rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1459/20
KIO 1459/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowy
Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. w Kobylarni i Mirbud S.A. w Skierniewicach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu przy
udziale wykonawcy Polbud-Pomorze Sp. z o.o. w Łącku przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowy
Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. w Kobylarni i Mirbud S.A. w Skierniewicach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu przy
udziale wykonawcy Polbud-Pomorze Sp. z o.o. w Łącku przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w tym uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji zawartych w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy Polbud-
Pomorze Sp. z o.o. w Łącku oraz ponowny wybór oferty najkorzystniejszej,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztam
i postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Dolnośląską Służbę
Dróg i Kolei we Wrocławiu i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(d
wadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum Przedsiębiorstwa
Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. w Kobylarni i Mirbud S.A.
w Skierniewicach
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu na
rzecz
konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A.
w Kobylarni i Mirbud S.A. w Skierniewicach
kwotę 23 600,00 zł (dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
w postaci wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 styczni
a 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 22 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1459/20
Zamawiający – Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-
425 Wrocław, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja
projektu Trasa Sudecka - budowa obwodnicy Dzierżoniowa w ciągu drogi wojewódzkiej nr
382 (od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 384 ul. Batalionów Chłopskich do skrzyżowania
z drogą wojewódzką nr 383 ul. Jana Kilińskiego)”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w dniu 31 grudnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2019/S 251-621535, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”,
jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 29
czerwca 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., ul. Zakole
1, miejsc. Kobylarnia, 86-061 Brzoza, i Mirbud S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100
Skierniewice (dalej zwani
jako „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący
postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
POLBUD-
Pomorze mimo, że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań
Zamawiającego wskazanych w Załączniku nr 2 do SIWZ „Zestawienie cenowe wraz
z
opisem sposobu obliczania ceny oferty", żeby kwota za opracowanie Dokumentów
Wykonawcy, zawarta w części II (dla odcinka A i dla odcinka B) Wykazu Płatności, nie
była większa niż 1,5 % sumy „Ogółem netto", a kwota za Usługi Specyficzne zawarta
w części III (dla odcinka A i dla odcinka B) Wykazu Płatności nie była większa niż
0,05
% sumy „Ogółem netto";
2.
art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust.
1b pkt 3 U
stawy Pzp, poprzez bezpodstawne wezwanie do uzupełnienia dokumentów
w zakresie JEDZ oraz zobowiązania podmiotu trzeciego oraz przyjęcie w tym zakresie
dokumentów sporządzonych dopiero po upływie terminu składania ofert
i w
konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy POLBUD-
Pomorze pomimo niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu dotyczących dysponowania geodetą posiadającym określone w SIWZ
uprawnienia na dzień składania ofert.;
3.
art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy POLBUD-
Pomorze do wyjaśnień wątpliwości, co do spełniania
przez kierownika budowy wskazanego w wykazie osób wymogu posiadania 10 letniego
doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy, w sytuacji gdy
z
wykazu tego wynika, że uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności inżynierii drogowej nabył w 2005 r.,
ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia
wykonawcy podlegającego wykluczeniu, za to że zadeklarował, że wskazany kierownik
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia;
4.
art. 8 ust. 3 U
stawy Pzp, poprzez nieujawnienie informacji zawartych w piśmie
wykonawcy POLBUD-
Pomorze z dnia 29 kwietnia 2020 r. złożonym na wezwanie
zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, pomimo niewykazania przez
wykonawcę w żaden sposób, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa;
5.
art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp
w
związku z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 i 3 Ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
czy
nności odrzucenia oferty złożonej przez POLBUD-Pomorze, pomimo że
wykonawca nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu
art. 90 ust. 1 Ustawy, oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny;
6.
art. 89 ust. 1 pkt 3 U
stawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 Ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (UZNK),
poprzez wybór oferty
wykonawcy POLBUD-Pomorze,
pomimo że oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu
w
związku z nieudowodnieniem braku rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny;
7.
art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy oraz art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty wykonawcy POLBUD-Pomorze
jako najkorzystniejszej oferty, która to
oferta powinna zostać odrzucona, a nadto wykonawca powinien być wykluczony
z
postępowania oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród pozostałych złożonych ofert.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty Polbud-Pomorze Sp. z o.o. w Łącku (zwanego przez odwołującego
POLBUD-Pomorze) jako najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny złożonych
ofert, odrzucenia oferty POLBUD-Pomorze i wykluczenie tego
wykonawcy z postępowania,
a
także dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący podniósł co następuje.
1.
Zarzut sprzeczności oferty POLBUDU-Pomorze z SIWZ.
SIWZ w zakresie sposobu obliczania ceny oferty odsyła do załącznika nr 2, do
zestawienia cenowego wraz z opisem sposobu obliczania ceny oferty (pkt 12.1 SIWZ). Akapit
11 pkt a ustanawia limity dotyczące wartości wskazanych za opracowanie dokumentów
wykonawcy oraz limity dotyczące wartości wskazanych za usługi specyficzne: „wykonawca
powinien oddzielnie wycenić każdy element zryczałtowany wyszczególniony w wykazie
płatności i dla każdego elementu musi podać adekwatną jego wartość, przy czym kwota za
opracowanie dokumentów wykonawcy, zawarta w części II (dla odcinka A i dla odcinka B)
wykazu płatności, nie może być większa niż 1,5 % sumy „ogółem netto", a kwota za usługi
specyficzne zawarta w części III (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności nie może
być większa niż 0,05 % sumy „ogółem netto". Zgodnie z akapitem 13 oferta, która przekroczy
limity określone w pkt (a) podlega odrzuceniu, jako niespełniająca warunków SIWZ.
Z
wyżej wskazanej treści dla odwołującego wynika, że wartość za opracowanie
dokumentów wykonawcy dla odcinka A (i) dla odcinka B nie może być większa niż 1,5 % sumy
ogółem netto, a wartość usług specyficznych dla odcinka A (i) dla odcinka B nie może być
większa niż 0,05 % sumy ogółem netto. Użycie spójnika „i" oznacza, że odpowiednio
1,5 %
sumy ogółem netto oraz 0,05 % sumy ogółem netto należy odnieść do sumy wartości
prac dla odcinka A i dla odcinka B w omawianym zakresie
, co powoduje, że oferta wykonawcy
POLBUD-
Pomorze przekracza ustanowione w załączniku nr 2 do SIWZ limity.
Kalkulacja wykonawcy przedstawia się następująco: dokumenty wykonawcy
412
550,42 zł (odcinek A) + 412 550,42 (odcinek B) = 825 100,84 zł. Usługi specyficzne
12
044,30 zł (odcinek A) + 12 044, 30 zł (odcinek B) = 24 088,60 zł .Cena oferty ogółem netto
30 083 454,86 zł, 1,5% ceny oferty ogółem netto 451 251,82 zł, 0,5% ceny oferty ogółem netto
15 041,
72 zł. Wartość za opracowanie dokumentów wykonawcy wskazana przez POLBUD -
Pomorze dla odcinka A i dla odcinka B w wysokości 825 100,84 zł przekracza 1,5 % sumy
ogółem netto, która wynosi 451 251, 82 zł. Podobnie w przypadku wartości za usługi
specyficzne dla odcinka A i dl
a odcinka B w wysokości 24 088,60 zł. Kwota ta przekracza
0,5%
ceny oferty ogółem netto 15 041,72 zł. Dla porównania oferta odwołującego mieści się
w limitach określonych w załączniku nr 2 do SIWZ. Wartość opracowania dokumentacji
wykonawcy dla odcinka A i dla odcinka B nie przekracza 1,5 %
sumy ogółem netto, dotyczy to
również wartości usług specyficznych wskazanych w zestawieniu cenowym dla odcinka A i dla
odcinka B, które nie przekraczają limitu 0,05% sumy ogółem netto. Zaś oferta wykonawcy,
którego zestawienie cenowe przekroczy określone limity, podlega odrzuceniu na podstawie
treści SIWZ, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
2.
Zarzut niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca wraz z ofert
ą złożył oświadczenie JEDZ, w którym potwierdził spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, w pkt 10 oferty zawarł zaś informację, że integralnymi
załącznikami do oferty są m. in. JEDZ ABGEO oraz zobowiązanie udostępnienia zasobów
ABGEO. Dokumenty te nie zostały załączone do oferty.
W dniu 25 maja 2020 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. wezwał
POLBUD-
Pomorze do uzupełnienia dokumentów, poprzez złożenie aktualnego na dzień
składania ofert oświadczenia JEDZ oraz zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, uzasadniając wezwaniem tym, że załączone do
oferty dokumenty dotyczące firmy Usługi Geodezyjne ABGEO A. B., tj. JEDZ oraz
zobowiązanie nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca
POLBUD-
Pomorze uzupełnił dokumenty w tym zakresie.
Natomiast
zdaniem odwołującego załączonych do oferty plików NI 2720 132 2019
ABGEO ESPD.pdf.xml, NI
2720 132 2019 ABGEO Zobowiązanie.pdf.xml nie da się
prawidłowo otworzyć i zapoznać się z ich treścią, więc zgłoszenie podmiotu trzeciego jest dla
odwołującego wątpliwe - wymagane zasoby nie były udostępnione, a w konsekwencji
wykonawca POLBUD-Pomorze nie s
pełnia warunków udziału w postępowaniu według stanu
na dzień składania ofert. Wątpliwości odwołującego nie da się rozstrzygnąć w oparciu
o
dokumentację przetargową. Należy zatem przyjąć, że nie doszło do udostępnienia zasobów
przez podmiot trzeci w odpowiednim czasie, a w dniu 26 maja 2020 r., czyli po terminie
składania ofert.
W ocenie odwołującego nie wiadomo jakiej treści są załączone dokumenty, znajdujące
się pod nazwami plików xml. Można jedynie domniemywać, że jest to dokument JEDZ oraz
zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego swój zasób wykonawcy - według
zamawiającego dokumenty te stanowią JEDZ oraz zobowiązanie innego podmiotu, które
jednak nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nawet więc
przyjmując prawidłowość oceny zamawiającego, to nie był on upoważniony do wezwania
wykonawcy POLBUD-
Pomorze do uzupełnienia podpisów pod ww. dokumentami w trybie art.
26 ust. 3 p.z.p. W opinii odwołującego brak podpisu (kwalifikowanego podpisu
elektronicznego) JEDZ oraz zobowiązania podmiotu trzeciego oznacza brak zgłoszenia
podmiotu trzeciego, a u
zupełnienie przez wykonawcę dokumentów jest tożsame z sytuacją,
gdy wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunku udziału w postępowaniu na
etapie składania ofert, na etapie późniejszym (uzupełnienia dokumentów) powołuje się w tym
względzie na potencjał podmiotu trzeciego, a więc z sytuacją, która w orzecznictwie została
pr
zesądzona jako niedopuszczalna. Ponadto zdaniem odwołującego JEDZ oraz zobowiązanie
podmiotu trzeciego nie zostały załączone do oferty, nie zostały opatrzone podpisem podmiotu
trzeciego. Złożenie ww. dokumentów opatrzonych podpisem w dniu 26 maja 2020 r. oznacza,
że do wytworzenia tych dokumentów doszło na etapie po terminie składania ofert i powinno
powodować wykluczenie wykonawcy z postępowania.
3.
Zarzut niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - niedostateczne
zweryfikowanie wymaganego doświadczenia kierownika budowy.
Zamawiający w SIWZ wprowadził warunek w zakresie zdolności technicznych
i zawodowych w
yrażający się w wymogu dysponowaniem kierownikiem budowy, który posiada
dziesięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy. Zdaniem
odwołującego warunek doświadczenia należy rozumieć jako czas, w jakim dana osoba pełniła
funkcję kierownika budowy podczas realizacji danego zadania - od momentu przejęcia
obowiązków kierownika budowy do końcowego odbioru robót budowlanych.
Odwołujący posiada zatem wątpliwości co do kierownika dedykowanego do kierowania
budową, pana Ł.C., który uprawnienia budowlane uzyskał 23 sierpnia 2005 r., aby więc
sprostać wymaganiom zamawiającego musiałby pracować na stanowisku kierownika budowy
praktycznie bez przerwy. Kiedy d
oświadczenie branżowe odwołującego wskazuje, że jest to
mało możliwe ze względu na sezonowość inwestycji budowlanych. Zatem zdaniem
odwołującego zamawiający winien wezwać wykonawcę do wykazania spełniania wymogów
w SIWZ.
Niewykluczone, że wykonawca POLBUD-Pomorze nie tylko nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, ale również wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunki udziału w przetargu, co w konsekwencji może doprowadzić do
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
4.
Zarzut niewykazania przez POLBUD-Pomorze
, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie odwołującego z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. wynika obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W konse
kwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek wykazania, oznacza coś więcej niż wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa, nie może być to ogólne uzasadnienie, sprowadzając się do
przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy gospodarczej. Aby wykazać skuteczność
zastr
zeżenia informacji, POLBUD-Pomorze zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie
następujących przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 u.z.n.k.: (i) informacja ma charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstw lub inny posiadający wartość
gospodarczą; (ii) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej; (iii) podjęto
w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odwołujący dodał, że
p
odkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie tylko
do informacji „innej", ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
W
doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie u.z.n.k. podlegają wyłącznie te informacje,
które odznaczają się wartością gospodarczą.
W piśmie z dnia 29 kwietnia 2020 r. wykonawca POLBUD-Pomorze złożył wyjaśnienia
kalkulacji ceny,
obejmując treść tych wyjaśnień zastrzeżeniem, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa. Uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia zawiera się w trzech krótkich
zdaniach. L
akoniczność tak zaprezentowanego stanowiska nie spełniło przesłanek
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których stanowi art. 8 ust. 3 p.z.p.,
bowiem n
iezbędne do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy jest wykazanie, że zastrzeżone
informacje faktycznie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo ogólne wymienienie przez
POLBUD-
Pomorze kilku działań podejmowanych w celu zachowania poufności - bez
dołączenia dokumentów potwierdzających lub choćby uprawdopodobniających rzeczone
działania - nie może być uznane za wykazane, a jedynie za gołosłowne twierdzenia, które nie
zostały poparte żadnymi dowodami. W opinii odwołującego skoro wykonawca, na którym
spoczywał ciężar wykazania skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica
przedsiębiorstwa, nie wykazał w złożonym przez siebie uzasadnieniu, iż informacje te
rzeczywiście zasługują na taką ochronę, wyjaśnienia (wraz z załącznikami) powinny być
odtajnione, czego zamawiający zaniechał. Odwołujący dodał, że zarzut ten może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania, gdyż zaniechanie udostępniania mu wyjaśnień pozbawiło go
możliwości ich pełnej i profesjonalnej weryfikacji pod kątem zaoferowania przez wykonawcę
rażąco niskiej ceny, co również może mieć wpływ na wynik postępowania.
5.
Zarzut rażąco niskiej ceny.
W ocenie odwołującego bezprawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień POLBUD -
Pomorze w sprawie wyjaśnień kalkulacji ceny uniemożliwia mu pełną weryfikację
prawidłowości oceny zamawiającego ceny POLBUD-Pomorze pod kątem ceny rażąco niskiej
i czynu nieuczciwej konkurencji. B
rak udostępnienia złożonych przez wykonawcę wyjaśnień
w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 p.z.p.,
uniemożliwia odwołującemu odniesienie się
do kalkulacji cenowej wykonawcy
. Objęcie tajemnicą wyjaśnień stanowi też kolejne
domniemanie,
iż nie wykazano w sposób przekonywujący rynkowość ceny, a nierealistyczność
i
niewiarygodność ceny występuje nie tylko w odniesieniu do całości ceny oferty, ale i ceny
poszczególnych elementów, co zdaniem odwołującego jest wystarczającym powodem do
odrzucenia oferty.
Odwołujący dalej wskazał, że skoro zamawiający zastosował procedurę wyjaśniającą
z art. 90 ust. 1 p.z.p.
, a wykonawca nie zakwestionował wezwania, to na wykonawcy POLBUD
-
Pomorze spoczął ciężar udowodnienia że, jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art.
90 ust. 2 p.z.p.). Przy ocenie,
czy wykonawca dowiódł realnego charakteru swojej oferty,
zamawiający ma obowiązek opierać się na pisemnych dowodach przedstawionych we
właściwym czasie, przy czym składanie wyjaśnień nie może być traktowane jako czynność pro
forma
. W ocenie odwołującego zamawiający powinien wziąć pod uwagę, iż - jak się podnosi
w orzecznictwie -
nieskuteczne jest powoływanie się na stosowanie niższych marż,
zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów, czy posiadanie stałego kręgu kontrahentów,
gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z wykonawców. Nie są więc obiektywnie
właściwe i wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę. Odwołujący nie ma
dostępu do wyjaśnień złożonych przez POLBUD-Pomorze stąd, w przypadku braku nakazania
odtajnienia wyjaśnień, wnosi o weryfikację przez Izbę tych wyjaśnień, w tym załączonych
dowodów.
Ponadto, samo wezwanie
do wyjaśnień kalkulacji ceny ma zasadnicze znaczenie dla
rozstrzygnięcia odwołania. Mianowicie, wezwanie ustanawia domniemanie, iż cena oferty
wykonawcy jest rażąco niska, które wykonawca winien obalić, co potwierdza orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądów Okręgowych. Jeżeli zaś wykonawca tego nie uczyni,
jego oferta podlega odrzuceniu
. Odwołujący podkreślił tez, że w postępowaniu mamy do
czynienia z sytuacją opisaną w art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p. i niekonkretne oraz ogólnikowe
wyjaśnienia, nieobalające domniemania rażąco niskiej ceny, należy traktować jako niezłożenie
wyjaśnień, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na postawie art. 90 ust. 3 p.z.p.
6.
Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie odwołującego weryfikacja wyjaśnień POLBUD-Pomorze, w tym załączników
do nich, powinna wskazywać na to, iż wykonawca nie udowodnił braku rażąco niskiego
charakteru zaoferowanej ceny, co stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji i jest
podstawą do jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w związku z art. 3 ust. 1 i art.
15 ust. 1 u.z.n.k. Wykonawca
usiłuje dokonać sprzedaży poniżej kosztów własnych, tj. stosuje
zaniżone ceny, które nie obejmują wszystkich wymaganych kosztów robót, dostaw i usług.
Działania te podejmowane są w celu eliminacji z rynku lokalnego innego przedsiębiorcy
(konkurent
ów).
Ponadto, zaoferowanie
cen na nierealnym poziomie stanowi działanie mające na celu
uzyskanie zamówienia w sposób godzący w zasadę uczciwości kupieckiej na właściwym
rynku, który stanowi przedmiotowe postępowanie. Jak również oferta POLBUD-Pomorze
naru
sza interes zarówno odwołującego, jak i zamawiającego. Interesy odwołującego został
naruszony
, ponieważ na skutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działania wykonawcy,
odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast interes
zamawi
ającego dozna uszczerbku, ponieważ jest on narażony na niezrealizowanie
zamówienia zgodnie z umową. Celem art. 15 ust. 1 u.z.n.k. jest ochrona wykonawców przez
zapewnienie im dostępu do tego postępowania. Jako utrudnianie dostępu do zamówienia
publicznego
należy kwalifikować takie zachowanie, które naruszają mechanizm uczciwej
konkurencji. Pojęcie "dostęp do rynku zamówień publicznych" należy rozumieć szeroko, w tym
jako możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych.
Utrudnianiem d
ostępu do tego rynku jest stwarzanie przeszkód w dostępie do zamówienia
publicznego, niekoniecznie poprzez eliminację z postępowania. Jednocześnie, stany
faktyczne objęte hipotezą art. 15 ust. 1 u.z.n.k. zawsze skutkują utrudnieniem dostępu do
rynku, nieza
leżnie od tego czy utrudniający posiada pozycję dominującą. Według
odwołującego zarówno poszczególne elementy oferty cenowej (cena poszczególnych
kardiomonitorów, systemu telemetrycznego oraz cena usług), jak i oferta wykonawcy
POLBUD-Pomorze
jako całość, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji.
W zakresie naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p.,
poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty POLBUD-Pomorze jako najkorzystniejszej,
która powinna zostać odrzucona, a wykonawca powinien być wykluczony z postępowania –
odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że zarzut ten jest konsekwencją zarzutów
podniesionych
powyżej.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie ustnej
do protokołu wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania w całości.
Skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. Łącko 18, 88-
170 Pakość (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego, co nadaje mu status uczestnika postępowania odwoławczego. Przystępujący
przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie
materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną
w
toku postępowania przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p
., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że
odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna
z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również,
że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie
z wymaganiami art. 179 ust. 1 p.z.p.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena ofert
y przystępującego, dokonana przez zamawiającego. Postawione przez
odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę
sprawy do weryfikacji wyników oceny i badania ofert, gdzie jednostce zamawiającej zarzucono
naruszenie art. 8 ust. 3 p.z.p., poprzez nieujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach
sposobu kalkulacji ceny
przystępującego, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. oraz art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej
, złożonej przez wykonawcę przystępującego, która powinna zostać
odrzucona, poni
eważ jest niezgodna z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), została złożona
przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z przetargu (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw.
z
art. 26 ust. 3 p.z.p., ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.), zawiera rażąco niską cenę (art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.)
, a także jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.),
dalej zwanej
jako „z.n.k.”).
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń
poczynionych na podstawie dokumentacji przetargu
, w szczególności w oparciu
o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a przystępującym, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym, zatem
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego potwierdziło się dokonanie wadliwego badania i oceny
oferty przystępującego, poprzez bezpodstawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny wykonawcy, kiedy nie wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Skoro więc czynność ta została wykonana z naruszeniem prawa, jej wynik w postaci wyboru
oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w przetargu, nie mógł się ostać, co
powoduje, że wypełniona została hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba podziela także stanowisko,
iż nieuzasadnione utajnienie wyjaśnień kalkulacji ceny uniemożliwia pozostałym wykonawcom
skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej, co również może mieć istotny wpływ na
wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które jest przeważające
w aktualnym orzecznictwie Izby
(por. przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 637/18 i wskazane tam orzecznictwo).
W zakresie zarzutu nr 1 z petitum
odwołania – naruszenia przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo że nie
spełnia ona wymagań wskazanych w załączniku nr 2 do SIWZ, aby kwota za opracowanie
d
okumentów wykonawcy, zawarta w części II (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności,
nie była większa niż 1,5 % sumy ogółem netto, a kwota za usługi specyficzne, zawarta w części
III (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu p
łatności, nie była większa niż 0,05 % sumy ogółem
netto
– Izba stwierdziła co następuje.
Zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia oferty, na kanwie 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.,
wymaga jednoznacznego wykazania na czym zarzucana
niezgodność oferty polega – poprzez
klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest
sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki
sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi
fragmentami SIWZ. Zatem p
unktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe
ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji
sporządzonej w danym postępowaniu, która
po
winna być interpretowana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz
realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p.,
zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości
postępowania. Tak, aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem
wymogów zamawiającego, czy weryfikacji ofert konkurencji, a także aby ograniczyć pole dla
ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy
ocenie ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała stanowisko odwołującego, w ramach
okoliczności podnoszonych w odwołaniu i stwierdziła, że ocena wykonawcy, iż oferta
przystępującego nie spełnia wymagań SIWZ jest nieuprawniona, zatem zarzut ten został przez
skład orzekający oddalony.
Z
godnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ: „wykonawca powinien oddzielnie wycenić
każdy element zryczałtowany wyszczególniony w wykazie płatności i dla każdego elementu
musi podać adekwatną jego wartość, przy czym kwota za opracowanie dokumentów
wykonawcy,
zawarta w części II (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności nie może być
większa niż 1,5% sumy „ogółem netto”, a kwota za usługi specyficzne zawarta w części III (dla
odcinka A i dla odcinka B) wykazu p
łatności nie może być większa niż 0,05% sumy „ogółem
netto”. Rozwinięciem tego wymogu jest obowiązek wykonawców wypełnienia tabeli cenowej,
gdzie
– zgodnie z podziałem przedmiotu zamówienia na dwie części, odcinek A w km od 5+900
do 7+160 i odcinek B w km od 7+160 do 8+710
– wyodrębniono wyceny robót i wykonawca
został zobowiązany wpisać ryczałtowe wartości prac oddzielnie dla odcinka A i oddzielnie dla
odcinka
B. Obowiązek podania procentowej wartości prac (1,5% dla dokumentów
w
ykonawców i 0,05% dla usług specyficznych) został sformułowany w tabeli – osobno, przy
każdym z odcinków.
W tabeli cenowej
znajduje się następująca treść istotna dla rozstrzygnięcia: 1) dla
odcinka A
– „dokumenty wykonawcy” wartość netto ryczałt do 1,5% poz. „ogółem netto”, –
„usługi specyficzne” wartość netto ryczałt do 0,05% poz. „ogółem netto” 2) dla odcinka B –
„dokumenty wykonawcy” wartość netto ryczałt do 1,5% poz. „ogółem netto”, – „usługi
specyficzne
” wartość netto ryczałt do 0,05% poz. „ogółem netto”. Zaś „ogółem netto” to jedna
zsumowana pozycja
na końcu tabeli.
O
dwołujący podniósł, że narzucone limity procentowe, o których mowa powyżej,
wymagają zsumowania wartości dla obu odcinków i od tej kwoty dopiero należy liczyć
wymagane limity procentowe
– a nie jak wskazuje tabela cenowa, liczyć limity procentowe dla
każdego odcinka oddzielnie (osobno dla A odpowiednio 1,5% i 0,05% od kwoty ogółem netto
i osobno dla B odpowiednio 1,5% i 0,05% od kwoty ogółem netto). Dodatkowe działania
matematyczne, czyli wpierw zsumowanie pozycji
„dokumenty wykonawcy” z odcinka A oraz
z odcinka B i zsumowanie pozycji
„usługi specyficzne” z odcinka A oraz z odcinka B i od tej
kwoty liczenie
limitów procentowych, jest sprzeczne z jasnym i czytelnym brzmieniem tabeli,
która nakazuje limity liczyć osobno dla odcinka A i osobno dla odcinka B. Gdyby intencją
z
amawiającego było rozumienie treści SIWZ zgodnie ze stanowiskiem odwołującego, to jej
brzmienie byłoby odmienne i wystarczyłoby, żeby zamawiający wskazał w treści ujętej
w
nawiasie, że podstawienie do limitów procentowych (1,5% oraz 0,05%) dotyczy
łącznych/zsumowanych kwot dla odcinka A i B. Analogiczna adnotacja mogła zostać
umieszczona również w samej tabeli, czego nie uczyniono. Nie sposób jest więc, kierując się
dyrektyw
ą logicznej wykładni treści, zrozumieć regulacji SIWZ w taki sposób, w jaki zrozumiał
j
ą odwołujący. Gdyby zamawiający wymagał, aby suma pozycji dla obu odcinków nie mogła
przekraczać procentowych limitów, to w tabeli cenowej zamiast rozbijać to na poszczególne
odcinki, zamawiający by stworzył jedną pozycję dla obu odcinków dla „dokumentów
wykonawcy
” oraz „usług specyficznych”. W ten sposób wykonawcy mieliby obowiązek
odnoszenia limitów procentowych do zsumowanych pozycji, a nie dla każdego odcinka
oddzielnie
– jak jednoznacznie brzmi tabela, którą należało złożyć wraz z ofertą.
W ocenie składu orzekającego nie można w konsekwencji uznać, że oferta
przystępującego (a także oferty pozostałych wykonawców, którzy tożsamo zrozumieli
omawiany wymóg dokumentacji) jest sprzeczna z SIWZ, co jest niezbędne do wykazania
zaistnienia hipotezy art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. I jedynie na marginesie można dodać, że nawet
gdyby dojść do wniosku, że omawiana treść SIWZ jest niejednoznaczna z perspektywy
wykonawcy, który mógł ją interpretować w różny sposób (tak jak to czynił odwołujący i tak, jak
to zrozumieli pozostali wykonawcy), to wówczas przystępującego chroniłaby zasada, zgodnie
z którą nie może rodzić negatywnych następstw dla wykonawcy nieprecyzyjność, bądź
niejed
noznaczność treści SIWZ autorstwa zamawiającego (za linią orzeczniczą nakazującą
interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem –
por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 16 maja 2016 r., sygn. akt III Ca 224/16 oraz
przywołane tam obszernie orzecznictwo).
Zarzut z pkt 2 petitum
odwołania – naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p., poprzez bezpodstawne wezwanie do
uzupełnienia dokumentów w zakresie JEDZ oraz zobowiązania podmiotu trzeciego oraz
przyjęcie w tym zakresie dokumentów sporządzonych dopiero po upływie terminu składania
ofert i
w konsekwencji zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania – został
przez Izbę oddalony.
Skład orzekający ustalił, że wraz z ofertą złożono oświadczenie wstępne w postaci
JEDZ i zobowiązanie podmiotu trzeciego, zgodnie z nazwami plików podmiotu „ABGEO”.
W
pkt 6 poz. 5 formularza oferty wskazano, że obsługę geodezyjną przystępujący zamierza
powierzyć dla „Usługi geodezyjne ABGEO A. B.”, zaś w pkt 10 przystępujący podał, że
integralnym załącznikiem do oferty jest m.in. „zobowiązanie udostępnienia zasobów ABGEO
i
formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) ABGEO”. Pismem
z
dnia 25 maja 2020 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., wezwał
przystępującego do uzupełnienia zobowiązania i JEDZ podmiotu trzeciego, ponieważ
„Załączone do Państwa oferty dokumenty firmy Usługi Geodezyjne ABGEO A. B., tj: Jednolity
Dokument (JEDZ) oraz zobowiązanie innego podmiotu nie zostały podpisane kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Zgodnie z pkt 9.2.2. SIWZ „Oferta powinna być sporządzona w
języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych: .pdf, .doc, .docx,
.rtf, .xps, .odt. i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. W odpowiedzi na
powyższe przystępujący uzupełnił wymagany JEDZ i zobowiązanie A. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Geodezyjne ABGeo A. B. w Oławie (dalej zwanego
jako „ABGEO”).
Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała działanie zamawiającego, w ramach
okoliczności podnoszonych w odwołaniu i stwierdziła, że ocena odwołującego, iż nie wskazano
w ofercie podmiotu ABGEO, zatem nie można uzupełnić jego dokumentów, które były wadliwie
podpisane
, jest błędna. Hipotezy odwołującego pomijają treść oferty przystępującego i są
nieuprawnione.
Gdyby zamawiający nie wezwał przystępującego do uzupełnienia
nieprawidłowo podpisanego JEDZ i zobowiązania – które zgodnie z niezakwestionowanymi
przez odwołującego dowodami, złożonymi przez przystępującego, zostały podpisane
podpisem zaufanym w dniu 20 marca 2020 r., a nie wymaganym w SIWZ kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym, co jest spójne z brzmieniem wezwania zamawiającego (wezwanie
do uzupełnienia z dnia 25 maja 2020 r.) – to naruszyłby art. 26 ust. 3 p.z.p. Norma ta bowiem
nakazuje
jednostce zamawiającej wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
zawierających błędy, a za taki należy uznać wadliwy rodzaj podpisu elektronicznego. Przy tym
nie mamy do czynienia z sytuacją, kiedy zobowiązanie i JEDZ nie zostały podpisane, bądź
kiedy podmiot udostępniający potencjał nie został wskazany w ofercie. Odwołujący
wprowadzając taką optykę w odwołaniu mija się ze stanem faktycznym, co powoduje, że
zarzuty nie tylko są nietrafne, ale de facto nie dotyczą oferty przystępującego.
Konkludując, stanowisko odwołującego o bezpodstawnym wezwaniu przystępującego
do uzupełnienia dokumentów dotyczących AGBEO w zakresie oświadczenia wstępnego
i
zobowiązania do udostępnienia potencjału, nie znalazło potwierdzenia w materiale
procesowym,
więc nie doszło do nieprawidłowego wezwania do uzupełnienia w trybie
naprawczym,
jak również Izba stwierdziła, że odwołujący nie tylko nie udowodnił naruszenia
art. 26 ust. 3 p.z.p., a tym bardziej nie wykazano, aby doszło do zaniechania wykluczenia
przystępującego z przetargu. Omawiany zarzut jako nieposiadający uzasadnionych podstaw
został przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalony.
W zakresie zarzutu nr 3 z petitum
odwołania, naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art.
24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., ewentualnie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., s
kład orzekający
stwierdził, że zamawiający na podstawie wykazu osób, który został złożony przez
przyst
ępującego, w sposób prawidłowy ocenił, iż wykazano spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej zdolności zawodowej w postaci potencjału
kadrowego. Natomiast odwołujący nie wykazał, aby istniały uzasadnione podstawy do
zastosowania trybu naprawczego, wskazanego w art. 26 ust. 3 p.z.p., ani nie udowodniono
zarzucanego zamawiającemu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., poprzez zaniechanie
wykluczenia przystępującego z przetargu.
Izba ustaliła, że zamawiający, na kanwie art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p., określił w ppkt 6 pkt
4.2.3.3. SIWZ
warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności zawodowej
– dysponowania kierownikiem budowy legitymującym się m.in. dziesięcioletnim
doświadczeniem zawodowym na stanowisku kierownik budowy. Zamawiający na
potwierdzenie wykazania posiadania odpowiedniego
potencjału zawodowego żądał od
wykonawców złożenia środka dowodowego w postaci wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia publicznego, zgodnie z brzmieniem załącznika nr 5 do SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała czynność oceny wykazu przystępującego,
dokonaną przez zamawiającego, w ramach okoliczności podnoszonych w odwołaniu, które
w
ocenie odwołującego stanowiły wady wykazu, które należy wyjaśnić czy uzupełnić.
Izba stwierdziła, że kierownik budowy wskazany przez przystępującego w pozycji nr
6
wykazu, pan Ł.C. zgodnie z oświadczeniem przystępującego posiada jedenastoletnie
doświadczenie zawodowe, w tym minimum dziesięć lat na stanowisku kierownika budowy, co
spełnia wymóg dokumentacji przetargu. Odwołujący nie podważał spełnienia omawianego
wymogu, odwołanie w tej materii jest merytorycznie puste, wskazywano jedynie na
subiektywne wątpliwości strony, które w ocenie odwołującego powinny spowodować dopytanie
jego konkurencji o doświadczenie tej osoby.
Skład orzekający nie podzielił stanowiska odwołującego. Umknęło uwadze strony, że
wymagane lata doświadczenia są weryfikowane przez zamawiającego na podstawie
oświadczenia wykonawcy zawartego w wykazie kadry, zgodnie z brzmieniem warunku, i po
pierwsze
– zamawiający nie doprecyzował w treści wymogu potencjału zawodowego jak
doświadczenie zawodowe należy liczyć, po drugie – wykonawcy mają obowiązek podania
informacji wyłącznie w zakresie określonym w brzmieniu warunku i bezpodstawnym byłoby
wymaganie od przystępującego podania szczegółowych informacji na jakich inwestycjach
zdobyto doświadczenie, czy drobiazgowego rozbicia poszczególnych lat doświadczenia
zawodowego.
Zamawiający wymagał jedynie posiadania określonej, minimalnej liczby lat
doświadczenia, co spełnił przystępujący. Ukształtowana przez zamawiającego treść środka
dowodowego w
postaci wykazu osób, składanego na potwierdzenie posiadania wymaganej
zdolności podmiotowej, bezpośrednio koreluje z postawionym wymaganiem. Jeżeli
odwołujący chciałby bardziej szczegółowo weryfikować przystępującego to należało w trybie
art. 38 ust. 1 p.z.p. zadbać o treść SIWZ to umożliwiającą, zaś obecne hipotezy odwołującego
treść dokumentacji pomijają. Polemika z brzmieniem SIWZ, pod pozorem podnoszenia zarzutu
naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p., jest spóźniona. Ponadto, próba
nakładania na przystępującego dodatkowych wymagań, których nie ma w dokumentacji
przetargu,
stanowiłaby naruszenie naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych
w art. 7 ust. 1 p.z.p.,
z których należy wyprowadzić także zakaz retroaktywnego pogarszania
sytuacji niektórych wykonawców, w szczególności w zakresie próby nakładania na nich
obowiązków, które nie wynikają z warunków postępowania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ustalony stan rzeczy wskazuje, że nie doszło do
naruszenia prawa przez zamawiającego, w tym nie było podstaw do zastosowania wezwania
przy
stępującego do złożenia wyjaśnień, lub uzupełnienia informacji, których nie żądano
w
treści warunku dotyczącego minimalnej zdolności zawodowej, a zawartych w wykazie
potencjału zawodowego. Tryb naprawczy, wskazany w art. 26 ust. 3 p.z.p., dotyczący
uzupełnienia, poprawienia czy wyjaśnienia wykazu, aktualizuje się wtedy, kiedy zamawiający
poweźmie wątpliwości co do spełniania określonego warunku, wyłącznie w zakresie
okoliczności w nim wskazanych – a nie w zakresie jakichkolwiek wątpliwości, czy
subiektywnyc
h zastrzeżeń strony. Skoro ocena zdolności wykonawcy następuje przez pryzmat
brzmienia
warunku udziału w postępowaniu, to weryfikacja czy środek dowodowy jest
prawidłowy i kompletny, również winna przebiegać adekwatnie do treści warunku. Innymi
słowy, potrzeba wezwania do wyjaśnienia albo do uzupełnienia wykazu, zachodzi wyłącznie
wtedy, gdy istnieje wątpliwość spełnienia wymogów określonych w warunku, który wykaz ma
udowodnić, a nie jakakolwiek rzekoma niedokładność, nieprecyzyjność, czy inny pozorny
mankament wykazu. Tak jak żądanie złożenia oświadczeń i dokumentów powinno być
uzasadnione ich niezbędnością do przeprowadzenia postępowania, tak również wymaganie
i
wyjaśnianie informacji składanych przez wykonawców nie może odbywać się bez
uwzględnienia celu w jakim oświadczenia i dokumenty są składane – potwierdzenia spełnienia
danego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z brzmieniem dokumentacji postępowania.
Należy przypomnieć również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym. Skutkiem skargowego charakteru postępowania jest
obowiązek przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą
korzystne dla siebie skutki prawne (art. 190 ust. 1 p.z.p.),
więc to na odwołującym spoczywa
ciężar wykazania, że oświadczenia przystępującego zawarte w wykazie osób są wadliwe, czy
budzą obiektywne wątpliwości, które należałoby wyjaśnić. Przedstawienie przez stronę
dowodu, w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach sprawy, z których wywodzi ona
korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem
procesowym wynikającym i zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej
własnym interesie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2011 r., sygn. akt II UK
69/11, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r., sygn. akt IV CSK 71/09). Zatem
strona, która w postępowaniu odwoławczym nie udowodni faktów, z którymi wiąże korzystne
dla siebie konsekwencje prawne i nie podoła ciążącemu na niej ciężarowi dowodowemu, musi
liczyć się z materialnoprawnym skutkiem nieudowodnienia istotnych faktów, co
w konsekwencji powoduje oddalenie zarzutu.
Skuteczne podważenie oceny oświadczeń i dokumentów złożonych przez
przystępującego, której dokonał zamawiający – i wykazanie, że doszło w tym zakresie do
naruszenia prawa, a tym samym, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy – wymaga,
aby odwołujący wskazał na błąd, który popełnił zamawiający. Błąd ten musiałby być
zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny, wówczas
możliwe byłoby wykazanie, że starannie działający zamawiający oceniłby oświadczenia
z
wykazu przystępującego (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób odmienny, niż
zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – w tym, że
uzasadnionym byłoby chociażby wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie żadne okoliczności – czy to wynikające
z
dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołującego – do takiej odmiennej
oceny nie mogły doprowadzić. Stanowisko odwołującego o rzekomych wadach wykazu kadry
przystępującego pozostało w sferze gołosłownych twierdzeń strony, które nie tylko nie zostały
wykazane, bowiem zaniechano jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w tym przedmiocie, ale
również były wprost sprzeczne z brzmieniem dokumentacji postępowania.
Warto zauważyć także, że wykaz osób stanowi oświadczenie wiedzy, w formule
dokumentu prywatnego i aby skutecznie podważyć wiarygodność takiego dokumentu,
wymagane jest przeprowadzenie kontrdowodu
– na przykład na okoliczność, że osoba, która
podpisała dokument nie miała, bądź nie mogła mieć, wiedzy na określony temat, bądź że
w
rzeczywistości zdarzenia miały inny obrót niż ten, który został udokumentowany, np. że
kadra przystępującego nie posiada wymaganego doświadczenia. Przy tym ciężar obalenia
rzetelności wykazu osób przystępującego rozłożony jest według reguł ogólnych, zatem
spoczywa na tym, kto wywodzi z tego skutki procesowe, a więc na odwołującym, który nie
podjął nawet próby wykazania podnoszonych okoliczności i ograniczył się do lapidarnego
wskazywania, że przedłożone dokumenty budzą jego subiektywne wątpliwości.
Rekapitulując, w ocenie składu orzekającego tak postawione zarzuty, przy bierności
odwołującego w zakresie dowodowym, nie mogły odnieść skutku, polegającego na
podważeniu oceny wykazu potencjału kadrowego, dokonanej przez zamawiającego.
Odwołujący zakwestionował ocenę zamawiającego i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał,
ograniczając się do twierdzenia, że – w oparciu o własne przekonanie – on wskazane
oświadczenie oceniłby inaczej i dopytałby przystępującego o okoliczności wskazane
w
odwołaniu. Skład orzekający stwierdził, że nie wykazano, aby zamawiający naruszył art.
26 ust. 3 p.z.p., a tym bardziej nie wykazano naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.,
w
szczególności, że zarzut w tym zakresie ogranicza się do podania tej normy jako podstawy
prawnej, bez przypisania rzekomemu naruszeniu prawa podstawy faktycznej, którą Izba
mogłaby poddać subsumpcji w ramach przesłanki wykluczenia z powodu wprowadzenia
zamawiającego w błąd.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje dalej, że w ustalonym stanie rzeczy potwierdził
się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 p.z.p., z powodu zaniechania
ujawnienia informacji dotyczących sposobu kalkulacji ceny przystępującego z dnia 29 kwietnia
2020 r., kiedy wykonawca przystępujący nie wykazał, aby zastrzeżone informacje stanowiły
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. zarzut nr 4 z petitum odwołania.
Skład rozpoznający spór ustalił, że uzasadnienie objęcia tajemnica przedsiębiorstwa
kalkulacji ceny zawarto w pierwszym akapicie wyjaśnień ceny przystępującego i nie załączono
żadnych dowodów dla wykazania, że utajnione przez przystępującego informacje stanowią
tajemnicę gospodarczą, co jest następstwem tego, że wykonawca w uzasadnieniu
zastrzeżenia informacji nie wskazał żadnych działań, które podejmuje, aby chronić utajnione
dane. Zatem, w ocenie Izby przystępujący nie wykazał, iż informacje, które objął tajemnicą
przedsiębiorstwa, zasługują na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym to
po stronie przedsiębiorcy leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone
informacje spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę chronioną
w
świetle jej definicji legalnej zawartej w art. 11 ust. 2 z.n.k. Natomiast kiedy przedsiębiorca
zastrzegający informacje nie wykaże, że informacje mają charakter tajemnicy handlowej, to na
zamawiającym ciąży obowiązek ujawnienia informacji bezskutecznie zastrzeżonych (por.
uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).
Zgodnie z definicją tajemnicy gospodarczej skuteczne objęcie ochroną wymaga
spełnienia przesłanek materialnych – odnoszących się do określonego charakteru informacji
(tj. charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego przedsiębiorstwa lub
stanowiących inne informacje posiadające wartość gospodarczą) i ujęcia ich jako całości, lub
w szczególnym zbiorze, gdzie nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Zatem przeświadczenie
przedsiębiorcy, że dane informacje mają wartość gospodarczą winno zostać skonkretyzowane
już podczas zastrzegania tajemnicy, kiedy przystępujący dopiero na rozprawie podjął próbę
wykazania, że przedmiotowe informacje posiadają wartość handlową, a ich ujawnienie
mogłoby negatywnie wpłynąć na jego sytuację. Twierdzeń tych na próżno szukać w piśmie
z dnia 29 kwietnia 2020 r. i o ile
– co do zasady – relacje z kontrahentami mogą posiadać
samodzielną i wymierną wartość handlową, to Izba dokonuje oceny działań zamawiającego
w
przetargu, który w chwili podjęcia decyzji o utajnieniu informacji bazuje na treść wyjaśnień
przedsi
ębiorcy. A więc wskazywanie okoliczności, które powinny znaleźć się w uzasadnieniu
utajnienia danych dopiero w postępowaniu odwoławczym należy uznać za spóźnione. Trudno
więc podzielić pogląd, że należy uznać informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, wyłącznie
na podstawie samego powołania się na klauzulę poufności, bez jakiegokolwiek podania ku
temu realnych i
obiektywnych powodów, co raczej stwarza wrażenie, że hasłowe podanie
ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie uniemożliwienie konkurencji weryfikację kalkulacji
ceny wykonawcy.
Należy również mieć na uwadze, że ograniczenie zasady jawności, ze względu na
tajemnicę przedsiębiorcy, ma charakter wyjątku od zasady i w związku z tym nie może być
wykładane rozszerzająco, dlatego też, wykonawca zastrzegający poufność nie może
ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego
jedynie na podstawie własnej, subiektywnej oceny. Informacje związane z działalnością
przedsiębiorcy niewątpliwie stanowią kategorie danych, mających z perspektywy wykonawcy
charakter poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje
dla pozycji rynkowej przedsiębiorcy. Jednakże tajemnica gospodarcza, jak każda tajemnica
ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu
jedynie o
oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby – z istoty rzeczy
– nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej
działalności gospodarczej podmiotu (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego
z 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt I OSK 2563/14 i z
14 września 2017 r. sygn. akt I OSK 2740/15).
Dalej skład orzekający wskazuje, że skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
wymaga od wykonawcy także wykazania spełnienia przesłanki formalnej, czyli podjęcia przez
uprawnionego do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań
w
celu utrzymania ich w poufności. Przy tym działanie przedsiębiorcy powinno cechować się
należytą starannością. Zatem, w zakresie warunku formalnego dotyczącego podjęcia działań
celem zachowania informacji w tajemnicy, działania takie – dokonywane przez podmiot, który
jest zobowiązany do zachowania podwyższonego miernika staranności z powodu
zawodowego charakteru wykonywania dz
iałalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.) – winny
cechować się zawodową starannością. Należy więc ocenić czy w danych okolicznościach
podjęto adekwatne i wystarczające działania, aby uznać, że przedsiębiorca dochował należytej
staranności w zakresie ochrony zastrzeganych informacji. W rozpoznawanej sprawie
przystępujący nie wykazał, żeby jego działania, podjęte dla ochrony utajnionych danych,
spełniały wymóg działania z należytą staranności, ponieważ wykonawca nie wykazał, aby
podejmował jakiekolwiek działania chroniące zastrzegane informacje. W związku z czym
z
góry narażono się na uznanie, że utajnione dane zostaną ujawnione, bowiem przedsiębiorca
nie może wymagać od zamawiającego podjęcia za niego ochrony tajemnicy handlowej, której
sam w żaden sposób nie chroni. W szczególności w ofertach podwykonawców brak jest
chociażby nominalnej treści dotyczącej objęcia poufnością. Nie zdecydowano się nawet na
wskazanie
racjonalnego i wiarygodnego wyjaśnienia, że takie działania w ogóle są
podejmowane.
Stąd następczy brak dowodów, że podjęto czynności w celu utrzymania
tajemnicy, które ograniczają się do prośby przystępującego o zaniechanie dalszego
udostępnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny.
Zatem
w ocenie Izby nie wykazano, że przedstawione przez przystępującego
wyjaśnienia ceny mają walor tajemnicy gospodarczej – po pierwsze, nie wykazano, aby miały
one wartość gospodarczą, – po drugie, nie wykazano podjęcia należytych działań w celu
utrzymania ich w
poufności. Wobec więc braku spełnienia przez sporne wyjaśnienia ceny
przesłanek określonych w art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. zamawiający, zgodnie
z nakazem wynikającym z uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt
III CZP 74/05
, winien je odtajnić. Natomiast w zakresie argumentacji zamawiającego, że
odwołujący w tożsamy sposób zastrzegł swoje wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny, należy
stwierdzić, że nie spowoduje to, iż działania jednostki zamawiającej zostaną ocenione jako
prawidłowe. Jeżeli przedsiębiorca nie zastrzegł prawidłowo swoich danych, to utajnienie ich
jest bezpodstawne
, niezależnie ilu wykonawców działa w ten sam sposób. Bezskuteczność
zastrzeżenia, zgodnie z wyżej wskazanym wyrokiem, powoduje wyłączenie zakazu ujawniania
informacji i
zamawiający, który nie dokona odtajnienia informacji, naraża się na ocenę swojego
działania jako sprzecznego z prawem.
W zakresie zarzutu nr 5 z petitum
odwołania – naruszenia przez zamawiającego art.
7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 p.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że wykonawca nie złożył wyjaśnień, które można
uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 p.z.p. oraz nie wykazał, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny – Izba stwierdziła jak niżej.
W odwołaniu nie wskazano żadnej merytorycznie argumentacji, w ramach której skład
orzekający mógłby ocenić wyjaśnienia ceny przystępującego. Odwołujący przytoczył szereg
poglądów orzecznictwa, luźne wnioski własne, ale w żaden sposób nie powiązał ich z cenami
z oferty przystępującego, w szczególności, że dysponował poszczególnymi składnikami
cenowymi zawartymi w formularzu oferty
, które są jawne.
O ile
podnoszenie okoliczności dotyczących utajnionej części wyjaśnień ceny jest
utrudnione, to nie powinno to powstrzym
ać odwołującego od przedstawienia prawidłowego –
przynajmniej w jego ocenie
– przybliżonego modelu kalkulacji, jaki należało zastosować.
Z
arzut nieprawidłowej oceny przez zamawiającego i naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 p.z.p., nie może sprowadzać się do ogólnikowych twierdzeń, że cena jest rażąco
niska. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący, chociażby w przybliżeniu, przedstawił
swoją kalkulację, czy ogólne wyliczenia, które doprowadziły go do podniesienia zawartych
w
odwołaniu zarzutów. Odwołujący zaś w sposób niezasadny uznał, że ciężar dowodowy
przerzucony na wyk
onawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, ma charakter
absolutny i wystarczającym jest samo stwierdzenie, że cena konkurencji jest rażąco niska.
Zarzut w zakresie odrzucenia oferty z powodu
rażąco niskiej ceny powinien – zgodnie
z
treścią art. 180 ust. 3 p.z.p. – wskazywać na konkretną czynność zamawiającego, mającą
zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa, przy określeniu sposobu naruszenia normy,
poprzez wyraźne wskazanie przedstawione w formie opisu, wyliczeń bądź zestawień,
wskazujących, że czynność zamawiającego w zakresie oceny oferty przystępującego jest, lub
choćby może być, nieprawidłowa. Zatem, pomimo że na wykonawcy wezwanym do złożenia
wyjaśnień co do sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest
rażąco niska, to jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności
stawianych przez niego zarzutów. Kiedy odwołanie nie zawiera żadnej argumentacji, którą
Izba mogłaby poddać subsumpcji pod art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., czy art. 90 p.z.p. Zatem tak
postawiony zarzut nie m
ógł odnieść pozytywnego skutku i doprowadzić do przyjęcia
zaistnienia po stronie zamawiającego, dokonującego oceny wyjaśnień, naruszenia prawa,
ponieważ sam odwołujący nie był w stanie sprecyzować na czym takie naruszenie mogłoby
pol
egać. Przy tym należy mieć na uwadze, że przesłanki odrzucenia oferty należy
interpretować w sposób ścisły i ich zastosowanie wymaga ustalenia w sposób jednoznaczny,
że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską.
W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że nie
można dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. i zarzut z pkt 5 petitum
odwołania jako bezpodstawny, został
przez
skład rozpoznający spór oddalony.
Skład orzekający stwierdził, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 z.n.k., poprzez
wybór oferty przystępującego, pomimo że jego oferta powinna podlegać odrzuceniu w związku
z
nieudowodnieniem braku rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny, tj. zarzut nr 6.
Odwołujący powiązał zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., c
o nie znalazło potwierdzenia w ustalonym
stanie rzeczy. Ponadto, omawiany zarzut
w uzasadnieniu odwołania stanowi zbiór poglądów
orzecznictwa i doktryny, bez żadnego odniesienia do oferty przystępującego. Odwołujący
zarzucił przystępującemu sprzedaż poniżej kosztów własnych, co dokonywane jest w celu
eliminacji odwołującego z rynku, i jego zdaniem zarówno poszczególne elementy oferty
cenowej w postaci kardiomonitorów, systemu telemetrycznego oraz cena usług, jak
i w
konsekwencji całość oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba nie podzieliła tego
stanowiska, w
szczególności, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a kardiomonitory
i
system telemetryczny nie stanowią przedmiotu umowy na roboty budowlane w zakresie
realizacji projektu Trasa Sudecka
– budowa obwodnicy Dzierżoniowa w ciągu drogi
wojewódzkiej nr 382.
W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.” Nie jest to podstawa samoistna do odrzucenia oferty, a jej zastosowanie wymaga
wykazania przez stronę z jakim czynem stypizowanym w ustawie z.n.k. mamy do czynienia
i na czym on w
okolicznościach konkretnej sprawy polega. Wobec braku wskazania
jakichkolwiek
skwantyfikowanych okoliczności dotyczących oferty przystępującego, które Izba
mogłaby zweryfikować pod kątem tej normy, a także z powodu następczego braku
udowodnienia postawionych zarzutów, nie doszło do wykazania naruszenia prawa przez
zamawiającego i zarzut ten, jako nieposiadający uzasadnionych podstaw, został przez
Krajową Izbę Odwoławczą oddalony.
Skład rozpoznający wskazuje dalej, że nie potwierdził się zarzut nr 7 z petitum
odwołania, bowiem nie udowodniono aby na tym etapie zamawiający naruszył ustawę
z
powodu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, czy zaniechania wykluczenia go
przetargu.
W szczególności, że dopiero odtajnienie wadliwie zastrzeżonych wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny pozwoli na ich weryfikację, zaś zarzuty co do ich bezprawnie utajnionej
treści są obecnie przedwczesne.
Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem potwierdziło się,
iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1
w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które
złożył się wpis oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na
podstawie złożonej faktury VAT.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w tym uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji zawartych w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy Polbud-
Pomorze Sp. z o.o. w Łącku oraz ponowny wybór oferty najkorzystniejszej,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztam
i postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Dolnośląską Służbę
Dróg i Kolei we Wrocławiu i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(d
wadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum Przedsiębiorstwa
Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. w Kobylarni i Mirbud S.A.
w Skierniewicach
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu na
rzecz
konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A.
w Kobylarni i Mirbud S.A. w Skierniewicach
kwotę 23 600,00 zł (dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
w postaci wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 styczni
a 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 22 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1459/20
Zamawiający – Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-
425 Wrocław, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja
projektu Trasa Sudecka - budowa obwodnicy Dzierżoniowa w ciągu drogi wojewódzkiej nr
382 (od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 384 ul. Batalionów Chłopskich do skrzyżowania
z drogą wojewódzką nr 383 ul. Jana Kilińskiego)”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w dniu 31 grudnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2019/S 251-621535, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”,
jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 29
czerwca 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., ul. Zakole
1, miejsc. Kobylarnia, 86-061 Brzoza, i Mirbud S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100
Skierniewice (dalej zwani
jako „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący
postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
POLBUD-
Pomorze mimo, że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań
Zamawiającego wskazanych w Załączniku nr 2 do SIWZ „Zestawienie cenowe wraz
z
opisem sposobu obliczania ceny oferty", żeby kwota za opracowanie Dokumentów
Wykonawcy, zawarta w części II (dla odcinka A i dla odcinka B) Wykazu Płatności, nie
była większa niż 1,5 % sumy „Ogółem netto", a kwota za Usługi Specyficzne zawarta
w części III (dla odcinka A i dla odcinka B) Wykazu Płatności nie była większa niż
0,05
% sumy „Ogółem netto";
2.
art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust.
1b pkt 3 U
stawy Pzp, poprzez bezpodstawne wezwanie do uzupełnienia dokumentów
w zakresie JEDZ oraz zobowiązania podmiotu trzeciego oraz przyjęcie w tym zakresie
dokumentów sporządzonych dopiero po upływie terminu składania ofert
i w
konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy POLBUD-
Pomorze pomimo niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu dotyczących dysponowania geodetą posiadającym określone w SIWZ
uprawnienia na dzień składania ofert.;
3.
art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy POLBUD-
Pomorze do wyjaśnień wątpliwości, co do spełniania
przez kierownika budowy wskazanego w wykazie osób wymogu posiadania 10 letniego
doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy, w sytuacji gdy
z
wykazu tego wynika, że uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności inżynierii drogowej nabył w 2005 r.,
ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia
wykonawcy podlegającego wykluczeniu, za to że zadeklarował, że wskazany kierownik
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia;
4.
art. 8 ust. 3 U
stawy Pzp, poprzez nieujawnienie informacji zawartych w piśmie
wykonawcy POLBUD-
Pomorze z dnia 29 kwietnia 2020 r. złożonym na wezwanie
zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, pomimo niewykazania przez
wykonawcę w żaden sposób, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa;
5.
art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp
w
związku z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 i 3 Ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
czy
nności odrzucenia oferty złożonej przez POLBUD-Pomorze, pomimo że
wykonawca nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu
art. 90 ust. 1 Ustawy, oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny;
6.
art. 89 ust. 1 pkt 3 U
stawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 Ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (UZNK),
poprzez wybór oferty
wykonawcy POLBUD-Pomorze,
pomimo że oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu
w
związku z nieudowodnieniem braku rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny;
7.
art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy oraz art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty wykonawcy POLBUD-Pomorze
jako najkorzystniejszej oferty, która to
oferta powinna zostać odrzucona, a nadto wykonawca powinien być wykluczony
z
postępowania oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród pozostałych złożonych ofert.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty Polbud-Pomorze Sp. z o.o. w Łącku (zwanego przez odwołującego
POLBUD-Pomorze) jako najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny złożonych
ofert, odrzucenia oferty POLBUD-Pomorze i wykluczenie tego
wykonawcy z postępowania,
a
także dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący podniósł co następuje.
1.
Zarzut sprzeczności oferty POLBUDU-Pomorze z SIWZ.
SIWZ w zakresie sposobu obliczania ceny oferty odsyła do załącznika nr 2, do
zestawienia cenowego wraz z opisem sposobu obliczania ceny oferty (pkt 12.1 SIWZ). Akapit
11 pkt a ustanawia limity dotyczące wartości wskazanych za opracowanie dokumentów
wykonawcy oraz limity dotyczące wartości wskazanych za usługi specyficzne: „wykonawca
powinien oddzielnie wycenić każdy element zryczałtowany wyszczególniony w wykazie
płatności i dla każdego elementu musi podać adekwatną jego wartość, przy czym kwota za
opracowanie dokumentów wykonawcy, zawarta w części II (dla odcinka A i dla odcinka B)
wykazu płatności, nie może być większa niż 1,5 % sumy „ogółem netto", a kwota za usługi
specyficzne zawarta w części III (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności nie może
być większa niż 0,05 % sumy „ogółem netto". Zgodnie z akapitem 13 oferta, która przekroczy
limity określone w pkt (a) podlega odrzuceniu, jako niespełniająca warunków SIWZ.
Z
wyżej wskazanej treści dla odwołującego wynika, że wartość za opracowanie
dokumentów wykonawcy dla odcinka A (i) dla odcinka B nie może być większa niż 1,5 % sumy
ogółem netto, a wartość usług specyficznych dla odcinka A (i) dla odcinka B nie może być
większa niż 0,05 % sumy ogółem netto. Użycie spójnika „i" oznacza, że odpowiednio
1,5 %
sumy ogółem netto oraz 0,05 % sumy ogółem netto należy odnieść do sumy wartości
prac dla odcinka A i dla odcinka B w omawianym zakresie
, co powoduje, że oferta wykonawcy
POLBUD-
Pomorze przekracza ustanowione w załączniku nr 2 do SIWZ limity.
Kalkulacja wykonawcy przedstawia się następująco: dokumenty wykonawcy
412
550,42 zł (odcinek A) + 412 550,42 (odcinek B) = 825 100,84 zł. Usługi specyficzne
12
044,30 zł (odcinek A) + 12 044, 30 zł (odcinek B) = 24 088,60 zł .Cena oferty ogółem netto
30 083 454,86 zł, 1,5% ceny oferty ogółem netto 451 251,82 zł, 0,5% ceny oferty ogółem netto
15 041,
72 zł. Wartość za opracowanie dokumentów wykonawcy wskazana przez POLBUD -
Pomorze dla odcinka A i dla odcinka B w wysokości 825 100,84 zł przekracza 1,5 % sumy
ogółem netto, która wynosi 451 251, 82 zł. Podobnie w przypadku wartości za usługi
specyficzne dla odcinka A i dl
a odcinka B w wysokości 24 088,60 zł. Kwota ta przekracza
0,5%
ceny oferty ogółem netto 15 041,72 zł. Dla porównania oferta odwołującego mieści się
w limitach określonych w załączniku nr 2 do SIWZ. Wartość opracowania dokumentacji
wykonawcy dla odcinka A i dla odcinka B nie przekracza 1,5 %
sumy ogółem netto, dotyczy to
również wartości usług specyficznych wskazanych w zestawieniu cenowym dla odcinka A i dla
odcinka B, które nie przekraczają limitu 0,05% sumy ogółem netto. Zaś oferta wykonawcy,
którego zestawienie cenowe przekroczy określone limity, podlega odrzuceniu na podstawie
treści SIWZ, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
2.
Zarzut niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca wraz z ofert
ą złożył oświadczenie JEDZ, w którym potwierdził spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, w pkt 10 oferty zawarł zaś informację, że integralnymi
załącznikami do oferty są m. in. JEDZ ABGEO oraz zobowiązanie udostępnienia zasobów
ABGEO. Dokumenty te nie zostały załączone do oferty.
W dniu 25 maja 2020 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. wezwał
POLBUD-
Pomorze do uzupełnienia dokumentów, poprzez złożenie aktualnego na dzień
składania ofert oświadczenia JEDZ oraz zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, uzasadniając wezwaniem tym, że załączone do
oferty dokumenty dotyczące firmy Usługi Geodezyjne ABGEO A. B., tj. JEDZ oraz
zobowiązanie nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca
POLBUD-
Pomorze uzupełnił dokumenty w tym zakresie.
Natomiast
zdaniem odwołującego załączonych do oferty plików NI 2720 132 2019
ABGEO ESPD.pdf.xml, NI
2720 132 2019 ABGEO Zobowiązanie.pdf.xml nie da się
prawidłowo otworzyć i zapoznać się z ich treścią, więc zgłoszenie podmiotu trzeciego jest dla
odwołującego wątpliwe - wymagane zasoby nie były udostępnione, a w konsekwencji
wykonawca POLBUD-Pomorze nie s
pełnia warunków udziału w postępowaniu według stanu
na dzień składania ofert. Wątpliwości odwołującego nie da się rozstrzygnąć w oparciu
o
dokumentację przetargową. Należy zatem przyjąć, że nie doszło do udostępnienia zasobów
przez podmiot trzeci w odpowiednim czasie, a w dniu 26 maja 2020 r., czyli po terminie
składania ofert.
W ocenie odwołującego nie wiadomo jakiej treści są załączone dokumenty, znajdujące
się pod nazwami plików xml. Można jedynie domniemywać, że jest to dokument JEDZ oraz
zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego swój zasób wykonawcy - według
zamawiającego dokumenty te stanowią JEDZ oraz zobowiązanie innego podmiotu, które
jednak nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nawet więc
przyjmując prawidłowość oceny zamawiającego, to nie był on upoważniony do wezwania
wykonawcy POLBUD-
Pomorze do uzupełnienia podpisów pod ww. dokumentami w trybie art.
26 ust. 3 p.z.p. W opinii odwołującego brak podpisu (kwalifikowanego podpisu
elektronicznego) JEDZ oraz zobowiązania podmiotu trzeciego oznacza brak zgłoszenia
podmiotu trzeciego, a u
zupełnienie przez wykonawcę dokumentów jest tożsame z sytuacją,
gdy wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunku udziału w postępowaniu na
etapie składania ofert, na etapie późniejszym (uzupełnienia dokumentów) powołuje się w tym
względzie na potencjał podmiotu trzeciego, a więc z sytuacją, która w orzecznictwie została
pr
zesądzona jako niedopuszczalna. Ponadto zdaniem odwołującego JEDZ oraz zobowiązanie
podmiotu trzeciego nie zostały załączone do oferty, nie zostały opatrzone podpisem podmiotu
trzeciego. Złożenie ww. dokumentów opatrzonych podpisem w dniu 26 maja 2020 r. oznacza,
że do wytworzenia tych dokumentów doszło na etapie po terminie składania ofert i powinno
powodować wykluczenie wykonawcy z postępowania.
3.
Zarzut niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - niedostateczne
zweryfikowanie wymaganego doświadczenia kierownika budowy.
Zamawiający w SIWZ wprowadził warunek w zakresie zdolności technicznych
i zawodowych w
yrażający się w wymogu dysponowaniem kierownikiem budowy, który posiada
dziesięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy. Zdaniem
odwołującego warunek doświadczenia należy rozumieć jako czas, w jakim dana osoba pełniła
funkcję kierownika budowy podczas realizacji danego zadania - od momentu przejęcia
obowiązków kierownika budowy do końcowego odbioru robót budowlanych.
Odwołujący posiada zatem wątpliwości co do kierownika dedykowanego do kierowania
budową, pana Ł.C., który uprawnienia budowlane uzyskał 23 sierpnia 2005 r., aby więc
sprostać wymaganiom zamawiającego musiałby pracować na stanowisku kierownika budowy
praktycznie bez przerwy. Kiedy d
oświadczenie branżowe odwołującego wskazuje, że jest to
mało możliwe ze względu na sezonowość inwestycji budowlanych. Zatem zdaniem
odwołującego zamawiający winien wezwać wykonawcę do wykazania spełniania wymogów
w SIWZ.
Niewykluczone, że wykonawca POLBUD-Pomorze nie tylko nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, ale również wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunki udziału w przetargu, co w konsekwencji może doprowadzić do
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
4.
Zarzut niewykazania przez POLBUD-Pomorze
, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie odwołującego z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. wynika obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W konse
kwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek wykazania, oznacza coś więcej niż wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa, nie może być to ogólne uzasadnienie, sprowadzając się do
przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy gospodarczej. Aby wykazać skuteczność
zastr
zeżenia informacji, POLBUD-Pomorze zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie
następujących przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 u.z.n.k.: (i) informacja ma charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstw lub inny posiadający wartość
gospodarczą; (ii) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej; (iii) podjęto
w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odwołujący dodał, że
p
odkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie tylko
do informacji „innej", ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
W
doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie u.z.n.k. podlegają wyłącznie te informacje,
które odznaczają się wartością gospodarczą.
W piśmie z dnia 29 kwietnia 2020 r. wykonawca POLBUD-Pomorze złożył wyjaśnienia
kalkulacji ceny,
obejmując treść tych wyjaśnień zastrzeżeniem, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa. Uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia zawiera się w trzech krótkich
zdaniach. L
akoniczność tak zaprezentowanego stanowiska nie spełniło przesłanek
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których stanowi art. 8 ust. 3 p.z.p.,
bowiem n
iezbędne do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy jest wykazanie, że zastrzeżone
informacje faktycznie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo ogólne wymienienie przez
POLBUD-
Pomorze kilku działań podejmowanych w celu zachowania poufności - bez
dołączenia dokumentów potwierdzających lub choćby uprawdopodobniających rzeczone
działania - nie może być uznane za wykazane, a jedynie za gołosłowne twierdzenia, które nie
zostały poparte żadnymi dowodami. W opinii odwołującego skoro wykonawca, na którym
spoczywał ciężar wykazania skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica
przedsiębiorstwa, nie wykazał w złożonym przez siebie uzasadnieniu, iż informacje te
rzeczywiście zasługują na taką ochronę, wyjaśnienia (wraz z załącznikami) powinny być
odtajnione, czego zamawiający zaniechał. Odwołujący dodał, że zarzut ten może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania, gdyż zaniechanie udostępniania mu wyjaśnień pozbawiło go
możliwości ich pełnej i profesjonalnej weryfikacji pod kątem zaoferowania przez wykonawcę
rażąco niskiej ceny, co również może mieć wpływ na wynik postępowania.
5.
Zarzut rażąco niskiej ceny.
W ocenie odwołującego bezprawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień POLBUD -
Pomorze w sprawie wyjaśnień kalkulacji ceny uniemożliwia mu pełną weryfikację
prawidłowości oceny zamawiającego ceny POLBUD-Pomorze pod kątem ceny rażąco niskiej
i czynu nieuczciwej konkurencji. B
rak udostępnienia złożonych przez wykonawcę wyjaśnień
w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 p.z.p.,
uniemożliwia odwołującemu odniesienie się
do kalkulacji cenowej wykonawcy
. Objęcie tajemnicą wyjaśnień stanowi też kolejne
domniemanie,
iż nie wykazano w sposób przekonywujący rynkowość ceny, a nierealistyczność
i
niewiarygodność ceny występuje nie tylko w odniesieniu do całości ceny oferty, ale i ceny
poszczególnych elementów, co zdaniem odwołującego jest wystarczającym powodem do
odrzucenia oferty.
Odwołujący dalej wskazał, że skoro zamawiający zastosował procedurę wyjaśniającą
z art. 90 ust. 1 p.z.p.
, a wykonawca nie zakwestionował wezwania, to na wykonawcy POLBUD
-
Pomorze spoczął ciężar udowodnienia że, jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art.
90 ust. 2 p.z.p.). Przy ocenie,
czy wykonawca dowiódł realnego charakteru swojej oferty,
zamawiający ma obowiązek opierać się na pisemnych dowodach przedstawionych we
właściwym czasie, przy czym składanie wyjaśnień nie może być traktowane jako czynność pro
forma
. W ocenie odwołującego zamawiający powinien wziąć pod uwagę, iż - jak się podnosi
w orzecznictwie -
nieskuteczne jest powoływanie się na stosowanie niższych marż,
zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów, czy posiadanie stałego kręgu kontrahentów,
gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z wykonawców. Nie są więc obiektywnie
właściwe i wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę. Odwołujący nie ma
dostępu do wyjaśnień złożonych przez POLBUD-Pomorze stąd, w przypadku braku nakazania
odtajnienia wyjaśnień, wnosi o weryfikację przez Izbę tych wyjaśnień, w tym załączonych
dowodów.
Ponadto, samo wezwanie
do wyjaśnień kalkulacji ceny ma zasadnicze znaczenie dla
rozstrzygnięcia odwołania. Mianowicie, wezwanie ustanawia domniemanie, iż cena oferty
wykonawcy jest rażąco niska, które wykonawca winien obalić, co potwierdza orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądów Okręgowych. Jeżeli zaś wykonawca tego nie uczyni,
jego oferta podlega odrzuceniu
. Odwołujący podkreślił tez, że w postępowaniu mamy do
czynienia z sytuacją opisaną w art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p. i niekonkretne oraz ogólnikowe
wyjaśnienia, nieobalające domniemania rażąco niskiej ceny, należy traktować jako niezłożenie
wyjaśnień, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na postawie art. 90 ust. 3 p.z.p.
6.
Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie odwołującego weryfikacja wyjaśnień POLBUD-Pomorze, w tym załączników
do nich, powinna wskazywać na to, iż wykonawca nie udowodnił braku rażąco niskiego
charakteru zaoferowanej ceny, co stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji i jest
podstawą do jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w związku z art. 3 ust. 1 i art.
15 ust. 1 u.z.n.k. Wykonawca
usiłuje dokonać sprzedaży poniżej kosztów własnych, tj. stosuje
zaniżone ceny, które nie obejmują wszystkich wymaganych kosztów robót, dostaw i usług.
Działania te podejmowane są w celu eliminacji z rynku lokalnego innego przedsiębiorcy
(konkurent
ów).
Ponadto, zaoferowanie
cen na nierealnym poziomie stanowi działanie mające na celu
uzyskanie zamówienia w sposób godzący w zasadę uczciwości kupieckiej na właściwym
rynku, który stanowi przedmiotowe postępowanie. Jak również oferta POLBUD-Pomorze
naru
sza interes zarówno odwołującego, jak i zamawiającego. Interesy odwołującego został
naruszony
, ponieważ na skutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działania wykonawcy,
odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast interes
zamawi
ającego dozna uszczerbku, ponieważ jest on narażony na niezrealizowanie
zamówienia zgodnie z umową. Celem art. 15 ust. 1 u.z.n.k. jest ochrona wykonawców przez
zapewnienie im dostępu do tego postępowania. Jako utrudnianie dostępu do zamówienia
publicznego
należy kwalifikować takie zachowanie, które naruszają mechanizm uczciwej
konkurencji. Pojęcie "dostęp do rynku zamówień publicznych" należy rozumieć szeroko, w tym
jako możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych.
Utrudnianiem d
ostępu do tego rynku jest stwarzanie przeszkód w dostępie do zamówienia
publicznego, niekoniecznie poprzez eliminację z postępowania. Jednocześnie, stany
faktyczne objęte hipotezą art. 15 ust. 1 u.z.n.k. zawsze skutkują utrudnieniem dostępu do
rynku, nieza
leżnie od tego czy utrudniający posiada pozycję dominującą. Według
odwołującego zarówno poszczególne elementy oferty cenowej (cena poszczególnych
kardiomonitorów, systemu telemetrycznego oraz cena usług), jak i oferta wykonawcy
POLBUD-Pomorze
jako całość, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji.
W zakresie naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p.,
poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty POLBUD-Pomorze jako najkorzystniejszej,
która powinna zostać odrzucona, a wykonawca powinien być wykluczony z postępowania –
odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że zarzut ten jest konsekwencją zarzutów
podniesionych
powyżej.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie ustnej
do protokołu wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania w całości.
Skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. Łącko 18, 88-
170 Pakość (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego, co nadaje mu status uczestnika postępowania odwoławczego. Przystępujący
przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie
materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną
w
toku postępowania przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p
., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że
odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna
z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również,
że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie
z wymaganiami art. 179 ust. 1 p.z.p.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena ofert
y przystępującego, dokonana przez zamawiającego. Postawione przez
odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę
sprawy do weryfikacji wyników oceny i badania ofert, gdzie jednostce zamawiającej zarzucono
naruszenie art. 8 ust. 3 p.z.p., poprzez nieujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach
sposobu kalkulacji ceny
przystępującego, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. oraz art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej
, złożonej przez wykonawcę przystępującego, która powinna zostać
odrzucona, poni
eważ jest niezgodna z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), została złożona
przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z przetargu (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw.
z
art. 26 ust. 3 p.z.p., ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.), zawiera rażąco niską cenę (art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.)
, a także jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.),
dalej zwanej
jako „z.n.k.”).
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń
poczynionych na podstawie dokumentacji przetargu
, w szczególności w oparciu
o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a przystępującym, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym, zatem
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego potwierdziło się dokonanie wadliwego badania i oceny
oferty przystępującego, poprzez bezpodstawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny wykonawcy, kiedy nie wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Skoro więc czynność ta została wykonana z naruszeniem prawa, jej wynik w postaci wyboru
oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w przetargu, nie mógł się ostać, co
powoduje, że wypełniona została hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba podziela także stanowisko,
iż nieuzasadnione utajnienie wyjaśnień kalkulacji ceny uniemożliwia pozostałym wykonawcom
skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej, co również może mieć istotny wpływ na
wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które jest przeważające
w aktualnym orzecznictwie Izby
(por. przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 637/18 i wskazane tam orzecznictwo).
W zakresie zarzutu nr 1 z petitum
odwołania – naruszenia przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo że nie
spełnia ona wymagań wskazanych w załączniku nr 2 do SIWZ, aby kwota za opracowanie
d
okumentów wykonawcy, zawarta w części II (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności,
nie była większa niż 1,5 % sumy ogółem netto, a kwota za usługi specyficzne, zawarta w części
III (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu p
łatności, nie była większa niż 0,05 % sumy ogółem
netto
– Izba stwierdziła co następuje.
Zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia oferty, na kanwie 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.,
wymaga jednoznacznego wykazania na czym zarzucana
niezgodność oferty polega – poprzez
klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest
sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki
sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi
fragmentami SIWZ. Zatem p
unktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe
ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji
sporządzonej w danym postępowaniu, która
po
winna być interpretowana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz
realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p.,
zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości
postępowania. Tak, aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem
wymogów zamawiającego, czy weryfikacji ofert konkurencji, a także aby ograniczyć pole dla
ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy
ocenie ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała stanowisko odwołującego, w ramach
okoliczności podnoszonych w odwołaniu i stwierdziła, że ocena wykonawcy, iż oferta
przystępującego nie spełnia wymagań SIWZ jest nieuprawniona, zatem zarzut ten został przez
skład orzekający oddalony.
Z
godnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ: „wykonawca powinien oddzielnie wycenić
każdy element zryczałtowany wyszczególniony w wykazie płatności i dla każdego elementu
musi podać adekwatną jego wartość, przy czym kwota za opracowanie dokumentów
wykonawcy,
zawarta w części II (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności nie może być
większa niż 1,5% sumy „ogółem netto”, a kwota za usługi specyficzne zawarta w części III (dla
odcinka A i dla odcinka B) wykazu p
łatności nie może być większa niż 0,05% sumy „ogółem
netto”. Rozwinięciem tego wymogu jest obowiązek wykonawców wypełnienia tabeli cenowej,
gdzie
– zgodnie z podziałem przedmiotu zamówienia na dwie części, odcinek A w km od 5+900
do 7+160 i odcinek B w km od 7+160 do 8+710
– wyodrębniono wyceny robót i wykonawca
został zobowiązany wpisać ryczałtowe wartości prac oddzielnie dla odcinka A i oddzielnie dla
odcinka
B. Obowiązek podania procentowej wartości prac (1,5% dla dokumentów
w
ykonawców i 0,05% dla usług specyficznych) został sformułowany w tabeli – osobno, przy
każdym z odcinków.
W tabeli cenowej
znajduje się następująca treść istotna dla rozstrzygnięcia: 1) dla
odcinka A
– „dokumenty wykonawcy” wartość netto ryczałt do 1,5% poz. „ogółem netto”, –
„usługi specyficzne” wartość netto ryczałt do 0,05% poz. „ogółem netto” 2) dla odcinka B –
„dokumenty wykonawcy” wartość netto ryczałt do 1,5% poz. „ogółem netto”, – „usługi
specyficzne
” wartość netto ryczałt do 0,05% poz. „ogółem netto”. Zaś „ogółem netto” to jedna
zsumowana pozycja
na końcu tabeli.
O
dwołujący podniósł, że narzucone limity procentowe, o których mowa powyżej,
wymagają zsumowania wartości dla obu odcinków i od tej kwoty dopiero należy liczyć
wymagane limity procentowe
– a nie jak wskazuje tabela cenowa, liczyć limity procentowe dla
każdego odcinka oddzielnie (osobno dla A odpowiednio 1,5% i 0,05% od kwoty ogółem netto
i osobno dla B odpowiednio 1,5% i 0,05% od kwoty ogółem netto). Dodatkowe działania
matematyczne, czyli wpierw zsumowanie pozycji
„dokumenty wykonawcy” z odcinka A oraz
z odcinka B i zsumowanie pozycji
„usługi specyficzne” z odcinka A oraz z odcinka B i od tej
kwoty liczenie
limitów procentowych, jest sprzeczne z jasnym i czytelnym brzmieniem tabeli,
która nakazuje limity liczyć osobno dla odcinka A i osobno dla odcinka B. Gdyby intencją
z
amawiającego było rozumienie treści SIWZ zgodnie ze stanowiskiem odwołującego, to jej
brzmienie byłoby odmienne i wystarczyłoby, żeby zamawiający wskazał w treści ujętej
w
nawiasie, że podstawienie do limitów procentowych (1,5% oraz 0,05%) dotyczy
łącznych/zsumowanych kwot dla odcinka A i B. Analogiczna adnotacja mogła zostać
umieszczona również w samej tabeli, czego nie uczyniono. Nie sposób jest więc, kierując się
dyrektyw
ą logicznej wykładni treści, zrozumieć regulacji SIWZ w taki sposób, w jaki zrozumiał
j
ą odwołujący. Gdyby zamawiający wymagał, aby suma pozycji dla obu odcinków nie mogła
przekraczać procentowych limitów, to w tabeli cenowej zamiast rozbijać to na poszczególne
odcinki, zamawiający by stworzył jedną pozycję dla obu odcinków dla „dokumentów
wykonawcy
” oraz „usług specyficznych”. W ten sposób wykonawcy mieliby obowiązek
odnoszenia limitów procentowych do zsumowanych pozycji, a nie dla każdego odcinka
oddzielnie
– jak jednoznacznie brzmi tabela, którą należało złożyć wraz z ofertą.
W ocenie składu orzekającego nie można w konsekwencji uznać, że oferta
przystępującego (a także oferty pozostałych wykonawców, którzy tożsamo zrozumieli
omawiany wymóg dokumentacji) jest sprzeczna z SIWZ, co jest niezbędne do wykazania
zaistnienia hipotezy art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. I jedynie na marginesie można dodać, że nawet
gdyby dojść do wniosku, że omawiana treść SIWZ jest niejednoznaczna z perspektywy
wykonawcy, który mógł ją interpretować w różny sposób (tak jak to czynił odwołujący i tak, jak
to zrozumieli pozostali wykonawcy), to wówczas przystępującego chroniłaby zasada, zgodnie
z którą nie może rodzić negatywnych następstw dla wykonawcy nieprecyzyjność, bądź
niejed
noznaczność treści SIWZ autorstwa zamawiającego (za linią orzeczniczą nakazującą
interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem –
por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 16 maja 2016 r., sygn. akt III Ca 224/16 oraz
przywołane tam obszernie orzecznictwo).
Zarzut z pkt 2 petitum
odwołania – naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p., poprzez bezpodstawne wezwanie do
uzupełnienia dokumentów w zakresie JEDZ oraz zobowiązania podmiotu trzeciego oraz
przyjęcie w tym zakresie dokumentów sporządzonych dopiero po upływie terminu składania
ofert i
w konsekwencji zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania – został
przez Izbę oddalony.
Skład orzekający ustalił, że wraz z ofertą złożono oświadczenie wstępne w postaci
JEDZ i zobowiązanie podmiotu trzeciego, zgodnie z nazwami plików podmiotu „ABGEO”.
W
pkt 6 poz. 5 formularza oferty wskazano, że obsługę geodezyjną przystępujący zamierza
powierzyć dla „Usługi geodezyjne ABGEO A. B.”, zaś w pkt 10 przystępujący podał, że
integralnym załącznikiem do oferty jest m.in. „zobowiązanie udostępnienia zasobów ABGEO
i
formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) ABGEO”. Pismem
z
dnia 25 maja 2020 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., wezwał
przystępującego do uzupełnienia zobowiązania i JEDZ podmiotu trzeciego, ponieważ
„Załączone do Państwa oferty dokumenty firmy Usługi Geodezyjne ABGEO A. B., tj: Jednolity
Dokument (JEDZ) oraz zobowiązanie innego podmiotu nie zostały podpisane kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Zgodnie z pkt 9.2.2. SIWZ „Oferta powinna być sporządzona w
języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych: .pdf, .doc, .docx,
.rtf, .xps, .odt. i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. W odpowiedzi na
powyższe przystępujący uzupełnił wymagany JEDZ i zobowiązanie A. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Geodezyjne ABGeo A. B. w Oławie (dalej zwanego
jako „ABGEO”).
Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała działanie zamawiającego, w ramach
okoliczności podnoszonych w odwołaniu i stwierdziła, że ocena odwołującego, iż nie wskazano
w ofercie podmiotu ABGEO, zatem nie można uzupełnić jego dokumentów, które były wadliwie
podpisane
, jest błędna. Hipotezy odwołującego pomijają treść oferty przystępującego i są
nieuprawnione.
Gdyby zamawiający nie wezwał przystępującego do uzupełnienia
nieprawidłowo podpisanego JEDZ i zobowiązania – które zgodnie z niezakwestionowanymi
przez odwołującego dowodami, złożonymi przez przystępującego, zostały podpisane
podpisem zaufanym w dniu 20 marca 2020 r., a nie wymaganym w SIWZ kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym, co jest spójne z brzmieniem wezwania zamawiającego (wezwanie
do uzupełnienia z dnia 25 maja 2020 r.) – to naruszyłby art. 26 ust. 3 p.z.p. Norma ta bowiem
nakazuje
jednostce zamawiającej wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
zawierających błędy, a za taki należy uznać wadliwy rodzaj podpisu elektronicznego. Przy tym
nie mamy do czynienia z sytuacją, kiedy zobowiązanie i JEDZ nie zostały podpisane, bądź
kiedy podmiot udostępniający potencjał nie został wskazany w ofercie. Odwołujący
wprowadzając taką optykę w odwołaniu mija się ze stanem faktycznym, co powoduje, że
zarzuty nie tylko są nietrafne, ale de facto nie dotyczą oferty przystępującego.
Konkludując, stanowisko odwołującego o bezpodstawnym wezwaniu przystępującego
do uzupełnienia dokumentów dotyczących AGBEO w zakresie oświadczenia wstępnego
i
zobowiązania do udostępnienia potencjału, nie znalazło potwierdzenia w materiale
procesowym,
więc nie doszło do nieprawidłowego wezwania do uzupełnienia w trybie
naprawczym,
jak również Izba stwierdziła, że odwołujący nie tylko nie udowodnił naruszenia
art. 26 ust. 3 p.z.p., a tym bardziej nie wykazano, aby doszło do zaniechania wykluczenia
przystępującego z przetargu. Omawiany zarzut jako nieposiadający uzasadnionych podstaw
został przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalony.
W zakresie zarzutu nr 3 z petitum
odwołania, naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art.
24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., ewentualnie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., s
kład orzekający
stwierdził, że zamawiający na podstawie wykazu osób, który został złożony przez
przyst
ępującego, w sposób prawidłowy ocenił, iż wykazano spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej zdolności zawodowej w postaci potencjału
kadrowego. Natomiast odwołujący nie wykazał, aby istniały uzasadnione podstawy do
zastosowania trybu naprawczego, wskazanego w art. 26 ust. 3 p.z.p., ani nie udowodniono
zarzucanego zamawiającemu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., poprzez zaniechanie
wykluczenia przystępującego z przetargu.
Izba ustaliła, że zamawiający, na kanwie art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p., określił w ppkt 6 pkt
4.2.3.3. SIWZ
warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności zawodowej
– dysponowania kierownikiem budowy legitymującym się m.in. dziesięcioletnim
doświadczeniem zawodowym na stanowisku kierownik budowy. Zamawiający na
potwierdzenie wykazania posiadania odpowiedniego
potencjału zawodowego żądał od
wykonawców złożenia środka dowodowego w postaci wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia publicznego, zgodnie z brzmieniem załącznika nr 5 do SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała czynność oceny wykazu przystępującego,
dokonaną przez zamawiającego, w ramach okoliczności podnoszonych w odwołaniu, które
w
ocenie odwołującego stanowiły wady wykazu, które należy wyjaśnić czy uzupełnić.
Izba stwierdziła, że kierownik budowy wskazany przez przystępującego w pozycji nr
6
wykazu, pan Ł.C. zgodnie z oświadczeniem przystępującego posiada jedenastoletnie
doświadczenie zawodowe, w tym minimum dziesięć lat na stanowisku kierownika budowy, co
spełnia wymóg dokumentacji przetargu. Odwołujący nie podważał spełnienia omawianego
wymogu, odwołanie w tej materii jest merytorycznie puste, wskazywano jedynie na
subiektywne wątpliwości strony, które w ocenie odwołującego powinny spowodować dopytanie
jego konkurencji o doświadczenie tej osoby.
Skład orzekający nie podzielił stanowiska odwołującego. Umknęło uwadze strony, że
wymagane lata doświadczenia są weryfikowane przez zamawiającego na podstawie
oświadczenia wykonawcy zawartego w wykazie kadry, zgodnie z brzmieniem warunku, i po
pierwsze
– zamawiający nie doprecyzował w treści wymogu potencjału zawodowego jak
doświadczenie zawodowe należy liczyć, po drugie – wykonawcy mają obowiązek podania
informacji wyłącznie w zakresie określonym w brzmieniu warunku i bezpodstawnym byłoby
wymaganie od przystępującego podania szczegółowych informacji na jakich inwestycjach
zdobyto doświadczenie, czy drobiazgowego rozbicia poszczególnych lat doświadczenia
zawodowego.
Zamawiający wymagał jedynie posiadania określonej, minimalnej liczby lat
doświadczenia, co spełnił przystępujący. Ukształtowana przez zamawiającego treść środka
dowodowego w
postaci wykazu osób, składanego na potwierdzenie posiadania wymaganej
zdolności podmiotowej, bezpośrednio koreluje z postawionym wymaganiem. Jeżeli
odwołujący chciałby bardziej szczegółowo weryfikować przystępującego to należało w trybie
art. 38 ust. 1 p.z.p. zadbać o treść SIWZ to umożliwiającą, zaś obecne hipotezy odwołującego
treść dokumentacji pomijają. Polemika z brzmieniem SIWZ, pod pozorem podnoszenia zarzutu
naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p., jest spóźniona. Ponadto, próba
nakładania na przystępującego dodatkowych wymagań, których nie ma w dokumentacji
przetargu,
stanowiłaby naruszenie naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych
w art. 7 ust. 1 p.z.p.,
z których należy wyprowadzić także zakaz retroaktywnego pogarszania
sytuacji niektórych wykonawców, w szczególności w zakresie próby nakładania na nich
obowiązków, które nie wynikają z warunków postępowania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ustalony stan rzeczy wskazuje, że nie doszło do
naruszenia prawa przez zamawiającego, w tym nie było podstaw do zastosowania wezwania
przy
stępującego do złożenia wyjaśnień, lub uzupełnienia informacji, których nie żądano
w
treści warunku dotyczącego minimalnej zdolności zawodowej, a zawartych w wykazie
potencjału zawodowego. Tryb naprawczy, wskazany w art. 26 ust. 3 p.z.p., dotyczący
uzupełnienia, poprawienia czy wyjaśnienia wykazu, aktualizuje się wtedy, kiedy zamawiający
poweźmie wątpliwości co do spełniania określonego warunku, wyłącznie w zakresie
okoliczności w nim wskazanych – a nie w zakresie jakichkolwiek wątpliwości, czy
subiektywnyc
h zastrzeżeń strony. Skoro ocena zdolności wykonawcy następuje przez pryzmat
brzmienia
warunku udziału w postępowaniu, to weryfikacja czy środek dowodowy jest
prawidłowy i kompletny, również winna przebiegać adekwatnie do treści warunku. Innymi
słowy, potrzeba wezwania do wyjaśnienia albo do uzupełnienia wykazu, zachodzi wyłącznie
wtedy, gdy istnieje wątpliwość spełnienia wymogów określonych w warunku, który wykaz ma
udowodnić, a nie jakakolwiek rzekoma niedokładność, nieprecyzyjność, czy inny pozorny
mankament wykazu. Tak jak żądanie złożenia oświadczeń i dokumentów powinno być
uzasadnione ich niezbędnością do przeprowadzenia postępowania, tak również wymaganie
i
wyjaśnianie informacji składanych przez wykonawców nie może odbywać się bez
uwzględnienia celu w jakim oświadczenia i dokumenty są składane – potwierdzenia spełnienia
danego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z brzmieniem dokumentacji postępowania.
Należy przypomnieć również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym. Skutkiem skargowego charakteru postępowania jest
obowiązek przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą
korzystne dla siebie skutki prawne (art. 190 ust. 1 p.z.p.),
więc to na odwołującym spoczywa
ciężar wykazania, że oświadczenia przystępującego zawarte w wykazie osób są wadliwe, czy
budzą obiektywne wątpliwości, które należałoby wyjaśnić. Przedstawienie przez stronę
dowodu, w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach sprawy, z których wywodzi ona
korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem
procesowym wynikającym i zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej
własnym interesie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2011 r., sygn. akt II UK
69/11, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r., sygn. akt IV CSK 71/09). Zatem
strona, która w postępowaniu odwoławczym nie udowodni faktów, z którymi wiąże korzystne
dla siebie konsekwencje prawne i nie podoła ciążącemu na niej ciężarowi dowodowemu, musi
liczyć się z materialnoprawnym skutkiem nieudowodnienia istotnych faktów, co
w konsekwencji powoduje oddalenie zarzutu.
Skuteczne podważenie oceny oświadczeń i dokumentów złożonych przez
przystępującego, której dokonał zamawiający – i wykazanie, że doszło w tym zakresie do
naruszenia prawa, a tym samym, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy – wymaga,
aby odwołujący wskazał na błąd, który popełnił zamawiający. Błąd ten musiałby być
zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny, wówczas
możliwe byłoby wykazanie, że starannie działający zamawiający oceniłby oświadczenia
z
wykazu przystępującego (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób odmienny, niż
zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – w tym, że
uzasadnionym byłoby chociażby wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie żadne okoliczności – czy to wynikające
z
dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołującego – do takiej odmiennej
oceny nie mogły doprowadzić. Stanowisko odwołującego o rzekomych wadach wykazu kadry
przystępującego pozostało w sferze gołosłownych twierdzeń strony, które nie tylko nie zostały
wykazane, bowiem zaniechano jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w tym przedmiocie, ale
również były wprost sprzeczne z brzmieniem dokumentacji postępowania.
Warto zauważyć także, że wykaz osób stanowi oświadczenie wiedzy, w formule
dokumentu prywatnego i aby skutecznie podważyć wiarygodność takiego dokumentu,
wymagane jest przeprowadzenie kontrdowodu
– na przykład na okoliczność, że osoba, która
podpisała dokument nie miała, bądź nie mogła mieć, wiedzy na określony temat, bądź że
w
rzeczywistości zdarzenia miały inny obrót niż ten, który został udokumentowany, np. że
kadra przystępującego nie posiada wymaganego doświadczenia. Przy tym ciężar obalenia
rzetelności wykazu osób przystępującego rozłożony jest według reguł ogólnych, zatem
spoczywa na tym, kto wywodzi z tego skutki procesowe, a więc na odwołującym, który nie
podjął nawet próby wykazania podnoszonych okoliczności i ograniczył się do lapidarnego
wskazywania, że przedłożone dokumenty budzą jego subiektywne wątpliwości.
Rekapitulując, w ocenie składu orzekającego tak postawione zarzuty, przy bierności
odwołującego w zakresie dowodowym, nie mogły odnieść skutku, polegającego na
podważeniu oceny wykazu potencjału kadrowego, dokonanej przez zamawiającego.
Odwołujący zakwestionował ocenę zamawiającego i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał,
ograniczając się do twierdzenia, że – w oparciu o własne przekonanie – on wskazane
oświadczenie oceniłby inaczej i dopytałby przystępującego o okoliczności wskazane
w
odwołaniu. Skład orzekający stwierdził, że nie wykazano, aby zamawiający naruszył art.
26 ust. 3 p.z.p., a tym bardziej nie wykazano naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.,
w
szczególności, że zarzut w tym zakresie ogranicza się do podania tej normy jako podstawy
prawnej, bez przypisania rzekomemu naruszeniu prawa podstawy faktycznej, którą Izba
mogłaby poddać subsumpcji w ramach przesłanki wykluczenia z powodu wprowadzenia
zamawiającego w błąd.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje dalej, że w ustalonym stanie rzeczy potwierdził
się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 p.z.p., z powodu zaniechania
ujawnienia informacji dotyczących sposobu kalkulacji ceny przystępującego z dnia 29 kwietnia
2020 r., kiedy wykonawca przystępujący nie wykazał, aby zastrzeżone informacje stanowiły
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. zarzut nr 4 z petitum odwołania.
Skład rozpoznający spór ustalił, że uzasadnienie objęcia tajemnica przedsiębiorstwa
kalkulacji ceny zawarto w pierwszym akapicie wyjaśnień ceny przystępującego i nie załączono
żadnych dowodów dla wykazania, że utajnione przez przystępującego informacje stanowią
tajemnicę gospodarczą, co jest następstwem tego, że wykonawca w uzasadnieniu
zastrzeżenia informacji nie wskazał żadnych działań, które podejmuje, aby chronić utajnione
dane. Zatem, w ocenie Izby przystępujący nie wykazał, iż informacje, które objął tajemnicą
przedsiębiorstwa, zasługują na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym to
po stronie przedsiębiorcy leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone
informacje spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę chronioną
w
świetle jej definicji legalnej zawartej w art. 11 ust. 2 z.n.k. Natomiast kiedy przedsiębiorca
zastrzegający informacje nie wykaże, że informacje mają charakter tajemnicy handlowej, to na
zamawiającym ciąży obowiązek ujawnienia informacji bezskutecznie zastrzeżonych (por.
uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).
Zgodnie z definicją tajemnicy gospodarczej skuteczne objęcie ochroną wymaga
spełnienia przesłanek materialnych – odnoszących się do określonego charakteru informacji
(tj. charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego przedsiębiorstwa lub
stanowiących inne informacje posiadające wartość gospodarczą) i ujęcia ich jako całości, lub
w szczególnym zbiorze, gdzie nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Zatem przeświadczenie
przedsiębiorcy, że dane informacje mają wartość gospodarczą winno zostać skonkretyzowane
już podczas zastrzegania tajemnicy, kiedy przystępujący dopiero na rozprawie podjął próbę
wykazania, że przedmiotowe informacje posiadają wartość handlową, a ich ujawnienie
mogłoby negatywnie wpłynąć na jego sytuację. Twierdzeń tych na próżno szukać w piśmie
z dnia 29 kwietnia 2020 r. i o ile
– co do zasady – relacje z kontrahentami mogą posiadać
samodzielną i wymierną wartość handlową, to Izba dokonuje oceny działań zamawiającego
w
przetargu, który w chwili podjęcia decyzji o utajnieniu informacji bazuje na treść wyjaśnień
przedsi
ębiorcy. A więc wskazywanie okoliczności, które powinny znaleźć się w uzasadnieniu
utajnienia danych dopiero w postępowaniu odwoławczym należy uznać za spóźnione. Trudno
więc podzielić pogląd, że należy uznać informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, wyłącznie
na podstawie samego powołania się na klauzulę poufności, bez jakiegokolwiek podania ku
temu realnych i
obiektywnych powodów, co raczej stwarza wrażenie, że hasłowe podanie
ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie uniemożliwienie konkurencji weryfikację kalkulacji
ceny wykonawcy.
Należy również mieć na uwadze, że ograniczenie zasady jawności, ze względu na
tajemnicę przedsiębiorcy, ma charakter wyjątku od zasady i w związku z tym nie może być
wykładane rozszerzająco, dlatego też, wykonawca zastrzegający poufność nie może
ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego
jedynie na podstawie własnej, subiektywnej oceny. Informacje związane z działalnością
przedsiębiorcy niewątpliwie stanowią kategorie danych, mających z perspektywy wykonawcy
charakter poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje
dla pozycji rynkowej przedsiębiorcy. Jednakże tajemnica gospodarcza, jak każda tajemnica
ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu
jedynie o
oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby – z istoty rzeczy
– nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej
działalności gospodarczej podmiotu (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego
z 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt I OSK 2563/14 i z
14 września 2017 r. sygn. akt I OSK 2740/15).
Dalej skład orzekający wskazuje, że skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
wymaga od wykonawcy także wykazania spełnienia przesłanki formalnej, czyli podjęcia przez
uprawnionego do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań
w
celu utrzymania ich w poufności. Przy tym działanie przedsiębiorcy powinno cechować się
należytą starannością. Zatem, w zakresie warunku formalnego dotyczącego podjęcia działań
celem zachowania informacji w tajemnicy, działania takie – dokonywane przez podmiot, który
jest zobowiązany do zachowania podwyższonego miernika staranności z powodu
zawodowego charakteru wykonywania dz
iałalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.) – winny
cechować się zawodową starannością. Należy więc ocenić czy w danych okolicznościach
podjęto adekwatne i wystarczające działania, aby uznać, że przedsiębiorca dochował należytej
staranności w zakresie ochrony zastrzeganych informacji. W rozpoznawanej sprawie
przystępujący nie wykazał, żeby jego działania, podjęte dla ochrony utajnionych danych,
spełniały wymóg działania z należytą staranności, ponieważ wykonawca nie wykazał, aby
podejmował jakiekolwiek działania chroniące zastrzegane informacje. W związku z czym
z
góry narażono się na uznanie, że utajnione dane zostaną ujawnione, bowiem przedsiębiorca
nie może wymagać od zamawiającego podjęcia za niego ochrony tajemnicy handlowej, której
sam w żaden sposób nie chroni. W szczególności w ofertach podwykonawców brak jest
chociażby nominalnej treści dotyczącej objęcia poufnością. Nie zdecydowano się nawet na
wskazanie
racjonalnego i wiarygodnego wyjaśnienia, że takie działania w ogóle są
podejmowane.
Stąd następczy brak dowodów, że podjęto czynności w celu utrzymania
tajemnicy, które ograniczają się do prośby przystępującego o zaniechanie dalszego
udostępnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny.
Zatem
w ocenie Izby nie wykazano, że przedstawione przez przystępującego
wyjaśnienia ceny mają walor tajemnicy gospodarczej – po pierwsze, nie wykazano, aby miały
one wartość gospodarczą, – po drugie, nie wykazano podjęcia należytych działań w celu
utrzymania ich w
poufności. Wobec więc braku spełnienia przez sporne wyjaśnienia ceny
przesłanek określonych w art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. zamawiający, zgodnie
z nakazem wynikającym z uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt
III CZP 74/05
, winien je odtajnić. Natomiast w zakresie argumentacji zamawiającego, że
odwołujący w tożsamy sposób zastrzegł swoje wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny, należy
stwierdzić, że nie spowoduje to, iż działania jednostki zamawiającej zostaną ocenione jako
prawidłowe. Jeżeli przedsiębiorca nie zastrzegł prawidłowo swoich danych, to utajnienie ich
jest bezpodstawne
, niezależnie ilu wykonawców działa w ten sam sposób. Bezskuteczność
zastrzeżenia, zgodnie z wyżej wskazanym wyrokiem, powoduje wyłączenie zakazu ujawniania
informacji i
zamawiający, który nie dokona odtajnienia informacji, naraża się na ocenę swojego
działania jako sprzecznego z prawem.
W zakresie zarzutu nr 5 z petitum
odwołania – naruszenia przez zamawiającego art.
7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 p.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że wykonawca nie złożył wyjaśnień, które można
uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 p.z.p. oraz nie wykazał, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny – Izba stwierdziła jak niżej.
W odwołaniu nie wskazano żadnej merytorycznie argumentacji, w ramach której skład
orzekający mógłby ocenić wyjaśnienia ceny przystępującego. Odwołujący przytoczył szereg
poglądów orzecznictwa, luźne wnioski własne, ale w żaden sposób nie powiązał ich z cenami
z oferty przystępującego, w szczególności, że dysponował poszczególnymi składnikami
cenowymi zawartymi w formularzu oferty
, które są jawne.
O ile
podnoszenie okoliczności dotyczących utajnionej części wyjaśnień ceny jest
utrudnione, to nie powinno to powstrzym
ać odwołującego od przedstawienia prawidłowego –
przynajmniej w jego ocenie
– przybliżonego modelu kalkulacji, jaki należało zastosować.
Z
arzut nieprawidłowej oceny przez zamawiającego i naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 p.z.p., nie może sprowadzać się do ogólnikowych twierdzeń, że cena jest rażąco
niska. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący, chociażby w przybliżeniu, przedstawił
swoją kalkulację, czy ogólne wyliczenia, które doprowadziły go do podniesienia zawartych
w
odwołaniu zarzutów. Odwołujący zaś w sposób niezasadny uznał, że ciężar dowodowy
przerzucony na wyk
onawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, ma charakter
absolutny i wystarczającym jest samo stwierdzenie, że cena konkurencji jest rażąco niska.
Zarzut w zakresie odrzucenia oferty z powodu
rażąco niskiej ceny powinien – zgodnie
z
treścią art. 180 ust. 3 p.z.p. – wskazywać na konkretną czynność zamawiającego, mającą
zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa, przy określeniu sposobu naruszenia normy,
poprzez wyraźne wskazanie przedstawione w formie opisu, wyliczeń bądź zestawień,
wskazujących, że czynność zamawiającego w zakresie oceny oferty przystępującego jest, lub
choćby może być, nieprawidłowa. Zatem, pomimo że na wykonawcy wezwanym do złożenia
wyjaśnień co do sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest
rażąco niska, to jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności
stawianych przez niego zarzutów. Kiedy odwołanie nie zawiera żadnej argumentacji, którą
Izba mogłaby poddać subsumpcji pod art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., czy art. 90 p.z.p. Zatem tak
postawiony zarzut nie m
ógł odnieść pozytywnego skutku i doprowadzić do przyjęcia
zaistnienia po stronie zamawiającego, dokonującego oceny wyjaśnień, naruszenia prawa,
ponieważ sam odwołujący nie był w stanie sprecyzować na czym takie naruszenie mogłoby
pol
egać. Przy tym należy mieć na uwadze, że przesłanki odrzucenia oferty należy
interpretować w sposób ścisły i ich zastosowanie wymaga ustalenia w sposób jednoznaczny,
że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską.
W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że nie
można dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. i zarzut z pkt 5 petitum
odwołania jako bezpodstawny, został
przez
skład rozpoznający spór oddalony.
Skład orzekający stwierdził, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 z.n.k., poprzez
wybór oferty przystępującego, pomimo że jego oferta powinna podlegać odrzuceniu w związku
z
nieudowodnieniem braku rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny, tj. zarzut nr 6.
Odwołujący powiązał zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., c
o nie znalazło potwierdzenia w ustalonym
stanie rzeczy. Ponadto, omawiany zarzut
w uzasadnieniu odwołania stanowi zbiór poglądów
orzecznictwa i doktryny, bez żadnego odniesienia do oferty przystępującego. Odwołujący
zarzucił przystępującemu sprzedaż poniżej kosztów własnych, co dokonywane jest w celu
eliminacji odwołującego z rynku, i jego zdaniem zarówno poszczególne elementy oferty
cenowej w postaci kardiomonitorów, systemu telemetrycznego oraz cena usług, jak
i w
konsekwencji całość oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba nie podzieliła tego
stanowiska, w
szczególności, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a kardiomonitory
i
system telemetryczny nie stanowią przedmiotu umowy na roboty budowlane w zakresie
realizacji projektu Trasa Sudecka
– budowa obwodnicy Dzierżoniowa w ciągu drogi
wojewódzkiej nr 382.
W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.” Nie jest to podstawa samoistna do odrzucenia oferty, a jej zastosowanie wymaga
wykazania przez stronę z jakim czynem stypizowanym w ustawie z.n.k. mamy do czynienia
i na czym on w
okolicznościach konkretnej sprawy polega. Wobec braku wskazania
jakichkolwiek
skwantyfikowanych okoliczności dotyczących oferty przystępującego, które Izba
mogłaby zweryfikować pod kątem tej normy, a także z powodu następczego braku
udowodnienia postawionych zarzutów, nie doszło do wykazania naruszenia prawa przez
zamawiającego i zarzut ten, jako nieposiadający uzasadnionych podstaw, został przez
Krajową Izbę Odwoławczą oddalony.
Skład rozpoznający wskazuje dalej, że nie potwierdził się zarzut nr 7 z petitum
odwołania, bowiem nie udowodniono aby na tym etapie zamawiający naruszył ustawę
z
powodu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, czy zaniechania wykluczenia go
przetargu.
W szczególności, że dopiero odtajnienie wadliwie zastrzeżonych wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny pozwoli na ich weryfikację, zaś zarzuty co do ich bezprawnie utajnionej
treści są obecnie przedwczesne.
Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem potwierdziło się,
iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1
w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które
złożył się wpis oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na
podstawie złożonej faktury VAT.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
