rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-24
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-24
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1761/19
KIO 1761/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24
września 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupa G. – Audyt Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, Pol-Tax 2 Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ecovis System Rewident
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Agencję Rozwoju Przemysłu
S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
września 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupa G. – Audyt Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, Pol-Tax 2 Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ecovis System Rewident
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Agencję Rozwoju Przemysłu
S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie: unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.zasądza od Zamawiającego - Agencji Rozwoju Przemysłu Spółka Akcyjna z
s
iedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Grupa G. – Audyt Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, Pol-Tax 2
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ecovis System
Rewident Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę
18 882
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt dwa złote zero
groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz kosztów dojazdu
na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1761/19
U z a s a d n i e n i e
Agencja Rozwoju Przemysłu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na zakup usługi
polegającej na badaniu ustawowym sprawozdań finansowych i skonsolidowanych
sprawozdań finansowych ARP S.A. oraz wybranych Spółek z GK ARP na lata 2019-2020, z
możliwością przedłużenia o kolejne 2 lata (lata 2021-2022), nr referencyjny ZP/PN/19/2019
(dalej: „Postępowanie”). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 lipca 2019 r. pod numerem
2019/S 136-335468
. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
Pismem z dnia 30
sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W dniu 9 września 2019 r.
wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupa G. – Audyt Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, Pol-Tax 2
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ecovis System Rewident
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej wspólnie:
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec:
1)
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia wbrew art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp
pomimo że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną nie
przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia;
2)
zaniechania
odrzucenia
oferty
wykonawcy
KPMG
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Sp.k. (zwanego: „Wykonawca” lub „KPMG”) - wbrew art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp
w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego stosowanego po myśli art. 14 ustawy
Pzp
pomimo że ten nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe
pełnomocnictwa;
3)
zaniechania wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dla członków zarządu
komplementariusza Wykonawcy (tj. Pani S. L. i Pana M. D.) informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp - wbrew art.
26 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
, pomimo że Wykonawca takich dokumentów nie złożył (dot.
p. S. L.
) lub złożony dokument nie potwierdza stanu na dzień składania ofert (dot. p. M.
D.
), co poprzedzi uznanie, że Wykonawca nie spełnia podmiotowych warunków udziału w
postępowaniu;
4) zaniechania ujawnie
nia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wbrew art. 8 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp
pomimo że wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane, a w szczególności pomimo że me wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i przekazania
Odwołującym wszystkich załączników do protokołu z postępowania - przy uwzględnieniu
wniosków płynących z rozstrzygnięcia odwołania.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołania Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający unieważnił
postępowanie powołując się na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty oferta tj. oferty
KPMG pr
zewyższa kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Natomiast w ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy nie tylko nie jest najkorzystniejszą
ofert
ą, ale wręcz jest ofertą nieważną. Zgodnie bowiem z punktem IX. 1.5 SIWZ oferta winna
być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym - pod rygorem nieważności. Ofertę
podpisał Pan W. D. W myśl art. 96 k.c. umocowanie do działania w cudzym imieniu może
opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu
reprezentowanego (pełnomocnictwo). Pan W. D. nie jest przedstawicielem ustawowym
Wykonawcy (co wynika z KRS), a zatem winien legitymowa
ć się pełnomocnictwem
Wykonawcy. Tymczasem do oferty me został załączony oryginał pełnomocnictwa stąd
Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do jego uzupełnienia,
zastrzegając że pełnomocnictwo powinno zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawc
a przedłożył nowe pełnomocnictwo opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 28 sierpnia 2019 r., tj. po dniu składania
ofert. W efekcie to nowe pełnomocnictwa nie potwierdza, że w dniu złożenia swojej oferty Pan
W. D. pozosta
ł w stosunku pełnomocnictwa z Wykonawcą i że mógł skutecznie reprezentować
Wykonawcę. Brak udzielenia pełnomocnictwa potwierdził ponadto sam Wykonawca poprzez
pozostawienie nieuzupełnionym rubryk w części II punkt B JEDZ, tj. w zakresie osoby
upoważnionej do reprezentowania Zamawiającego na potrzeby tego postępowania. Z uwagi
na to, że Wykonawca nie wylegitymował się skutecznie udzielonym pełnomocnictwem dla
osoby składającej ofertę, oferta taka winna zostać uznana za nieważną w myśl art. 89 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego, stosowanego zgodnie z art. 14 ustawy
Pzp.
Skoro zaś oferta Wykonawcy była nieważna nie mogła zostać uznana za
najkorzystniejszą. Dlatego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia dla członka zarządu komplementariusza, tj.
Pani S. L., informacji z Krajowego Re
jestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 14 ustawy Pzp
, wiąże się z tym, iż w wezwaniu Wykonawcy Zamawiający pominął żądanie
przedstawienia dokumentu lub oświadczenia o niekaralności dla tego członka zarządu.
Tymczasem w
ymóg w tym zakresie wynika z SIWZ. Odwołujący podniósł również, iż w
odniesieniu do p. M. D. tj.
drugiego z członków zarządu komplementariusza Wykonawcy,
Zamawiający zwrócił się wprawdzie z żądaniem przedłożenia zaświadczenia z KRK jednakże
nie
dokonał analizy przedłożonego dokumentu i nie stwierdził, że nie potwierdza on stanu na
dzień do 6 miesięcy przed dniem składania ofert. Zamawiający nie dostrzegł bowiem, że
kwestionowany dokument został wydany w dniu 27 sierpnia br. i to od tego dnia potwierdza
on,
że wskazana w nim osoba nie figuruje w rejestrze osób skazanych. Mogło się więc
wydarzyć, że pomiędzy dniem złożenia oferty a dniem 27 sierpnia 2019 r. doszło do zatarcia
kary i stąd dniu 27 sierpnia br. zaświadczenie wykazuje inny stan niż gdyby zostało wydane w
okresie do 6 miesięcy przed dniem składania ofert. Tym samym Zamawiający naruszył art. 26
ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie
Odwołującego Zamawiający naruszył również art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie ujawnienia informacji niestanowi
ących tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub pomimo że Wykonawca, nie
później niż w terminie składania ofert nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
nie wy
kazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący
podał, iż w dniu 2 września 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przesłanie
kserokopii protokołów postępowania wraz z załącznikami. W dniu 5 września 2019 r.
Zamawiający udostępnił część wnioskowanych załączników do protokołu postępowania, a w
dniu składania odwołania po kolejnej prośbie Odwołującego uzupełnił pozostałe dokumenty.
J
ednak część z treści tych udostępnionych załączników została utajniona poprzez zakrycie ich
treści przed sporządzeniem fotokopii. Zamawiający utajnił informacje, które dotyczą usług
wykonanych przez Wykonawcę w zakresie nazw usługobiorców i poświadczeń należytego
wykonania tych usług, a także imiona i nazwiska biegłych rewidentów oraz nazwy podmiotów,
w których byli oni odpowiedzialni za badania sprawozdań finansowych.
Odwołujący zaznaczył, iż Wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, nie podał po temu żadnego uzasadnienia. Ponadto trudno uznać
za skutecznie złożone oświadczenie w sytuacji gdy przedstawiono go w formie niepodpisanej,
a zatem niemożliwym jest ocena czy pochodzi od osoby uprawnionej do złożenia takiego
oświadczenia. Nadto nawet gdyby Wykonawca podał uzasadnienie zakazu ujawniania treści
części oferty, pomijając już, że i tak nie mogłoby ono dotyczyć całości oferty, jak to obecnie
sformułował Wykonawca, to takie zastrzeżenie nie mogło zostać uznane przez
Zamawiającego za skuteczne. Wynika to z faktu, że informacje nt. nazw usługobiorców usług
wykonanych przez Wykonawcę nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa ze względu na
rodzaj tych usług tj. badanie ustawowych sprawozdań finansowych (jednostkowych i
skonsolidowanych). Zgodnie bowiem z art. 69 ust.
1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 września 1994 r.
o rachunkowości kierownik jednostki składa we właściwym rejestrze sądowym roczne
sprawozdanie z badania, jeżeli podlegało ono badaniu, a z przepisów o krajowym rejestrze
sądowym wynika z kolei, że sprawozdania z badania są jawne (i udostępniane na publicznie
dostępnym portalu). Skoro więc sprawozdania z badania są jawne to Wykonawca nie mógł
skutecznie zastrzec tajemnicy nazw
podmiotów, w których badania te zostały
przeprowadzone, ani dokumentów poświadczających, że zostały wykonane należycie. Z kolei
informacje nt. biegłych rewidentów i zbadanych przez nich sprawozdań finansowych nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż rejestr biegłych rewidentów jest jawny, co wynika
z art. 17 ust. 11 ustawy z dnia 1
1 maja 2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich
oraz nadzorze publicznym. W rejestrze tym umieszcza się również informacje o powiązaniu
każdego biegłego rewidenta z firmą audytorską (art. 17 ust. 2 pkt 5 cyt. ustawy). Ponadto dane
identyfikujące biegłego rewidenta stanowią obligatoryjny element sprawozdania z badania (art.
83 ust. 3 pkt 18 cyt. ustawy), które są jawne. Powyższe oznacza, że informacje w zakresie firm
usługobiorców oraz biegłych rewidentów przeprowadzających w nich badania sprawozdań
finansowych, a w szczególności pozwalające na stwierdzenie, która firma audytorska
przeprowadziła badanie, nie mogą zostać utajnione.
Pismem z dnia
17 wrześnie 2019 r., Zamawiający poinformował o uwzględnieniu
odwołania w części dotyczącej zarzutu zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
podał, że ujawni informacje Wykonawcy KPMG Audyt Sp. z o.o. Sp. k. zawarte w wykazie
usług i poświadczeniach należytego wykonania tych usług oraz wykaz osób. W pozostałym
zakresie Zamawiający nie uwzględnił odwołania. Następnie pismem z dnia 23 września 2019
r. złożonym w tym dniu elektronicznie, które w formie pisemnej zostało przekazane Izbie i
Odwołującemu na posiedzeniu w dniu 24 września 2019 r., Zamawiający przedstawił swoje
stanowisko odnośnie pozostałych zarzutów odwołania, wskazując, że jego zdaniem są
bezpodstawne.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiający wskazał m.in., iż jego
czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 4 ustawy Pzp była
prawidłowa, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty tj. oferty Wykonawcy wynosząca
7 151
712,00 zł netto przekraczała kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia tj. 3 018 912,00 zł. Zdaniem Zamawiającego oferta Wykonawcy była ważna i nie
było podstaw do jej odrzucenia, a Wykonawca nie podlegał wykluczeniu. Z treści
przedłożonego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp pełnomocnictwa wynika
bowiem, że Pan W. D. uprawniony był do składnia ofert w imieniu Wykonawcy od dnia 22 lipca
2019 r., a więc również do złożenia oferty w Postępowaniu w dniu 8 sierpnia 2019 r. W ocenie
Zamawiającego na skuteczność wykazania przez Wykonawcę umocowania Pana W. D. do
złożenia oferty w dniu 8 sierpnia 2019 r. nie wpływa okoliczność, że dokument ten opatrzony
został kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 28 sierpnia 2019 r. tj. po dacie
złożenia oferty. Złożenie podpisu elektronicznego na tym dokumencie dopiero w tej dacie
wynika
z tego, że Wykonawca nie przedłożył tego dokumentu wraz z ofertą. W konsekwencji
dopiero w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego możliwe było uzupełnienie przez niego
tego braku i opatrzenie tego pełnomocnictwa kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
o
sobę upoważnioną do reprezentacji Wykonawcy. W ocenie Zamawiającego przyjęcie
stanowiska Odwołującego byłoby nie tylko sprzeczne z literalną wykładnią art. 26 ust. 3a
ustawy Pzp
, która przewiduje możliwość uzupełnienia przez wykonawców braku w postaci
niez
ałączenia do oferty pełnomocnictwa, ale również celem w jakim przepis ten został
wprowadzony do tej ustawy tj. ograniczenia formalizmu i eliminacji przypadków odrzucania
ofert z powodu niezałączenia do oferty pełnomocnictwa lub przedłożenia pełnomocnictwa
wadliwego. Wykonawca, który dopiero na skutek otrzymania wezwania od Zamawiającego w
ww. trybie, powziąłby wiedzę o niezałączeniu przez niego do oferty pełnomocnictwa, albo
załączenia wadliwego pełnomocnictwa, pozbawiony zostałby skutecznego uzupełnienia tego
braku z uwagi
na brak możliwości złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego z datą
wsteczną tj. z dniem złożenia oferty. Zamawiający przywołał na poparcie swojego stanowiska
wyroki Izby: z dnia 9 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1443/19 i z 16 kwietnia 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 410/10).
N
ależy mieć na uwadze również zamiar Wykonawcy składającego ten
dokument n
a podstawie bowiem odpowiednio art. 60 i 65 § 1 k.c., który ma zastosowanie do
czynności podejmowanych przez wykonawców na podstawie art 14 ust. 1 ustawy Pzp,
Zdaniem Zamawiającego zamiarem Wykonawcy było złożenie pełnomocnictwa, z którego
wynikać będzie umocowanie dla Pana W. D. do jego reprezentowania w dniu złożenia oferty.
Po pierwsze, pełnomocnictwo to zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym
osoby uprawnionej do jednoosobowej reprezentacji Wykonawcy
— członka zarządu jego
komplementariusza tj. Panią S. L. Po drugie, o skutku prawnym opatrzenia pełnomocnictwa w
postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektroniczn
ym przesądza brzmienie
dokumentu, a ściślej treść objętego nim oświadczenia woli osoby, której elektroniczny podpis
znalazł się na dokumencie. Podpis taki stanowi zatwierdzenie treści dokumentu. W ocenie
Zamawiającego nie budzi wątpliwości, iż złożenie przez tą osobę elektronicznego
kwalifikowanego podpisu na pełnomocnictwie, które w formie pisemnej zostało podpisane
przez nią w dniu 22 lipca 2019 r., stanowi oświadczenie woli, zgodnie z którą pełnomocnik był
umocowany do złożenia oferty w dniu 8 sierpnia 2019 r. Zdaniem Zamawiającego żadne
okoliczności faktyczne towarzyszące złożeniu tego pełnomocnictwa, jak i treść oferty
Wykonawcy, nie pozwalają na przyjęcie odmiennego stanowiska.
Zamawiający zaprzeczył, aby na skuteczność umocowania Pana W. D. do
repreze
ntowania Wykonawcy w dniu złożenia oferty miał wpływ brak wskazania w części II
punkt B JEDZ tej osoby jako osoby upoważnionej do reprezentowania Zamawiającego w
Postępowaniu. Dane przedstawiciela wykonawcy wskazane w tej rubryce mają charakter
wyłącznie informacyjny i pominięcie ich nie wpływa na obowiązek załączenia do oferty
stosownego pełnomocnictwa dla osoby składającej oferty. Ustawodawca nie uzależnił również
skuteczności umocowania pełnomocnika do złożenia oferty od wykazania w ww. części JEDZ
jego
danych. Upoważnienie tej osoby do działania w imieniu Wykonawcy wynika natomiast
jednoznacznie nie tylko z przedłożonego dokumentu pełnomocnictwa, ale również z
pozostałych części jego oferty, w której Pan W. D. oświadcza, że działa w imieniu Wykonawcy.
C
o więcej, z treści oferty nie wynika również, aby Wykonawca upoważnił do jego reprezentacji
inną osobę niż Pan W. D. Wobec jednoznacznego określenia przez Wykonawcę osoby
umocowanej do złożenia oferty brak było jakichkolwiek podstaw do kwestionowania przez
Zamawiającego pełnomocnictwa z uwagi na niewypełnienie w tym zakresie przez Wykonawcę
formularza JEDZ. Pominięcie to nie miało jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania i
uznanie oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą.
Następnie Zamawiający wskazał, że zaświadczenie z KRK dla Pani S. L. zostało
złożone przez Wykonawcę wraz z ofertą. W konsekwencji Zamawiający nie był zobowiązany
do wzywania Wykonawcy do przedłożenia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego niewykazania przez Wykonawcę braku
podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, tj. nieprzedłożenia
zaświadczenia z KRK dla Pana M. D., Zamawiający wskazał, że jak wynika z literalnej wykładni
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
dokumenty przedkładane przez wykonawców w tym trybie powinny
być aktualne na dzień ich złożenia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca nie był
zatem
zobowiązany do przedłożenia zaświadczenia z KRK datowanego najpóźniej na dzień
złożenia oferty, z którego treści wynikałby brak podstaw do jego wykluczenia na dzień
składania ofert. Przystępujący składając ofertę oświadczył bowiem wstępnie w jej treści
(dokument JEDZ) m.in. że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wykonując natomiast
wezwanie wystoso
wane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
przedłożył aktualne na dzień ich złożenia dokumenty, w tym zaświadczenie z KRK dla Pana
M. D.
z dnia 27 sierpnia 2019 r. Zaświadczenie to pozostaje w zgodności z jego deklaracją
złożoną w JEDZ. Co prawda brak podstaw do wykluczenia wykonawców bezwzględnie musi
istnień na dzień składania ofert i pozostawać aktualny przez cały okres postępowania, nie
mniej jednak dokumenty składane na potwierdzenie braku istnienia tych podstaw mają być
aktualne n
a dzień ich złożenia. Oznacza to, że mają odnosić się do aktualnego stanu
faktycznego i potwierdzać wstępne oświadczenie złożone w JEDZ. Zamawiający zauważył, że
t
aka wykładnia aktualności dokumentów składanych przez wykonawców w celu wykazania
braków podstaw do wykluczenia i potwierdzenia spełnienia warunków udziału reprezentowana
jest jednolita w orzecznictwie KIO
, wskazując na wyroki: z dnia 28 września 2017 r. sygn. akt
KIO 1927/17, z dnia 19 października 2017 r. sygn. akt KIO 2056/17, a także na opinię Urzędu
Zamówień Publicznych. Zamawiający nie był zatem uprawniony, ani zobowiązany do
wezwania Wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do przedłożenia zaświadczenia
z KRK dla Pana M. D.
, które sporządzone zostałby w okresie do 6 miesięcy przed dniem
składania ofert. Przedłożone zaświadczenie z KRK potwierdzało wstępne oświadczenie
Wykonawcy złożone w JEDZ o braku podstaw do jego wykluczenia z Postępowania.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną
przez Zamawi
ającego na nośniku elektronicznym.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, iż złożył
ofertę ocenioną przez Zamawiającego jako drugą w kolejności po ofercie Wykonawcy, a przy
tym z ceną, która nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Z tych względów w przypadku unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania i po odrzuceniu oferty obecnie uznanej za najkorzystniejszą lub
wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, to oferta Odwołującego zostanie uznana za
najkorzystniejszą. Zakres zarzutów wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go na poniesienie w tym zakresie wymiernej
szkody.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania
zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w jego wyniku.
Na posiedzeniu Odwołujący złożył pismo z dnia 23 września 2019 r. oraz zaświadczenie
Po
lskiej Izby Biegłych Rewidentów, a także potwierdzenie należytego wykonania usługi.
Pismo,
zgodnie z jego treścią, zawiera rozszerzenie zarzutów odwołania w związku z
uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp i ujawnieniem w dniu 18 września 2019 r. wcześniej nieudostępnionych informacji
dotyczących wykonawcy KPMG Audyt Sp. z o.o. Sp. k. Pomimo, iż w tytule oraz w petitum
pisma Odwołujący dokonał odręcznej korekty mającej wskazywać, że chodzi jedynie o
rozszerzenie uzasadnienia odwołania, to analiza pisma wskazuje, że zawiera ono nowe
zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Wykonawcy z postępowania, wskazuje ono na
nowe
okoliczności faktyczne i nowe podstawy prawne zarzutów. Z tych względów, zważywszy
na przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, zarzuty przedstawione w tym piśmie nie podlegały
rozpoznaniu Izby. Z tych
samych powodów nie podlegały analizie złożone wraz z tym pismem
dowody
na okoliczności w nim podane.
W
związku z uwzględnieniem części zarzutów przez Zamawiającego na posiedzeniu
Odwołujący wycofał zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia informacji niestanowiącej
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu o czynie nieuczciwej konkurencji tj. zarzut
naruszenia art. 8 ustęp 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący oświadczył również, iż cofa zarzut
dotyczący braku informacji z KRK dla pani S. L., oświadczając, iż podtrzymuje zarzuty:
-
unieważnienia postępowania, tj. zarzut naruszenia art. 93 ustęp 1 pkt. 3 ustawy Pzp;
- zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy KPMG Sp. z o.o. Sp. k. na podstawie art. 89
ust.1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 k.c., stosownie do art. 14 ustawy Pzp;
-
zaniechania wezwania wykonawcy KPMG Sp. z o.o. Sp. k. do uzupełnienia informacji z
KRK dla pana M. D., tj.
zarzut naruszenia art. 24 ustęp 1 pkt. 14 i art. 26 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
W Pos
tępowaniu zostały złożone trzy oferty. Oferta wykonawcy KPMG Audyt Sp. z o.o.
Sp. k. uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu ofert. Oferta Odwołującego uzyskała
kolejną ilość punktów. Trzecia z ofert została odrzucona. Wynika to z protokołu postępowania.
Stosownie do postanowień Rozdziału IX pkt 1 SIWZ oferta pod rygorem nieważności
powinna być sporządzona w postaci elektronicznej, w formacie danych pdf., odt., ods., doc.,
docx. xls., zip., 7Z. doc. lub docx. oraz podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(ppkt 5). D
o oferty należało dołączyć wymagane dokumenty w postaci elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami
stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ppkt 12). Wykonawca po
upływie terminu składania ofert nie mógł skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej
oferty (ppkt 15).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty dotyczące
naruszeni
a przepisów, co miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp
oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument,
sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Stosownie do art. 99
§ 1 Kodeksu cywilnego (k.c.), który ma zastosowanie wobec treści
art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna
forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.
W myśl art. 104 zdanie pierwsze k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym
imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Złożenie oferty
kwalifikowane jest jako jednostronna czynność prawna.
Powyższe przepisy wskazują, że złożenie oferty i dotyczącego tej czynności
pełnomocnictwa zostało uznane za czynność na tyle doniosłą, że pod rygorem nieważności
wymagana jest dla ich skuteczności ściśle określona forma. W okolicznościach analizowanej
sprawy za
równo oferta jak i pełnomocnictwo do jej złożenia w imieniu wykonawcy winny zostać
złożone w postaci elektronicznej i zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Tymczasem, jak to jest określane przez Strony, wraz z ofertą wykonawcy KPMG Audyt Sp.
z o.o. Sp. k.
został złożony elektroniczny obraz pełnomocnictwa podpisany elektronicznie
przez osobę składającą ofertę, tj. p. W. D., który był wskazany w nim jako pełnomocnik. Z tego
powodu Wykonawca pismem z dnia 21 sierpnia 2019 r. został wezwany przez Zamawiającego
do złożenia pełnomocnictwa dla ww. osoby w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.
Nie jest sporne
pomiędzy stronami, że w odpowiedzi na wezwanie zostało przedłożone
pełnomocnictwo sporządzone w postaci elektronicznej w dniu 28 sierpnia 2019 r. podpisane
w tym dniu
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez członka zarządu Wykonawcy,
uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji, tj. p. S. L. Przedmiotem sporu jest natomiast
to, czy sporządzenie pełnomocnictwa w prawem wymaganej formie dopiero po wezwaniu
przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, a więc takiego, które nie istniało w
dacie składania ofert, stanowi podstawę do uznania, iż zaistniała przesłanka do odrzucenia
oferty
o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Do złożenia przez pełnomocnika wykonawcy oferty, która ze swej istoty zawiera
oświadczenie woli m.in. w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, konieczne jest
posiadanie przez niego
stosownego umocowania do działania w imieniu wykonawcy. Skoro
oferta winna być złożona w terminie określonym przez Zamawiającego, to w przypadku
działania przez pełnomocnika, musi on być umocowany do działania w imieniu wykonawcy w
tej dacie
i wykazać to Zamawiającemu. Jeśli tego nie uczyni wraz z ofertą, co miało miejsce w
analizowanej sprawie w przypadku Wykonawcy,
to Zamawiający stosuje się wówczas do
przepisu
art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, zgodnie z którym: jeżeli wykonawca nie złożył
wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich
złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne by
łoby unieważnienie postępowania.
W wyniku wezwania powinno zostać złożone prawidłowe co do formy i treści
pełnomocnictwo, które powinno potwierdzać istnienie umocowania do złożenia oferty na dzień
wyznaczony jako termin składania ofert w Postępowaniu. Tymczasem z treści uzupełnionego
przez
wykonawcę KPMG pełnomocnictwa, złożonego w postaci elektronicznej z podpisem
kwalifikowanym elektronicznym, to nie wynika.
Zakres
umocowania określony w pełnomocnictwie sporządzonym przez KPMG Audyt Sp.
z o.o. Sp. k. w dniu 28 sierpnia 2019 r.
nie identyfikuje Postępowania, lecz ogólnie uprawnia
do działania w imieniu Wykonawcy w określonym zakresie, w tym do składania ofert,
negocjacji, zawarcia, zmiany i rozwiązania umów o świadczenie usług we wszystkich
sprawach z zakresu działalności usługowej Spółki, reprezentowania we wszelkiego rodzaju
przetargach, podpisywania w imieniu Spółki oświadczeń o utworzeniu z innymi podmiotami
konsorcjów wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a zatem
wskazuje na umocowanie do działania w zakresie w nim określonym po dacie jego
spo
rządzenia, która to data jest późniejsza, niż data składania ofert. W treści złożonego w
oryginale w postaci elektronicznej na wezwanie
Zamawiającego pełnomocnictwa
sporządzonego w dniu 28 sierpnia 2019 r. nie ma oświadczenia woli mocodawcy,
wskazującego, że umocowanie pełnomocnika następuje od innej daty. Zarówno złożony w
innej postaci niż elektroniczna podpis jak i data jego złożenia tj. 22 lipca 2019 r. pozostają bez
znaczenia w tym zakresie,
skoro pełnomocnictwo złożone na wezwanie jest pełnomocnictwem
oryginalnym, sporządzonym w dniu 28 sierpnia 2019 r. Należy zgodzić się z Odwołującym,
który na rozprawie oświadczył, iż składając podpis pod pełnomocnictwem mocodawca składa
oświadczenie woli wyrażone w treści pisma. Treść pełnomocnictwa dotyczy wyłącznie
oświadczenia woli mocodawcy, a nie dotyczy znaku graficznego odwzorowującego podpis i
daty postawionej przy tym podpisie. W związku z tym data zamieszczona w pełnomocnictwie
nie oznacza, że podpis złożony później odnosi się do tej daty, tj. upoważnia z mocą wsteczną
do czynności wymienionych w pełnomocnictwie od tej daty.
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest w dużym stopniu
sformalizowane. W związku z tym wykonawcy winni stosować się do zasad i terminów w nim
obowiązujących, a Zamawiający na równych zasadach to egzekwować i sam tych zasad i
terminów przestrzegać. Wykonawca KPMG w wyniku zastosowania art. 26 ust. 3a ustawy Pzp,
miał szansę uzupełnienia we właściwy sposób pełnomocnictwa, lecz jej nie wykorzystał. Z tych
względów oferta Wykonawcy, jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Izba nie podzie
la stanowiska Zamawiającego, przedstawionego na rozprawie, że złożenie
podpisu kwalifikowanego przez mocodawcę w dniu 28 sierpnia 2019 r., zgodnie z przepisami
k.c.
oznacza sanowanie działań pełnomocnika, dokonanych przed tą datą. Zamawiający nie
wskazał jakie przepisy k.c. ma na myśli. Zgodzić się należy z Odwołującym, że jeżeli
Zamawiającemu chodzi o art. 103 k.c. lub art. 104 zdanie drugie k.c., to nie stanowią one
podstawy, do potwierdzenia działania osoby, która na dzień składania ofert nie była
umocowana,
w prawem przewidziany sposób, do złożenia oferty w Postępowaniu w imieniu
Wykonawcy.
Pierwszy z tych przepisów dotyczy bowiem zawarcia umowy, a drugi dotyczy
zgody na działanie bez umocowania przy składaniu oświadczenia woli w cudzym imieniu
udzielanej przez osobę, której to oświadczenie woli został złożone. Tymczasem Zamawiający
zważywszy na ww. przepisy oraz postanowienia SIWZ takiej zgody skutecznie nie może
wyrazić. Jak wynika z ww. przepisów brak właściwego, także co do formy, pełnomocnictwa
oznacza brak możliwości jego skutecznego działania w imieniu wykonawcy przy składaniu
oferty.
Takiego stanowiska
nie można także wywieść z art. 26 ustęp 3a ustawy Pzp. Jakkolwiek
przepis ten umożliwia Wykonawcy uzupełnienie niezłożonego lub obarczonego błędem
pełnomocnictwa, lecz nie zawiera on wskazania, z którego miałoby wynikać, że może to być
pełnomocnictwo udzielone po dacie wezwania. Zauważenia przy tym wymaga, iż na gruncie
zamówień publicznych zasadą jest składanie ofert i pełnomocnictw w terminie określonym
przez Zamawiającego. Wyjątkiem od tej zasady jest możliwość uzupełnienia dokumentów
m.in. na podstawie art. 26 ust. 3a, jednak jak każdy wyjątek przepis ten powinien być
interpretowany ściśle, nadto z poszanowaniem obowiązujących przepisów, w tym przypadku
w szczególności art. 10a ust. 5 ustawy Pzp i art. 99 § 1 k.c. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego, że pełnomocnictwo może być udzielone po dokonaniu czynności, w tym
wypadku po dacie składania ofert. Skoro wykonawca działa przez pełnomocnika, to w dacie
składania oferty, dla uznania skuteczności jej złożenia, tj. złożenia oświadczenia woli zawarcia
umowy, co wynika z
art. 66 § 1 k.c., który stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, osoba składająca ofertę
w imieniu wykonawcy
musi mieć skutecznie udzielone, tj. w tym przypadku w formie
przewidzianej dla złożenia oferty określonej w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, umocowanie do
działania w imieniu wykonawcy. Skoro dla skuteczności złożenia oferty i udzielenia
pełnomocnictwa do jej złożenia wymagana jest szczególna forma, to nie jest możliwe
potwierdzenie dokonania tej czynności za sprawą pełnomocnictwa sporządzonego w
późniejszej dacie. W myśl ww. przepisów Wykonawca na dzień składania ofert winien
umocować pełnomocnika w prawem przewidziany sposób, bowiem niedochowanie wymogów
w tym zakresie skutkuje nieważnością czynności.
Wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, za uzasadniony należy uznać zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę
do ceny najkorzystniejszej oferty.
W sytuacji bowiem, gdy oferta Wykonawcy podlegała
odrzuceniu nie powinna
zostać uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji cena tej oferty
nie powinna być brana pod uwagę i stanowić o spełnieniu się przesłanki unieważnienia
postępowania na ww. podstawie.
Nie potwierdził się natomiast zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy KPMG
Sp. z o.o. Sp. k. do uzupełnienia informacji z KRK dla pana M. D., tj. zarzut naruszenia art. 24
ust. 1 pkt. 14 i art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, jeżeli m.in. urzędującego członka jego organu zarządzającego
prawomocnie
skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym
, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, tj. takich, które
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, brak podstaw wykluczenia.
Z art. 26 ust. 3 wynika natomiast m.in. obow
iązek dla zamawiającego wezwania
wykonawcy do uzupełnienia brakujących lub obarczonych błędami ww. oświadczeń lub
dokumentów. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu
skutkuje obowiązkiem wykonawcy zastosowania się do tego wezwania w sposób wskazujący
na
spełnienie wymogu w zakresie aktualności oświadczeń czy dokumentów.
Wbrew stanowisku Odwołującego, skoro Wykonawca zastosował się do wezwania
Zamawiającego skierowanego do niego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i złożył
zaświadczenie z KRK dla p. M. D. tj. członka zarządu komplementariusza Wykonawcy wydane
w dniu 27 sierpnia 2019 r., z którego wynika brak figurowania w rejestrze osób skazanych, to
wykazał brak podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Tym
samym brak było podstaw do wzywania Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia informacji z KRK dla ww. członka zarządu. To, że zaświadczenie z KRK zostało
wystawione
po terminie składania ofert, w sytuacji braku wykazania, że nie potwierdza ono
rzeczywist
ego stanu rzeczy na dzień składania ofert, pozostaje bez wpływu na ww. ocenę.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp za
prawidłowe należy bowiem uznać dokumenty dotyczące
m.in. braku podstaw do wykluczenia,
w tym informację z KRK, wystawione zgodnie z terminami
wynikającymi z rozporządzenia w sprawie dokumentów, wydanego na podstawie art. 25 ust.
2 ustawy Pzp,
liczonymi wstecz od daty składania ofert, o ile dokumenty te są nadal aktualne,
tj. stan potwierdzony tymi oświadczeniami lub dokumentami nie uległ zmianie. Obecnie
bowiem nie ma
wymogu składania takich dokumentów wystawionych z datą sprzed daty
składania ofert, może to być zatem data po wezwaniu do złożenia dokumentu. Ważne jest to,
aby potwierdzały wstępne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie zostało wykazane, że
doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Stosownie do art. 186 ust. 4a ustawy Pzp w
przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba
rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony w
kwocie 3
600 zł 00 gr, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 265 zł 00 gr
oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 17 zł 00 gr na podstawie rachunków
złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………..……………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie: unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.zasądza od Zamawiającego - Agencji Rozwoju Przemysłu Spółka Akcyjna z
s
iedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Grupa G. – Audyt Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, Pol-Tax 2
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ecovis System
Rewident Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę
18 882
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt dwa złote zero
groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz kosztów dojazdu
na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1761/19
U z a s a d n i e n i e
Agencja Rozwoju Przemysłu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na zakup usługi
polegającej na badaniu ustawowym sprawozdań finansowych i skonsolidowanych
sprawozdań finansowych ARP S.A. oraz wybranych Spółek z GK ARP na lata 2019-2020, z
możliwością przedłużenia o kolejne 2 lata (lata 2021-2022), nr referencyjny ZP/PN/19/2019
(dalej: „Postępowanie”). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 lipca 2019 r. pod numerem
2019/S 136-335468
. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
Pismem z dnia 30
sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W dniu 9 września 2019 r.
wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupa G. – Audyt Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, Pol-Tax 2
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ecovis System Rewident
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej wspólnie:
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec:
1)
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia wbrew art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp
pomimo że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną nie
przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia;
2)
zaniechania
odrzucenia
oferty
wykonawcy
KPMG
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Sp.k. (zwanego: „Wykonawca” lub „KPMG”) - wbrew art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp
w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego stosowanego po myśli art. 14 ustawy
Pzp
pomimo że ten nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe
pełnomocnictwa;
3)
zaniechania wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dla członków zarządu
komplementariusza Wykonawcy (tj. Pani S. L. i Pana M. D.) informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp - wbrew art.
26 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
, pomimo że Wykonawca takich dokumentów nie złożył (dot.
p. S. L.
) lub złożony dokument nie potwierdza stanu na dzień składania ofert (dot. p. M.
D.
), co poprzedzi uznanie, że Wykonawca nie spełnia podmiotowych warunków udziału w
postępowaniu;
4) zaniechania ujawnie
nia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wbrew art. 8 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp
pomimo że wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane, a w szczególności pomimo że me wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i przekazania
Odwołującym wszystkich załączników do protokołu z postępowania - przy uwzględnieniu
wniosków płynących z rozstrzygnięcia odwołania.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołania Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający unieważnił
postępowanie powołując się na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty oferta tj. oferty
KPMG pr
zewyższa kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Natomiast w ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy nie tylko nie jest najkorzystniejszą
ofert
ą, ale wręcz jest ofertą nieważną. Zgodnie bowiem z punktem IX. 1.5 SIWZ oferta winna
być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym - pod rygorem nieważności. Ofertę
podpisał Pan W. D. W myśl art. 96 k.c. umocowanie do działania w cudzym imieniu może
opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu
reprezentowanego (pełnomocnictwo). Pan W. D. nie jest przedstawicielem ustawowym
Wykonawcy (co wynika z KRS), a zatem winien legitymowa
ć się pełnomocnictwem
Wykonawcy. Tymczasem do oferty me został załączony oryginał pełnomocnictwa stąd
Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do jego uzupełnienia,
zastrzegając że pełnomocnictwo powinno zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawc
a przedłożył nowe pełnomocnictwo opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 28 sierpnia 2019 r., tj. po dniu składania
ofert. W efekcie to nowe pełnomocnictwa nie potwierdza, że w dniu złożenia swojej oferty Pan
W. D. pozosta
ł w stosunku pełnomocnictwa z Wykonawcą i że mógł skutecznie reprezentować
Wykonawcę. Brak udzielenia pełnomocnictwa potwierdził ponadto sam Wykonawca poprzez
pozostawienie nieuzupełnionym rubryk w części II punkt B JEDZ, tj. w zakresie osoby
upoważnionej do reprezentowania Zamawiającego na potrzeby tego postępowania. Z uwagi
na to, że Wykonawca nie wylegitymował się skutecznie udzielonym pełnomocnictwem dla
osoby składającej ofertę, oferta taka winna zostać uznana za nieważną w myśl art. 89 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego, stosowanego zgodnie z art. 14 ustawy
Pzp.
Skoro zaś oferta Wykonawcy była nieważna nie mogła zostać uznana za
najkorzystniejszą. Dlatego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia dla członka zarządu komplementariusza, tj.
Pani S. L., informacji z Krajowego Re
jestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 14 ustawy Pzp
, wiąże się z tym, iż w wezwaniu Wykonawcy Zamawiający pominął żądanie
przedstawienia dokumentu lub oświadczenia o niekaralności dla tego członka zarządu.
Tymczasem w
ymóg w tym zakresie wynika z SIWZ. Odwołujący podniósł również, iż w
odniesieniu do p. M. D. tj.
drugiego z członków zarządu komplementariusza Wykonawcy,
Zamawiający zwrócił się wprawdzie z żądaniem przedłożenia zaświadczenia z KRK jednakże
nie
dokonał analizy przedłożonego dokumentu i nie stwierdził, że nie potwierdza on stanu na
dzień do 6 miesięcy przed dniem składania ofert. Zamawiający nie dostrzegł bowiem, że
kwestionowany dokument został wydany w dniu 27 sierpnia br. i to od tego dnia potwierdza
on,
że wskazana w nim osoba nie figuruje w rejestrze osób skazanych. Mogło się więc
wydarzyć, że pomiędzy dniem złożenia oferty a dniem 27 sierpnia 2019 r. doszło do zatarcia
kary i stąd dniu 27 sierpnia br. zaświadczenie wykazuje inny stan niż gdyby zostało wydane w
okresie do 6 miesięcy przed dniem składania ofert. Tym samym Zamawiający naruszył art. 26
ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie
Odwołującego Zamawiający naruszył również art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie ujawnienia informacji niestanowi
ących tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub pomimo że Wykonawca, nie
później niż w terminie składania ofert nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
nie wy
kazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący
podał, iż w dniu 2 września 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przesłanie
kserokopii protokołów postępowania wraz z załącznikami. W dniu 5 września 2019 r.
Zamawiający udostępnił część wnioskowanych załączników do protokołu postępowania, a w
dniu składania odwołania po kolejnej prośbie Odwołującego uzupełnił pozostałe dokumenty.
J
ednak część z treści tych udostępnionych załączników została utajniona poprzez zakrycie ich
treści przed sporządzeniem fotokopii. Zamawiający utajnił informacje, które dotyczą usług
wykonanych przez Wykonawcę w zakresie nazw usługobiorców i poświadczeń należytego
wykonania tych usług, a także imiona i nazwiska biegłych rewidentów oraz nazwy podmiotów,
w których byli oni odpowiedzialni za badania sprawozdań finansowych.
Odwołujący zaznaczył, iż Wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, nie podał po temu żadnego uzasadnienia. Ponadto trudno uznać
za skutecznie złożone oświadczenie w sytuacji gdy przedstawiono go w formie niepodpisanej,
a zatem niemożliwym jest ocena czy pochodzi od osoby uprawnionej do złożenia takiego
oświadczenia. Nadto nawet gdyby Wykonawca podał uzasadnienie zakazu ujawniania treści
części oferty, pomijając już, że i tak nie mogłoby ono dotyczyć całości oferty, jak to obecnie
sformułował Wykonawca, to takie zastrzeżenie nie mogło zostać uznane przez
Zamawiającego za skuteczne. Wynika to z faktu, że informacje nt. nazw usługobiorców usług
wykonanych przez Wykonawcę nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa ze względu na
rodzaj tych usług tj. badanie ustawowych sprawozdań finansowych (jednostkowych i
skonsolidowanych). Zgodnie bowiem z art. 69 ust.
1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 września 1994 r.
o rachunkowości kierownik jednostki składa we właściwym rejestrze sądowym roczne
sprawozdanie z badania, jeżeli podlegało ono badaniu, a z przepisów o krajowym rejestrze
sądowym wynika z kolei, że sprawozdania z badania są jawne (i udostępniane na publicznie
dostępnym portalu). Skoro więc sprawozdania z badania są jawne to Wykonawca nie mógł
skutecznie zastrzec tajemnicy nazw
podmiotów, w których badania te zostały
przeprowadzone, ani dokumentów poświadczających, że zostały wykonane należycie. Z kolei
informacje nt. biegłych rewidentów i zbadanych przez nich sprawozdań finansowych nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż rejestr biegłych rewidentów jest jawny, co wynika
z art. 17 ust. 11 ustawy z dnia 1
1 maja 2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich
oraz nadzorze publicznym. W rejestrze tym umieszcza się również informacje o powiązaniu
każdego biegłego rewidenta z firmą audytorską (art. 17 ust. 2 pkt 5 cyt. ustawy). Ponadto dane
identyfikujące biegłego rewidenta stanowią obligatoryjny element sprawozdania z badania (art.
83 ust. 3 pkt 18 cyt. ustawy), które są jawne. Powyższe oznacza, że informacje w zakresie firm
usługobiorców oraz biegłych rewidentów przeprowadzających w nich badania sprawozdań
finansowych, a w szczególności pozwalające na stwierdzenie, która firma audytorska
przeprowadziła badanie, nie mogą zostać utajnione.
Pismem z dnia
17 wrześnie 2019 r., Zamawiający poinformował o uwzględnieniu
odwołania w części dotyczącej zarzutu zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
podał, że ujawni informacje Wykonawcy KPMG Audyt Sp. z o.o. Sp. k. zawarte w wykazie
usług i poświadczeniach należytego wykonania tych usług oraz wykaz osób. W pozostałym
zakresie Zamawiający nie uwzględnił odwołania. Następnie pismem z dnia 23 września 2019
r. złożonym w tym dniu elektronicznie, które w formie pisemnej zostało przekazane Izbie i
Odwołującemu na posiedzeniu w dniu 24 września 2019 r., Zamawiający przedstawił swoje
stanowisko odnośnie pozostałych zarzutów odwołania, wskazując, że jego zdaniem są
bezpodstawne.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiający wskazał m.in., iż jego
czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 4 ustawy Pzp była
prawidłowa, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty tj. oferty Wykonawcy wynosząca
7 151
712,00 zł netto przekraczała kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia tj. 3 018 912,00 zł. Zdaniem Zamawiającego oferta Wykonawcy była ważna i nie
było podstaw do jej odrzucenia, a Wykonawca nie podlegał wykluczeniu. Z treści
przedłożonego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp pełnomocnictwa wynika
bowiem, że Pan W. D. uprawniony był do składnia ofert w imieniu Wykonawcy od dnia 22 lipca
2019 r., a więc również do złożenia oferty w Postępowaniu w dniu 8 sierpnia 2019 r. W ocenie
Zamawiającego na skuteczność wykazania przez Wykonawcę umocowania Pana W. D. do
złożenia oferty w dniu 8 sierpnia 2019 r. nie wpływa okoliczność, że dokument ten opatrzony
został kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 28 sierpnia 2019 r. tj. po dacie
złożenia oferty. Złożenie podpisu elektronicznego na tym dokumencie dopiero w tej dacie
wynika
z tego, że Wykonawca nie przedłożył tego dokumentu wraz z ofertą. W konsekwencji
dopiero w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego możliwe było uzupełnienie przez niego
tego braku i opatrzenie tego pełnomocnictwa kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
o
sobę upoważnioną do reprezentacji Wykonawcy. W ocenie Zamawiającego przyjęcie
stanowiska Odwołującego byłoby nie tylko sprzeczne z literalną wykładnią art. 26 ust. 3a
ustawy Pzp
, która przewiduje możliwość uzupełnienia przez wykonawców braku w postaci
niez
ałączenia do oferty pełnomocnictwa, ale również celem w jakim przepis ten został
wprowadzony do tej ustawy tj. ograniczenia formalizmu i eliminacji przypadków odrzucania
ofert z powodu niezałączenia do oferty pełnomocnictwa lub przedłożenia pełnomocnictwa
wadliwego. Wykonawca, który dopiero na skutek otrzymania wezwania od Zamawiającego w
ww. trybie, powziąłby wiedzę o niezałączeniu przez niego do oferty pełnomocnictwa, albo
załączenia wadliwego pełnomocnictwa, pozbawiony zostałby skutecznego uzupełnienia tego
braku z uwagi
na brak możliwości złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego z datą
wsteczną tj. z dniem złożenia oferty. Zamawiający przywołał na poparcie swojego stanowiska
wyroki Izby: z dnia 9 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1443/19 i z 16 kwietnia 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 410/10).
N
ależy mieć na uwadze również zamiar Wykonawcy składającego ten
dokument n
a podstawie bowiem odpowiednio art. 60 i 65 § 1 k.c., który ma zastosowanie do
czynności podejmowanych przez wykonawców na podstawie art 14 ust. 1 ustawy Pzp,
Zdaniem Zamawiającego zamiarem Wykonawcy było złożenie pełnomocnictwa, z którego
wynikać będzie umocowanie dla Pana W. D. do jego reprezentowania w dniu złożenia oferty.
Po pierwsze, pełnomocnictwo to zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym
osoby uprawnionej do jednoosobowej reprezentacji Wykonawcy
— członka zarządu jego
komplementariusza tj. Panią S. L. Po drugie, o skutku prawnym opatrzenia pełnomocnictwa w
postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektroniczn
ym przesądza brzmienie
dokumentu, a ściślej treść objętego nim oświadczenia woli osoby, której elektroniczny podpis
znalazł się na dokumencie. Podpis taki stanowi zatwierdzenie treści dokumentu. W ocenie
Zamawiającego nie budzi wątpliwości, iż złożenie przez tą osobę elektronicznego
kwalifikowanego podpisu na pełnomocnictwie, które w formie pisemnej zostało podpisane
przez nią w dniu 22 lipca 2019 r., stanowi oświadczenie woli, zgodnie z którą pełnomocnik był
umocowany do złożenia oferty w dniu 8 sierpnia 2019 r. Zdaniem Zamawiającego żadne
okoliczności faktyczne towarzyszące złożeniu tego pełnomocnictwa, jak i treść oferty
Wykonawcy, nie pozwalają na przyjęcie odmiennego stanowiska.
Zamawiający zaprzeczył, aby na skuteczność umocowania Pana W. D. do
repreze
ntowania Wykonawcy w dniu złożenia oferty miał wpływ brak wskazania w części II
punkt B JEDZ tej osoby jako osoby upoważnionej do reprezentowania Zamawiającego w
Postępowaniu. Dane przedstawiciela wykonawcy wskazane w tej rubryce mają charakter
wyłącznie informacyjny i pominięcie ich nie wpływa na obowiązek załączenia do oferty
stosownego pełnomocnictwa dla osoby składającej oferty. Ustawodawca nie uzależnił również
skuteczności umocowania pełnomocnika do złożenia oferty od wykazania w ww. części JEDZ
jego
danych. Upoważnienie tej osoby do działania w imieniu Wykonawcy wynika natomiast
jednoznacznie nie tylko z przedłożonego dokumentu pełnomocnictwa, ale również z
pozostałych części jego oferty, w której Pan W. D. oświadcza, że działa w imieniu Wykonawcy.
C
o więcej, z treści oferty nie wynika również, aby Wykonawca upoważnił do jego reprezentacji
inną osobę niż Pan W. D. Wobec jednoznacznego określenia przez Wykonawcę osoby
umocowanej do złożenia oferty brak było jakichkolwiek podstaw do kwestionowania przez
Zamawiającego pełnomocnictwa z uwagi na niewypełnienie w tym zakresie przez Wykonawcę
formularza JEDZ. Pominięcie to nie miało jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania i
uznanie oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą.
Następnie Zamawiający wskazał, że zaświadczenie z KRK dla Pani S. L. zostało
złożone przez Wykonawcę wraz z ofertą. W konsekwencji Zamawiający nie był zobowiązany
do wzywania Wykonawcy do przedłożenia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego niewykazania przez Wykonawcę braku
podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, tj. nieprzedłożenia
zaświadczenia z KRK dla Pana M. D., Zamawiający wskazał, że jak wynika z literalnej wykładni
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
dokumenty przedkładane przez wykonawców w tym trybie powinny
być aktualne na dzień ich złożenia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca nie był
zatem
zobowiązany do przedłożenia zaświadczenia z KRK datowanego najpóźniej na dzień
złożenia oferty, z którego treści wynikałby brak podstaw do jego wykluczenia na dzień
składania ofert. Przystępujący składając ofertę oświadczył bowiem wstępnie w jej treści
(dokument JEDZ) m.in. że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wykonując natomiast
wezwanie wystoso
wane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
przedłożył aktualne na dzień ich złożenia dokumenty, w tym zaświadczenie z KRK dla Pana
M. D.
z dnia 27 sierpnia 2019 r. Zaświadczenie to pozostaje w zgodności z jego deklaracją
złożoną w JEDZ. Co prawda brak podstaw do wykluczenia wykonawców bezwzględnie musi
istnień na dzień składania ofert i pozostawać aktualny przez cały okres postępowania, nie
mniej jednak dokumenty składane na potwierdzenie braku istnienia tych podstaw mają być
aktualne n
a dzień ich złożenia. Oznacza to, że mają odnosić się do aktualnego stanu
faktycznego i potwierdzać wstępne oświadczenie złożone w JEDZ. Zamawiający zauważył, że
t
aka wykładnia aktualności dokumentów składanych przez wykonawców w celu wykazania
braków podstaw do wykluczenia i potwierdzenia spełnienia warunków udziału reprezentowana
jest jednolita w orzecznictwie KIO
, wskazując na wyroki: z dnia 28 września 2017 r. sygn. akt
KIO 1927/17, z dnia 19 października 2017 r. sygn. akt KIO 2056/17, a także na opinię Urzędu
Zamówień Publicznych. Zamawiający nie był zatem uprawniony, ani zobowiązany do
wezwania Wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do przedłożenia zaświadczenia
z KRK dla Pana M. D.
, które sporządzone zostałby w okresie do 6 miesięcy przed dniem
składania ofert. Przedłożone zaświadczenie z KRK potwierdzało wstępne oświadczenie
Wykonawcy złożone w JEDZ o braku podstaw do jego wykluczenia z Postępowania.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną
przez Zamawi
ającego na nośniku elektronicznym.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, iż złożył
ofertę ocenioną przez Zamawiającego jako drugą w kolejności po ofercie Wykonawcy, a przy
tym z ceną, która nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Z tych względów w przypadku unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania i po odrzuceniu oferty obecnie uznanej za najkorzystniejszą lub
wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, to oferta Odwołującego zostanie uznana za
najkorzystniejszą. Zakres zarzutów wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go na poniesienie w tym zakresie wymiernej
szkody.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania
zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w jego wyniku.
Na posiedzeniu Odwołujący złożył pismo z dnia 23 września 2019 r. oraz zaświadczenie
Po
lskiej Izby Biegłych Rewidentów, a także potwierdzenie należytego wykonania usługi.
Pismo,
zgodnie z jego treścią, zawiera rozszerzenie zarzutów odwołania w związku z
uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp i ujawnieniem w dniu 18 września 2019 r. wcześniej nieudostępnionych informacji
dotyczących wykonawcy KPMG Audyt Sp. z o.o. Sp. k. Pomimo, iż w tytule oraz w petitum
pisma Odwołujący dokonał odręcznej korekty mającej wskazywać, że chodzi jedynie o
rozszerzenie uzasadnienia odwołania, to analiza pisma wskazuje, że zawiera ono nowe
zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Wykonawcy z postępowania, wskazuje ono na
nowe
okoliczności faktyczne i nowe podstawy prawne zarzutów. Z tych względów, zważywszy
na przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, zarzuty przedstawione w tym piśmie nie podlegały
rozpoznaniu Izby. Z tych
samych powodów nie podlegały analizie złożone wraz z tym pismem
dowody
na okoliczności w nim podane.
W
związku z uwzględnieniem części zarzutów przez Zamawiającego na posiedzeniu
Odwołujący wycofał zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia informacji niestanowiącej
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu o czynie nieuczciwej konkurencji tj. zarzut
naruszenia art. 8 ustęp 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący oświadczył również, iż cofa zarzut
dotyczący braku informacji z KRK dla pani S. L., oświadczając, iż podtrzymuje zarzuty:
-
unieważnienia postępowania, tj. zarzut naruszenia art. 93 ustęp 1 pkt. 3 ustawy Pzp;
- zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy KPMG Sp. z o.o. Sp. k. na podstawie art. 89
ust.1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 k.c., stosownie do art. 14 ustawy Pzp;
-
zaniechania wezwania wykonawcy KPMG Sp. z o.o. Sp. k. do uzupełnienia informacji z
KRK dla pana M. D., tj.
zarzut naruszenia art. 24 ustęp 1 pkt. 14 i art. 26 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
W Pos
tępowaniu zostały złożone trzy oferty. Oferta wykonawcy KPMG Audyt Sp. z o.o.
Sp. k. uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu ofert. Oferta Odwołującego uzyskała
kolejną ilość punktów. Trzecia z ofert została odrzucona. Wynika to z protokołu postępowania.
Stosownie do postanowień Rozdziału IX pkt 1 SIWZ oferta pod rygorem nieważności
powinna być sporządzona w postaci elektronicznej, w formacie danych pdf., odt., ods., doc.,
docx. xls., zip., 7Z. doc. lub docx. oraz podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(ppkt 5). D
o oferty należało dołączyć wymagane dokumenty w postaci elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami
stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ppkt 12). Wykonawca po
upływie terminu składania ofert nie mógł skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej
oferty (ppkt 15).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty dotyczące
naruszeni
a przepisów, co miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp
oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument,
sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Stosownie do art. 99
§ 1 Kodeksu cywilnego (k.c.), który ma zastosowanie wobec treści
art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna
forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.
W myśl art. 104 zdanie pierwsze k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym
imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Złożenie oferty
kwalifikowane jest jako jednostronna czynność prawna.
Powyższe przepisy wskazują, że złożenie oferty i dotyczącego tej czynności
pełnomocnictwa zostało uznane za czynność na tyle doniosłą, że pod rygorem nieważności
wymagana jest dla ich skuteczności ściśle określona forma. W okolicznościach analizowanej
sprawy za
równo oferta jak i pełnomocnictwo do jej złożenia w imieniu wykonawcy winny zostać
złożone w postaci elektronicznej i zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Tymczasem, jak to jest określane przez Strony, wraz z ofertą wykonawcy KPMG Audyt Sp.
z o.o. Sp. k.
został złożony elektroniczny obraz pełnomocnictwa podpisany elektronicznie
przez osobę składającą ofertę, tj. p. W. D., który był wskazany w nim jako pełnomocnik. Z tego
powodu Wykonawca pismem z dnia 21 sierpnia 2019 r. został wezwany przez Zamawiającego
do złożenia pełnomocnictwa dla ww. osoby w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.
Nie jest sporne
pomiędzy stronami, że w odpowiedzi na wezwanie zostało przedłożone
pełnomocnictwo sporządzone w postaci elektronicznej w dniu 28 sierpnia 2019 r. podpisane
w tym dniu
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez członka zarządu Wykonawcy,
uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji, tj. p. S. L. Przedmiotem sporu jest natomiast
to, czy sporządzenie pełnomocnictwa w prawem wymaganej formie dopiero po wezwaniu
przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, a więc takiego, które nie istniało w
dacie składania ofert, stanowi podstawę do uznania, iż zaistniała przesłanka do odrzucenia
oferty
o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Do złożenia przez pełnomocnika wykonawcy oferty, która ze swej istoty zawiera
oświadczenie woli m.in. w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, konieczne jest
posiadanie przez niego
stosownego umocowania do działania w imieniu wykonawcy. Skoro
oferta winna być złożona w terminie określonym przez Zamawiającego, to w przypadku
działania przez pełnomocnika, musi on być umocowany do działania w imieniu wykonawcy w
tej dacie
i wykazać to Zamawiającemu. Jeśli tego nie uczyni wraz z ofertą, co miało miejsce w
analizowanej sprawie w przypadku Wykonawcy,
to Zamawiający stosuje się wówczas do
przepisu
art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, zgodnie z którym: jeżeli wykonawca nie złożył
wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich
złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne by
łoby unieważnienie postępowania.
W wyniku wezwania powinno zostać złożone prawidłowe co do formy i treści
pełnomocnictwo, które powinno potwierdzać istnienie umocowania do złożenia oferty na dzień
wyznaczony jako termin składania ofert w Postępowaniu. Tymczasem z treści uzupełnionego
przez
wykonawcę KPMG pełnomocnictwa, złożonego w postaci elektronicznej z podpisem
kwalifikowanym elektronicznym, to nie wynika.
Zakres
umocowania określony w pełnomocnictwie sporządzonym przez KPMG Audyt Sp.
z o.o. Sp. k. w dniu 28 sierpnia 2019 r.
nie identyfikuje Postępowania, lecz ogólnie uprawnia
do działania w imieniu Wykonawcy w określonym zakresie, w tym do składania ofert,
negocjacji, zawarcia, zmiany i rozwiązania umów o świadczenie usług we wszystkich
sprawach z zakresu działalności usługowej Spółki, reprezentowania we wszelkiego rodzaju
przetargach, podpisywania w imieniu Spółki oświadczeń o utworzeniu z innymi podmiotami
konsorcjów wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a zatem
wskazuje na umocowanie do działania w zakresie w nim określonym po dacie jego
spo
rządzenia, która to data jest późniejsza, niż data składania ofert. W treści złożonego w
oryginale w postaci elektronicznej na wezwanie
Zamawiającego pełnomocnictwa
sporządzonego w dniu 28 sierpnia 2019 r. nie ma oświadczenia woli mocodawcy,
wskazującego, że umocowanie pełnomocnika następuje od innej daty. Zarówno złożony w
innej postaci niż elektroniczna podpis jak i data jego złożenia tj. 22 lipca 2019 r. pozostają bez
znaczenia w tym zakresie,
skoro pełnomocnictwo złożone na wezwanie jest pełnomocnictwem
oryginalnym, sporządzonym w dniu 28 sierpnia 2019 r. Należy zgodzić się z Odwołującym,
który na rozprawie oświadczył, iż składając podpis pod pełnomocnictwem mocodawca składa
oświadczenie woli wyrażone w treści pisma. Treść pełnomocnictwa dotyczy wyłącznie
oświadczenia woli mocodawcy, a nie dotyczy znaku graficznego odwzorowującego podpis i
daty postawionej przy tym podpisie. W związku z tym data zamieszczona w pełnomocnictwie
nie oznacza, że podpis złożony później odnosi się do tej daty, tj. upoważnia z mocą wsteczną
do czynności wymienionych w pełnomocnictwie od tej daty.
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest w dużym stopniu
sformalizowane. W związku z tym wykonawcy winni stosować się do zasad i terminów w nim
obowiązujących, a Zamawiający na równych zasadach to egzekwować i sam tych zasad i
terminów przestrzegać. Wykonawca KPMG w wyniku zastosowania art. 26 ust. 3a ustawy Pzp,
miał szansę uzupełnienia we właściwy sposób pełnomocnictwa, lecz jej nie wykorzystał. Z tych
względów oferta Wykonawcy, jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Izba nie podzie
la stanowiska Zamawiającego, przedstawionego na rozprawie, że złożenie
podpisu kwalifikowanego przez mocodawcę w dniu 28 sierpnia 2019 r., zgodnie z przepisami
k.c.
oznacza sanowanie działań pełnomocnika, dokonanych przed tą datą. Zamawiający nie
wskazał jakie przepisy k.c. ma na myśli. Zgodzić się należy z Odwołującym, że jeżeli
Zamawiającemu chodzi o art. 103 k.c. lub art. 104 zdanie drugie k.c., to nie stanowią one
podstawy, do potwierdzenia działania osoby, która na dzień składania ofert nie była
umocowana,
w prawem przewidziany sposób, do złożenia oferty w Postępowaniu w imieniu
Wykonawcy.
Pierwszy z tych przepisów dotyczy bowiem zawarcia umowy, a drugi dotyczy
zgody na działanie bez umocowania przy składaniu oświadczenia woli w cudzym imieniu
udzielanej przez osobę, której to oświadczenie woli został złożone. Tymczasem Zamawiający
zważywszy na ww. przepisy oraz postanowienia SIWZ takiej zgody skutecznie nie może
wyrazić. Jak wynika z ww. przepisów brak właściwego, także co do formy, pełnomocnictwa
oznacza brak możliwości jego skutecznego działania w imieniu wykonawcy przy składaniu
oferty.
Takiego stanowiska
nie można także wywieść z art. 26 ustęp 3a ustawy Pzp. Jakkolwiek
przepis ten umożliwia Wykonawcy uzupełnienie niezłożonego lub obarczonego błędem
pełnomocnictwa, lecz nie zawiera on wskazania, z którego miałoby wynikać, że może to być
pełnomocnictwo udzielone po dacie wezwania. Zauważenia przy tym wymaga, iż na gruncie
zamówień publicznych zasadą jest składanie ofert i pełnomocnictw w terminie określonym
przez Zamawiającego. Wyjątkiem od tej zasady jest możliwość uzupełnienia dokumentów
m.in. na podstawie art. 26 ust. 3a, jednak jak każdy wyjątek przepis ten powinien być
interpretowany ściśle, nadto z poszanowaniem obowiązujących przepisów, w tym przypadku
w szczególności art. 10a ust. 5 ustawy Pzp i art. 99 § 1 k.c. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego, że pełnomocnictwo może być udzielone po dokonaniu czynności, w tym
wypadku po dacie składania ofert. Skoro wykonawca działa przez pełnomocnika, to w dacie
składania oferty, dla uznania skuteczności jej złożenia, tj. złożenia oświadczenia woli zawarcia
umowy, co wynika z
art. 66 § 1 k.c., który stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, osoba składająca ofertę
w imieniu wykonawcy
musi mieć skutecznie udzielone, tj. w tym przypadku w formie
przewidzianej dla złożenia oferty określonej w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, umocowanie do
działania w imieniu wykonawcy. Skoro dla skuteczności złożenia oferty i udzielenia
pełnomocnictwa do jej złożenia wymagana jest szczególna forma, to nie jest możliwe
potwierdzenie dokonania tej czynności za sprawą pełnomocnictwa sporządzonego w
późniejszej dacie. W myśl ww. przepisów Wykonawca na dzień składania ofert winien
umocować pełnomocnika w prawem przewidziany sposób, bowiem niedochowanie wymogów
w tym zakresie skutkuje nieważnością czynności.
Wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, za uzasadniony należy uznać zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę
do ceny najkorzystniejszej oferty.
W sytuacji bowiem, gdy oferta Wykonawcy podlegała
odrzuceniu nie powinna
zostać uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji cena tej oferty
nie powinna być brana pod uwagę i stanowić o spełnieniu się przesłanki unieważnienia
postępowania na ww. podstawie.
Nie potwierdził się natomiast zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy KPMG
Sp. z o.o. Sp. k. do uzupełnienia informacji z KRK dla pana M. D., tj. zarzut naruszenia art. 24
ust. 1 pkt. 14 i art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, jeżeli m.in. urzędującego członka jego organu zarządzającego
prawomocnie
skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym
, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, tj. takich, które
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, brak podstaw wykluczenia.
Z art. 26 ust. 3 wynika natomiast m.in. obow
iązek dla zamawiającego wezwania
wykonawcy do uzupełnienia brakujących lub obarczonych błędami ww. oświadczeń lub
dokumentów. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu
skutkuje obowiązkiem wykonawcy zastosowania się do tego wezwania w sposób wskazujący
na
spełnienie wymogu w zakresie aktualności oświadczeń czy dokumentów.
Wbrew stanowisku Odwołującego, skoro Wykonawca zastosował się do wezwania
Zamawiającego skierowanego do niego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i złożył
zaświadczenie z KRK dla p. M. D. tj. członka zarządu komplementariusza Wykonawcy wydane
w dniu 27 sierpnia 2019 r., z którego wynika brak figurowania w rejestrze osób skazanych, to
wykazał brak podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Tym
samym brak było podstaw do wzywania Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia informacji z KRK dla ww. członka zarządu. To, że zaświadczenie z KRK zostało
wystawione
po terminie składania ofert, w sytuacji braku wykazania, że nie potwierdza ono
rzeczywist
ego stanu rzeczy na dzień składania ofert, pozostaje bez wpływu na ww. ocenę.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp za
prawidłowe należy bowiem uznać dokumenty dotyczące
m.in. braku podstaw do wykluczenia,
w tym informację z KRK, wystawione zgodnie z terminami
wynikającymi z rozporządzenia w sprawie dokumentów, wydanego na podstawie art. 25 ust.
2 ustawy Pzp,
liczonymi wstecz od daty składania ofert, o ile dokumenty te są nadal aktualne,
tj. stan potwierdzony tymi oświadczeniami lub dokumentami nie uległ zmianie. Obecnie
bowiem nie ma
wymogu składania takich dokumentów wystawionych z datą sprzed daty
składania ofert, może to być zatem data po wezwaniu do złożenia dokumentu. Ważne jest to,
aby potwierdzały wstępne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie zostało wykazane, że
doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Stosownie do art. 186 ust. 4a ustawy Pzp w
przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba
rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony w
kwocie 3
600 zł 00 gr, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 265 zł 00 gr
oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 17 zł 00 gr na podstawie rachunków
złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………..……………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1752/19 z dnia 2019-10-01
- Sygn. akt KIO 1756/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1757/19 z dnia 2019-09-26
