rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-14
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-14
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2637/19
KIO 2637/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2019 r. przez wykonawcę TPF Sp.
z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy VOESSING POLSKA Sp. z o.o., ul. Grobla 17 lok. 5, 61-859
Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiaj
ącego.
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2019 r. przez wykonawcę TPF Sp.
z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy VOESSING POLSKA Sp. z o.o., ul. Grobla 17 lok. 5, 61-859
Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiaj
ącego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236
Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę TPF Sp. z o.o.,
ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa na rzecz PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji, ul. targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….………
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest „Opracowanie dokumentacji projektowych wraz z pełnieniem
nadzoru autorskiego dla projektu pn. „Prace w ciągu C-E 65 na odcinku Zduńska Wola -
Inowrocław - Tczew" - Część 2: LCS Bydgoszcz Główna”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Ur
zędowym Unii Europejskiej z dnia 11 grudnia 2018r. pod nr
2018/S 238-544829.
Odwołujący wniósł odwołanie od:
1.
niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Voessing Polska Sp. z o.o. (dalej Voessing),
pomimo iż wykonawca ten powinien zostać
wykluczony z postępowania,
2.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy,
tj. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Voessing, pomimo iż wykonawca
ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd
Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w post
ępowaniu;
3.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Voessing, pomimo iż wykonawca ten
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych
i zawodowych -
doświadczenie wykonawcy;
4. jako zarzut ewentualny -
na wypadek nieuznania zarzutów powyższych - zaniechania
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechanie
wezwania wykonaw
cy Voessing do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie;
5.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.
zaniechania wypełnienia pkt 27 Protokołu Postępowania poprzez podanie kompletnej listy
załączników;
6. prowadzenia
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Voessing, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd
przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy przez zaniechanie wykluczenia Voessing z postępowania,
pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu;
3. jako zarzut ewentualny -
na wypadek nieuznania zarzutów powyższych - naruszenie art.
26 ust. 3 Ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Voessing
do uzupełnienia
wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie;
4.
przepisu art. 96 ust. 1 i 3 Ustawy, poprzez zaniechanie czynności, do której Zamawiający
jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechanie wypełnienia pkt 27 Protokołu
Postępowania poprzez podanie kompletnej listy załączników;
5.
art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeni
em ww. przepisów).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności oceny ofert,
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
wypełnienia pkt 27 Protokołu Postępowania
4.
ponowną ocenę ofert,
5.
wykluczenie z postępowania Voessing;
6.
wezwania Voessing do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie (w przypadku braku nakazania wykluczenia Voessing z
postępowania);
7.
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty przez
Zamawiającego w dniu 17 grudnia 2019r. W dniu 7.11.2019r. Zamawiający na skutek
uwzględnienia zarzutów odwołania wniesionych przez Odwołującego (Sygn. akt KIO 2107)
przekazał Odwołującemu wykaz zamówień przedstawiony przez Voessing oraz konsorcjum
Systra. W dniu 15 listopada 2019r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a
czynność ta stała się przedmiotem odwołania z dnia 25 listopada 2019r. wniesionego przez
Odwołującego (sygn. akt Kio 2369/19). W dniu 2 grudnia 2019r. Zamawiający unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec unieważnienia czynności wyboru z dnia
15listopada 2019r. Odwołujący - wobec braku substratu zaskarżenia - cofnął odwołanie, gdyż
jego podtrzymywanie skutkowałoby oddaleniem z uwagi na treść art. 190 ust. 7 Pzp.
W dniu 17 grudnia 2019r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 18 grudnia 2019r. Zamawiający przekazał w ramach wglądu niepodpisany protokół
z postępowania wraz z korespondencją z której w sposób jednoznaczny wynika, iż
Zamawiający nie dokonał ponownej weryfikacji oferty Voessing w zakresie zarzutów zawartych
w odwołaniu KIO 2369/19 - pomimo iż wskazał w piśmie z 2.12.2019r., że takich czynności
dokona.
W świetle przedmiotowego stanu faktycznego złożenie odwołania stało się konieczne.
Odwołujący wskazuje, że przysługuje mu prawo do podnoszenia zarzutów objętych wcześniej
odwołaniem KIO 2369/19 - gdyż zarzuty nie były rozpatrywane, a cofnięcie odwołania wynikało
jedynie z działań Zamawiającego (unieważnienie czynności) i jego podstawą było odpadnięcie
substratu zaskarżenia.
W zakresie zarzutu na
ruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp Odwołujący podniósł, że
w zakresie usług realizowanych przez Multiconsult (poz. 4 i 5 wykazu) nie załączono
dokumentu referencji
potwierdzającego należyte wykonanie usługi, a jedynie protokół odbioru
Etap 2.3 „Opracowanie projektów budowlanych wraz z kompletem uzgodnień" z dnia
03.07.2018 r., potwierdzający przyjęcie opracowania bez uwag przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski w Sosnowcu. Dokument ten,
zdaniem Odwołującego w żaden sposób nie potwierdza, że przedmiotowa usługa została
wykonana w
sposób należyty - czego wymagał w SIWZ Zamawiający. Załączony protokół
potwierdza jedynie, że w dniu 03.07.2019 r. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski w
Sosnowcu przyjęło Etap 2.3 przedmiotowej usługi bez uwag. Na podstawie przedmiotowego
protokołu nie można jednak stwierdzić, czy etap 2.3, którego odbiór potwierdza CRI w
Sosnowcu, został zrealizowany przez firmę Multiconsult Polska Sp. z o.o. w sposób należyty.
Jest to bowiem szablonowy dokument potwierdzający czynność Zamawiającego, bez podania
szczegółowych informacji na temat przebiegu realizacji usługi, takich jak np. opóźnienia w
realizacji zadania, kary umowne.
Odwołujący podniósł, że z informacji jakie posiada wynika,
że na Multiconsult została nałożona kara umowna w wysokości 14 609,96zł, a kwota ta została
potrącona wykonawcy z faktury za wykonanie etapu 2.3. Nałożenie kar umownych świadczy
o nienależytym wykonaniu umowy. Taką wykładnię stosuje również sam Zamawiający -
w każdym przypadku naliczenia kar umownych PKPPLK SA uznaje, że doszło do
nienależytego wykonania umowy i w związku z tym odmawia wystawienia poświadczenia
należytego wykonania usługi. Jako dowód na stosowanie takiej wykładni przez PKP PLK SA
Odwołujący przedstawił pismo z dnia 26.08.2019 r., kierowane do firmy TPF Sp. z o.o.,
w którym PKPPLK SA odmawia wystawienia dokumentu referencji właśnie w związku z
naliczeniem kar umownych, wynikających z nienależytego wykonania umowy.
Zdaniem Odwołującego działanie takie niewątpliwie stanowiło działanie w celu wprowadzenia
Zamawiającego w błąd w zakresie informacji potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Firma Multiconsult Polska Sp. z o.o. (podmiot udostępniający) oraz firma
Voessing doskonale zdawały sobie sprawę, że przedmiotowa usługa została wykonana
w sposób nienależyty. a co za tym idzie uzyskanie referencji jest niemożliwe. Mimo to w pełni
świadomie złożyła wykaz usług wraz z dokumentem rzekomo potwierdzającym należyte
wykonanie usługi wprowadzając tym samym Zamawiającego w błąd w zakresie informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W zakresie
zarzutu dotyczącego wykazu osób - dodatkowe wsparcie zespołu projektowego.
Dokonując ponownej oceny ofert, w wyniku unieważnienia w dniu 2 grudnia 2019r. czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej (po odwołaniu wniesionym przez Systra Sygn. akt Kio
2394/19
) Zamawiający nie przydzielił punktacji wykonawcy Voessing w ramach projektanta
kolejowych obiektów budowlanych dotyczących p. J. Sz., wskazując odpowiednią adnotację w
dokonanej ocenie ofert
. Zdaniem Odwołującego, ziściły się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17
Pzp,
które
winny
skutkować
wykluczeniem
wykonawcy
z
udziału
w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w przypadku nieprawdziwych informacji zaniechanie
wykluczenia jest możliwe tylko wtedy, gdy dany wykonawca w trybie art. 24 ust. 8 Pzp złoży
samooczyszczenie. Samooczyszczenie złożyć można skutecznie jedynie w przypadku, gdy
dany wykonawca składa je z własnej inicjatywy – jeszcze przed otrzymaniem wezwania do
wyjaśnień czy też podniesienia zarzutu. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego Voessing nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, przy czym nie można wobec niego
zastosować art. 26 ust.3 Pzp, gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu, a jego oferta
odrzuceniu. Z ostrożności, gdyby Izba uznała, że Voesing nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp -
Odwołujący wskazał, że wobec niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien on zostać wezwaniu do uzupełnienia
wykazu usług.
W zakresie naruszenia art. 96 ust. 1 i 3 Pzp polegającego na zaniechaniu wypełnienia pkt 27
protokołu postępowania przez podanie kompletnej listy załączników, Odwołujący wskazał, że
przekazany mu protokół w pkt 27, gdzie wskazano tylko na 1 załącznik „Wniosek o powołanie
Komisji Przetargowej nr IRZUb…”, nie podaje nr wniosku i nie odnosi się do konkretnego
dokumentu. Zdaniem Odwołującego, działanie takie jest celowe i ma utrudnić wykonawcom
korzystanie ze środków ochrony prawnej. Gdyby lista załączników była wypełniona
prawidłowo, wykonawca miałby wiedzę odnośnie zakresu korespondencji z wykonawcami
oraz innych czynności Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 13 stycznia 2019r. wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że
zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów celem potwierdzenia
należytego wykonania dostaw lub usług wykonawca może składać referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane.
Stanowisko Odwołującego jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa oraz
ugruntowaną w tym zakresie linią orzeczniczą KIO, gdzie wskazuje się, że to nie nazwa
dokumentu ale jej treść determinuje ocenę czy potwierdza on wykonanie zamówienia w
s
posób należyty. Dołączony do wykazu usług protokół odbioru zawierał wszystkie informacje
niezbędne dla oceny czy Voessing spełnia warunki udziału w postępowaniu, zawierał nazwę
wykonawcy, projektu, okres realizacji, a także stwierdzenie, że zamawiający „przyjmuje
opracowanie bez uwag”. Informacja, że przekazana dokumentacja została odebrana bez
zastrzeżeń potwierdza fakt należytego wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał także
na dodatkowe dokumenty, które potwierdzają, że dokonana ocena oferty Voessing była
prawidłowa. Przedstawił: referencję wydaną na prośbę Multiconsult z dnia 8.11 2019r., w której
potwierdzono, że wykonawca wykonał „zgodnie z umową” zakres prac wyszczególniony w
dokumencie
, protokół z dnia 3.07 oceny ZOPI – pozytywnie oceniający przekazaną przez
wykonawcę dokumentację, zawierający stwierdzenie „opracowanie może być przedmiotem
formalnego odbioru przez Zamawiającego”, protokół odbioru dokumentacji z dnia 3.07 2018r.
dołączony do wykazu usług przez Voessing. Odnośnie kwestii naliczenia kary umownej,
Zamawiający podał, że kara nie została naliczona za niedotrzymanie terminu przekazania
dokumentacji, ale za nieznaczne uchybienie terminowi przekazania drugiej wersji
dokumentacji uzupełnionej zgodnie z prośbą Zamawiającego. Kara dotyczyła kwestii
nieistotnej z punktu widzenia należytego wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał, że w
przypadku Odwołującego odmówił wydania referencji, gdyż naliczenie kary umownej
Odwołującemu dotyczyło istotnych i znaczących uchybień w realizacji zamówienia. Przedłożył
pismo Zamawiającego informujące o podstawach naliczonych kar umownych oraz protokół
odbioru, w którym została wskazana taka informacja.
W zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia p. J. Sz. Zamawiający wniósł o jego
nierozpatrywanie, podnosząc, że był on przedmiotem odwołania Systra, którego uczestnikiem
był Odwołujący a odwołanie to zostało wycofane. Stwierdził, że przy ponownej ocenie ofert
nie przyznał dodatkowej punktacji za doświadczenie p. J. Sz. z uwagi na to, że w zakresie
realizacji na linii 353
– zakres prac nie spełnia definicji „budowy, przebudowy” wg prawa
budowlanego, a w zakresie prac na liniach kolejowych 408 i 409 Szczecin Główny nie został
spełniony warunek „dwutorowości”, LK 408 na odc w km 3,775 – 4,798 jest jednotorowa.
Zdani
em Zamawiającego nie ma jednak podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
W zakresie naruszenia art. 96 ust. 1 i 3 Pzp Zamawiający wskazał, że przekazał wykonawcy
uzupełniony protokół z postępowania, zatem zarzut utracił na aktualności.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca Voessing wniósł o oddalenie
odwołania, popierając stanowisko Zamawiającego i składając do akt sprawy pisemne
stanowisko w sprawie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
O
dwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 Pzp.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego i Przystępującego Voessing o odrzucenie części
zarzutów odwołania dotyczących naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp odnoszących się do
doświadczenia pana J. Sz. W tym zakresie Izba ustaliła, że zarzuty dotyczące doświadczenia
p. J. Sz.
były już przedmiotem odwołania złożonego przez wykonawcę Systra S.A. Oddział w
Polsce (Sygn. akt KIO 2394/19), a Odwołujący zgłosił wówczas przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Odwołanie Systra S.A. na skutek unieważnienia w
dniu 2 grudnia 2019r. przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
15 listopada 2019r. zostało wycofane, na skutek czego postanowieniem z dnia 6 grudnia
2019r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze.
Z uwagi na unieważnienie czynności Zamawiającego, Odwołujący nie mając substratu
zaskarżenia, zrezygnował z podtrzymywania odwołania. Ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej z dnia 17 grudnia 2019r. jest czynnością nową w postępowaniu, która
podlega zaskarżeniu.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, Izba ustaliła, że wykonawca Voessing Polska Sp. z o.o.
celem potwierdzenia sp
ełniania warunku udziału w postępowaniu złożył wykaz usług
zawierający w poz. 4 i 5 usługi zrealizowane przez spółkę Multiconsult Polska Sp. z o.o. Na
dowód należytego wykonania usług „Etapu 2.3 Opracowanie projektów budowlanych wraz z
kompletem uzgodnień” przedstawiony został protokół odbioru z dnia 3 lipca 2018r , w którym
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - potwierdził sprawdzenie opracowania i
stwierdził, że zgodnie z § 7 ust. 8 umowy przyjmuje opracowanie bez uwag.
Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia z dnia 27 lipca 2016r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający do wykonawcy w postępowaniu o udzieleniu
zamówienia (Dz.U.2016, poz. 1126 ze zm.) dokumentami składanymi celem potwierdzenia, że
dostawy i usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane.
Katalog dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie prac ma charakter otwarty a
ustawodawca nie postaw
ił jakichkolwiek wymagań co konkretnych sformułowań, jakie mają
być zawarte w ich treści. Istotne jest to, aby składane dokumenty potwierdzały, że dostawy,
usługi zostały wykonane należycie, w sposób zgodny z umową, prawidłowy, bez uwag itp.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że załączony protokół z dnia 3 lipca 2018r. nie
potwierdza należytego wykonania prac. Złożony przez wykonawcę protokół odbioru zawierał
oprócz elementów identyfikujących projekt, nazwy wykonawcy i okresu realizacji także
sformułowanie o przyjęciu prac opracowania bez uwag. Oznacza to, zdaniem Izby, że prace
zostały odebrane i wykonane należycie tj. zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Okoliczność dotycząca naliczenia kary umownej za nieterminowe przekazanie opracowania
Etapu 2.3,
której zarówno Zamawiający jaki i Voessing nie zaprzeczyli, nie wyklucza
należytego wykonania prac. Samo naliczenie kar umownych nie przesądza o nienależytym
wykonaniu prac
a ocena ta musi być dokonywana w konkretnych okolicznościach stanu
faktycznego. Oceniając należyte wykonanie prac w sytuacji naliczenia kar umownych, trzeba
wziąć pod uwagę okoliczności oraz wagę naruszonych obowiązków umownych. Jak wynika
z wyjaśnień Zamawiającego kara umowna została naliczona wykonawcy Multiconsult
w
wysokości 1% wartości umowy i wyniosła ok. 14 tys. zł., co oznacza, że jest to znikoma
wartość w stosunku do wartości umowy. Dodatkowo uchybienie wykonawcy polegające na
nieterminowym przekazaniu opracowania po po
prawkach Zamawiającego nie miało wpływu
na należyte wykonanie opracowania.
Okoliczność należytego wykonania prac potwierdzają dodatkowo referencje wystawione przez
Zamawiającego dnia 8.11.2019r oraz 13.11.2019r., w których potwierdzono, że wykonawca
zreali
zował zadanie zgodnie umową, w terminach wskazanych w treści referencji. Wskazać
trzeba, że wystawcą tych referencji jest sam Zamawiający, a zatem - niezależnie do tego, że
już sam protokół odbioru z dnia 3.07.2018r. stanowił potwierdzenie należytego wykonania prac
-
nie było jakichkolwiek podstaw, aby wzywać wykonawcę do ich uzupełnienia w trybie art. 26
ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 6 Pzp
wykonawca nie jest obowiązany do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy
lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności
rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.
Nie można zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, iż z treści przedstawionych
referencji
nie wynika należyte wykonanie prac. Mimo, iż nie zawarto sformułowania o treści
„prace wykonane należycie”, to jednak potwierdzają one zrealizowanie zadań zgodnie
z umową, co jest wystarczającym dowodem na potwierdzenie należytego wykonania prac.
Okoliczność, na którą powoływał się Odwołujący, iż w podobnej jak Multiconsult sytuacji, gdzie
po realizacji zamówienia wystawiony został wykonawcy protokół odbioru, ale z uwagi na
naliczenie kar umowny
ch Zamawiający odmówił Odwołującemu wystawienia referencji,
pozostaje bez wpływu na ocenę tego stanu faktycznego dotyczącego realizacji umowy przez
Multiconsult
i przedłożonych przez niego dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
prac.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że nie zachodzi przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 Pzp
obligująca Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Voessing na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji w zakresie
doświadczenia p. J. Sz., Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający określił w postępowaniu dwa kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej: Całkowita
cena brutto -
z wagą 70% i Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego
-
z wagą 30%. Zamawiający postanowił, że „w ramach kryterium przyzna punkty za wykazanie
się przez Wykonawcę dodatkową osobą (spoza zespołu branżowego) wspierającą kluczowy
personel zespołu projektowego. Każda z badanych ofert może otrzymać maksymalnie 30 pkt.
w tym kry
terium. Zamawiający w ramach kryterium przyzna punkty za wykazanie się przez
Wykonawcę dodatkową osobą (spoza zespołu branżowego przedstawionego przez
Zamawiającego w OPZ pkt. 6.2.3 tabela nr 2) wspierającą kluczowy personel zespołu
projektowego. Jeżeli Wykonawca wykaże się posiadaniem dodatkowych osób - projektantów
w Zespołach branżowych takich jak: „Urządzenia sterowania ruchem kolejowym”, „Kolejowe
obiekty budowlane” oraz „Mostowy” (po jednym projektancie dla każdej z branż) posiadających
uprawnienia i
doświadczenie zgodne z wymaganiami opisanymi poniżej w pkt. 1, 2, i 3, to za
każdego takiego projektanta, który wykaże się zrealizowaniem w ciągu ostatnich pięciu [5] lat
dokumentacji projektowej, zgodnej z wymaganiami podanymi poniżej w pkt. 1, 2, 3, otrzyma 2
punkty za każdą dokumentację projektową wykonaną przez tego projektanta. Za każdego
projektanta można otrzymać maksymalnie 10 punktów (jeśli projektant wykaże się
opracowaniem 5-
ciu dokumentacji projektowych spełniających kryteria). Zamawiający
zwery
fikuje pierwszych pięć dokumentacji wykazanych dla danego projektanta i spełniających
kryteria, pozostałe nie będą podlegały weryfikacji i punktacji. Każda z ofert w ramach kryterium
może uzyskać od 0 do 30 punktów.”
Wykonawca wykazał doświadczenie p. J. Sz. w poz. 4 i 5 wykazu usług:
-
prac na linii 353 na odc. Jabłonowo Pomorskie - Iława - Olsztyn - Korsze -część A
- prace na liniach kolejowych 408 i 409
Szczecin Główny - granice państwa (Tantów).
Zamawiający, dokonując ponownej oceny ofert, nie przyznał wykonawcy Voessing
dodatkowych punktów za wyżej wskazane realizacje, podając, że w przypadku 1 pracy -
zakres prac nie spełnia definicji budowy lub przebudowy wg prawa budowlanego, zaś w
zakresie pracy 2 -
linia LK 408 na odc. w km 3,775÷ 4,789 jest jednotorowa oraz LK 409 jest
jednotorowa, a więc nie został spełniony warunek w zakresie dwutorowości
przebudowywanego odcinka linii.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów. Art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przewiduje wykluczenie wykonawcy, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jak wynika z przebiegu rozprawy i stanowiska Przystępującego Voessing zawartego w piśmie
procesowym, w którym podejmuje on polemikę z prawidłowością oceny doświadczenia p. J.
Sz.,
brak przyznania punktacji był wynikiem odmiennego rozumienia pojęć określonych w
kryterium oceny ofert
oraz wykazanego doświadczenia projektanta. Z treści pisma i stanowiska
Przystępującego wynika, że zarówno składając ofertę jak i teraz jest on przekonany co do
tego, że doświadczenie p. J. Sz. odpowiada wymaganiom określonym w kryterium. W
przekonaniu Przystępującego prace na linii 353 spełniają wymagania zawarte w definicji
przebudowa w rozumieniu art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego, ponieważ w wyniku ich
wykonania doszło do zmiany wielu parametrów technicznych i użytkowych obiektu
budowalnego polegających m.in. na zwiększeniu prędkości pociągu. W zakresie
prac na linii 408 i 409, Przystępujący wskazywał, że Zamawiający w sposób nie dość wnikliwy
zweryfikował na jakich odcinkach były prowadzone prace oraz pominął kwestię długości
przebudowywanej nawierzchni dla poszczególnych torów. Abstrahując od kwestii zasadności
nieprzyznania punktacji wykonawcy Voessing za doświadczenie p. J. Sz., która nie była objęta
przedmiotem tego odwołania, należy zwrócić uwagę, że skoro kwestie te są między stronami
sporne to nie można uznać, że wykonawca wykazując doświadczenie p. J. Sz. działał w
sposób lekkomyślny czy niedbały celem wprowadzenia Zamawiającego w błąd i uzyskania
dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Podkreślić też należy, że Odwołujący, na którym
spoczywa ciężar dowodu, nie wykazał, że wykonawca Voessing dopuścił się wprowadzenia
Zamawiającego w błąd na skutek celowego działania, niedbalstwa czy lekkomyślności. Sam
brak przyznania punktacji za doświadczenie p J. Sz. nie oznacza, że działaniu wykonawcy
można przypisać wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Ponadto,
w sytuacji gdy to sam Zamawiający jest odbiorcą dokumentacji projektowej – tak jak
to ma miejsce w przypadku doświadczenia p. J. Sz. - nie możemy mieć do czynienia z
informacjami, mogącymi wprowadzić Zamawiającego w błąd. Zamawiający miał i ma pełną
wiedzę na temat zakresu opracowań tych projektów.
Niezasadnym jest zarzut dotyczący naruszenia art. 96 ust. 1 i 3 Pzp Art. 96 ust. 1 Pzp określa
zakres niezbędnych informacji, jakie mają być zawarte w protokole postępowania
o zamówienie publiczne. Wszystkie wymienione w tym przepisie informacje zawarto w
protokole postepowania,
sporządzonym przez Zamawiającego. Z kolei art. 96 ust. 3 Pzp
dotyczy sposobu realizacji zasady jawności w odniesieniu do protokołu i jego załączników.
Odwołujący nie wykazał, aby zasada jawności postępowania została w jakikolwiek sposób
w tym postępowaniu o zamówienie publiczne naruszona. Odwołujący wskazywał jedynie, że
w protokole zawarto stwierdzenie „inna korespondencja z wykonawcami”, nie wymieniając o
jaką korespondencję chodzi. Zamawiający wyjaśnił jednak, że udostępnił w dniu 10 stycznia
br.
uzupełniony protokół z postępowania o udzielenie zamówienia i przekazał wszystkie
dokumenty
składane przez innych wykonawców, zgodnie z jego wnioskiem Odwołującego.
Odwołujący tej okoliczności nie zaprzeczył.
Podkreślić należy, że Odwołujący nie wykazał, aby wskazywane przez niego naruszenie art.
96 ust. 1 i ust. 3 mogło mieć jakikolwiek wpływ na wynik prowadzonego postępowania lub
choćby utrudniło mu skorzystanie z przysługujących mu środków ochrony prawnej.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący
……………….………
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236
Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę TPF Sp. z o.o.,
ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa na rzecz PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji, ul. targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….………
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest „Opracowanie dokumentacji projektowych wraz z pełnieniem
nadzoru autorskiego dla projektu pn. „Prace w ciągu C-E 65 na odcinku Zduńska Wola -
Inowrocław - Tczew" - Część 2: LCS Bydgoszcz Główna”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Ur
zędowym Unii Europejskiej z dnia 11 grudnia 2018r. pod nr
2018/S 238-544829.
Odwołujący wniósł odwołanie od:
1.
niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Voessing Polska Sp. z o.o. (dalej Voessing),
pomimo iż wykonawca ten powinien zostać
wykluczony z postępowania,
2.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy,
tj. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Voessing, pomimo iż wykonawca
ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd
Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w post
ępowaniu;
3.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Voessing, pomimo iż wykonawca ten
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych
i zawodowych -
doświadczenie wykonawcy;
4. jako zarzut ewentualny -
na wypadek nieuznania zarzutów powyższych - zaniechania
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechanie
wezwania wykonaw
cy Voessing do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie;
5.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.
zaniechania wypełnienia pkt 27 Protokołu Postępowania poprzez podanie kompletnej listy
załączników;
6. prowadzenia
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Voessing, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd
przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy przez zaniechanie wykluczenia Voessing z postępowania,
pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu;
3. jako zarzut ewentualny -
na wypadek nieuznania zarzutów powyższych - naruszenie art.
26 ust. 3 Ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Voessing
do uzupełnienia
wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie;
4.
przepisu art. 96 ust. 1 i 3 Ustawy, poprzez zaniechanie czynności, do której Zamawiający
jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechanie wypełnienia pkt 27 Protokołu
Postępowania poprzez podanie kompletnej listy załączników;
5.
art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeni
em ww. przepisów).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności oceny ofert,
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
wypełnienia pkt 27 Protokołu Postępowania
4.
ponowną ocenę ofert,
5.
wykluczenie z postępowania Voessing;
6.
wezwania Voessing do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie (w przypadku braku nakazania wykluczenia Voessing z
postępowania);
7.
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty przez
Zamawiającego w dniu 17 grudnia 2019r. W dniu 7.11.2019r. Zamawiający na skutek
uwzględnienia zarzutów odwołania wniesionych przez Odwołującego (Sygn. akt KIO 2107)
przekazał Odwołującemu wykaz zamówień przedstawiony przez Voessing oraz konsorcjum
Systra. W dniu 15 listopada 2019r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a
czynność ta stała się przedmiotem odwołania z dnia 25 listopada 2019r. wniesionego przez
Odwołującego (sygn. akt Kio 2369/19). W dniu 2 grudnia 2019r. Zamawiający unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec unieważnienia czynności wyboru z dnia
15listopada 2019r. Odwołujący - wobec braku substratu zaskarżenia - cofnął odwołanie, gdyż
jego podtrzymywanie skutkowałoby oddaleniem z uwagi na treść art. 190 ust. 7 Pzp.
W dniu 17 grudnia 2019r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 18 grudnia 2019r. Zamawiający przekazał w ramach wglądu niepodpisany protokół
z postępowania wraz z korespondencją z której w sposób jednoznaczny wynika, iż
Zamawiający nie dokonał ponownej weryfikacji oferty Voessing w zakresie zarzutów zawartych
w odwołaniu KIO 2369/19 - pomimo iż wskazał w piśmie z 2.12.2019r., że takich czynności
dokona.
W świetle przedmiotowego stanu faktycznego złożenie odwołania stało się konieczne.
Odwołujący wskazuje, że przysługuje mu prawo do podnoszenia zarzutów objętych wcześniej
odwołaniem KIO 2369/19 - gdyż zarzuty nie były rozpatrywane, a cofnięcie odwołania wynikało
jedynie z działań Zamawiającego (unieważnienie czynności) i jego podstawą było odpadnięcie
substratu zaskarżenia.
W zakresie zarzutu na
ruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp Odwołujący podniósł, że
w zakresie usług realizowanych przez Multiconsult (poz. 4 i 5 wykazu) nie załączono
dokumentu referencji
potwierdzającego należyte wykonanie usługi, a jedynie protokół odbioru
Etap 2.3 „Opracowanie projektów budowlanych wraz z kompletem uzgodnień" z dnia
03.07.2018 r., potwierdzający przyjęcie opracowania bez uwag przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski w Sosnowcu. Dokument ten,
zdaniem Odwołującego w żaden sposób nie potwierdza, że przedmiotowa usługa została
wykonana w
sposób należyty - czego wymagał w SIWZ Zamawiający. Załączony protokół
potwierdza jedynie, że w dniu 03.07.2019 r. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski w
Sosnowcu przyjęło Etap 2.3 przedmiotowej usługi bez uwag. Na podstawie przedmiotowego
protokołu nie można jednak stwierdzić, czy etap 2.3, którego odbiór potwierdza CRI w
Sosnowcu, został zrealizowany przez firmę Multiconsult Polska Sp. z o.o. w sposób należyty.
Jest to bowiem szablonowy dokument potwierdzający czynność Zamawiającego, bez podania
szczegółowych informacji na temat przebiegu realizacji usługi, takich jak np. opóźnienia w
realizacji zadania, kary umowne.
Odwołujący podniósł, że z informacji jakie posiada wynika,
że na Multiconsult została nałożona kara umowna w wysokości 14 609,96zł, a kwota ta została
potrącona wykonawcy z faktury za wykonanie etapu 2.3. Nałożenie kar umownych świadczy
o nienależytym wykonaniu umowy. Taką wykładnię stosuje również sam Zamawiający -
w każdym przypadku naliczenia kar umownych PKPPLK SA uznaje, że doszło do
nienależytego wykonania umowy i w związku z tym odmawia wystawienia poświadczenia
należytego wykonania usługi. Jako dowód na stosowanie takiej wykładni przez PKP PLK SA
Odwołujący przedstawił pismo z dnia 26.08.2019 r., kierowane do firmy TPF Sp. z o.o.,
w którym PKPPLK SA odmawia wystawienia dokumentu referencji właśnie w związku z
naliczeniem kar umownych, wynikających z nienależytego wykonania umowy.
Zdaniem Odwołującego działanie takie niewątpliwie stanowiło działanie w celu wprowadzenia
Zamawiającego w błąd w zakresie informacji potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Firma Multiconsult Polska Sp. z o.o. (podmiot udostępniający) oraz firma
Voessing doskonale zdawały sobie sprawę, że przedmiotowa usługa została wykonana
w sposób nienależyty. a co za tym idzie uzyskanie referencji jest niemożliwe. Mimo to w pełni
świadomie złożyła wykaz usług wraz z dokumentem rzekomo potwierdzającym należyte
wykonanie usługi wprowadzając tym samym Zamawiającego w błąd w zakresie informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W zakresie
zarzutu dotyczącego wykazu osób - dodatkowe wsparcie zespołu projektowego.
Dokonując ponownej oceny ofert, w wyniku unieważnienia w dniu 2 grudnia 2019r. czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej (po odwołaniu wniesionym przez Systra Sygn. akt Kio
2394/19
) Zamawiający nie przydzielił punktacji wykonawcy Voessing w ramach projektanta
kolejowych obiektów budowlanych dotyczących p. J. Sz., wskazując odpowiednią adnotację w
dokonanej ocenie ofert
. Zdaniem Odwołującego, ziściły się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17
Pzp,
które
winny
skutkować
wykluczeniem
wykonawcy
z
udziału
w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w przypadku nieprawdziwych informacji zaniechanie
wykluczenia jest możliwe tylko wtedy, gdy dany wykonawca w trybie art. 24 ust. 8 Pzp złoży
samooczyszczenie. Samooczyszczenie złożyć można skutecznie jedynie w przypadku, gdy
dany wykonawca składa je z własnej inicjatywy – jeszcze przed otrzymaniem wezwania do
wyjaśnień czy też podniesienia zarzutu. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego Voessing nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, przy czym nie można wobec niego
zastosować art. 26 ust.3 Pzp, gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu, a jego oferta
odrzuceniu. Z ostrożności, gdyby Izba uznała, że Voesing nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp -
Odwołujący wskazał, że wobec niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien on zostać wezwaniu do uzupełnienia
wykazu usług.
W zakresie naruszenia art. 96 ust. 1 i 3 Pzp polegającego na zaniechaniu wypełnienia pkt 27
protokołu postępowania przez podanie kompletnej listy załączników, Odwołujący wskazał, że
przekazany mu protokół w pkt 27, gdzie wskazano tylko na 1 załącznik „Wniosek o powołanie
Komisji Przetargowej nr IRZUb…”, nie podaje nr wniosku i nie odnosi się do konkretnego
dokumentu. Zdaniem Odwołującego, działanie takie jest celowe i ma utrudnić wykonawcom
korzystanie ze środków ochrony prawnej. Gdyby lista załączników była wypełniona
prawidłowo, wykonawca miałby wiedzę odnośnie zakresu korespondencji z wykonawcami
oraz innych czynności Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 13 stycznia 2019r. wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że
zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów celem potwierdzenia
należytego wykonania dostaw lub usług wykonawca może składać referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane.
Stanowisko Odwołującego jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa oraz
ugruntowaną w tym zakresie linią orzeczniczą KIO, gdzie wskazuje się, że to nie nazwa
dokumentu ale jej treść determinuje ocenę czy potwierdza on wykonanie zamówienia w
s
posób należyty. Dołączony do wykazu usług protokół odbioru zawierał wszystkie informacje
niezbędne dla oceny czy Voessing spełnia warunki udziału w postępowaniu, zawierał nazwę
wykonawcy, projektu, okres realizacji, a także stwierdzenie, że zamawiający „przyjmuje
opracowanie bez uwag”. Informacja, że przekazana dokumentacja została odebrana bez
zastrzeżeń potwierdza fakt należytego wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał także
na dodatkowe dokumenty, które potwierdzają, że dokonana ocena oferty Voessing była
prawidłowa. Przedstawił: referencję wydaną na prośbę Multiconsult z dnia 8.11 2019r., w której
potwierdzono, że wykonawca wykonał „zgodnie z umową” zakres prac wyszczególniony w
dokumencie
, protokół z dnia 3.07 oceny ZOPI – pozytywnie oceniający przekazaną przez
wykonawcę dokumentację, zawierający stwierdzenie „opracowanie może być przedmiotem
formalnego odbioru przez Zamawiającego”, protokół odbioru dokumentacji z dnia 3.07 2018r.
dołączony do wykazu usług przez Voessing. Odnośnie kwestii naliczenia kary umownej,
Zamawiający podał, że kara nie została naliczona za niedotrzymanie terminu przekazania
dokumentacji, ale za nieznaczne uchybienie terminowi przekazania drugiej wersji
dokumentacji uzupełnionej zgodnie z prośbą Zamawiającego. Kara dotyczyła kwestii
nieistotnej z punktu widzenia należytego wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał, że w
przypadku Odwołującego odmówił wydania referencji, gdyż naliczenie kary umownej
Odwołującemu dotyczyło istotnych i znaczących uchybień w realizacji zamówienia. Przedłożył
pismo Zamawiającego informujące o podstawach naliczonych kar umownych oraz protokół
odbioru, w którym została wskazana taka informacja.
W zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia p. J. Sz. Zamawiający wniósł o jego
nierozpatrywanie, podnosząc, że był on przedmiotem odwołania Systra, którego uczestnikiem
był Odwołujący a odwołanie to zostało wycofane. Stwierdził, że przy ponownej ocenie ofert
nie przyznał dodatkowej punktacji za doświadczenie p. J. Sz. z uwagi na to, że w zakresie
realizacji na linii 353
– zakres prac nie spełnia definicji „budowy, przebudowy” wg prawa
budowlanego, a w zakresie prac na liniach kolejowych 408 i 409 Szczecin Główny nie został
spełniony warunek „dwutorowości”, LK 408 na odc w km 3,775 – 4,798 jest jednotorowa.
Zdani
em Zamawiającego nie ma jednak podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
W zakresie naruszenia art. 96 ust. 1 i 3 Pzp Zamawiający wskazał, że przekazał wykonawcy
uzupełniony protokół z postępowania, zatem zarzut utracił na aktualności.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca Voessing wniósł o oddalenie
odwołania, popierając stanowisko Zamawiającego i składając do akt sprawy pisemne
stanowisko w sprawie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
O
dwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 Pzp.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego i Przystępującego Voessing o odrzucenie części
zarzutów odwołania dotyczących naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp odnoszących się do
doświadczenia pana J. Sz. W tym zakresie Izba ustaliła, że zarzuty dotyczące doświadczenia
p. J. Sz.
były już przedmiotem odwołania złożonego przez wykonawcę Systra S.A. Oddział w
Polsce (Sygn. akt KIO 2394/19), a Odwołujący zgłosił wówczas przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Odwołanie Systra S.A. na skutek unieważnienia w
dniu 2 grudnia 2019r. przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
15 listopada 2019r. zostało wycofane, na skutek czego postanowieniem z dnia 6 grudnia
2019r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze.
Z uwagi na unieważnienie czynności Zamawiającego, Odwołujący nie mając substratu
zaskarżenia, zrezygnował z podtrzymywania odwołania. Ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej z dnia 17 grudnia 2019r. jest czynnością nową w postępowaniu, która
podlega zaskarżeniu.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, Izba ustaliła, że wykonawca Voessing Polska Sp. z o.o.
celem potwierdzenia sp
ełniania warunku udziału w postępowaniu złożył wykaz usług
zawierający w poz. 4 i 5 usługi zrealizowane przez spółkę Multiconsult Polska Sp. z o.o. Na
dowód należytego wykonania usług „Etapu 2.3 Opracowanie projektów budowlanych wraz z
kompletem uzgodnień” przedstawiony został protokół odbioru z dnia 3 lipca 2018r , w którym
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - potwierdził sprawdzenie opracowania i
stwierdził, że zgodnie z § 7 ust. 8 umowy przyjmuje opracowanie bez uwag.
Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia z dnia 27 lipca 2016r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający do wykonawcy w postępowaniu o udzieleniu
zamówienia (Dz.U.2016, poz. 1126 ze zm.) dokumentami składanymi celem potwierdzenia, że
dostawy i usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane.
Katalog dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie prac ma charakter otwarty a
ustawodawca nie postaw
ił jakichkolwiek wymagań co konkretnych sformułowań, jakie mają
być zawarte w ich treści. Istotne jest to, aby składane dokumenty potwierdzały, że dostawy,
usługi zostały wykonane należycie, w sposób zgodny z umową, prawidłowy, bez uwag itp.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że załączony protokół z dnia 3 lipca 2018r. nie
potwierdza należytego wykonania prac. Złożony przez wykonawcę protokół odbioru zawierał
oprócz elementów identyfikujących projekt, nazwy wykonawcy i okresu realizacji także
sformułowanie o przyjęciu prac opracowania bez uwag. Oznacza to, zdaniem Izby, że prace
zostały odebrane i wykonane należycie tj. zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Okoliczność dotycząca naliczenia kary umownej za nieterminowe przekazanie opracowania
Etapu 2.3,
której zarówno Zamawiający jaki i Voessing nie zaprzeczyli, nie wyklucza
należytego wykonania prac. Samo naliczenie kar umownych nie przesądza o nienależytym
wykonaniu prac
a ocena ta musi być dokonywana w konkretnych okolicznościach stanu
faktycznego. Oceniając należyte wykonanie prac w sytuacji naliczenia kar umownych, trzeba
wziąć pod uwagę okoliczności oraz wagę naruszonych obowiązków umownych. Jak wynika
z wyjaśnień Zamawiającego kara umowna została naliczona wykonawcy Multiconsult
w
wysokości 1% wartości umowy i wyniosła ok. 14 tys. zł., co oznacza, że jest to znikoma
wartość w stosunku do wartości umowy. Dodatkowo uchybienie wykonawcy polegające na
nieterminowym przekazaniu opracowania po po
prawkach Zamawiającego nie miało wpływu
na należyte wykonanie opracowania.
Okoliczność należytego wykonania prac potwierdzają dodatkowo referencje wystawione przez
Zamawiającego dnia 8.11.2019r oraz 13.11.2019r., w których potwierdzono, że wykonawca
zreali
zował zadanie zgodnie umową, w terminach wskazanych w treści referencji. Wskazać
trzeba, że wystawcą tych referencji jest sam Zamawiający, a zatem - niezależnie do tego, że
już sam protokół odbioru z dnia 3.07.2018r. stanowił potwierdzenie należytego wykonania prac
-
nie było jakichkolwiek podstaw, aby wzywać wykonawcę do ich uzupełnienia w trybie art. 26
ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 6 Pzp
wykonawca nie jest obowiązany do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy
lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności
rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.
Nie można zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, iż z treści przedstawionych
referencji
nie wynika należyte wykonanie prac. Mimo, iż nie zawarto sformułowania o treści
„prace wykonane należycie”, to jednak potwierdzają one zrealizowanie zadań zgodnie
z umową, co jest wystarczającym dowodem na potwierdzenie należytego wykonania prac.
Okoliczność, na którą powoływał się Odwołujący, iż w podobnej jak Multiconsult sytuacji, gdzie
po realizacji zamówienia wystawiony został wykonawcy protokół odbioru, ale z uwagi na
naliczenie kar umowny
ch Zamawiający odmówił Odwołującemu wystawienia referencji,
pozostaje bez wpływu na ocenę tego stanu faktycznego dotyczącego realizacji umowy przez
Multiconsult
i przedłożonych przez niego dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
prac.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że nie zachodzi przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 Pzp
obligująca Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Voessing na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji w zakresie
doświadczenia p. J. Sz., Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający określił w postępowaniu dwa kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej: Całkowita
cena brutto -
z wagą 70% i Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego
-
z wagą 30%. Zamawiający postanowił, że „w ramach kryterium przyzna punkty za wykazanie
się przez Wykonawcę dodatkową osobą (spoza zespołu branżowego) wspierającą kluczowy
personel zespołu projektowego. Każda z badanych ofert może otrzymać maksymalnie 30 pkt.
w tym kry
terium. Zamawiający w ramach kryterium przyzna punkty za wykazanie się przez
Wykonawcę dodatkową osobą (spoza zespołu branżowego przedstawionego przez
Zamawiającego w OPZ pkt. 6.2.3 tabela nr 2) wspierającą kluczowy personel zespołu
projektowego. Jeżeli Wykonawca wykaże się posiadaniem dodatkowych osób - projektantów
w Zespołach branżowych takich jak: „Urządzenia sterowania ruchem kolejowym”, „Kolejowe
obiekty budowlane” oraz „Mostowy” (po jednym projektancie dla każdej z branż) posiadających
uprawnienia i
doświadczenie zgodne z wymaganiami opisanymi poniżej w pkt. 1, 2, i 3, to za
każdego takiego projektanta, który wykaże się zrealizowaniem w ciągu ostatnich pięciu [5] lat
dokumentacji projektowej, zgodnej z wymaganiami podanymi poniżej w pkt. 1, 2, 3, otrzyma 2
punkty za każdą dokumentację projektową wykonaną przez tego projektanta. Za każdego
projektanta można otrzymać maksymalnie 10 punktów (jeśli projektant wykaże się
opracowaniem 5-
ciu dokumentacji projektowych spełniających kryteria). Zamawiający
zwery
fikuje pierwszych pięć dokumentacji wykazanych dla danego projektanta i spełniających
kryteria, pozostałe nie będą podlegały weryfikacji i punktacji. Każda z ofert w ramach kryterium
może uzyskać od 0 do 30 punktów.”
Wykonawca wykazał doświadczenie p. J. Sz. w poz. 4 i 5 wykazu usług:
-
prac na linii 353 na odc. Jabłonowo Pomorskie - Iława - Olsztyn - Korsze -część A
- prace na liniach kolejowych 408 i 409
Szczecin Główny - granice państwa (Tantów).
Zamawiający, dokonując ponownej oceny ofert, nie przyznał wykonawcy Voessing
dodatkowych punktów za wyżej wskazane realizacje, podając, że w przypadku 1 pracy -
zakres prac nie spełnia definicji budowy lub przebudowy wg prawa budowlanego, zaś w
zakresie pracy 2 -
linia LK 408 na odc. w km 3,775÷ 4,789 jest jednotorowa oraz LK 409 jest
jednotorowa, a więc nie został spełniony warunek w zakresie dwutorowości
przebudowywanego odcinka linii.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów. Art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przewiduje wykluczenie wykonawcy, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jak wynika z przebiegu rozprawy i stanowiska Przystępującego Voessing zawartego w piśmie
procesowym, w którym podejmuje on polemikę z prawidłowością oceny doświadczenia p. J.
Sz.,
brak przyznania punktacji był wynikiem odmiennego rozumienia pojęć określonych w
kryterium oceny ofert
oraz wykazanego doświadczenia projektanta. Z treści pisma i stanowiska
Przystępującego wynika, że zarówno składając ofertę jak i teraz jest on przekonany co do
tego, że doświadczenie p. J. Sz. odpowiada wymaganiom określonym w kryterium. W
przekonaniu Przystępującego prace na linii 353 spełniają wymagania zawarte w definicji
przebudowa w rozumieniu art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego, ponieważ w wyniku ich
wykonania doszło do zmiany wielu parametrów technicznych i użytkowych obiektu
budowalnego polegających m.in. na zwiększeniu prędkości pociągu. W zakresie
prac na linii 408 i 409, Przystępujący wskazywał, że Zamawiający w sposób nie dość wnikliwy
zweryfikował na jakich odcinkach były prowadzone prace oraz pominął kwestię długości
przebudowywanej nawierzchni dla poszczególnych torów. Abstrahując od kwestii zasadności
nieprzyznania punktacji wykonawcy Voessing za doświadczenie p. J. Sz., która nie była objęta
przedmiotem tego odwołania, należy zwrócić uwagę, że skoro kwestie te są między stronami
sporne to nie można uznać, że wykonawca wykazując doświadczenie p. J. Sz. działał w
sposób lekkomyślny czy niedbały celem wprowadzenia Zamawiającego w błąd i uzyskania
dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Podkreślić też należy, że Odwołujący, na którym
spoczywa ciężar dowodu, nie wykazał, że wykonawca Voessing dopuścił się wprowadzenia
Zamawiającego w błąd na skutek celowego działania, niedbalstwa czy lekkomyślności. Sam
brak przyznania punktacji za doświadczenie p J. Sz. nie oznacza, że działaniu wykonawcy
można przypisać wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Ponadto,
w sytuacji gdy to sam Zamawiający jest odbiorcą dokumentacji projektowej – tak jak
to ma miejsce w przypadku doświadczenia p. J. Sz. - nie możemy mieć do czynienia z
informacjami, mogącymi wprowadzić Zamawiającego w błąd. Zamawiający miał i ma pełną
wiedzę na temat zakresu opracowań tych projektów.
Niezasadnym jest zarzut dotyczący naruszenia art. 96 ust. 1 i 3 Pzp Art. 96 ust. 1 Pzp określa
zakres niezbędnych informacji, jakie mają być zawarte w protokole postępowania
o zamówienie publiczne. Wszystkie wymienione w tym przepisie informacje zawarto w
protokole postepowania,
sporządzonym przez Zamawiającego. Z kolei art. 96 ust. 3 Pzp
dotyczy sposobu realizacji zasady jawności w odniesieniu do protokołu i jego załączników.
Odwołujący nie wykazał, aby zasada jawności postępowania została w jakikolwiek sposób
w tym postępowaniu o zamówienie publiczne naruszona. Odwołujący wskazywał jedynie, że
w protokole zawarto stwierdzenie „inna korespondencja z wykonawcami”, nie wymieniając o
jaką korespondencję chodzi. Zamawiający wyjaśnił jednak, że udostępnił w dniu 10 stycznia
br.
uzupełniony protokół z postępowania o udzielenie zamówienia i przekazał wszystkie
dokumenty
składane przez innych wykonawców, zgodnie z jego wnioskiem Odwołującego.
Odwołujący tej okoliczności nie zaprzeczył.
Podkreślić należy, że Odwołujący nie wykazał, aby wskazywane przez niego naruszenie art.
96 ust. 1 i ust. 3 mogło mieć jakikolwiek wpływ na wynik prowadzonego postępowania lub
choćby utrudniło mu skorzystanie z przysługujących mu środków ochrony prawnej.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący
……………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2642/19 z dnia 2020-01-24
- Sygn. akt KIO 2469/19, KIO 2473/19 z dnia 2020-01-20
- Sygn. akt KIO 2618/19 z dnia 2020-01-17
- Sygn. akt KIO 2603/19 z dnia 2020-01-14
- Sygn. akt KIO 2615/19 z dnia 2020-01-13
