rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2316/19
KIO 2316/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Ernest Klauziński, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Klaudia Ceyrowska
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Ernest Klauziński, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Integrale IT sp. z o.o.
z
siedzibą w Poznaniu, NTT Technology sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Główną Policji w Warszawie,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Integrale IT sp. z o.o.
z
siedzibą w Poznaniu, NTT Technology sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Główną Policji w Warszawie,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
Unieważnienie czynności przeprowadzenia testów oferowanego przez Odwołującego
przedmiotu zamówienia z 18 listopada 2019 r.;
1.2.
Unieważnienie czynności zaproszenia Odwołującego do testów oferowanego
przedmiotu zamówienia z 13 listopada 2019 r.
1.3.
Powtórzenie czynności przeprowadzenia badania i oceny oferty Odwołującego
w zakresie testu F.3.9 oferowanego przedmiotu
zamówienia.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18
.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
………………………………………
……………………………………….
Sygn. akt KIO 2316/19
Uzasadnienie
Komenda Główna Policji w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r.,
poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego w try
bie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa systemu kamer nasobnych
dla jednostek organizacyjnych Policji
”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 8 lipca 2019 r. pod nr 2019/S 129-315896.
13 listopada
br. Zamawiający zaprosił wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia – Integrale IT sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, NTT Technology
sp.
z o.o. z siedzibą w Zakręcie do udziału w testach oferowanego przedmiotu zamówienia,
co
zostało zaskarżone przez ww. wykonawców (dalej „Odwołujący”) odwołaniem wniesionym
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 15 listopada 2019 r.,
w
którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z pkt VII ust. 9
specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia (dalej „SIWZ”) przez zaproszenie do udziału
w
testach oferowanego przedmiotu zamówienia pismem z dnia 13 listopada 2019 r.,
pomimo
tego, że zgodnie z protokołem z testów akceptacyjnych (weryfikacyjnych) z dnia
17
września 2019 r. oferowany przez Odwołującego przedmiot zamówienia przeszedł
pozytywnie wszystkie przewidzi
ane przez Zamawiającego testy, co potwierdziła KIO wyrokiem
z dnia 5 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2102/19), a tym samym brak jest podstaw do
powtórzenia tych testów, a zwłaszcza testów, których wyniku Zamawiający nigdy nie
kwestionował, w świetle zasad postępowania i przeprowadzania testów przewidzianych
w
treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności zaproszenia Odwołującego do udziału w testach
of
erowanego przedmiotu zamówienia;
2. wyboru
ofer
ty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej
oferty
złożonej
w
Postępowaniu.
Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania.
Uzasadniając przedstawione w odwołaniu zarzuty Odwołujący wyjaśnił, że w dniu
11.10.2019 r. Zamawiający odrzucił wszystkie złożone oferty, w tym ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
i unieważnił Postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego pismem z dnia 11.10.2019 r.
Zamawiający wskazał, że:
„Zgodnie z zapisami Rozdz. VII SIWZ Wykonawca, na pisemne wezwanie Zamawiającego,
zobowiązany był dostarczyć wzór oferowanego przedmiotu zamówienia zgodny
z
wymaganiami określonymi w Załączniku nr 2 do SIWZ.
Testy zostały przeprowadzone przez niezależny podmiot „Instytut Łączności” –
Pa
ństwowy Instytut Badawczy w dniu 11.09.2019 r.
Wynik przeprowadzonych testów jest negatywny.
Badane urządzenia nie uzyskały wyniku pozytywnego w teście:
F.3.9 Pełne naładowanie rozładowanych akumulatorów we wszystkich kamerach
w
łącznym czasie nie dłuższym niż 5 godzin.
[…]
Pomimo, że uzyskany czas przekopiowania wszystkich nagrań z kamery na dysk sieciowy
oraz pełne naładowanie rozładowanych akumulatorów we wszystkich kamerach
w
powtórzonym teście nastąpiło przed upływem pięciu godzin, wynik testu nie może zostać
uznany za pozytywny z poniżej przedstawionych powodów:
1.
Ta sama usterka wystąpiła w trakcie pierwszego i drugiego (powtórnego) testu.
2.
Nie można przyjąć wyjaśnienia dostawcy, że ładowanie wszystkich kamer, w tym kamery
której wskaźnik poziomu naładowania baterii pokazywał 7%, przebiegało całkowicie
poprawnie. Niewyjaśniona pozostała różnica w poziomie naładowania kamer w momencie
włożenia kamery z powrotem do gniazda - 27% dla ponownie włożonej kamery i ponad
50
% dla pozostałych kamer. Oznacza to, że kamery nie były ładowane w jednakowy
sposób i niemożliwe jest określenie, czy akumulator omawianej kamery został by poprawnie
naładowany, gdyby nie została ona na chwilę wyjęta z gniazda adaptera.
3.
Odsłuchane nagranie przebiegu testu potwierdziło stwierdzenie przez przedstawiciela
dostawcy wystąpienie błędu w systemie ładowania kamer, przez co należy uznać,
że wskazania poziomu naładowania poszczególnych kamer mogą być nie wiaty godne,
a
tym samym mogą nie oddawać rzeczywistego procesu ładowania kamer.
4.
Niedopuszczalne jest błędne działanie jakichkolwiek wskaźników w systemie kamer
nasobnych, co mogło by wprowadzić w błąd obsługę systemu. A przypadku
przeprowadzanego testu w pierwszym dniu doprowadziło to do przerwania testu, w drugim
do podjęcia interwencji przez przedstawiciela producenta. Końcowy użytkownik, nie mając
takiej wiedzy i doświadczenia jak producent kamer, nie byłby w stanie określić w jakim
stanie znajduje się system obsługi kamer. Trudno sobie wyobrazić, aby w przypadku
nadzoru instalacji, w których wykorzystywanych będzie kilkadziesiąt lub kilkaset kamer,
konieczne było ich regularne „nadzorowanie" dla stwierdzenia, czy przebieg ładowania nie
budzi podejrzeń. Proces ładowania musi być automatyczny , nie wymagający interwencji
użytkownika.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający uznał, że wynik testu F.3.9 „Pełne naładowanie
rozładowanych akumulatorów we wszystkich kamerach w łącznym czasie nie dłuższym niż
5
godzin” zakończył się wynikiem negatywnym.
Tym samym złożona przez Państwa oferta jest niezgodna z treścią załącznika nr 2 do SIWZ
„Opis przedmiotu zamówienia” – Specyfikacja systemu obsługi kamer pkt 7f) i na podstawie
art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy Pzp
”.
W związku z tym, że Zamawiający odrzucił także pozostałe oferty złożone
w
Postępowaniu, zostało ono unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pk 1 Pzp.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego,
które zostało przez Izbę uwzględnione wyrokiem z 5 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2102/19).
KIO
nakazała unieważnić czynność unieważnienia Postępowania oraz czynność odrzucenia
oferty Odwołującego stwierdzając w uzasadnieniu ustnym, że z uwagi na odstępstwa od
przyjętego sposobu testowania funkcjonalności objętej testem F.3.9 nie mogło dojść do
odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający, pismem z dnia 8 listopada 2019 r., unieważnił czynność unieważnienia
Postępowania i unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, a 13 listopada 2019 r.
zaprosił Odwołującego do powtórnych testów z czym Odwołujący się nie zgadza.
W pkt VII SIWZ Zamawiający przewidział istotnie, że w celu potwierdzenia,
że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, określone w SIWZ,
Zamawiający przeprowadzi testy. Wskazał dodatkowo, że „nie spełnienie któregokolwiek
z
warunków funkcjonalnych, technicznych i użytkowych wskazanych w protokole z testów
będzie skutkować odrzuceniem oferty”. W Załączniku nr 6 do SIWZ Zamawiający wskazał
także, że „testy mają na celu sprawdzenie wybranych funkcjonalności wymaganych przez
Zamawiającego dla kamer nasobnych wraz z systemem ładowania, zgrywania, archiwizacji,
przeglądania i zarządzania nagraniami. Testy zostaną przeprowadzone przez wskazaną przez
Zamawiającego instytucję badawczą, posiadającą niezbędną wiedzę i sprzęt do
przeprowadzenia tego typu badań, według zasad określonych w SIWZ”. Każda funkcjonalność
kamer i systemu ładowania podlegała osobnym testom, co oznacza, że w ramach danego
testu weryfikuje się tylko daną funkcjonalność, a nie pozostałe.
Zgodni
e z protokołem z testów akceptacyjnych (weryfikacyjnych) z dnia 17 września
2019 r. oferowany przez
Odwołującego przedmiot zamówienia przeszedł pozytywnie
wszystkie przewidziane przez Zamawiającego testy, co potwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem z dnia 5 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2102/19). Sporny pomiędzy
s
tronami był jedynie rezultat testu F.3.9, którego rezultat był przedmiotem wskazanego wyroku
KIO. Jednak pozostałe testy bezspornie zostały uznane przez Zamawiającego,
jako przeprowadzone z wynikiem pozytywnym.
Celem testu F.3.9 miało być sprawdzenie pełnego naładowania rozładowanych
akumulatorów we wszystkich kamerach w łącznym czasie nie dłuższym niż 5 godzin.
Zgodnie
z opisem Załącznika nr 6 do SIWZ funkcjonalność testu została ujęta następująco:
„Pełne naładowania rozładowanych akumulatorów we wszystkich kamerach w łącznym czasie
nie dłuższym niż 5 godzin”. Test miał polegać na pełnym rozładowaniu wszystkich kamer,
umieszczeniu
kamer w stacji dokującej, pełnym naładowaniu akumulatorów wszystkich kamer
(ilość kamer zależna od typu stacji dokującej, nie mniej niż .4). Rezultat warunkujący uzyskanie
pozytywnego wyni
ku został opisany następująco: „Pełne naładowanie rozładowanych
akumulatorów we wszystkich kamerach nastąpiło w łącznym czasie nie dłuższym niż
5
godzin”.
W przypadku testu F.3.9 przeprowadzonego w odniesieniu do oferowanego przez
Odwołującego przedmiotu zamówienia, druga próba (dopuszczalna według SIWZ),
której wynik miał być obligatoryjny zgodnie z SIWZ (pkt VII.2.9) zakończyła się ustaleniem
przez Zamawiającego, że ładowanie wszystkich 8 kamer zakończyło się po 3 godzinach
i 50 minutach,
czyli w czasie krótszym aniżeli wymagane 5 godzin. Okoliczność ta została
wprost przyznana przez Zamawiającego w treści uzasadnienia odrzucenia oferty i następnie
potwierdzona wyrokiem KIO z dnia 5 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2102/19).
Odwołujący wyjaśnił, że testy były przeprowadzone przez i pod nadzorem „wskazanej
przez Zamawiającego instytucji badawczej, posiadającej niezbędną wiedzę i sprzęt do
przeprowadzenia tego typu badań, według zasad określonych w SIWZ”, a więc Zamawiający
nie mógł podważać procesu przebiegu testu, który instytucja ta przeprowadziła.
Przedstawiciele instytucji badawczej przeprowadzającej test F.3.9 – Instytutu Łączności –
Państwowego Instytutu Badawczego wyrazili zgodę na krótkotrwałe wyjęcie i ponowne
włożenia jednej kamery do gniazda. W związku z tym dokonanie przez Odwołującego w trakcie
testu zaakceptowanej przez instytucję badawczą czynności nie może obecnie stanowić dla
Zamawiającego przesłanki uzasadniającej negatywną ocenę całego testu. Tym bardziej,
że Odwołującemu wcześniej odmówiono zgody na wymianę pojedynczego gniazda
ładującego kamerę, z powodu uznania, że stanowiłoby to przerwanie testu i tym samym
automatyczny negatywny wynik. Skoro zatem Odwołujący nie dokonał wymiany gniazda,
a
jedynie za zgodą przedstawiciela Zamawiającego dokonał ponownego włożenia jednej
z 8 kamer do gniazda to nie tylko doszło do przerwania testu, ale test zakończony został
pozytywnie i rezultat oczekiwany przez Zamawiającego został osiągnięty. Tak też orzekła KIO
w wydanym 5 listopada 2019 r. wyroku.
Z powyższych powodów, mając na względzie, że przeprowadzony test F.3.9 dla
systemu oferowanego przez Odwołującego potwierdził badaną funkcjonalność, test winien być
uznany za pozytywny, a oferta Odwołującego za zgodną z treścią SIWZ. Zatem nie wystąpiły
przesłanki pozwalające na powtórne przeprowadzenie testów akceptacyjnych oferowanego
przez
Odwołującego przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp z
amawiający zobowiązany jest do prowadzenia
p
ostępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców. Zasada ta oznacza także, że Zamawiający winien prowadzić postępowanie
zgodn
ie z regułami ustalonymi w treści SIWZ – tu zgodnie z zasadami przeprowadzenia
Testów Akceptacyjnych (weryfikacyjnych). W pkt VII ust. 9 SIWZ Zamawiający wskazał,
że „Testy mogą być powtórzone na żądanie Wykonawcy (którego przedmiot jest poddany
testowaniu)
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Załączniku nr 6 do SIWZ
Testy akceptacyjne (weryfikacyjne)
. Wynik powtórzonego testu będzie obligatoryjny”.
Tym samym, raz wykonane testy, o ile w
ykonawca nie złoży żądania powtórzenia testu –
s
ą wiążące tak dla wykonawcy, jak i dla Zamawiającego. Treść SIWZ w szczególności, nie
przyznaje Zamawiającemu prawa powtórzenia testów – prawo to jest przyznane wykonawcy.
Dodatkowo
prawo to przysługuje wykonawcy tylko jednokrotnie w odniesieniu do każdego
testu.
Zamawiający nie może w szczególności w nieskończoność powtarzać testów,
według własnego uznania, aż do czasu, gdy jeden z testów da wynik negatywny jednej
z
funkcjonalności.
Z powyższych powodów, mając na względzie, że protokół z testów akceptacyjnych
(wer
yfikacyjnych) z dnia 17 września 2019 r. potwierdził, że oferowany przez Odwołującego
przedmiot zamówienia przeszedł pozytywnie wszystkie przewidziane przez Zamawiającego
testy, nie zaszły jakiekolwiek przesłanki uprawniające Zamawiającego do powtórzenia tych
testów. Nawet jeżeli uznać, że Zamawiający jest uprawniony do powtórzenia testu F.3.9 –
czemu
Odwołujący zaprzecza – to z pewnością nie ma uprawnienia do powtórzenia
pozostałych testów, których wyniku nigdy nie podważał. Jednak także w przypadku testu F.3.9,
nie zaistniały przesłanki do powtórzenia testu, mając na względzie, jak orzekła KIO w wyroku
z dnia 5 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2102/19), że nie doszło w trakcie testu do
nieprawidłowości niosących dla Odwołującego negatywne konsekwencje. Ergo test musi być
uznany za przeprowadzony z wynikiem pozytywnym. Tym samym także, nieuprawnione jest
stwierdzenie przez Zamawiającego, że doszło do przeprowadzenia testów z dnia 11.09.2019 r.
w sposób niepoprawny.
Na posiedzeniu
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 5 Pzp, tj.
z uwagi na fakt, że dotyczy ono czynności, którą Zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby w sprawie KIO 2102/19.
Izba uznała wniosek Zamawiającego za nieuzasadniony. Analiza zarzutów
i argu
mentacji przedstawionych w odwołaniu utwierdziła skład orzekający w przekonaniu,
że sporny między stronami był zakres ponownego badania i oceny ofert, nie zaś sam fakt
konieczności dokonania tych czynności. W konsekwencji, stwierdzenie wskazanej przez
Zamawiającego podstawy odrzucenia odwołania stanowiłoby de facto przesądzenie
o
prawidłowości czynności Zamawiającego, podjętych w wykonaniu wyroku Izby wydanego
w sprawie KIO 2102/19, bez merytorycznego rozpozn
ania zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu.
Na rozprawie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania argumentując, że był
uprawniony do ponownego przeprowadzenia testów oferowanego przez Odwołującego
przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
Izba,
uwzględniając
zgromadzony
materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami, raportu z testów
oferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia sporządzonego przez
Instytut
Łączności – Państwowy Instytut Badawczy (dalej „IŁ”) z 18 września br.,
protokołu z testów oferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia,
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego
z 8 listopada 2019 r., zaproszenia Odwołującego do udziału w testach oferowanego
przedmiotu zamówienia z 13 listopada 2019 r., pisma Odwołującego w sprawie testów
z 15 listopada br., odpowiedzi Zama
wiającego na to pismo udzielonej 15 listopada br. oraz
protokołu z testów oferowanego przedmiotu zamówienia przeprowadzonych 18 listopada
2019 r.
Izba wzięła również pod uwagę wskazania płynące z orzeczenia KIO 2102/19.
Na podstawie analizy zebranego w spr
awie materiału dowodowego, biorąc pod uwagę
treść wspomnianego wcześniejszego rozstrzygnięcia KIO, skład orzekający uznał trafność
części argumentacji przedstawionej w odwołaniu.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem
Odwo
łującego, jakoby z protokołu z testów oferowanego przez Odwołującego
przedmiotu
zamówienia przeprowadzonych we wrześniu 2019 r. wynikać miało spełnianie
przez
urządzenia Odwołującego wymogów Zamawiającego. Takie twierdzenie pozostaje w
oczywistej sprzeczności z treścią tego dokumentu, która w odniesieniu do testu F.3.9 wskazuje
dwukrotnie na wynik negatywny (zob. str. 25 protokołu). Przyczyny, dla których uznano,
że urządzenia nie przeszły pomyślnie wspomnianego testu zostały szczegółowo opisane
w raporcie I
Ł, do którego to Odwołujący – stawiając tezę o spełnianiu przez oferowany
przedmiot zamówienia wszystkich wymogów poddanych testowaniu – w ogóle się nie odniósł.
Co więcej, twierdzenia Odwołującego nie znajdują oparcia w treści uzasadnienia wyroku Izby
w s
prawie KIO 2102/19, na który to Odwołujący wielokrotnie się powołuje. Na str. 10
uzasadnienia tego orzeczenia Izba wprost stwierdziła, że „Zatem w tych okolicznościach
zasadniczo nie można stwierdzić, czy oferta Odwołującego jest zgodna z wymaganiami
Zamaw
iającego, czy też nie jest z nimi zgodna, ale z pewnością nie można uznać, że oferta
podlega odrzuceniu jako niespełniająca funkcjonalności F.3.9”. Cytowany fragment nie
pozostawia wątpliwości, że twierdzenie o spełnianiu przez oferowane przez Odwołującego
urządzenia wszystkich wymogów SIWZ jest chybione. W konsekwencji kwestionowanie co do
zasady powtórnego badania i oceny oferty Odwołującego nie było uprawnione.
Odwołujący zasadnie kwestionował natomiast zakres zaproszenia do testów
oferowanego przedmiotu
zamówienia otrzymanego po wyroku Izby w sprawie KIO 2102/19.
Clou
sporu nie stanowiła jednak – jak chciał tego Odwołujący – odpowiedź na pytanie komu
na gruncie SIWZ przysługiwało uprawnienie do żądania powtórzenia testów, ale jaki był zakres
zobowiązania Zamawiającego do powtórnego badania i oceny oferty Odwołującego,
wynikający z przywołanego powyżej wyroku. W tej kwestii, choć Zamawiający nie wskazał
wprost w toku rozprawy
jaki był rzeczywisty zakres wezwania, to jednak uzasadnienie
wspomnianego o
rzeczenia Izby nie pozostawia, w ocenie składu orzekającego, wątpliwości,
że ponowne badanie i ocena oferty Odwołującego miało odbyć się wyłącznie w odniesieniu do
testu F.3.9, który jako jedyny zakończył się wynikiem negatywnym. Z przebiegu Postępowania
po wydaniu orzeczenia w sprawie KIO 2102/19 wynika natomiast, że Zamawiający potraktował
ów wyrok jako przesłankę umożliwiającą mu przeprowadzenie wszystkich testów, nawet tych,
których pozytywny wynik nie budził dotąd wątpliwości. Wskazuje na to zarówno zaproszenie
z
13 listopada br., protokół z powtórnych testów z 18 listopada br., a przede wszystkim
odpowiedź Zamawiającego z 15 listopada br. na pismo Odwołującego z 15 listopada br.,
w
którym Odwołujący podał w wątpliwość przeprowadzenie testów, które zakończyły się
wynikiem pozytywnym. Ergo
rzeczywisty zakres wezwania wykraczał poza zakreślone
wcześniejszym wyrokiem KIO ramy. Izba nie uwzględniła przy tym argumentacji
Zamawiającego, jakoby powodem sformułowania zaproszenia do testów w zakwestionowany
sposób było postanowienie Rozdziału VII ust. 2 pkt 10 zasad przeprowadzenia testów
określonych w SIWZ, zgodnie z którym „Jeżeli w trakcie testowania systemu zostanie
ujawniona niezgodność z SIWZ jakiejkolwiek funkcjonalności nie uwzględnionej w scenariuszu
testów, Zamawiający zastrzega sobie możliwość poddania tego parametru dodatkowym
testom, co zostanie uwzględnione w protokole z testów”. Prawidłowa interpretacja tego
postanowienia skłania bowiem do wniosku, że przewidziane w nim uprawnienie jest niezależne
od zakresu powtórnych testów.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie ar
t. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
………………………………………
……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
Unieważnienie czynności przeprowadzenia testów oferowanego przez Odwołującego
przedmiotu zamówienia z 18 listopada 2019 r.;
1.2.
Unieważnienie czynności zaproszenia Odwołującego do testów oferowanego
przedmiotu zamówienia z 13 listopada 2019 r.
1.3.
Powtórzenie czynności przeprowadzenia badania i oceny oferty Odwołującego
w zakresie testu F.3.9 oferowanego przedmiotu
zamówienia.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18
.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
………………………………………
……………………………………….
Sygn. akt KIO 2316/19
Uzasadnienie
Komenda Główna Policji w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r.,
poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego w try
bie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa systemu kamer nasobnych
dla jednostek organizacyjnych Policji
”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 8 lipca 2019 r. pod nr 2019/S 129-315896.
13 listopada
br. Zamawiający zaprosił wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia – Integrale IT sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, NTT Technology
sp.
z o.o. z siedzibą w Zakręcie do udziału w testach oferowanego przedmiotu zamówienia,
co
zostało zaskarżone przez ww. wykonawców (dalej „Odwołujący”) odwołaniem wniesionym
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 15 listopada 2019 r.,
w
którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z pkt VII ust. 9
specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia (dalej „SIWZ”) przez zaproszenie do udziału
w
testach oferowanego przedmiotu zamówienia pismem z dnia 13 listopada 2019 r.,
pomimo
tego, że zgodnie z protokołem z testów akceptacyjnych (weryfikacyjnych) z dnia
17
września 2019 r. oferowany przez Odwołującego przedmiot zamówienia przeszedł
pozytywnie wszystkie przewidzi
ane przez Zamawiającego testy, co potwierdziła KIO wyrokiem
z dnia 5 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2102/19), a tym samym brak jest podstaw do
powtórzenia tych testów, a zwłaszcza testów, których wyniku Zamawiający nigdy nie
kwestionował, w świetle zasad postępowania i przeprowadzania testów przewidzianych
w
treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności zaproszenia Odwołującego do udziału w testach
of
erowanego przedmiotu zamówienia;
2. wyboru
ofer
ty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej
oferty
złożonej
w
Postępowaniu.
Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania.
Uzasadniając przedstawione w odwołaniu zarzuty Odwołujący wyjaśnił, że w dniu
11.10.2019 r. Zamawiający odrzucił wszystkie złożone oferty, w tym ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
i unieważnił Postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego pismem z dnia 11.10.2019 r.
Zamawiający wskazał, że:
„Zgodnie z zapisami Rozdz. VII SIWZ Wykonawca, na pisemne wezwanie Zamawiającego,
zobowiązany był dostarczyć wzór oferowanego przedmiotu zamówienia zgodny
z
wymaganiami określonymi w Załączniku nr 2 do SIWZ.
Testy zostały przeprowadzone przez niezależny podmiot „Instytut Łączności” –
Pa
ństwowy Instytut Badawczy w dniu 11.09.2019 r.
Wynik przeprowadzonych testów jest negatywny.
Badane urządzenia nie uzyskały wyniku pozytywnego w teście:
F.3.9 Pełne naładowanie rozładowanych akumulatorów we wszystkich kamerach
w
łącznym czasie nie dłuższym niż 5 godzin.
[…]
Pomimo, że uzyskany czas przekopiowania wszystkich nagrań z kamery na dysk sieciowy
oraz pełne naładowanie rozładowanych akumulatorów we wszystkich kamerach
w
powtórzonym teście nastąpiło przed upływem pięciu godzin, wynik testu nie może zostać
uznany za pozytywny z poniżej przedstawionych powodów:
1.
Ta sama usterka wystąpiła w trakcie pierwszego i drugiego (powtórnego) testu.
2.
Nie można przyjąć wyjaśnienia dostawcy, że ładowanie wszystkich kamer, w tym kamery
której wskaźnik poziomu naładowania baterii pokazywał 7%, przebiegało całkowicie
poprawnie. Niewyjaśniona pozostała różnica w poziomie naładowania kamer w momencie
włożenia kamery z powrotem do gniazda - 27% dla ponownie włożonej kamery i ponad
50
% dla pozostałych kamer. Oznacza to, że kamery nie były ładowane w jednakowy
sposób i niemożliwe jest określenie, czy akumulator omawianej kamery został by poprawnie
naładowany, gdyby nie została ona na chwilę wyjęta z gniazda adaptera.
3.
Odsłuchane nagranie przebiegu testu potwierdziło stwierdzenie przez przedstawiciela
dostawcy wystąpienie błędu w systemie ładowania kamer, przez co należy uznać,
że wskazania poziomu naładowania poszczególnych kamer mogą być nie wiaty godne,
a
tym samym mogą nie oddawać rzeczywistego procesu ładowania kamer.
4.
Niedopuszczalne jest błędne działanie jakichkolwiek wskaźników w systemie kamer
nasobnych, co mogło by wprowadzić w błąd obsługę systemu. A przypadku
przeprowadzanego testu w pierwszym dniu doprowadziło to do przerwania testu, w drugim
do podjęcia interwencji przez przedstawiciela producenta. Końcowy użytkownik, nie mając
takiej wiedzy i doświadczenia jak producent kamer, nie byłby w stanie określić w jakim
stanie znajduje się system obsługi kamer. Trudno sobie wyobrazić, aby w przypadku
nadzoru instalacji, w których wykorzystywanych będzie kilkadziesiąt lub kilkaset kamer,
konieczne było ich regularne „nadzorowanie" dla stwierdzenia, czy przebieg ładowania nie
budzi podejrzeń. Proces ładowania musi być automatyczny , nie wymagający interwencji
użytkownika.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający uznał, że wynik testu F.3.9 „Pełne naładowanie
rozładowanych akumulatorów we wszystkich kamerach w łącznym czasie nie dłuższym niż
5
godzin” zakończył się wynikiem negatywnym.
Tym samym złożona przez Państwa oferta jest niezgodna z treścią załącznika nr 2 do SIWZ
„Opis przedmiotu zamówienia” – Specyfikacja systemu obsługi kamer pkt 7f) i na podstawie
art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy Pzp
”.
W związku z tym, że Zamawiający odrzucił także pozostałe oferty złożone
w
Postępowaniu, zostało ono unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pk 1 Pzp.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego,
które zostało przez Izbę uwzględnione wyrokiem z 5 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2102/19).
KIO
nakazała unieważnić czynność unieważnienia Postępowania oraz czynność odrzucenia
oferty Odwołującego stwierdzając w uzasadnieniu ustnym, że z uwagi na odstępstwa od
przyjętego sposobu testowania funkcjonalności objętej testem F.3.9 nie mogło dojść do
odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający, pismem z dnia 8 listopada 2019 r., unieważnił czynność unieważnienia
Postępowania i unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, a 13 listopada 2019 r.
zaprosił Odwołującego do powtórnych testów z czym Odwołujący się nie zgadza.
W pkt VII SIWZ Zamawiający przewidział istotnie, że w celu potwierdzenia,
że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, określone w SIWZ,
Zamawiający przeprowadzi testy. Wskazał dodatkowo, że „nie spełnienie któregokolwiek
z
warunków funkcjonalnych, technicznych i użytkowych wskazanych w protokole z testów
będzie skutkować odrzuceniem oferty”. W Załączniku nr 6 do SIWZ Zamawiający wskazał
także, że „testy mają na celu sprawdzenie wybranych funkcjonalności wymaganych przez
Zamawiającego dla kamer nasobnych wraz z systemem ładowania, zgrywania, archiwizacji,
przeglądania i zarządzania nagraniami. Testy zostaną przeprowadzone przez wskazaną przez
Zamawiającego instytucję badawczą, posiadającą niezbędną wiedzę i sprzęt do
przeprowadzenia tego typu badań, według zasad określonych w SIWZ”. Każda funkcjonalność
kamer i systemu ładowania podlegała osobnym testom, co oznacza, że w ramach danego
testu weryfikuje się tylko daną funkcjonalność, a nie pozostałe.
Zgodni
e z protokołem z testów akceptacyjnych (weryfikacyjnych) z dnia 17 września
2019 r. oferowany przez
Odwołującego przedmiot zamówienia przeszedł pozytywnie
wszystkie przewidziane przez Zamawiającego testy, co potwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem z dnia 5 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2102/19). Sporny pomiędzy
s
tronami był jedynie rezultat testu F.3.9, którego rezultat był przedmiotem wskazanego wyroku
KIO. Jednak pozostałe testy bezspornie zostały uznane przez Zamawiającego,
jako przeprowadzone z wynikiem pozytywnym.
Celem testu F.3.9 miało być sprawdzenie pełnego naładowania rozładowanych
akumulatorów we wszystkich kamerach w łącznym czasie nie dłuższym niż 5 godzin.
Zgodnie
z opisem Załącznika nr 6 do SIWZ funkcjonalność testu została ujęta następująco:
„Pełne naładowania rozładowanych akumulatorów we wszystkich kamerach w łącznym czasie
nie dłuższym niż 5 godzin”. Test miał polegać na pełnym rozładowaniu wszystkich kamer,
umieszczeniu
kamer w stacji dokującej, pełnym naładowaniu akumulatorów wszystkich kamer
(ilość kamer zależna od typu stacji dokującej, nie mniej niż .4). Rezultat warunkujący uzyskanie
pozytywnego wyni
ku został opisany następująco: „Pełne naładowanie rozładowanych
akumulatorów we wszystkich kamerach nastąpiło w łącznym czasie nie dłuższym niż
5
godzin”.
W przypadku testu F.3.9 przeprowadzonego w odniesieniu do oferowanego przez
Odwołującego przedmiotu zamówienia, druga próba (dopuszczalna według SIWZ),
której wynik miał być obligatoryjny zgodnie z SIWZ (pkt VII.2.9) zakończyła się ustaleniem
przez Zamawiającego, że ładowanie wszystkich 8 kamer zakończyło się po 3 godzinach
i 50 minutach,
czyli w czasie krótszym aniżeli wymagane 5 godzin. Okoliczność ta została
wprost przyznana przez Zamawiającego w treści uzasadnienia odrzucenia oferty i następnie
potwierdzona wyrokiem KIO z dnia 5 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2102/19).
Odwołujący wyjaśnił, że testy były przeprowadzone przez i pod nadzorem „wskazanej
przez Zamawiającego instytucji badawczej, posiadającej niezbędną wiedzę i sprzęt do
przeprowadzenia tego typu badań, według zasad określonych w SIWZ”, a więc Zamawiający
nie mógł podważać procesu przebiegu testu, który instytucja ta przeprowadziła.
Przedstawiciele instytucji badawczej przeprowadzającej test F.3.9 – Instytutu Łączności –
Państwowego Instytutu Badawczego wyrazili zgodę na krótkotrwałe wyjęcie i ponowne
włożenia jednej kamery do gniazda. W związku z tym dokonanie przez Odwołującego w trakcie
testu zaakceptowanej przez instytucję badawczą czynności nie może obecnie stanowić dla
Zamawiającego przesłanki uzasadniającej negatywną ocenę całego testu. Tym bardziej,
że Odwołującemu wcześniej odmówiono zgody na wymianę pojedynczego gniazda
ładującego kamerę, z powodu uznania, że stanowiłoby to przerwanie testu i tym samym
automatyczny negatywny wynik. Skoro zatem Odwołujący nie dokonał wymiany gniazda,
a
jedynie za zgodą przedstawiciela Zamawiającego dokonał ponownego włożenia jednej
z 8 kamer do gniazda to nie tylko doszło do przerwania testu, ale test zakończony został
pozytywnie i rezultat oczekiwany przez Zamawiającego został osiągnięty. Tak też orzekła KIO
w wydanym 5 listopada 2019 r. wyroku.
Z powyższych powodów, mając na względzie, że przeprowadzony test F.3.9 dla
systemu oferowanego przez Odwołującego potwierdził badaną funkcjonalność, test winien być
uznany za pozytywny, a oferta Odwołującego za zgodną z treścią SIWZ. Zatem nie wystąpiły
przesłanki pozwalające na powtórne przeprowadzenie testów akceptacyjnych oferowanego
przez
Odwołującego przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp z
amawiający zobowiązany jest do prowadzenia
p
ostępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców. Zasada ta oznacza także, że Zamawiający winien prowadzić postępowanie
zgodn
ie z regułami ustalonymi w treści SIWZ – tu zgodnie z zasadami przeprowadzenia
Testów Akceptacyjnych (weryfikacyjnych). W pkt VII ust. 9 SIWZ Zamawiający wskazał,
że „Testy mogą być powtórzone na żądanie Wykonawcy (którego przedmiot jest poddany
testowaniu)
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Załączniku nr 6 do SIWZ
Testy akceptacyjne (weryfikacyjne)
. Wynik powtórzonego testu będzie obligatoryjny”.
Tym samym, raz wykonane testy, o ile w
ykonawca nie złoży żądania powtórzenia testu –
s
ą wiążące tak dla wykonawcy, jak i dla Zamawiającego. Treść SIWZ w szczególności, nie
przyznaje Zamawiającemu prawa powtórzenia testów – prawo to jest przyznane wykonawcy.
Dodatkowo
prawo to przysługuje wykonawcy tylko jednokrotnie w odniesieniu do każdego
testu.
Zamawiający nie może w szczególności w nieskończoność powtarzać testów,
według własnego uznania, aż do czasu, gdy jeden z testów da wynik negatywny jednej
z
funkcjonalności.
Z powyższych powodów, mając na względzie, że protokół z testów akceptacyjnych
(wer
yfikacyjnych) z dnia 17 września 2019 r. potwierdził, że oferowany przez Odwołującego
przedmiot zamówienia przeszedł pozytywnie wszystkie przewidziane przez Zamawiającego
testy, nie zaszły jakiekolwiek przesłanki uprawniające Zamawiającego do powtórzenia tych
testów. Nawet jeżeli uznać, że Zamawiający jest uprawniony do powtórzenia testu F.3.9 –
czemu
Odwołujący zaprzecza – to z pewnością nie ma uprawnienia do powtórzenia
pozostałych testów, których wyniku nigdy nie podważał. Jednak także w przypadku testu F.3.9,
nie zaistniały przesłanki do powtórzenia testu, mając na względzie, jak orzekła KIO w wyroku
z dnia 5 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2102/19), że nie doszło w trakcie testu do
nieprawidłowości niosących dla Odwołującego negatywne konsekwencje. Ergo test musi być
uznany za przeprowadzony z wynikiem pozytywnym. Tym samym także, nieuprawnione jest
stwierdzenie przez Zamawiającego, że doszło do przeprowadzenia testów z dnia 11.09.2019 r.
w sposób niepoprawny.
Na posiedzeniu
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 5 Pzp, tj.
z uwagi na fakt, że dotyczy ono czynności, którą Zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby w sprawie KIO 2102/19.
Izba uznała wniosek Zamawiającego za nieuzasadniony. Analiza zarzutów
i argu
mentacji przedstawionych w odwołaniu utwierdziła skład orzekający w przekonaniu,
że sporny między stronami był zakres ponownego badania i oceny ofert, nie zaś sam fakt
konieczności dokonania tych czynności. W konsekwencji, stwierdzenie wskazanej przez
Zamawiającego podstawy odrzucenia odwołania stanowiłoby de facto przesądzenie
o
prawidłowości czynności Zamawiającego, podjętych w wykonaniu wyroku Izby wydanego
w sprawie KIO 2102/19, bez merytorycznego rozpozn
ania zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu.
Na rozprawie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania argumentując, że był
uprawniony do ponownego przeprowadzenia testów oferowanego przez Odwołującego
przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
Izba,
uwzględniając
zgromadzony
materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami, raportu z testów
oferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia sporządzonego przez
Instytut
Łączności – Państwowy Instytut Badawczy (dalej „IŁ”) z 18 września br.,
protokołu z testów oferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia,
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego
z 8 listopada 2019 r., zaproszenia Odwołującego do udziału w testach oferowanego
przedmiotu zamówienia z 13 listopada 2019 r., pisma Odwołującego w sprawie testów
z 15 listopada br., odpowiedzi Zama
wiającego na to pismo udzielonej 15 listopada br. oraz
protokołu z testów oferowanego przedmiotu zamówienia przeprowadzonych 18 listopada
2019 r.
Izba wzięła również pod uwagę wskazania płynące z orzeczenia KIO 2102/19.
Na podstawie analizy zebranego w spr
awie materiału dowodowego, biorąc pod uwagę
treść wspomnianego wcześniejszego rozstrzygnięcia KIO, skład orzekający uznał trafność
części argumentacji przedstawionej w odwołaniu.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem
Odwo
łującego, jakoby z protokołu z testów oferowanego przez Odwołującego
przedmiotu
zamówienia przeprowadzonych we wrześniu 2019 r. wynikać miało spełnianie
przez
urządzenia Odwołującego wymogów Zamawiającego. Takie twierdzenie pozostaje w
oczywistej sprzeczności z treścią tego dokumentu, która w odniesieniu do testu F.3.9 wskazuje
dwukrotnie na wynik negatywny (zob. str. 25 protokołu). Przyczyny, dla których uznano,
że urządzenia nie przeszły pomyślnie wspomnianego testu zostały szczegółowo opisane
w raporcie I
Ł, do którego to Odwołujący – stawiając tezę o spełnianiu przez oferowany
przedmiot zamówienia wszystkich wymogów poddanych testowaniu – w ogóle się nie odniósł.
Co więcej, twierdzenia Odwołującego nie znajdują oparcia w treści uzasadnienia wyroku Izby
w s
prawie KIO 2102/19, na który to Odwołujący wielokrotnie się powołuje. Na str. 10
uzasadnienia tego orzeczenia Izba wprost stwierdziła, że „Zatem w tych okolicznościach
zasadniczo nie można stwierdzić, czy oferta Odwołującego jest zgodna z wymaganiami
Zamaw
iającego, czy też nie jest z nimi zgodna, ale z pewnością nie można uznać, że oferta
podlega odrzuceniu jako niespełniająca funkcjonalności F.3.9”. Cytowany fragment nie
pozostawia wątpliwości, że twierdzenie o spełnianiu przez oferowane przez Odwołującego
urządzenia wszystkich wymogów SIWZ jest chybione. W konsekwencji kwestionowanie co do
zasady powtórnego badania i oceny oferty Odwołującego nie było uprawnione.
Odwołujący zasadnie kwestionował natomiast zakres zaproszenia do testów
oferowanego przedmiotu
zamówienia otrzymanego po wyroku Izby w sprawie KIO 2102/19.
Clou
sporu nie stanowiła jednak – jak chciał tego Odwołujący – odpowiedź na pytanie komu
na gruncie SIWZ przysługiwało uprawnienie do żądania powtórzenia testów, ale jaki był zakres
zobowiązania Zamawiającego do powtórnego badania i oceny oferty Odwołującego,
wynikający z przywołanego powyżej wyroku. W tej kwestii, choć Zamawiający nie wskazał
wprost w toku rozprawy
jaki był rzeczywisty zakres wezwania, to jednak uzasadnienie
wspomnianego o
rzeczenia Izby nie pozostawia, w ocenie składu orzekającego, wątpliwości,
że ponowne badanie i ocena oferty Odwołującego miało odbyć się wyłącznie w odniesieniu do
testu F.3.9, który jako jedyny zakończył się wynikiem negatywnym. Z przebiegu Postępowania
po wydaniu orzeczenia w sprawie KIO 2102/19 wynika natomiast, że Zamawiający potraktował
ów wyrok jako przesłankę umożliwiającą mu przeprowadzenie wszystkich testów, nawet tych,
których pozytywny wynik nie budził dotąd wątpliwości. Wskazuje na to zarówno zaproszenie
z
13 listopada br., protokół z powtórnych testów z 18 listopada br., a przede wszystkim
odpowiedź Zamawiającego z 15 listopada br. na pismo Odwołującego z 15 listopada br.,
w
którym Odwołujący podał w wątpliwość przeprowadzenie testów, które zakończyły się
wynikiem pozytywnym. Ergo
rzeczywisty zakres wezwania wykraczał poza zakreślone
wcześniejszym wyrokiem KIO ramy. Izba nie uwzględniła przy tym argumentacji
Zamawiającego, jakoby powodem sformułowania zaproszenia do testów w zakwestionowany
sposób było postanowienie Rozdziału VII ust. 2 pkt 10 zasad przeprowadzenia testów
określonych w SIWZ, zgodnie z którym „Jeżeli w trakcie testowania systemu zostanie
ujawniona niezgodność z SIWZ jakiejkolwiek funkcjonalności nie uwzględnionej w scenariuszu
testów, Zamawiający zastrzega sobie możliwość poddania tego parametru dodatkowym
testom, co zostanie uwzględnione w protokole z testów”. Prawidłowa interpretacja tego
postanowienia skłania bowiem do wniosku, że przewidziane w nim uprawnienie jest niezależne
od zakresu powtórnych testów.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie ar
t. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
………………………………………
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2315/19 z dnia 2019-12-02
- Sygn. akt KIO 2284/19, KIO 2288/19 z dnia 2019-12-02
- Sygn. akt KIO 2314/19 z dnia 2019-11-29
- Sygn. akt KIO 2311/19 z dnia 2019-11-29
- Sygn. akt KIO 2309/19 z dnia 2019-11-29
