rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-05-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-05-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 451/20
KIO 451/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja
2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez
wykonawcę Grupa GeoFusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze, gmina Krzeszowice w
postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni
2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez
wykonawcę Grupa GeoFusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze, gmina Krzeszowice w
postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Dyrektorowi Urzędu
Morskiego w Gdyni
unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy Grupa GeoFusion sp.
z o.o. z siedzibą w Nowej Górze i odrzucenia jego oferty, nakazuje temu Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Geo lngenieurservice
Polska Sp. z o.o.
oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny
ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grupa
GeoFusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze, gmina Krzeszowice tytułem wpisu od
odwołania,
2.2
zasądza od Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz wykonawcy Grupa
GeoFusion sp. z o.o. z siedzi
bą w Nowej Górze, gmina Krzeszowice kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 200
4 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:……………………
Sygn. akt: KIO 451/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni wszczął postepowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługę polegającą na wykonaniu badań
ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Pogłębienie toru
podejściowego akwenów wewnętrznych Portu Gdynia. Etap II - Pogłębienie toru
podejściowego”.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 18 listopada 2019r pod numerem 623097 - N - 2019.
W dniu 26 lutego 2020r. Odwołujący: Grupa GeoFusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej
Górze, gmina Krzeszowice powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty
konso
rcjum firm Przedsiębiorstwa Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. oraz Geo
lngenieurservice Polska Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu go z przedmiotowego przetargu oraz
odrzuceniu jego oferty.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający oparł się o przepis art.24 ust.1 pkt 16
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.
1843), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP i wskazał, że wykonawca wykazując usługę pod
nazwą „Rozpoznanie ferromagnetyczne na obszarze ponad 15 tys. ha wraz z raportem” na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykazał się co najmniej rażącym
niedbalstwem, o ile nie działaniem zamierzonym.
Zamawiający stwierdził, że w dniu 20.01.2020r., otrzymał wyjaśnienia firmy MEWO
S.A. (znak pism
a 16012/PO/9/1/2020), z których jednoznacznie wynikało, że nie były to
pomiary ferromagnetyczne mające na celu identyfikację niebezpiecznych obiektów
pochodzenia wojskowego
– profile pomiarowe prowadzone były co 50m.
Dodatkowo, Zamawiający motywował, że pozostałe usługi wymienione w poz. 2 i 3
wykazu usług, realizowane na terenie Portu Wewnętrznego Gdańsk, Toru wodnego na
Zalewie Wiślanym, Toru wodnego na rzece Elbląg, Portu Osłonowego oraz obszaru
sztucznej wyspy nie spełniają wymogu realizowania usługi na akwenie o głębokościach
średnich nie mniejszych niż 15m.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 2
marca 2020r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej załączając między
innymi: umowę o dzieło z dnia 22 lutego 2017r. wraz z załącznikami, SIWZ zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
Wykonanie badań ferromagnetycznych
wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew
Wiślany z Zatoką Gdańską”, wyjaśnienia do treści SIWZ z dnia 24 kwietnia 2018r. w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji
przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”.
Jednocześnie wnosił o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów i
zeznań:
-
Powyższej umowy na okoliczność, że brak jest podstaw do wykluczenia
skarżącego z przetargu i odrzucenia jego oferty, a w szczególności, na okoliczność, że
usługa referencyjna wskazana w punkcie 1 wykazu usług stanowiącego załącznik do oferty
skarżącego spełnia wymogi przedmiotowego przetargu oraz na okoliczność braku
wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełnienia kryteriów przetargowych w wyniku
„rażącego niedbalstwa”,
-
SIWZ zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji
przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską” oraz
pow
yższych wyjaśnień do nich na okoliczność, że zamawiający dopuszcza przy
wykonywaniu badań ferromagnetycznych przy wydobywaniu niewybuchów profile o
szerokości 50 metrów w zakresie oceny prac referencyjnych,
-
Wyjaśnień wykonawcy na okoliczność braku podstaw do wykluczenia
skarżącego z przetargu i odrzucenia jego oferty, a w szczególności, na okoliczność, że
usługa referencyjna wskazana w punkcie 1 wykazu usług stanowiącego załącznik do oferty
skarżącego spełnia wymogi przedmiotowego przetargu oraz na okoliczność braku
wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełnienia kryteriów przetargowych w wyniku
"rażącego niedbalstwa”,
-
Zeznań P. G., na okoliczność zakresu wykonania usługi referencyjnej
„Rozpoznanie ferromagnetyczne na obszarze ponad 15 tys. ha wraz z raportem”, a w
szczególności, że usługa ta dotyczyła także identyfikacji niebezpiecznych obiektów
pochodzenia wojskowego, a tym samym spełnia wymogi przetargu,
-
Zeznań L. G. w celu wyjaśnienia okoliczności podpisania pisma z dnia 20
stycznia 2020r„ znak 16012/PO/9/2020.
Ponadto, wnosił o:
-
zobowiązanie zamawiającego do ujawnienia treści pisma z dnia 20 stycznia
2020r., znak 16012/PO/9/2020, na które powołuje się w oświadczeniu o wykluczeniu
skarżącego z przetargu - a po uzyskaniu tego pisma Odwołujący zastrzegł możliwość
zgłoszenia dodatkowych wniosków dowodowych - w zależności od jego treści i formy,
-
na podstawie art. 189 ust. 6 PZP o wyłączenie jawności z rozprawy z uwagi
na ujawnienie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 26 ust. 3 PZP poprzez niewezwanie wykonawcy do wyjaśnienia
wątpliwości powziętych przez zamawiającego w związku z usługą referencyjną wskazaną w
punkcie 1 formularza,
2)
art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP poprzez wykluczenie go z
przetargu i odrzucenie jego oferty poprzez uznanie, że w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Nadto, Odwołujący zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum firm
Przedsiębiorstwa Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. oraz Geo lngenieurservice
Polska S
p. z o.o. oraz unieważnienia wykluczenia go z przetargu i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 26 ust. 3 PZP, w przypadku wątpliwości
co do oświadczeń wykonawcy, zamawiający miał obowiązek wezwania do ich uzupełnienia
lub wy
jaśnienia prawidłowości zgłoszonej usługi referencyjnej i wyznaczyć mu rozsądny
termin na złożenie wyjaśnień.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający miał obowiązek powiadomić
wykonawcę o treści pisma z dnia 20 stycznia 2020r., znak 16012/PO/9/2020, której nie
ujawnił do dnia wniesienia odwołania.
Skarżący stwierdził, że nie wie, kto podpisał pismo, jaką treść zawiera, w jakich
okolicznościach zostało podpisane itd., co stanowi dla niego oczywiste naruszenie przez
Zamawiającego zasady rzetelności i uczciwej konkurencji.
Według Odwołującego - sama treść pisma - zakładając, że zawiera ono stwierdzenie,
że usługa referencyjna nie obejmowała identyfikacji obiektów niebezpiecznych pochodzenia
wojskowego -
stoi w sprzeczności z rzeczywistością, co potwierdzą zeznania P. G. i L. G.
Tymczasem, zwrócił uwagę, że Zamawiający skontaktował się ze zlecającym usługę -
firmą MEWO SA i nie skonfrontował treści uzyskanego oświadczenia z wyjaśnieniami
skarżącego.
W związku z tym powołał się na przepis art. 26 ust. 3 PZP z kategorycznym
sformułowaniem „wzywa”, które oznacza – według Odwołującego, że zamawiający nie ma
dowolności w stosowaniu tego przepisu. Jeśli w określonym stanie faktycznym zostanie
spełniona jedna z przesłanek stosowania tego przepisu, zamawiający ma obowiązek
wezwać wykonawcę do uzupełnienia stosownych oświadczeń lub dokumentów. Ewentualne
wykluczenie wykonawcy
z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub w konsekwencji niezaproszenia do negocjacji lub złożenia oferty wstępnej
lub niewykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP bez
wcześniejszego wezwania do uzupełnienia odpowiednich dokumentów - byłoby
przedwczesne i niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, stanął na stanowisku, że działanie zamawiającego jest
sprzeczne z prawem i ma na celu wykluczenie skarżącego z przetargu z pominięciem
przepisów prawa i zasad rzetelnego kontraktowana.
Uzasadniając zarzut nr 2 wyraził przekonanie, że przyjęcie słuszności zarzutu nr 1
eliminuje potrzebę rozpatrywania zarzutu nr 2, gdyż wykazanie naruszenia art. 26 ust. 3
stanowi wystarczającą przesłankę do uchylenia czynności zamawiającego.
Z ostrożności skarżący podniósł, że stanowisko zamawiającego, jakoby
przedstawiona u
sługa referencyjna nie spełniała wymogów SIWZ, jest błędne.
Argumentował, że punktem wyjścia dla oceny działania zamawiającego jest wymóg
SIWZ w zakresie robót referencyjnych, gdzie zgodnie z punktem V ust. 1, punkt 2.3. SIWZ, o
udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy spełniający warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli wykażą, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali dwie usługi badań ferromagnetycznych
podwodnych wykonywanych w celu identyfikacji niebezpiecznych obiektów pochodzenia
wojskowego zakończonych sporządzeniem raportów - na obszarze co najmniej 50ha każda,
przy czym jedną z prac powinno stanowić badanie na akwenie o głębokościach średnich nie
mniejszych niż 15 m.
Zdaniem Odwołującego - usługa wskazana w punkcie 2 te wymogi spełnia, a
przeciwne twierdzenia zamawiającego nie znajdują oparcia w rzeczywistości, a opierają się
na zdawkowej i wyrwanej z kontekstu informacji uzyskanej od MEWO S.A.
, zlecającego
usługę referencyjną.
Przede wszystkim nieprawdziwe jest dla Odwołującego twierdzenie, że usługa
referencyjna nie odnosiła się do identyfikacji niebezpiecznych obiektów pochodzenia
wojskowego.
Według Odwołującego - o celu i zakresie badań ferromagnetycznych przesądza
umowa zawarta pomiędzy skarżącym, a MEWO S.A., gdzie zgodnie z jej treścią (por. § 1
ust. 1), badania ferromagnetyczne miały na celu badanie lokalizacji pod budowę elektrowni
jądrowej.
Ponadto, zauważył, że badania te miały być zbieżne między innymi z
Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.8.2012r. w sprawie szczegółowego zakresu
przeprowadzania oceny terenu przeznaczonego pod lokalizację obiektu jądrowego,
przypadków wykluczających możliwość uznania terenu za spełniający wymogi lokalizacji
obiektu jądrowego oraz w sprawie wymagań dotyczących raportu lokalizacyjnego dla obiektu
jądrowego (Dz.U. z 2012r., poz. 1025). (por. punkt 2. Ust. 1 lit c załącznika A do umowy).
Ws
kazał przy tym, że zgodnie zaś z treścią rozporządzenia, zakres badań obejmuje
między innymi:
-
odległość obiektu jądrowego od czynnych i planowanych obiektów
wojskowych, w szczególności lotnisk, poligonów, magazynów amunicji, z oceną
potencjalnego zagrożenia obiektu jądrowego z ich strony - § 2 punkt 5 lit. b ww.
rozporządzenia,
-
potencjalne zagrożenie obiektu jądrowego przez emisję, pożar lub eksplozję
w wyniku działalności człowieka - §2 punkt 5 lit. d ww. rozporządzenia,
-
inne zdarzenia mogące mieć wpływ na bezpieczeństwo jądrowe obiektu jądrowego -
§2 punkt 5 lit. h ww. rozporządzenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, jest oczywiste dla Odwołującego, że zlecone badania
obejmują także identyfikację niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego.
Zdaniem Odwo
łującego - był to właściwie główny cel tych badań: lokalizacja
wielkogabarytowych obiektów ferromagnetycznych, w tym pochodzenia wojskowego, co
wynika z umowy
z dnia 22 lutego 2017r. i zeznań świadków.
W ocenie Odwołującego - nieuzasadniony jest także zarzut w zakresie profili
przeprowadzania badań, gdzie Zamawiający argumentował, że przeprowadzanie badań
ferromagnetycznych w profilach co 50 metrów nie spełnia wymogów roboty referencyjnej
oraz świadczy o tym, że przedmiotem prac nie były przedmioty pochodzenia wojskowego.
Wobec tego Odwołujący wskazał, że po pierwsze SIWZ nie nakazuje, aby usługa
referencyjna była przeprowadzona według profili gęstszych niż 50 metrów, a zatem wymóg,
aby usługa referencyjna posiadała ww. cechę, nie znajduje oparcia W SIWZ.
Po drugie, zaznaczył, że Zamawiający dopuścił dla innych przetargów o
analogicznym przedmiocie, tyle, że na innych akwenach, usługi rozpoznania
ferromagnetycznego w profilach co 50 metrów, kwalifikując je jako usługi referencyjne
spełniające wymogi dla prac identyfikacji niebezpiecznych obiektów pochodzenia
wojskowego.
W tym zakresie wskazał na punkt V ust. 1 punkt 2.3. SIWZ dla zadania Wykonanie
badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Budowa
drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, który określa wymogi w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej w sposób identyczny dla zadania objętego niniejszym
przetargiem.
Powołał się na okoliczność, że w odpowiedzi na pytanie do SIWZ, gdzie zaznaczona
była wątpliwość w zakresie gęstości profilu, właśnie o szerokości 50 metrów, Zamawiający
wskazał, że gęstość 50 m nie ma znaczenia i liczy się sam fakt badań ferromagnetycznych
wykonywanych w celu identyfikacji niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego
(pyt
anie nr 13 i odpowiedź na nie, SIWZ zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb
realizacji przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”,
wyjaśnienia do treści ww. SIWZ z dnia 24 kwietnia 2018r., str. 1, pytanie nr 13.
Biorąc powyższe pod uwagę, według Odwołującego - nie można podzielić stanowiska
zamawiającego, że usługa referencyjna nie spełnia wymogów SIWZ, bowiem jak zostało
wykazane przy pomoc
y dokumentów, celem usługi była między innymi identyfikacja
niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego.
Podniósł, że ani metodologia badań ani gęstość profili nie została określona w SIWZ,
więc nie można czynić mu z tego tytułu zarzutu.
Co więcej, zwrócił uwagę, że metodologia prac polegająca na profilowaniu co 50
metrów została dopuszczona przez Zamawiającego w innym przetargu o identycznym
przedmiocie zamówienia, więc Odwołujący działający w dobrej wierze, po analizie SIWZ dla
przedmiotowego prze
targu, miał prawo oczekiwać, że jego usługa referencyjna spełnia
wymogi obecnego przetargu. Takie rozumowanie wynika właśnie ze starannego działania,
uważnej analizy wymogów Zamawiającego nie tylko w tym przetargu, ale i w innych
postępowaniach oraz świadomości, czego dotyczyła praca referencyjna.
W tej sytuacji stawianie mu zarzutu, że wykazał się rażącym niedbalstwem lub
celowo wprowadził zamawiającego co do zakresu usługi referencyjnej - w świetle
zgromadzonych dowodów - jest nieprawdziwe.
Na potwierd
zenie spełnienia wymogów SIWZ Odwołujący przedłożył umowę i
wnioskował o przesłuchanie świadków reprezentujących podmiot zlecający referencyjną oraz
zaoferował własne zeznania.
Zauważył, że w kontrapunkcie Zamawiający wskazał na nieujawnione jak do tej pory
pismo zlecającego wykonanie usługi referencyjnej, które nie wiadomo, kto, kiedy, w jakich
okolicznościach podpisał.
Zarzucił, że Zamawiający nie skonfrontował także treści tego pisma z wykonawcą, o
czym było już przy uzasadnieniu zarzutu nr 1.
Zdanie
m Odwołującego - jeżeli więc można przypisać komuś niestaranność i złą wolę
w tym postępowaniu, to Zamawiającemu, który arbitralnie wykluczył wykonawcę z przetargu.
Nadto, Odwołujący uzasadniając wniosek o wyłączenie jawności rozprawy powołał
się na przepis art. 189 ust. 6 PZP, zgodnie z którym, Izba na wniosek strony lub z urzędu
wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania
może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych
przepisów.
Podniósł, że ujawniona w niniejszym odwołaniu umowa pomiędzy MEWO SA z dnia
22 lutego 2017r., a skarżącym jest objęta poufnością - o czym treść § 13 tej umowy oraz
załącznik F do tej umowy - dodatkowe zobowiązanie do zachowania poufności - umowa o
zacho
waniu poufności, a zatem wyżej wskazana umowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W dniu 26 maja udzielił odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Krajo
wa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, odwołania, oferty Odwołującego,
zawiadomienia o wyborze najkorzystnie
jszej oferty i wykluczeniu Odwołującego z skutkiem
odrzucenia jego oferty z dnia 26 lutego 2020 r.,
prośby Zamawiającego o wyjaśnienie z dnia
10 stycznia 2020r. skierowanego do MEWO S.A.
i wyjaśnień tego podmiotu z dnia 20
stycznia 2020r.,
umowy o dzieło z dnia 22 lutego 2017r. wraz z załącznikami, odpowiedzi na
odwołanie z dnia 26 maja 2020 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i
uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.26 ust.3 i art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Odwołującego ze skutkiem odrzucenia
jego oferty
z powodu wprowadzenia przez Odwołującego w błąd Zamawiającego w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria lub z przyczyn zatajenia tych informacji lub
bez możliwości
przedstawienia
wymaganych dokumentów.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie V.1.2.3. lit a SIWZ -
Warunki udziału w postępowaniu postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy – zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni
warunek, jeżeli: a) wykaże, że wykonał w okresie 3 (trzech) lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie 2 (dwie)
usługi badań ferromagnetycznych podwodnych wykonywanych w celu identyfikacji
niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego, zakończonych sporządzeniem
raportów – na obszarze co najmniej 50 ha każda, przy czym jedną z prac powinno stanowić
badanie na akwenie o głębokościach średnich nie mniejszych niż 15 m.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że pkt VI SIWZ określił Wykaz oświadczeń lub
dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia.
Ustalono również, że w pkt VI.5 lit. b SIWZ Zamawiający ustanowił zasadę, że przed
udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia
następujących oświadczeń lub dokumentów dotyczących spełnienia warunków udziału w
postępowaniu: wykaz usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, dat wykonania, miejsca wykonania i
podmiotów na rzecz których usługi te zostały wykonane z załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane należycie i prawidłowo ukończone, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi te były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne
dokumenty zgodnie ze wzorem stan
owiącym załączniki nr 6 do SIWZ.
W wykonaniu powyższych postanowień SIWZ Odwołujący złożył Wykaz obejmujący
t
rzy wykonane usługi wraz z trzema referencjami i protokołem odbioru końcowego.
Mając wątpliwości, co do wykonania zadania nr 1 – rozpoznanie ferromagnetyczne
na obszarze 15 tys. ha wraz z raportem z powyższego wykazu w zakresie rzeczowym –
podwodne badania ferromagnetyczne wykonane w celu identyfikacji niebezpiecznych
obiektów pochodzenia wojskowego, Zamawiający, bez podania podstawy prawnej, wystąpił
pismem z dnia 10 stycznia 2020 r. do MEWO S.A.
– podmiotu na rzecz, którego była
wykonywana usługa o informacje:
1)
na jakie po
trzeby wykonywane były pomiary objęte referencjami,
2)
na jakich obszarach (akwenach) prowadzone były pomiary objęte
referencjami,
3)
jak średnia głębokość akwenów, na których były prowadzone pomiary objęte
referencjami.
W odpowiedzi na powyższe zapytania Zamawiającego pismem z dnia 20 stycznia
2020r. osoba na stanowisku Project Menager MEWO S.A. udzieliła między innymi informacji,
że nie były prowadzone pomiary ferromagnetyczne mające na celu identyfikację
niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego.
W uzasadnieniu zaskarżonej czynności wykluczenia Odwołującego ze wskazaną
podstawą prawną art.24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający podał, że oparł się na
powyższych wyjaśnieniach, z których - w jego ocenie – wynika jednoznacznie, że nie były to
pomiary ferromagnetyczne mające na celu identyfikację niebezpiecznych obiektów
pochodzenia wojskowego
– profile pomiarowe były co 50m.
Rozpoznając, zarzuty odwołania, Izba doszła do przekonania, że zostały one
potwierdzone przez zebrany w sprawie materia
ł dowodowy.
Zdaniem Izby
– do zastosowania przepisu art.24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp
obligatoryjnym jest wykazanie wszystkich przesłanek wymienionych w tym przepisie, który
stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
W ocenie Izby
– wprawdzie informacja MEWO S.A. z dnia 20 stycznia 2020 r.
zawiera informacje jednoznaczne w swojej treści, jednak pozostające w kolizji z
oświadczeniem Odwołującego z dnia 30 grudnia 2019 r. z wykazu.
Powyższe skłoniło Izbę do wniosku, że okoliczności związane z ewentualnym
brakiem przeprowadzenia przez Odwołującego pomiarów ferromagnetycznych mających na
celu identyfikację niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego wymagały
konfrontacji z Odwołującym.
Wątpliwości Izby budzi również uprawnienie osoby wystawiającej i podpisującej
pismo z dnia 20 stycznia 2020 r. do złożenia podobnego oświadczenia wiedzy jako
wiążącego dla tej spółki, szczególnie w aspekcie złożonych przez Odwołującego wniosków
dowodowych o
przesłuchanie w charakterze świadków P. i L. G. na adres MEWO S.A. na
okoliczności przeciwne niż te wynikające z treści tego oświadczenia.
Powyższy stan rzeczy powinien doprowadzić Zamawiającego do wyjaśnienia
sprzeczności tych dwóch oświadczeń, szczególnie w aspekcie jego dociekliwości odnoszącej
się do ustalenia zakresu i sposobu wykonania przez Odwołującego zadeklarowanego
zamówienia.
W takiej sytu
acji Zamawiający miał obowiązek prawny skorzystania z przepisu art.26
ust. 3 ustawy Pzp
, który przewiduje, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Zamawiający jednak ominął powyższą procedurę wyjaśniającą i dokonał arbitralnego
uprzedniego
rozstrzygnięcia kwestii prawdziwości spornego oświadczenia Odwołującego z
wykazu, nie wykazując przy tym przesłanek z art.24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp.
Wymaga wskazania, że treść tego przepisu dotyczy bardzo poważnych deliktów
związanych ze składaniem Zamawiającemu nieprawdziwych informacji.
W przekonaniu Izby
– bez zapoznania się ze stanowiskiem Odwołującego
odnoszącego się do treści pisma z dnia 20 stycznia 2020r. Zamawiający nie mógł dokonać
oceny przesłanek opisanych w art.24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
W swoim rozstrzygnięciu z dnia 26 lutego 2020r. Zamawiający posłużył się między
innymi następującymi sformułowaniami: „W ocenie Zamawiającego nie sposób zakładać,
by… nie wiedział o tym, że nie były to pomiary ferromagnetyczne mające na celu
identyfikację niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego. Wykazując tą usługę na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowania, Wykonawca wykazał się co
najmniej rażącym niedbalstwem, o ile nie działaniem zamierzonym”.
Podobnie w odpowi
edzi na odwołanie, Zamawiający snuje jedynie przypuszczenia:
„wydaje się, iż jest to osoba absolutnie kompetentna do udzielania informacji o
realizowanych przez MEWO S.A
…”, nie mając jednak potwierdzonej wiedzy w oparciu o
jakie informacje I.
B. złożyła oświadczenie wiedzy.
Według Izby powyższa motywacja Zamawiającego wskazuje na to, że zatajenie
powyższych okoliczności jest jedynie jego założeniem, a nie stanowi pewności, która mogła
być zapewniona jedynie po przeprowadzeniu przez niego starannego postępowania
wyjaśniającego powyższe kolizyjne oświadczenia Odwołującego i I. B.
Poza tym z treści cyt. sformułowania wynika, że Zamawiający, zamiast wykazać
przesłanki z art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp dał Odwołującemu do wyboru odczytanie tego
czy ten wy
kazał się co najmniej rażącym niedbalstwem, czy też działał w zamiarze
umyślnym.
Jeżeli przyjąć, że Zamawiający nie udowodnił legalnych podstaw z art. 24 ust.1 pkt 16
ustawy Pzp, to
– w przekonaniu Izby – zastosowanie ma zasada in dubio pro reo (w razie
w
ątpliwości rozstrzygać na korzyść obwinionego).
Reasumując, Zamawiający będzie zobowiązany zastosować przepis art.26 ust.3
ustawy Pzp wyjaśniając wszechstronnie okoliczności wykonywania przez Odwołującego na
rzecz MEWO S.A. rozpoznania ferromagnetycznego na obszarze 15 tys. ha wraz z raportem
z powyższego wykazu w zakresie rzeczowym – podwodne badania ferromagnetyczne
wykonane w celu identyfikacji niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego.
Uznając powyższe zarzuty odwołania za zasadne, Izba postanowiła oddalić wnioski
dowodowe Odwołującego na zasadzie art.190 ust.6 ustawy Pzp, przyjmując, że fakty w
ramach zgłoszonych zarzutów odwołania zostały już stwierdzone innymi dowodami
powołanymi na wstępie z akt sprawy odwoławczej.
W tym stanie rzeczy, uznaj
ąc, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący:……………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Dyrektorowi Urzędu
Morskiego w Gdyni
unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy Grupa GeoFusion sp.
z o.o. z siedzibą w Nowej Górze i odrzucenia jego oferty, nakazuje temu Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Geo lngenieurservice
Polska Sp. z o.o.
oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny
ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grupa
GeoFusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze, gmina Krzeszowice tytułem wpisu od
odwołania,
2.2
zasądza od Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz wykonawcy Grupa
GeoFusion sp. z o.o. z siedzi
bą w Nowej Górze, gmina Krzeszowice kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 200
4 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:……………………
Sygn. akt: KIO 451/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni wszczął postepowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługę polegającą na wykonaniu badań
ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Pogłębienie toru
podejściowego akwenów wewnętrznych Portu Gdynia. Etap II - Pogłębienie toru
podejściowego”.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 18 listopada 2019r pod numerem 623097 - N - 2019.
W dniu 26 lutego 2020r. Odwołujący: Grupa GeoFusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej
Górze, gmina Krzeszowice powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty
konso
rcjum firm Przedsiębiorstwa Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. oraz Geo
lngenieurservice Polska Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu go z przedmiotowego przetargu oraz
odrzuceniu jego oferty.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający oparł się o przepis art.24 ust.1 pkt 16
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.
1843), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP i wskazał, że wykonawca wykazując usługę pod
nazwą „Rozpoznanie ferromagnetyczne na obszarze ponad 15 tys. ha wraz z raportem” na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykazał się co najmniej rażącym
niedbalstwem, o ile nie działaniem zamierzonym.
Zamawiający stwierdził, że w dniu 20.01.2020r., otrzymał wyjaśnienia firmy MEWO
S.A. (znak pism
a 16012/PO/9/1/2020), z których jednoznacznie wynikało, że nie były to
pomiary ferromagnetyczne mające na celu identyfikację niebezpiecznych obiektów
pochodzenia wojskowego
– profile pomiarowe prowadzone były co 50m.
Dodatkowo, Zamawiający motywował, że pozostałe usługi wymienione w poz. 2 i 3
wykazu usług, realizowane na terenie Portu Wewnętrznego Gdańsk, Toru wodnego na
Zalewie Wiślanym, Toru wodnego na rzece Elbląg, Portu Osłonowego oraz obszaru
sztucznej wyspy nie spełniają wymogu realizowania usługi na akwenie o głębokościach
średnich nie mniejszych niż 15m.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 2
marca 2020r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej załączając między
innymi: umowę o dzieło z dnia 22 lutego 2017r. wraz z załącznikami, SIWZ zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
Wykonanie badań ferromagnetycznych
wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew
Wiślany z Zatoką Gdańską”, wyjaśnienia do treści SIWZ z dnia 24 kwietnia 2018r. w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji
przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”.
Jednocześnie wnosił o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów i
zeznań:
-
Powyższej umowy na okoliczność, że brak jest podstaw do wykluczenia
skarżącego z przetargu i odrzucenia jego oferty, a w szczególności, na okoliczność, że
usługa referencyjna wskazana w punkcie 1 wykazu usług stanowiącego załącznik do oferty
skarżącego spełnia wymogi przedmiotowego przetargu oraz na okoliczność braku
wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełnienia kryteriów przetargowych w wyniku
„rażącego niedbalstwa”,
-
SIWZ zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji
przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską” oraz
pow
yższych wyjaśnień do nich na okoliczność, że zamawiający dopuszcza przy
wykonywaniu badań ferromagnetycznych przy wydobywaniu niewybuchów profile o
szerokości 50 metrów w zakresie oceny prac referencyjnych,
-
Wyjaśnień wykonawcy na okoliczność braku podstaw do wykluczenia
skarżącego z przetargu i odrzucenia jego oferty, a w szczególności, na okoliczność, że
usługa referencyjna wskazana w punkcie 1 wykazu usług stanowiącego załącznik do oferty
skarżącego spełnia wymogi przedmiotowego przetargu oraz na okoliczność braku
wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełnienia kryteriów przetargowych w wyniku
"rażącego niedbalstwa”,
-
Zeznań P. G., na okoliczność zakresu wykonania usługi referencyjnej
„Rozpoznanie ferromagnetyczne na obszarze ponad 15 tys. ha wraz z raportem”, a w
szczególności, że usługa ta dotyczyła także identyfikacji niebezpiecznych obiektów
pochodzenia wojskowego, a tym samym spełnia wymogi przetargu,
-
Zeznań L. G. w celu wyjaśnienia okoliczności podpisania pisma z dnia 20
stycznia 2020r„ znak 16012/PO/9/2020.
Ponadto, wnosił o:
-
zobowiązanie zamawiającego do ujawnienia treści pisma z dnia 20 stycznia
2020r., znak 16012/PO/9/2020, na które powołuje się w oświadczeniu o wykluczeniu
skarżącego z przetargu - a po uzyskaniu tego pisma Odwołujący zastrzegł możliwość
zgłoszenia dodatkowych wniosków dowodowych - w zależności od jego treści i formy,
-
na podstawie art. 189 ust. 6 PZP o wyłączenie jawności z rozprawy z uwagi
na ujawnienie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 26 ust. 3 PZP poprzez niewezwanie wykonawcy do wyjaśnienia
wątpliwości powziętych przez zamawiającego w związku z usługą referencyjną wskazaną w
punkcie 1 formularza,
2)
art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP poprzez wykluczenie go z
przetargu i odrzucenie jego oferty poprzez uznanie, że w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Nadto, Odwołujący zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum firm
Przedsiębiorstwa Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. oraz Geo lngenieurservice
Polska S
p. z o.o. oraz unieważnienia wykluczenia go z przetargu i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 26 ust. 3 PZP, w przypadku wątpliwości
co do oświadczeń wykonawcy, zamawiający miał obowiązek wezwania do ich uzupełnienia
lub wy
jaśnienia prawidłowości zgłoszonej usługi referencyjnej i wyznaczyć mu rozsądny
termin na złożenie wyjaśnień.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający miał obowiązek powiadomić
wykonawcę o treści pisma z dnia 20 stycznia 2020r., znak 16012/PO/9/2020, której nie
ujawnił do dnia wniesienia odwołania.
Skarżący stwierdził, że nie wie, kto podpisał pismo, jaką treść zawiera, w jakich
okolicznościach zostało podpisane itd., co stanowi dla niego oczywiste naruszenie przez
Zamawiającego zasady rzetelności i uczciwej konkurencji.
Według Odwołującego - sama treść pisma - zakładając, że zawiera ono stwierdzenie,
że usługa referencyjna nie obejmowała identyfikacji obiektów niebezpiecznych pochodzenia
wojskowego -
stoi w sprzeczności z rzeczywistością, co potwierdzą zeznania P. G. i L. G.
Tymczasem, zwrócił uwagę, że Zamawiający skontaktował się ze zlecającym usługę -
firmą MEWO SA i nie skonfrontował treści uzyskanego oświadczenia z wyjaśnieniami
skarżącego.
W związku z tym powołał się na przepis art. 26 ust. 3 PZP z kategorycznym
sformułowaniem „wzywa”, które oznacza – według Odwołującego, że zamawiający nie ma
dowolności w stosowaniu tego przepisu. Jeśli w określonym stanie faktycznym zostanie
spełniona jedna z przesłanek stosowania tego przepisu, zamawiający ma obowiązek
wezwać wykonawcę do uzupełnienia stosownych oświadczeń lub dokumentów. Ewentualne
wykluczenie wykonawcy
z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub w konsekwencji niezaproszenia do negocjacji lub złożenia oferty wstępnej
lub niewykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP bez
wcześniejszego wezwania do uzupełnienia odpowiednich dokumentów - byłoby
przedwczesne i niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, stanął na stanowisku, że działanie zamawiającego jest
sprzeczne z prawem i ma na celu wykluczenie skarżącego z przetargu z pominięciem
przepisów prawa i zasad rzetelnego kontraktowana.
Uzasadniając zarzut nr 2 wyraził przekonanie, że przyjęcie słuszności zarzutu nr 1
eliminuje potrzebę rozpatrywania zarzutu nr 2, gdyż wykazanie naruszenia art. 26 ust. 3
stanowi wystarczającą przesłankę do uchylenia czynności zamawiającego.
Z ostrożności skarżący podniósł, że stanowisko zamawiającego, jakoby
przedstawiona u
sługa referencyjna nie spełniała wymogów SIWZ, jest błędne.
Argumentował, że punktem wyjścia dla oceny działania zamawiającego jest wymóg
SIWZ w zakresie robót referencyjnych, gdzie zgodnie z punktem V ust. 1, punkt 2.3. SIWZ, o
udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy spełniający warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli wykażą, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali dwie usługi badań ferromagnetycznych
podwodnych wykonywanych w celu identyfikacji niebezpiecznych obiektów pochodzenia
wojskowego zakończonych sporządzeniem raportów - na obszarze co najmniej 50ha każda,
przy czym jedną z prac powinno stanowić badanie na akwenie o głębokościach średnich nie
mniejszych niż 15 m.
Zdaniem Odwołującego - usługa wskazana w punkcie 2 te wymogi spełnia, a
przeciwne twierdzenia zamawiającego nie znajdują oparcia w rzeczywistości, a opierają się
na zdawkowej i wyrwanej z kontekstu informacji uzyskanej od MEWO S.A.
, zlecającego
usługę referencyjną.
Przede wszystkim nieprawdziwe jest dla Odwołującego twierdzenie, że usługa
referencyjna nie odnosiła się do identyfikacji niebezpiecznych obiektów pochodzenia
wojskowego.
Według Odwołującego - o celu i zakresie badań ferromagnetycznych przesądza
umowa zawarta pomiędzy skarżącym, a MEWO S.A., gdzie zgodnie z jej treścią (por. § 1
ust. 1), badania ferromagnetyczne miały na celu badanie lokalizacji pod budowę elektrowni
jądrowej.
Ponadto, zauważył, że badania te miały być zbieżne między innymi z
Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.8.2012r. w sprawie szczegółowego zakresu
przeprowadzania oceny terenu przeznaczonego pod lokalizację obiektu jądrowego,
przypadków wykluczających możliwość uznania terenu za spełniający wymogi lokalizacji
obiektu jądrowego oraz w sprawie wymagań dotyczących raportu lokalizacyjnego dla obiektu
jądrowego (Dz.U. z 2012r., poz. 1025). (por. punkt 2. Ust. 1 lit c załącznika A do umowy).
Ws
kazał przy tym, że zgodnie zaś z treścią rozporządzenia, zakres badań obejmuje
między innymi:
-
odległość obiektu jądrowego od czynnych i planowanych obiektów
wojskowych, w szczególności lotnisk, poligonów, magazynów amunicji, z oceną
potencjalnego zagrożenia obiektu jądrowego z ich strony - § 2 punkt 5 lit. b ww.
rozporządzenia,
-
potencjalne zagrożenie obiektu jądrowego przez emisję, pożar lub eksplozję
w wyniku działalności człowieka - §2 punkt 5 lit. d ww. rozporządzenia,
-
inne zdarzenia mogące mieć wpływ na bezpieczeństwo jądrowe obiektu jądrowego -
§2 punkt 5 lit. h ww. rozporządzenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, jest oczywiste dla Odwołującego, że zlecone badania
obejmują także identyfikację niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego.
Zdaniem Odwo
łującego - był to właściwie główny cel tych badań: lokalizacja
wielkogabarytowych obiektów ferromagnetycznych, w tym pochodzenia wojskowego, co
wynika z umowy
z dnia 22 lutego 2017r. i zeznań świadków.
W ocenie Odwołującego - nieuzasadniony jest także zarzut w zakresie profili
przeprowadzania badań, gdzie Zamawiający argumentował, że przeprowadzanie badań
ferromagnetycznych w profilach co 50 metrów nie spełnia wymogów roboty referencyjnej
oraz świadczy o tym, że przedmiotem prac nie były przedmioty pochodzenia wojskowego.
Wobec tego Odwołujący wskazał, że po pierwsze SIWZ nie nakazuje, aby usługa
referencyjna była przeprowadzona według profili gęstszych niż 50 metrów, a zatem wymóg,
aby usługa referencyjna posiadała ww. cechę, nie znajduje oparcia W SIWZ.
Po drugie, zaznaczył, że Zamawiający dopuścił dla innych przetargów o
analogicznym przedmiocie, tyle, że na innych akwenach, usługi rozpoznania
ferromagnetycznego w profilach co 50 metrów, kwalifikując je jako usługi referencyjne
spełniające wymogi dla prac identyfikacji niebezpiecznych obiektów pochodzenia
wojskowego.
W tym zakresie wskazał na punkt V ust. 1 punkt 2.3. SIWZ dla zadania Wykonanie
badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Budowa
drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, który określa wymogi w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej w sposób identyczny dla zadania objętego niniejszym
przetargiem.
Powołał się na okoliczność, że w odpowiedzi na pytanie do SIWZ, gdzie zaznaczona
była wątpliwość w zakresie gęstości profilu, właśnie o szerokości 50 metrów, Zamawiający
wskazał, że gęstość 50 m nie ma znaczenia i liczy się sam fakt badań ferromagnetycznych
wykonywanych w celu identyfikacji niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego
(pyt
anie nr 13 i odpowiedź na nie, SIWZ zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb
realizacji przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”,
wyjaśnienia do treści ww. SIWZ z dnia 24 kwietnia 2018r., str. 1, pytanie nr 13.
Biorąc powyższe pod uwagę, według Odwołującego - nie można podzielić stanowiska
zamawiającego, że usługa referencyjna nie spełnia wymogów SIWZ, bowiem jak zostało
wykazane przy pomoc
y dokumentów, celem usługi była między innymi identyfikacja
niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego.
Podniósł, że ani metodologia badań ani gęstość profili nie została określona w SIWZ,
więc nie można czynić mu z tego tytułu zarzutu.
Co więcej, zwrócił uwagę, że metodologia prac polegająca na profilowaniu co 50
metrów została dopuszczona przez Zamawiającego w innym przetargu o identycznym
przedmiocie zamówienia, więc Odwołujący działający w dobrej wierze, po analizie SIWZ dla
przedmiotowego prze
targu, miał prawo oczekiwać, że jego usługa referencyjna spełnia
wymogi obecnego przetargu. Takie rozumowanie wynika właśnie ze starannego działania,
uważnej analizy wymogów Zamawiającego nie tylko w tym przetargu, ale i w innych
postępowaniach oraz świadomości, czego dotyczyła praca referencyjna.
W tej sytuacji stawianie mu zarzutu, że wykazał się rażącym niedbalstwem lub
celowo wprowadził zamawiającego co do zakresu usługi referencyjnej - w świetle
zgromadzonych dowodów - jest nieprawdziwe.
Na potwierd
zenie spełnienia wymogów SIWZ Odwołujący przedłożył umowę i
wnioskował o przesłuchanie świadków reprezentujących podmiot zlecający referencyjną oraz
zaoferował własne zeznania.
Zauważył, że w kontrapunkcie Zamawiający wskazał na nieujawnione jak do tej pory
pismo zlecającego wykonanie usługi referencyjnej, które nie wiadomo, kto, kiedy, w jakich
okolicznościach podpisał.
Zarzucił, że Zamawiający nie skonfrontował także treści tego pisma z wykonawcą, o
czym było już przy uzasadnieniu zarzutu nr 1.
Zdanie
m Odwołującego - jeżeli więc można przypisać komuś niestaranność i złą wolę
w tym postępowaniu, to Zamawiającemu, który arbitralnie wykluczył wykonawcę z przetargu.
Nadto, Odwołujący uzasadniając wniosek o wyłączenie jawności rozprawy powołał
się na przepis art. 189 ust. 6 PZP, zgodnie z którym, Izba na wniosek strony lub z urzędu
wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania
może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych
przepisów.
Podniósł, że ujawniona w niniejszym odwołaniu umowa pomiędzy MEWO SA z dnia
22 lutego 2017r., a skarżącym jest objęta poufnością - o czym treść § 13 tej umowy oraz
załącznik F do tej umowy - dodatkowe zobowiązanie do zachowania poufności - umowa o
zacho
waniu poufności, a zatem wyżej wskazana umowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W dniu 26 maja udzielił odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Krajo
wa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, odwołania, oferty Odwołującego,
zawiadomienia o wyborze najkorzystnie
jszej oferty i wykluczeniu Odwołującego z skutkiem
odrzucenia jego oferty z dnia 26 lutego 2020 r.,
prośby Zamawiającego o wyjaśnienie z dnia
10 stycznia 2020r. skierowanego do MEWO S.A.
i wyjaśnień tego podmiotu z dnia 20
stycznia 2020r.,
umowy o dzieło z dnia 22 lutego 2017r. wraz z załącznikami, odpowiedzi na
odwołanie z dnia 26 maja 2020 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i
uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.26 ust.3 i art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Odwołującego ze skutkiem odrzucenia
jego oferty
z powodu wprowadzenia przez Odwołującego w błąd Zamawiającego w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria lub z przyczyn zatajenia tych informacji lub
bez możliwości
przedstawienia
wymaganych dokumentów.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie V.1.2.3. lit a SIWZ -
Warunki udziału w postępowaniu postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy – zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni
warunek, jeżeli: a) wykaże, że wykonał w okresie 3 (trzech) lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie 2 (dwie)
usługi badań ferromagnetycznych podwodnych wykonywanych w celu identyfikacji
niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego, zakończonych sporządzeniem
raportów – na obszarze co najmniej 50 ha każda, przy czym jedną z prac powinno stanowić
badanie na akwenie o głębokościach średnich nie mniejszych niż 15 m.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że pkt VI SIWZ określił Wykaz oświadczeń lub
dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia.
Ustalono również, że w pkt VI.5 lit. b SIWZ Zamawiający ustanowił zasadę, że przed
udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia
następujących oświadczeń lub dokumentów dotyczących spełnienia warunków udziału w
postępowaniu: wykaz usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, dat wykonania, miejsca wykonania i
podmiotów na rzecz których usługi te zostały wykonane z załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane należycie i prawidłowo ukończone, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi te były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne
dokumenty zgodnie ze wzorem stan
owiącym załączniki nr 6 do SIWZ.
W wykonaniu powyższych postanowień SIWZ Odwołujący złożył Wykaz obejmujący
t
rzy wykonane usługi wraz z trzema referencjami i protokołem odbioru końcowego.
Mając wątpliwości, co do wykonania zadania nr 1 – rozpoznanie ferromagnetyczne
na obszarze 15 tys. ha wraz z raportem z powyższego wykazu w zakresie rzeczowym –
podwodne badania ferromagnetyczne wykonane w celu identyfikacji niebezpiecznych
obiektów pochodzenia wojskowego, Zamawiający, bez podania podstawy prawnej, wystąpił
pismem z dnia 10 stycznia 2020 r. do MEWO S.A.
– podmiotu na rzecz, którego była
wykonywana usługa o informacje:
1)
na jakie po
trzeby wykonywane były pomiary objęte referencjami,
2)
na jakich obszarach (akwenach) prowadzone były pomiary objęte
referencjami,
3)
jak średnia głębokość akwenów, na których były prowadzone pomiary objęte
referencjami.
W odpowiedzi na powyższe zapytania Zamawiającego pismem z dnia 20 stycznia
2020r. osoba na stanowisku Project Menager MEWO S.A. udzieliła między innymi informacji,
że nie były prowadzone pomiary ferromagnetyczne mające na celu identyfikację
niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego.
W uzasadnieniu zaskarżonej czynności wykluczenia Odwołującego ze wskazaną
podstawą prawną art.24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający podał, że oparł się na
powyższych wyjaśnieniach, z których - w jego ocenie – wynika jednoznacznie, że nie były to
pomiary ferromagnetyczne mające na celu identyfikację niebezpiecznych obiektów
pochodzenia wojskowego
– profile pomiarowe były co 50m.
Rozpoznając, zarzuty odwołania, Izba doszła do przekonania, że zostały one
potwierdzone przez zebrany w sprawie materia
ł dowodowy.
Zdaniem Izby
– do zastosowania przepisu art.24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp
obligatoryjnym jest wykazanie wszystkich przesłanek wymienionych w tym przepisie, który
stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
W ocenie Izby
– wprawdzie informacja MEWO S.A. z dnia 20 stycznia 2020 r.
zawiera informacje jednoznaczne w swojej treści, jednak pozostające w kolizji z
oświadczeniem Odwołującego z dnia 30 grudnia 2019 r. z wykazu.
Powyższe skłoniło Izbę do wniosku, że okoliczności związane z ewentualnym
brakiem przeprowadzenia przez Odwołującego pomiarów ferromagnetycznych mających na
celu identyfikację niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego wymagały
konfrontacji z Odwołującym.
Wątpliwości Izby budzi również uprawnienie osoby wystawiającej i podpisującej
pismo z dnia 20 stycznia 2020 r. do złożenia podobnego oświadczenia wiedzy jako
wiążącego dla tej spółki, szczególnie w aspekcie złożonych przez Odwołującego wniosków
dowodowych o
przesłuchanie w charakterze świadków P. i L. G. na adres MEWO S.A. na
okoliczności przeciwne niż te wynikające z treści tego oświadczenia.
Powyższy stan rzeczy powinien doprowadzić Zamawiającego do wyjaśnienia
sprzeczności tych dwóch oświadczeń, szczególnie w aspekcie jego dociekliwości odnoszącej
się do ustalenia zakresu i sposobu wykonania przez Odwołującego zadeklarowanego
zamówienia.
W takiej sytu
acji Zamawiający miał obowiązek prawny skorzystania z przepisu art.26
ust. 3 ustawy Pzp
, który przewiduje, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Zamawiający jednak ominął powyższą procedurę wyjaśniającą i dokonał arbitralnego
uprzedniego
rozstrzygnięcia kwestii prawdziwości spornego oświadczenia Odwołującego z
wykazu, nie wykazując przy tym przesłanek z art.24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp.
Wymaga wskazania, że treść tego przepisu dotyczy bardzo poważnych deliktów
związanych ze składaniem Zamawiającemu nieprawdziwych informacji.
W przekonaniu Izby
– bez zapoznania się ze stanowiskiem Odwołującego
odnoszącego się do treści pisma z dnia 20 stycznia 2020r. Zamawiający nie mógł dokonać
oceny przesłanek opisanych w art.24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
W swoim rozstrzygnięciu z dnia 26 lutego 2020r. Zamawiający posłużył się między
innymi następującymi sformułowaniami: „W ocenie Zamawiającego nie sposób zakładać,
by… nie wiedział o tym, że nie były to pomiary ferromagnetyczne mające na celu
identyfikację niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego. Wykazując tą usługę na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowania, Wykonawca wykazał się co
najmniej rażącym niedbalstwem, o ile nie działaniem zamierzonym”.
Podobnie w odpowi
edzi na odwołanie, Zamawiający snuje jedynie przypuszczenia:
„wydaje się, iż jest to osoba absolutnie kompetentna do udzielania informacji o
realizowanych przez MEWO S.A
…”, nie mając jednak potwierdzonej wiedzy w oparciu o
jakie informacje I.
B. złożyła oświadczenie wiedzy.
Według Izby powyższa motywacja Zamawiającego wskazuje na to, że zatajenie
powyższych okoliczności jest jedynie jego założeniem, a nie stanowi pewności, która mogła
być zapewniona jedynie po przeprowadzeniu przez niego starannego postępowania
wyjaśniającego powyższe kolizyjne oświadczenia Odwołującego i I. B.
Poza tym z treści cyt. sformułowania wynika, że Zamawiający, zamiast wykazać
przesłanki z art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp dał Odwołującemu do wyboru odczytanie tego
czy ten wy
kazał się co najmniej rażącym niedbalstwem, czy też działał w zamiarze
umyślnym.
Jeżeli przyjąć, że Zamawiający nie udowodnił legalnych podstaw z art. 24 ust.1 pkt 16
ustawy Pzp, to
– w przekonaniu Izby – zastosowanie ma zasada in dubio pro reo (w razie
w
ątpliwości rozstrzygać na korzyść obwinionego).
Reasumując, Zamawiający będzie zobowiązany zastosować przepis art.26 ust.3
ustawy Pzp wyjaśniając wszechstronnie okoliczności wykonywania przez Odwołującego na
rzecz MEWO S.A. rozpoznania ferromagnetycznego na obszarze 15 tys. ha wraz z raportem
z powyższego wykazu w zakresie rzeczowym – podwodne badania ferromagnetyczne
wykonane w celu identyfikacji niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego.
Uznając powyższe zarzuty odwołania za zasadne, Izba postanowiła oddalić wnioski
dowodowe Odwołującego na zasadzie art.190 ust.6 ustawy Pzp, przyjmując, że fakty w
ramach zgłoszonych zarzutów odwołania zostały już stwierdzone innymi dowodami
powołanymi na wstępie z akt sprawy odwoławczej.
W tym stanie rzeczy, uznaj
ąc, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący:……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 442/20 z dnia 2020-05-25
- Sygn. akt KIO 440/20 z dnia 2020-05-25
- Sygn. akt KIO 438/20 z dnia 2020-05-25
- Sygn. akt KIO 426/20 z dnia 2020-05-22
- Sygn. akt KIO 421/20 z dnia 2020-05-22
