnia 5 grudnia 2019r.
zaświadczające że przystępujący jest partnerem serwisowym producenta w Polsce w zakresie
świadczenia usług serwisowych dla automatycznych defibrylatorów zewnętrznych ZOLL AED
PLUS i ZOLL AED 3.
Z wyjaśnień z dnia 28 lutego 2019r. wynika, że według przystępującego producent nie
wytworzył i nie posiada kart katalogowych dla toreb, torby te natomiast posiadają własny
jednos
tkowy numer identyfikacyjny umożliwiający ich identyfikację i mogą być sprzedawane
osobno. Ten numer to 8000-0802-
01, co można sprawdzić na stronie producenta, do której
przystępujący podał link.
W dniu 1 marca 2019r. przystępujący udzielił odpowiedzi co do treści swojej oferty
potwierdzając zaoferowanie każdego ze wskazanych w pytaniach przez zamawiającego
kwestiach i odwo
łując się do konkretnych stron Przewodnika administratora ZOLL AED Plus.
W dniu 7 marca 2019r. przystępujący złożył oświadczenie, że oferuje towar fabrycznie nowy,
kompletny i gotowy do użytkowania bez dodatkowych zakupów.
W dniu 11 marca 2019r. wyjaśnił, że defibrylator jako wyrób medyczny korzysta z obniżonej
stawki podatku. Torba nie jest wyrobem medycznym, nie jest też opakowaniem, jej brak nie
uniemożliwia korzystania z defibrylatora zgodnie z przeznaczeniem, może być kupowana
oddzielnie, a defibrylator może być transportowany w innym etui. Powołał się na orzecznictwo
Izby wyroki KIO 1164/17 i KIO 1168/17, orzecznictwo TSUE, przepisy prawa podatkowego, a
także ustawy o wyrobach medycznych.
W dniu 25 marca 2019r. przystępujący potwierdził zaoferowanie wszystkich parametrów
zgodnie z załącznikiem nr 5a do siwz.
Przystępujący złożył także wymagania eksploatacyjno – techniczne sporządzone w wersji
tabelarycznej
, gdzie w kolumnie drugiej wykonawca potwierdził spełnianie każdego z
wymagań podanych w kolumnie pierwszej, a pod tabelą złożył oświadczenie, że akceptuje
wymagania.
Dokumenty AMG M.
Ł. złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego:
W ofercie w załączniku nr 5 do siwz AMG zaoferował defibrylator ZOLL Medical Corporation
ZOLL AED Plus za cenę 4 058,64zł. ze stawką 8% łącznie 324 691,20zł. i torbę ZOLL za cenę
49,20zł. ze stawką 23% łącznie 3936,00zł. Do oferty załączył załącznik nr 5a do siwz nie
zawierając na nim własnych oświadczeń, złożył także oświadczenie o zaoferowaniu produktów
fabrycznie nowych, kompletnych i gotowych do użycia bez konieczności poniesienia
dodatkowych
kosztów.
W piśnie z dnia 2 stycznia 2019r. producent potwierdził, że AMG jest partnerem biznesowym
w Polsce dla defibrylatorów ZOLL AED Plus i ZOLL AED 3 autoryzowanym w zakresie
dystrybucji, sprzedaży, instalacji dostawy gwarancyjnej, serwisu i kosztów stanu. Załączył
Specyfikację AED PLUS.
Pismem z dnia 7 marca AMG
powiadomił zamawiającego, że jego zdaniem cena za torbę
zaoferowana przez przystępującego jest rażąco niska.
Pismem z dnia 8 marca 2019r. wyjaśnił, że dla urządzeń medycznych oferowana jest stawka
8%, zaś dla części zamiennych i akcesoriów nie będących wyrobami medycznymi stawka
23%
. Załączył wydruk, z którego wynika, że torba nie jest wyrobem medycznym.
Z pisma z dnia 4 marca 2019r. wynika, że AMG potwierdził spełnianie wymagań, o które
zapy
tywał go zamawiający pismem z dnia 28 lutego 2019r. a także załączył kartę katalogową
dla torby do defibrylatora AED PLUS BLACK Carry Bag Part 8000-0802-01.
Dokumenty odwołującego złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”
Z oferty wynika
, że odwołujący zaoferował produkt ZOLL Medical Corporation tj. ZOLL AED
Plus w komplecie z torbą nie wyodrębniając wartości torby i jej ceny jednostkowej, ale
wskazując na stawkę podatku VAT 8% tak dla torby jak i defibrylatora. Zaoferował cenę za
komplet
4224,96zł. czyli łącznie 337 996,80zł. Złożył do oferty załącznik nr 5a do siwz bez
złożenia na nim jakiegokolwiek własnego oświadczenia. Załączył Przewodnik Administratora
AED PLUS, w tym dodatek A: Specyfikacja, a także oświadczenie producenta, że jest
autoryzowanym partnerem serwisowym dla defibrylatorów.
W dniu 4 marca 2019r. złożył wydruk ze strony internetowej producenta zamiast karty
katalogowej dotyczący produktu o numerze 8000-0802-01. W tym samym dniu oświadczył
także, że spełnia wszystkie wymagania określone przez zamawiającego w wezwaniu z dnia
28 lutego 2019r. i załączył instrukcję użytkownika, zaś co do zastosowanej stawki podatku, to
podkreślił, że defibrylator i torba są sprzedawane wyłącznie razem, producent nie sprzedaje
toreb osobno, na d
owód czego załączył oświadczenie producenta, że na zestaw składa się
defibrylator, torba do defibrylatora i baterie do defibrylatora, a także stwierdził, że są to
elementy zestawu nieodłącznie ze sobą związane, brak któregokolwiek z nich uniemożliwia
prawi
dłowe korzystanie z defibrylatora, a zatem jest to w rzeczywistości zbiór przedmiotów
powiązanych funkcjonalnie, których rozdzielenie byłoby sztuczne. Swoje stanowisko poparł
opinią prywatną prof. dr hab. W. M.
W toku rozprawy odwołujący złożył:
- pismo f
irmy Zoll z dnia 24 kwietnia 2019r., z którego wynika, że wszystkie zamówienia na
ZOLL AED Plus sa wysyłane z miękką torbą. Nie ma możliwości zamówienia tego defibrylatora
bez torby.
-
z pisma firmy Zoll z dnia 29 kwietnia 2019r. wynika, że AED Plus jest sprzedawany tylko z
torbą i nie ma możliwości oddzielenia torby od AED Plus
-
pisma firmy Zoll z dnia 28 lipca 2017r. wynika, że AED Plus jest sprzedawany w zestawie
składającym się z defibrylatora AED Plus, torby na defibrylator i baterii do defibrylatora, a torba
została zaprojektowana i jest przeznaczona do stosowania tylko z defibrylatorami AED Plus.
Do pisma załączono zamówienie nr ZD 00202/17/1 z dnia 26 lipca 2017r., z którego wynika,
że zamówiono defibrylator AED Plus, jednak żadna z pozycji opisu nie wskazuje na nazwę
Carrying Case.
Z wydruku ze strony Zoll Webstore wynika, że firma Zoll oferuje zastępczą torbę o nr 8000-
0802-
01. Z opisu defibrylatora półautomatycznego AED Plus w nie wynika, żeby jakiekolwiek
funkcje tego defibrylatora były realizowane z wykorzystaniem torby transportowej. Z opisu tego
wynika, że defibrylator jest zasilany z ogólnodostępnych baterii litowych 123 Photo Flash, co
jest zaleta rozwiązania, gdyż pozwala na możliwość samodzielnego zakupu i natychmiastowej
wymiany baterii p
rzez użytkownika. Jest standardowo oferowany w torbie transportowej i z
kompletem baterii typu 123. Natomiast elektrody CPR-D-padz, stat-
padz II dla dorosłych i pedi-
padz II pediatryczne, oprogramowanie RescueNet Code Review do analizy i archiwizacji
danyc
h z defibrylatora, szafka ścienna na defibrylator są wyposażeniem opcjonalnym.
Z międzynarodowej książki cenowej AED Plus wynika, że zestaw AED Plus zawiera pokrywę
ochronną, miękką torbę, instrukcję obsługi i pięcioletnią gwarancję za cenę 2 450 dolarów, zaś
torba zastępcza kosztuje 175 dolarów. Według tego cennika baterie i elektrody nie są
dołączone do defibrylatorów
Z upoważnienia firmy Zoll z dnia 27 marca 2018r. wynika, że Paramedica Polska sp. z o.o.
sp.k. jest upoważniona w zakresie prowadzenia marketingu, sprzedaży, dystrybucji na polskim
rynku Defibrylatora AED Plus oraz wszystkich elektrod i akcesoriów do niego.
Z opinii W. M.
z dnia 8 marca 2019r. wynika, że dla uznania świadczenia za kompleksowe
przede wszystkim istotn
y jest cel ekonomiczny świadczenia, a także świadczenie musi się
składać z co najmniej dwóch elementów i musi stanowić zestaw pakowany razem w celu
zaspokojenia określonej potrzeby lub w celu realizacji określonych działań i powstanie zestawu
i jego konsekwencje dla klasyfikacji na potrzeby stawki podatkowej powinny być oceniane
indywidualnie. W ocenie opiniującego zestaw składający się z defibrylatora AED Plus, torby i
baterii należy oceniać jako zestaw zaspokający tę samą potrzebę, który powinien być
klasyfikowany ze względu na przedmiot główny czyli defibrylator.
Dokumenty przystępującego przedstawione na rozprawie:
-
pismo firmy Zoll objęte tajemnica przedsiębiorstwa – z uwagi na brak możliwość
zaprezentowania treści tego dowodu, Izba ograniczyła się do oceny jego wiarygodności oraz
wniosków z tego pisma, które bez ujawniania jego treści dało się ustalić – Izba oceniła pismo
jako wiarygodne i n
ie pozostające w sprzeczności z pozostałymi dowodami, na podstawie
zdania drugiego oświadczenia Zoll Izba ustaliła, że przystępujący ma pewną swobodę z
zakresie doboru elementów oferowanych wraz z defibrylatorem do dystrybucji.
-
Izba uznała wyrok z dnia 26 czerwca 2017 r. w sprawie sygn. akt KIO 1164/19 jako element
argumentacji przystępującego, który był wiążący pomiędzy stronami postępowania będącego
przedmiotem orzeczenia, w tamtym stanie faktycznym
- z opinii M. W.
wynika, że torba do defibrylatora nie jest elementem świadczenia
kompleksowego, gdyż nie służy korzystaniu z defibrylatora zgodnie z jego przeznaczeniem,
ani jej brak nie utrudnia użycia defibrylatora, defibrylator może być transportowany w innym
zabezpieczeniu niż torba, torba nie jest opakowaniem i może być elementem samodzielnego
obrotu, nie jest też elementem koniecznym do nabycia, nie jest to wyposażenie wyboru
medycznego, bo nie umożliwia używania defibrylatora zgodnie z przewidzianym
zastosowanie. Ponadto w oparciu o podobny stan fakty
czny zapadł wyrok KIO 1164/17 i KIO
1168/17, co powinno powodować taką samą ocenę prawną stanu faktycznego, z uwagi na
zaufanie obywatela do państwa.
Izba nie dopuściła dowodu z oferty formy Zoll, którą przystępujący złożył tuż przed
zamknięciem rozprawy na okoliczność, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską. Dowód ten przystępujący objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa i w wnosił o
ograniczenie odwołującemu dostępu do tego dokumentu. Niedopuszczenie dowodu nastąpiło
z uwagi, n
a to, że w ocenie Izby okoliczność twierdzona tym dowodem, może być wykazana
za pomocą pisma firmy ZOLL już złożonego przez przystępującego na rozprawie, a zatem
kolejny dowód służący wykazaniu tej samej tezy jest dowodem powołanym dla zwłoki.
Izba oceniła dowody jako wiarygodne, rzetelne i nadające się do ustalenia na ich podstawie
faktów istotnych dla rozstrzygnięcia, przy czym opinie specjalistów prawa podatkowego
złożone przez odwołującego i przystępującego Izba oceniła, jako element stanowiska
proceso
wego, co do interpretacji prawa podatkowego tych stron. Strony nie przedstawiły
wiążącej organy podatkowe interpretacji podatkowej.
W odniesieniu do załącznika nr 5a Izba ustaliła, że tak jak i inne załączniki zamawiający
wymagał złożenia go do oferty, załącznik ten wraz z innymi zamawiający określił jako
składający się na ofertę. Zamawiający jednak mimo takiego określenia nie przesądził, że te
dokumenty stają się automatycznie elementami oświadczenia woli dotyczącymi oferty. Izba
stwierdziła, że na jednakowych zasadach zamawiający oczekiwał załączenia do oferty:
JEDZa,
załącznika nr 4 do siwz, który zawierał oświadczenie wykonawcy o spełnianiu przez
przedmiot zamówienia warunków ustawy o wyrobach medycznych, jak i kart katalogowych czy
też wreszcie załączników nr. 5 – formularza cenowego czy 5a – wymagań ekspoloatacyjno-
technicznych. Tym samym sam fakt, że jaki dokument należało traktować jako element
opisujący przedmiot zamówienia, a jaki jedynie za potwierdzający wymagania podmiotowe,
czy wymagania
przedmiotowe, nie był przesądzony wyłącznie przez to, że dokument ten
znalazł się w katalogu dokumentów wymienionych w rozdziale X pkt. 15 siwz. Izba oceniła
zatem, że z faktu nakazu złożenia dokumentu do oferty nie można wywieść, że dany dokument
określa świadczenie wykonawcy. W konsekwencji sam ten fakt nie wystarczał, aby ustalić, że
załącznik nr 5a należy traktować jako element oświadczenia woli wykonawcy co do zakresu
świadczenia. Izba ustaliła, że w sporny pakiecie zamawiający oczekiwał dostawy dwóch
elementów – defibrylatora i torby do defibrylatora. W ocenie Izby należało zatem ustalić, jakie
dane pochodzące od wykonawcy są wystarczające dla skonkretyzowania świadczenia. Izba
ustaliła, że wykonawcy mieli podać nazwę handlową oraz nazwę producenta lub wytwórcy i
mieli to zrobić w załączniku nr. 5 do siwz. Wszyscy wykonawcy takiego wskazania dokonali.
W zakresie oświadczeń, które wykonawcy załączali do oferty, to przystępujący nie załączył ani
załącznika nr 5a, ani oświadczenia o nowości, kompletności i braku dodatkowych kosztów, ale
złożył załącznik nr 5 i specyfikację A pochodzącą od producenta. AMG M. Ł. złożył tak
załącznik nr 5a jak i oświadczenie o nowości, kompletności i braku dodatkowych kosztów, oraz
specyfikację pochodzącą od producenta, zaś odwołujący załącznik nr 5a bez oświadczenia o
nowości, kompletności i braku dodatkowych kosztów i podręcznik administratora. W toku
postępowania odwoławczego nie było podnoszonych twierdzeń, że wymagania
zamawiającego określone w załączniku nr 5a do siwz zawierały postanowienia, których nie
można było potwierdzić na podstawie dokumentów pochodzących od producenta. Odwołujący
nie powoływał się także, że przedmiotem zakupu jest sprzęt dedykowany, składany na
potrzeby zamawiającego lub sprzęt uzyskujący swoje funkcjonalności przez złożenie szeregu
komponentów pochodzących od różnych producentów. Przeciwnie zgromadzony materiał
dowodowy pozwala na ustalenie, że zaoferowanie danej nazwy handlowej wraz z określeniem
producenta sprzętu wystarczało do ustalenia jego cech i sprawdzenia czy pokrywają się one
z
wymaganiami zamawiającego. Izba swoje ustalenie oparła na treści załączonych kart
katalogowych oraz na wyjaśnieniach wykonawców złożonych w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji za wiarygodne uznała stanowisko
zamawiającego, że załącznik nr 5a pełnił podobną rolę jak karty katalogowe i miał służyć
potwierdzeniu wymagań zamawiającego, podczas, gdy skonkretyzowanie oferowanego
sprzętu nastąpiło w załączniku nr 5 do siwz i w formularzu ofertowym przez podanie nazw
handlowych oraz nazwy producenta.
Izba ustaliła, że zamawiający narzucił wykonawcom treść
załącznika nr 5a, a ewentualne zmiany, jakie mogły być przez wykonawców do niego
wprowadzenie w kolumnie „Uwagi” w rzeczywistości także były przejawem woli
zamawiającego, który zamiast zmodyfikować załącznik nr 5a wskazując w nim dopuszczone
wyjaśnieniami treści siwz z dnia 19 lutego 2019r. rozwiązania, nakazał wykonawcom
samodzielnie wskazać, że z danego dopuszczenia korzystają. Tym samym także potencjalna
treść, która mogła być wprowadzona do załącznika 5a, nie była oświadczeniem własnym
wykonawcy, ale oświadczeniem zamawiającego, że dane rozwiązanie uznaje za równoważne
opisanemu w załączniku nr 5a. Izba ustaliła także, iż zamawiający nie zawarł w siwz
postanowień na mocy, których brak załącznika nr 5a do siwz w ofercie uznawałby za podstawę
odrzucenia oferty.
Izba ustaliła, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy daje zamawiającemu możliwość badania czy
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotn
e części składowe, mogą być rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednakże jeśli przedmiotem badania ma być część
składowa ceny lub kosztu, to musi być ona istotna. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę, że
zamawiający ustalił wartość torby na 42zł., przystępujący na 12,30zł., a AMG M. Ł. na 49,20zł.
w stosunku do wartości defibrylatora odpowiednio u zamawiającego 4 325zł., przystępującego
3834zł. AMG M. Ł. 4058,64zł., co oznacza, że wartość torby u żadnego z wykonawców nie
była znacząca oscylując od około 0,35% do 1,3%, tym samym Izba ustaliła, że wartość ta nie
była kosztem istotnym. Jednocześnie Izba wzięła także pod uwagę, że torba służy
bezpiecznemu transportowi defibrylatora, ale nie wpływa na możliwość wykonywania pracy
przez defibrylator i nie
służy do umożliwienia defibrylatorowi działania zgodnego z
przeznaczeniem. W ocenie Izby również ta okoliczność powoduje, że torba nie jest istotnym
elementem składowym zamówienia. Tym samym nawet jeśli wartość podana przez
przystępującego mogła budzić wątpliwości zamawiającego, co do jej wysokości, to jednak z
mocy art. 90 ust. 1 ustawy nie dawała zamawiającemu podstaw do wyjaśnień sposobu
obliczenia ceny, czy kosztu tego elementu składowego. Natomiast w przedmiotowej sprawie
nie ma zastosowania art. 90 u
st. 1a, gdyż przepis ten dotyczy wyzwania do wyjaśnień, ale
wyłącznie w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1,
(w niniejszej sprawie średnia arytmetyczna to ok. 324 776zł., a więc oferta
przystępującego odbiega o około 14 tys., a AMG M. Ł. jest wyższa od średniej), chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1 (ten przepis nie dość, że stanowi o uprawnieniu zamawiającego, a nie
o jego obowiązku, to także nie ma zastosowania, gdyż zamawiający wyszacował zamówienie
na wartość brutto 377 897,20, a 70% tej wartości to 264 528,04zł., i od tej wartości są wyższe
tak
oferta przystępującego, jak i AMG M. Ł.).
Nadto Izba wzięła pod uwagę także dowód przedstawiony przez przystępującego objęty przez
niego tajemnicą przedsiębiorstwa, na podstawie którego możliwe było ustalenie, że
przystępujący na zaoferowaniu torby za cenę 12,30zł. jest w stanie wygenerować zysk.
Izba ustaliła, że z cennika producenta wynika wartość 175 USD za torbę zastępczą, jednak
Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego oceniła, że autoryzowani
przedstawiciele producenta ZOLL nie oferują sprzętu tego producenta po cenach
wynikających ze złożonego cennika. Wynika to choćby z prostego porównania – w cenniku
defibrylator AEG Plus z torbą, pokrywą, instrukcją i gwarancją kosztuje 2 450USD, co
przyjmując średni kurs NBP z lutego 2019r. na poziomie 3,82zł. daje wartość około 9 359zł.,
co powodowałoby, że tak szacunek zamawiającego jak i złożone oferty kształtowałyby się na
poziomie nawet mniej niż połowa wartości cennikowej. Tym samym w ocenie Izby dowód z
danych wynikających z cennika producenta nieskierowanego do autoryzowanych
przedstawicieli nie pozwala na ustalenie rzeczywistego kosztu torby do defibrylatora.
Izba ustaliła także, iż w par 2 ust. 4 załącznika nr 7 do siwz – wzór umowy rzeczywiście mowa
jest o kosztorysie i cenach jednostkowych
, jednakże należy zauważyć, że ustępie tym
następuje odwołanie do załącznika nr 1 do umowy, z którego wynika, że kosztorys dotyczy
dwóch pozycji zamówienia podstawowego i opcjonalnego, a tym samym nie można
przesądzić, że rzeczywiście wynagrodzenie w tym postępowaniu przyjęło klasyczną formę
wynagrodzenia kosztorysowego, co najwyżej jest to wynagrodzenie o charakterze mieszanym
ryczałtowo-kosztorysowym.
Izba badając stanowiska stron w zakresie zastosowania stawki podatku od towarów i usług
wzięła pod uwagę, że pomiędzy stronami nie sporne było to, że defibrylator jako wyrób
medyczny korzysta ze stawki preferencyjnej 8%, jak również to, że zamawiający może nabyć
zastępczą torbę do defibrylatora w drodze osobnego zakupu. Potwierdzają ten fakt
bezpośrednio dowody złożone przez samego odwołującego, z których wynika, że można kupić
torbę zastępczą za 175 USD. Sporne jest natomiast, czy dostawa defibrylatora i dostaw torby
do niego nabywane w ramach jej umowy stanowią świadczenie kompleksowe, którego
rozdzielenie,
z uwagi na wspólny cel ekonomiczny, byłoby sztuczne. Izba wzięła tutaj pod
uwagę, że nie istnieje definicja świadczenia kompleksowego. Pojęcie to wypracowywane jest
na gruncie orzecznictwa TSUE jak i sądów administracyjnych. Nadto zasada prawa
podatkowego
jest odrębne opodatkowanie poszczególnych świadczeń, a objęcie jedną stawką
podatkową właściwą dla świadczenia głównego kilku świadczeń jest jednak wyjątkiem, który z
uwagi na sankcyjny charakter przepisów prawa podatkowego musi być wykładany ściśle. Ze
z
gromadzonego materiału dowodowego wynika, że wbrew stanowisku odwołującego nie ma
jednego ściśle określonego przez producenta zestawu defibrylatora i akcesoriów, które
zawsze są dostarczane wraz z defibrylatorem. Z oświadczeń producenta na potrzeby
postępowań na rzecz szpitali (pismo z 2017r.) wynika, że dla tych odbiorców defibrylator jest
dostarczany z torbą i bateriami, z kolei z cennika producenta wynika, że jest dostarczany z
torbą, pokrywą, instrukcją obsługi i gwarancją, zaś elektrody i baterie stanowią wyposażenie
dodatkowe. Nadto z wydruku ze strony internetowej Web Store wynika, że defibrylator jest
dostarczany z torbą i bateriami, a elektrody, oprogramowanie oraz szafka ścienna to
akcesoria, które mogą być dodatkowo zamówione. Izba ustaliła także, że sam defibrylator
działa na powszechnie dostępne baterie 123 Photo Flash, które raz są w zestawie, raz nie są,
a przecież bez baterii korzystanie z defibrylatora nie jest możliwe. Tym samym przy ocenie czy
dane akcesorium jest świadczeniem pomocniczym nie może przesądzać to, czy wchodzi w
skład zestawu. W ocenie Izby pojedyncza dostawa torby może być traktowana jak element
usługi kompleksowej wówczas, jeżeli cel dostawy pomocniczej jest zdeterminowany przez
usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać dostawy głównej bez dostawy
pomocniczej.
Te elementy w ocenie Izby powinny zachodzić łącznie i o ile można zgodzić się
z odwołującym, że dostawa torby do defibrylatora jest zdeterminowana faktem, że
zamawiający nabywa też defibrylator. Bez defibrylatora torba zamawiającemu mogłaby być
niepotrzebna. Natomiast konieczne jest łączne ustalenie, czy można korzystać z defibrylatora
bez torby. W ocenie Izby tego faktu na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie
można pozytywnie ustalić. Torba nie ma wpływu na używanie defibrylatora, defibrylator może
być np. przechowywany w szafce ściennej, co potwierdza sam producent, tym samym torba
nie jest nawet elementem niezbędnym dla przechowywania defibrylatora. Oczywiście zgodzić
się należy z odwołującym, że przechowanie defibrylatora w przeznaczonym do tego celu
transporterze
– torbie, walizce, szafce może wpływać na zmniejszenie ryzyka przypadkowego
uszkodzenia, jednak nie musi to być każdorazowo torba. W ocenie Izby zgromadzony materiał
dowodowy nie potwier
dził, że nie można wykonać dostawy defibrylatora, ani z niej korzystać
bez torby.
Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, ze zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2
ustawy.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy, czym wypełnił przesłankę dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, 87 ust. 1 ustawy przez
bezprawne wezwanie wykonawcy K. P.
MAX HARTER do uzupełnienia: WET-zał. 5a do siwz,
oświadczenia woli w przedmiocie (nowości, kompletności, gotowości do użycia) :mimo, iż treść
oferty nie podlega uzupełnieniu oraz prowadzeniem bezprawnych negocjacji, które zmieniły
treść oferty
Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z ustaleń dokonanych przez Izbę załącznik nr 5a do siwz
nie identyfikuje oferowanej dostawy defibrylatora i torby. Taka identyfikacja następuje za
pomocą nazwy handlowej i nazwy producenta podawanych przez wykonawców w załączniku
nr 5 do siwz. Sam fakt wskazania załącznika nr 5 a w rozdziale X pkt. 15 nie powoduje, że stał
się on dokumentem określającym przedmiot oferty. Z ustaleń Izby pełni on taką samą rolę jak
karty katalogowe tj. służy potwierdzeniu spełniania przez zaoferowany przedmiot zamówienia
wymagań zamawiającego. Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający może żądać
oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez zamawiającego. Oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy podlegają
uzupełnieniu z mocy art. 26 ust. 3 ustawy, a także wyjaśnieniu tak z mocy tegoż przepisu jak i
art. 26 ust. 4 ustawy. W tym stanie rzeczy w ocenie Izby zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, 87 ust. 1 ustawy przez bezprawne wezwanie
wykonawcy K. P.
MAX HARTER do uzupełnienia: WET-zał. 5a do siwz nie był uzasadniony i
odwołanie w odniesieniu do tego zarzutu należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez
bezprawne zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców K. P. MAX HARTER mimo, iż
wykonawca nie
potwierdził zgodności oferty z treścią siwz i nie złożył w treści oferty
wyma
ganych zał. nr 5a do siwz – WET
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut był oparty przez odwołującego na tezie, że
załącznik nr 5a do siwz stanowi element oświadczenia wykonawcy o oferowanym przedmiocie
dostawy i jego uzupełnienie czy wyjaśnienie stanowiłoby niedozwolone uzupełnienie oferty.
Teza ta jednak nie znala
zła odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym i
ustalonych na jego podstawie faktach. Izba ustaliła, że załącznik nr 5a nie opisywał przedmiotu
oferowanej dostawy, a jedynie potwierdzał, że zaoferowany w załączniku nr 5 defibrylator o
podanej naz
wie handlowej i pochodzący od konkretnego producenta, i torba do tego
defibrylatora spełniają wymagania zamawiającego. Było to zatem oświadczenie w rozumieniu
art. 25 ust. 1 ustawy, w konsekwencji jego uzupełnienie było dopuszczalne, a ewentualny brak
nie
mógł skutkować odrzuceniem oferty, ale powinien był prowadzić do wszczęcia procedury
z art. 26 ust. 3. Ustawy. Zachowanie zamawiającego było zatem prawidłowe i zgodne z
ustawą, a zarzut należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 90 ust. 1 ustawy, przez bezprawne
zaniechanie wezwania wykonawców K. P. MAX HARTER, AMG M. Ł. sp.j. do wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny mimo, iż cena za torbę transportową defibrylatora lub koszt
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia
Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego torba do defibrylatora nie
była istotny elementem składowym zamówienia, tak pod względem wartości jak i
zastosowania. Celowość jej nabycia ogranicza się do zabezpieczenia defibrylatora podczas
jego przechowywania i przenoszenia, co jednak nie eliminuje możliwości uszkodzenia
defibrylatora podczas jego używania, ani nie wpływa na pracę defibrylatora. Z tego względu
zamawiający nawet jeśli powziął wątpliwości, co do ceny zaoferowanej przez przystępującego,
to z mocy art. 90 ust. 1 ustawy nie miał obowiązku wezwania przystępującego do wyjaśnień.
Z kolei cena torby AMG M.
Ł. była wyższa niż wyszacowana przez zamawiającego, więc
choćby z tego względu zamawiający nie musiał powziąć co do tej ceny jakichkolwiek
wątpliwości. Również przepis art. 90 ust. 1a nie ma w przedmiotowym stanie faktycznym
zastosowania, gdyż ceny całkowite ofert nie odbiegały o co najmniej 30% ani od średniej
arytmetyczn
ej wszystkich złożonych ofert, ani od ubruttowionej wartości szacunkowej
zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła niezgodnych z ustawą zaniechań
zamawiającego i zarzut należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, przez
bezprawne zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców K. P. MAX HARTER, AMG M. Ł. sp. j.
mimo, iż oferty zawierają rażąco niską cenę
Zarzut nie potwierdził się. Izba ustaliła, że zamawiający nie wzywał wykonawców do wyjaśnień
ceny rażąco niskiej w zakresie kosztu torby do defibrylatora. Izba ustaliła także, iż zamawiający
nie miał takiego obowiązku wynikającego tak z art. 90 ust. 1 i 1a ustawy. Jednocześnie nie jest
dopuszczalne automatyczne wykluczanie wykonawcy z powodu ceny rażąco niskiej bez
umożliwienia mu uprzedniego złożenia wyjaśnień. Tym samym nie jest możliwe odrzucenie
oferty wykonawcy, który nie był wzywany do składania wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie
zamawiający nie wyzwał tak wykonawcy przystępującego jak i wykonawcy AMG M. Ł. do
wyjaśnień. W konsekwencji Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy przez
zamawiającego, a zarzut należało oddalić.
Zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 6 ustawy, art. 41
ust. 2 w zw. z poz. 105 zał. nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, przez bezprawne
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców I K. P. MAX HARTER, AMG M. Ł. sp. j. mimo, iż
oferty zawierają nieprawidłową stawkę podatku VAT
Zarzut nie potwierdził się. Izba ustaliła, że dostawa defibrylatora i torby do defibrylatora nie
stanowią świadczenia kompleksowego na gruncie prawa podatkowego, gdyż nie zachodzi
jedna ze wskazywanych prz
ez doktrynę o orzecznictwo przesłanek łącznych tj. że nie można
wykonać dostawy defibrylatora, ani z niej korzystać bez torby. Opodatkowanie jedną stawką
podatku świadczeń składających się na świadczenie kompleksowe jest wyjątkiem od zasady
odrębnego opodatkowanie każdego ze świadczeń, skoro nie można dostawy defibrylatora
wraz z torbą przypisać charakteru dostawy kompleksowej, to nie można przyjąć, że stawka
23% zastosowana przez przystępującego i AMG M. Ł. była stawką nieprawidłową.
Zastosowanie zatem tej
stawki nie prowadziło do błędnego obliczenia ceny, a więc Izba nie
dopatrzyła się w zachowaniu zamawiającego zaniechania naruszającego przepis art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy. Izba nie znalazła podstaw także do przyjęcia, że oferta jest niezgodna z ustawą
zwłaszcza, że poza podaniem podstawy prawnej, odwołujący nie wskazał w czym upatruje
niezgodności oferty z ustawą. Mając to na uwadze Izba nie stwierdziła, aby zamawiający
dopuścił się zarzucanych mu naruszeń i odwołanie w powyższym zarzucie oddaliła.
Mając na uwadze powyższe tj. oddalenie wszystkich zarzutów odwołania, Izba orzekła o
uwzględnieniu odwołania na podstawie art. 192 ust. 1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do
wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst je
dnolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 3
pkt. 1 rozporządzenia z ograniczeniem do kwoty określonej w § 3 pkt. 2 lit. b
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 673/19, KIO 801/19 z dnia 2019-05-20
- Sygn. akt KIO 649/19 z dnia 2019-05-14
- Sygn. akt KIO 718/19, KIO 731/19 z dnia 2019-05-08
- Sygn. akt KIO 705/19 z dnia 2019-05-08
- Sygn. akt KIO 628/19, KIO 687/19 z dnia 2019-05-07
