rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-20
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1460/20
KIO 1460/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez
wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2b, 33-100
Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez Śląski Uniwersytet Medyczny
w Katowicach, ul. Poniatowskiego 15, 40-055 Katowice
przy udziale:
wykonawcy
„Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS” Sp. z o.o., ul. Legionów
115, 05-
200 Wołomin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez
wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2b, 33-100
Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez Śląski Uniwersytet Medyczny
w Katowicach, ul. Poniatowskiego 15, 40-055 Katowice
przy udziale:
wykonawcy
„Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS” Sp. z o.o., ul. Legionów
115, 05-
200 Wołomin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Śląskiemu Uniwersytetowi
Medycznemu
w
Katowicach
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej wyniku
odrzucenie
ofert
y
złożonej
przez
wykonawcę
„Przedsiębiorstwo
Telekomu
nikacyjne TELESIS” Sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.
W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów podniesionych w odwołaniu,
2. K
osztami postępowania obciąża Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach, ul.
Poniatowskiego 15, 40-055 Katowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2b, 33-100
Tarnów tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
ul. Poniatowskiego 15, 40-055 Katowice na rzecz wykonawcy Cyfrowe
Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2b, 33-
100 Tarnów kwotę
11 1
00 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1460/20
U z a s a d n i e n i e
Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dzierżawę central telefonicznych wraz z ich posadowieniem. Postępowanie to prowadzone
jest na p
odstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 kwietnia 2020 r. pod pozycją
535960-N-2020.
W dniu 29 czerwca 2020 r. wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne
Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie stawiając zarzuty:
- zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy „Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS”
Sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie (dalej: „TELESIS”), ewentualnie zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy TELESIS, którego oferta zawiera rażąco niską ceną, lub który nie wykazał,
że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty TELESIS jako sprzecznej z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), mimo że zaoferowany przez tego wykonawcę
przedmiot zamówienia jest sprzeczny z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
1.
dokonał
unieważnienia
wyboru
oferty
TELESIS
jako
najkorzystniejszej
w postępowaniu;
2.
dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym:
a)
odtajnił i udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy
TELESIS, ewentualnie odrzucił ofertę TELESIS z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny
i niewykazanie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
b)
odrzucił ofertę TELESIS z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy TELESIS, ewentualnie zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TELESIS, którego oferta zawiera rażąco niską
ceną, lub który nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska
Odwołujący podniósł, że w treści wyjaśnień wykonawcy TELESIS z dnia 28 maja 2020 r.
(złożonych w dniu 29 maja 2020 r.) brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia zastrzeżenia
t
ajemnicy przedsiębiorstwa, a mimo to Zamawiający dokonał utajnienia kalkulacji cenowej
wykonawcy TELESIS. Brak przedłożenia wraz z wyjaśnieniami uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje, że wykonawca TELESIS nie wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co skutkować winno odtajnieniem
i udostępnieniem Odwołującemu pełnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp to po stronie wykonawcy
zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą leży ciężar udowodnienia, że
zastrzeżone informacje spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę
przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 8
ust. 3 ustawy Pzp
wprost wskazuje na kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja
jest tajemnicą przedsiębiorstwa - podmiotem tym jest wyłącznie wykonawca zastrzegający
informacje, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem zamawiającego w postaci
ujawnienia informacji wadliwie lub sprz
ecznie z prawem zastrzeżonych. Odwołujący
stwierdził, że brak przedłożenia stosownego uzasadnienia powoduje, że wykonawca
TELESIS nie wykazał, że w stosunku do wyjaśnień rażąco niskiej ceny spełnione zostały
jakiegokolwiek pr
zesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak podał Odwołujący, udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny
pozwoli na ich analizę i skierowanie kolejnego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej,
w którym zakwestionowana zostanie zaoferowana cena oraz prawidłowość kalkulacji
cenowej przedstawionej przez wykonawcę TELSIS.
Z ostrożności, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut zaniechania
odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Odwołujący podniósł zarzut ewentualny
zaniech
ania odrzucenia oferty wykonawcy TELESIS z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej
ceny lub nie wykazanie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 26 maja 2020 r. Zamawiający skierował do
wykonawcy TELESIS wezwanie do w
yjaśnień rażąco niskiej ceny. W treści wezwania
Zamawiający jednoznacznie wskazał na konieczność przedłożenia wyjaśnień oraz dowodów
potwierdzających rzetelność udzielonych wyjaśnień. Analiza wyjaśnień wykonawcy TELESIS
z dnia 28 maja 2020
r. (złożonych w dniu 29 maja 2020 r.) wskazuje, w ocenie
Odwołującego, że poza ogólnikowym potwierdzeniem, że zaoferowana cena jest realna,
wykonawca
TELESIS nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających swoje
twierdzenia, w szczególności w zakresie kosztów zakupu systemu telekomunikacyjnego
wraz z oprogramowaniem i wymaganymi licencjami oraz kosztów zatrudnienia pracowników
wykonujących szereg czynności w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Odwołującego, brak udowodnienia okoliczności wskazanych w kalkulacji cenowej powoduje,
że złożone wyjaśnienia należy uznać jako niewystarczające, a ofertę wykonawcy TELESIS
odrzucić w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TELESIS jako
sprzecznej z treścią SIWZ, mimo że zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot
zamówienia jest sprzeczny z treścią SIWZ Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2019 r., w którym stwierdzono, że „Niezgodność treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty wykonawcy,
o której mowa w art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ma
miejsce w sytuacji,
gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada
zobowiązaniu określonemu w SIWZ bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty
w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi o takie wymagania
SIWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania
oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy.” (sygn. akt KIO 2320/19).
Odwołujący wskazał na następujące nieprawidłowości w treści złożonej oferty, które,
w ocenie Odwołującego, nie podlegają uzupełnieniom ani poprawom:
a)
Brak zaoferowania funkcji „CLIP zewnętrzny w zakresie linii analogowych”;
b)
Brak zaoferowania licencji na uruchomienie infolinii IVR, w tym zaoferowania
wymaganych funkc
jonalności tego systemu, ewentualnie zaoferowanie infolinii IVR w sposób
sprzeczny z
wymaganiami określonymi w SIWZ.
Jak zauważył Odwołujący, jednym z dokumentów wymaganych przez
Zamawiającego do złożenia wraz z formularzem oferty był załącznik nr 4 do SIWZ opisujący
parametry techniczne central telefonicznych. W treści tego załącznika Zamawiający wymagał
podania i opisania parametrów central telefonicznych oferowanych przez wykonawców.
W kolumnie trzeciej załącznika nr 4 Zamawiający wskazał: „Parametry oferowane* (podać
zakresy l
ub opisać)”. Jednocześnie, wymaganie zaoferowanych parametrów zostało
oznaczone „*", do której Zamawiający odniósł przypis na końcu tabeli: „Niespełnienie
minimalnych parametrów określonych przez Zamawiającego, spowoduje odrzucenie oferty
jako niezgodnej z SIWZ.”. W ocenie Odwołującego, treść załącznika nr 4 w zakresie
parametrów oferowanych stanowi merytoryczną treść oferty, które nie podlega uzupełnieniu,
na co zwrócił uwagę również sam Zamawiający w Rozdziale XIII pkt. 1 SIWZ. Mając na
uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, że brak wskazania w załączniku nr 4 do SIWZ
parametrów co najmniej takich, jak opisane przez Zamawiającego minimalne w kolumnie
drugiej tegoż załącznika, skutkować musi odrzuceniem oferty jako sprzecznej z treścią
SIWZ.
Odwołujący zauważył, że w dniu 12 maja 2020 r. Zamawiający dokonał modyfikacji
SIWZ poprzez dodanie w załączniku nr 4 do SIWZ wymogu w zakresie licencji IVR. Treść
złożonej oferty przez wykonawcę TELESIS wskazuje, że wykonawca ten nie zapoznał się
z treścią tego załącznika po modyfikacji, w związku z czym treść złożonego przez niego
oświadczenia woli nie mogła obejmować licencji IVR stanowiących obligatoryjny element
oferty. Dodatkowo,
w sposób świadomy wykonawca nie zaoferował funkcji CLIP
w odniesieniu do linii analogowych.
Zdaniem Odwołującego, wskazane powyżej nieprawidłowości nie mogą zostać
uzupełnione ani poprawione przez Zamawiającego w trybie art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2019 r.,
w którym wskazano, że „Warunkiem sine qua non dla dokonania poprawienia innych omyłek
w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych jest to, iż Zamawiający ma
możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje,
które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do
treści oferty informacji z zewnątrz. Tak więc Zamawiający, poprawiając ofertę, może
wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości
co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy." (sygn. akt KIO 2304/19).
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w toku postępowania, co wynika z protokołu
postępowania, nie dopatrzył się jakichkolwiek podstaw do poprawienia niezgodności treści
oferty wykonawcy TELESIS z treścią SIWZ.
Odwołujący podniósł ponadto, że w toku prowadzonej procedury Zamawiający
naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak stwierdził
Odwołujący, mimo rażących niezgodności oferty wykonawcy TELESIS z treścią SIWZ,
Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia wykonawcy, który w żaden sposób nie odnosił się
do treści złożonej oferty, a jedynie własnymi oświadczeniami dokonywał jej zmiany, co jest
niedopuszczalne na gruncie ustawy Pzp przy tak określonych wymaganiach SIWZ, jak w tym
postępowaniu.
Ewentualnie,
w razie nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie braku licencji na uruchomienie infolinii
IVR,
Odwołujący podał, że treść wyjaśnień wykonawcy TELESIS z dnia 28 maja 2020 r.
(złożonych w dniu 29 maja 2020 r.) wskazuje, że wykonawca TELESIS nie zaoferował
dostarczenia licencji na uruchomienie infolinii IVR,
a jedynie wskazał na posiadanie takiej
funkcjonalności przez zaoferowaną centralę. Jak zaznaczył Odwołujący, Zamawiający
jednoz
nacznie w treści SIWZ wskazał na konieczność zaoferowania licencji, które nie zostały
objęte oświadczeniem woli wykonawcy TELESIS. Nawet przyjęcie możliwości rozszerzenia
oświadczenia woli w postaci oferty poprzez złożone wyjaśnienia (z czym Odwołujący się nie
zgadza) skutkować winno uznaniem, że wykonawca TELESIS zamierza wykonać przedmiot
zamówienia w sposób odmienny od wymagań określonych w SIWZ, co również świadczy
o nie
zgodności tej oferty z wymaganiami Zamawiającego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca TELESIS.
Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymali dotychczas prezentowane
stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części.
Izba stoi na stanowisku, że zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę TELESIS może być objęte
zaskarżeniem w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Mając na uwadze stanowisko
Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17,
w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 56/17, a
także w wyroku z dnia 23
maja 2018 r., sygn. akt IV CSK 448/17
Izba uznała, że zaskarżeniu odwołaniem
w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych o wartości poniżej tzw. progów
unijnych podlegają wszystkie czynności zamawiającego w ramach badania i oceny
złożonych ofert, prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami ustawy Pzp, wyboru
najkorzystniejszej oferty, w tym także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego
zamawiający zobowiązany był wykluczyć, a także zaniechanie odrzucenia oferty, która winna
była zostać odrzucona. Do takich czynności należy także badanie skuteczności zastrzeżenia
przez wykonawcę informacji przekazanych zamawiającemu jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Należy bowiem mieć na względzie, że na skutek udostępnienia informacji wadliwie
utajnionych inny wykonawca ubiegający się o dane zamówienie mógłby złożyć odwołanie
mogące doprowadzić np. do uznania, że oferta powinna podlegać odrzuceniu.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy
o
zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji
poprzez
zaniechanie
odtajnienia
i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy TELESIS. Zarzut
ten oparty został na twierdzeniu o braku przedłożenia wraz z wyjaśnieniami uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem wyjaśnienia wykonawcy TELESIS
z dnia 28 maja 2020 r. zawierają stosowne uzasadnienie (strona 9). Izba miała na uwadze,
że Odwołujący nie podniósł w odwołaniu zarzutu, że przedstawione przez TELESIS
uzasadnienie nie jest wystarczające. Taki zarzut Odwołujący postawił na rozprawie,
a zatem, jako nie objęty odwołaniem, nie może on stać się przedmiotem rozpoznania przez
Izbę (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy TELESIS, którego oferta zawiera rażąco niską ceną, lub który nie wykazał, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Izba stwierdziła, że brak jest podstaw
do uznania, że Zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone przez wykonawcę TELESIS.
Wykonawca TELSIS w wyjaśnieniach z dnia 28 maja 2020 r. przedstawił Zamawiającemu
elementy składowe ceny, w tym m.in. koszty systemu telekomunikacyjnego i koszty
zatrudnienia pracowników. Wykonawca określił też oczekiwany poziom zysku. Kalkulacja
TELESIS została poparta stosownymi dowodami. Izba stwierdziła, że w złożonych
wyjaśnieniach wykonawca TELESIS w sposób wystarczający wykazał realność zaoferowanej
ceny.
Izba miała przy tym na względzie treść wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego w dniu 26 maja 2020 r., którego treść była ogólna – Zamawiający powołał
jedynie przepis art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wzywając do złożenia wyjaśnień, w tym
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, które potwierdzają możliwość realizacji zamówienia
na warunkach określonych w SIWZ za oferowaną cenę. Zamawiający nie wskazał zatem,
które elementy budzą szczególne wątpliwości Zamawiającego. Tym samym, do uznania
wykonawcy Zamawiający pozostawił sposób budowania argumentacji i wybór środków
dowodowych.
Izba wzięła pod uwagę także okoliczność, że stawiając przedmiotowy zarzut
Odwołujący nie podjął próby uprawdopodobnienia, że oferta TELESIS zawiera rażąco niską
cenę, nie przedstawił choćby wyliczenia, jakie są minimalne koszty realizacji
przedmiotowego zamówienia. W świetle powyższego, w ocenie Izby, czynność oceny przez
Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez TELESIS była prawidłowa.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TELESIS
jako sprzecznej z treścią SIWZ. Izba stwierdziła, że w pkt XII SIWZ Zamawiający wśród
dokumentów wymaganych od wykonawców, stanowiących, zgodnie z zastrzeżeniem
Zama
wiającego, treść oferty niepodlegającą uzupełnieniu, wymienił „Parametry techniczne
central telefonicznych, stanowiące załącznik nr 4 do SIWZ (…)” (pkt XII ppkt 1.4) SIWZ).
Załącznik nr 4 do SIWZ w kolumnie drugiej tabeli zawiera wymagania Zamawiającego
o
dnośnie oferowanego przedmiotu zamówienia. Treść Załącznika nr 4 została ostatecznie
określona modyfikacjami treści SIWZ z dnia 12 i 13 maja 2020 r. Zamawiający w dniu 13
maja 2020 r. opublikował ujednoliconą treść ww. Załącznika, która zawierała wszystkie
wymagania Zamawiającego. W kolumnie 3 tabeli z Załącznika nr 4 zatytułowanej „Parametry
oferowane (podać zakres lub opisać)” Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia
oświadczenia o parametrach oferowanego przedmiotu zamówienia. Za istotne Izba uznała
za
strzeżenie, jakie poczynił Zamawiający pod tabelą zamieszczoną w Załączniku nr 4 do
SIWZ
, odnoszące się do kolumny trzeciej tabeli, tj. do oświadczenia wykonawcy
stanowiącego treść oferty, które brzmi: „Niespełnienie minimalnych parametrów określonych
prze
z Zamawiającego, spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ”.
Izba ustaliła, że wykonawca TELESIS złożył ofertę na nieaktualnym, nie
zawierającym wymagań Zamawiającego wprowadzonych w dniach 12 i 13 maja 2020 r.,
Załączniku nr 4 do SIWZ (kolumna druga tabeli w Załączniku nr 4 do SIWZ złożonym przez
TELESIS (strona 7-10 oferty). W kolumnie 3 ww. tabeli
, w której wykonawca zobowiązany
był złożyć oświadczenie o oferowanym przedmiocie zamówienia, brak jest oświadczenia
o zaoferowaniu funkcji
„CLIP zewnętrzny w zakresie linii analogowych” oraz o zaoferowaniu
licencji na uruchomienie infolinii IVR, tj. systemu zapowiedzi słownych i reguł będących
częścią programu centrali telefonicznej umożliwiających interaktywną obsługę osoby
dzwoniącej.
Zamawiający w toku badania oferty TELESIS stwierdził, że wykonawca nie złożył
oświadczenia odnośnie spełnienia ww. spornych wymagań, dlatego pismami z 26 maja 2020
r. oraz 5 czerwca 2020 r., działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał
wykonawcę TELESIS do złożenia wyjaśnień wskazując przy tym, że brak odniesienia się
wykonawcy do spornych parametrów budzi wątpliwości odnośnie zgodności oferty z treścią
SIWZ. Wykonawca TELESIS pismami z dnia 28 maja 2020 r. oraz 15 czerwca 2020 r.
zapewnił Zamawiającego, że funkcjonalności, co do których Zamawiający powziął
wątpliwości, to integralne funkcjonalności oferowanej centrali telefonicznej TELESIS PX24
xrX i jej wyposażenia.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że opisane powyżej okoliczności, tj.
brak w kolu
mnie drugiej tabeli Załącznika nr 4 złożonego przez TELESIS aktualnych,
spornych wymagań Zamawiającego, nie złożenie przez TELESIS w kolumnie trzeciej tabeli
Załącznika nr 4 oświadczenia o zaoferowaniu spornych funkcjonalności, a także
postanowienia SIWZ j
ednoznacznie określające konsekwencje braku zaoferowania spornych
wymagań, stanowią o tym, że TELESIS nie objął swoim oświadczeniem spornych
funkcjonalności. Za nieprzekonującą Izba uznała argumentację TELESIS, że wymagania,
których dotyczy spór, to standardowe parametry oferowanych urządzeń. Izba zważyła, że
w Załączniku nr 4 TELESIS opisał inne funkcjonalności, które zgodnie z treścią złożonego
oświadczenia, także stanowią standardowe parametry systemu. W tych okolicznościach, nie
wskazanie w Załączniku nr 4 funkcjonalności objętych sporem potwierdza, że TELESIS nie
złożył oświadczenia o zaoferowaniu urządzeń posiadających parametry zgodne
z wymaganiami Zamawiającego w zakresie objętym odwołaniem.
Izba zważyła, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany
jest do wykazania zamawiającemu w ofercie, że zaoferowany przedmiot w pełni odpowiada
wymaganiom zamawiającego. Obowiązek ten stanowczo ciąży na wykonawcy. Zamawiający
nie jest zobowiązany poszukiwać informacji o przedmiocie oferty poza jej treścią.
Umożliwienie wykonawcy uzupełnienia w ramach wyjaśnień udzielanych na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia o przedmiocie oferty, w tym umożliwienie uzupełnienia
oświadczenia o oferowanych parametrach urządzeń, wprost stoi w sprzeczności
z wymaganiami Zamawiającego co do treści oferty określonymi w przedmiotowym
postępowaniu (pkt XII SIWZ oraz Załącznik nr 4 do SIWZ), a także stanowi naruszenie
podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Tego rodzaju uzupełnienie oferty stanowi także niedopuszczalną
zmianę jej treści – zakres dopuszczalnych zmian został określony przez ustawodawcę w art.
87 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Śląskiemu Uniwersytetowi
Medycznemu
w
Katowicach
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej wyniku
odrzucenie
ofert
y
złożonej
przez
wykonawcę
„Przedsiębiorstwo
Telekomu
nikacyjne TELESIS” Sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.
W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów podniesionych w odwołaniu,
2. K
osztami postępowania obciąża Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach, ul.
Poniatowskiego 15, 40-055 Katowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2b, 33-100
Tarnów tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
ul. Poniatowskiego 15, 40-055 Katowice na rzecz wykonawcy Cyfrowe
Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2b, 33-
100 Tarnów kwotę
11 1
00 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1460/20
U z a s a d n i e n i e
Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dzierżawę central telefonicznych wraz z ich posadowieniem. Postępowanie to prowadzone
jest na p
odstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 kwietnia 2020 r. pod pozycją
535960-N-2020.
W dniu 29 czerwca 2020 r. wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne
Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie stawiając zarzuty:
- zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy „Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS”
Sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie (dalej: „TELESIS”), ewentualnie zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy TELESIS, którego oferta zawiera rażąco niską ceną, lub który nie wykazał,
że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty TELESIS jako sprzecznej z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), mimo że zaoferowany przez tego wykonawcę
przedmiot zamówienia jest sprzeczny z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
1.
dokonał
unieważnienia
wyboru
oferty
TELESIS
jako
najkorzystniejszej
w postępowaniu;
2.
dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym:
a)
odtajnił i udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy
TELESIS, ewentualnie odrzucił ofertę TELESIS z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny
i niewykazanie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
b)
odrzucił ofertę TELESIS z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy TELESIS, ewentualnie zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TELESIS, którego oferta zawiera rażąco niską
ceną, lub który nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska
Odwołujący podniósł, że w treści wyjaśnień wykonawcy TELESIS z dnia 28 maja 2020 r.
(złożonych w dniu 29 maja 2020 r.) brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia zastrzeżenia
t
ajemnicy przedsiębiorstwa, a mimo to Zamawiający dokonał utajnienia kalkulacji cenowej
wykonawcy TELESIS. Brak przedłożenia wraz z wyjaśnieniami uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje, że wykonawca TELESIS nie wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co skutkować winno odtajnieniem
i udostępnieniem Odwołującemu pełnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp to po stronie wykonawcy
zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą leży ciężar udowodnienia, że
zastrzeżone informacje spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę
przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 8
ust. 3 ustawy Pzp
wprost wskazuje na kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja
jest tajemnicą przedsiębiorstwa - podmiotem tym jest wyłącznie wykonawca zastrzegający
informacje, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem zamawiającego w postaci
ujawnienia informacji wadliwie lub sprz
ecznie z prawem zastrzeżonych. Odwołujący
stwierdził, że brak przedłożenia stosownego uzasadnienia powoduje, że wykonawca
TELESIS nie wykazał, że w stosunku do wyjaśnień rażąco niskiej ceny spełnione zostały
jakiegokolwiek pr
zesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak podał Odwołujący, udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny
pozwoli na ich analizę i skierowanie kolejnego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej,
w którym zakwestionowana zostanie zaoferowana cena oraz prawidłowość kalkulacji
cenowej przedstawionej przez wykonawcę TELSIS.
Z ostrożności, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut zaniechania
odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Odwołujący podniósł zarzut ewentualny
zaniech
ania odrzucenia oferty wykonawcy TELESIS z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej
ceny lub nie wykazanie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 26 maja 2020 r. Zamawiający skierował do
wykonawcy TELESIS wezwanie do w
yjaśnień rażąco niskiej ceny. W treści wezwania
Zamawiający jednoznacznie wskazał na konieczność przedłożenia wyjaśnień oraz dowodów
potwierdzających rzetelność udzielonych wyjaśnień. Analiza wyjaśnień wykonawcy TELESIS
z dnia 28 maja 2020
r. (złożonych w dniu 29 maja 2020 r.) wskazuje, w ocenie
Odwołującego, że poza ogólnikowym potwierdzeniem, że zaoferowana cena jest realna,
wykonawca
TELESIS nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających swoje
twierdzenia, w szczególności w zakresie kosztów zakupu systemu telekomunikacyjnego
wraz z oprogramowaniem i wymaganymi licencjami oraz kosztów zatrudnienia pracowników
wykonujących szereg czynności w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Odwołującego, brak udowodnienia okoliczności wskazanych w kalkulacji cenowej powoduje,
że złożone wyjaśnienia należy uznać jako niewystarczające, a ofertę wykonawcy TELESIS
odrzucić w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TELESIS jako
sprzecznej z treścią SIWZ, mimo że zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot
zamówienia jest sprzeczny z treścią SIWZ Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2019 r., w którym stwierdzono, że „Niezgodność treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty wykonawcy,
o której mowa w art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ma
miejsce w sytuacji,
gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada
zobowiązaniu określonemu w SIWZ bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty
w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi o takie wymagania
SIWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania
oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy.” (sygn. akt KIO 2320/19).
Odwołujący wskazał na następujące nieprawidłowości w treści złożonej oferty, które,
w ocenie Odwołującego, nie podlegają uzupełnieniom ani poprawom:
a)
Brak zaoferowania funkcji „CLIP zewnętrzny w zakresie linii analogowych”;
b)
Brak zaoferowania licencji na uruchomienie infolinii IVR, w tym zaoferowania
wymaganych funkc
jonalności tego systemu, ewentualnie zaoferowanie infolinii IVR w sposób
sprzeczny z
wymaganiami określonymi w SIWZ.
Jak zauważył Odwołujący, jednym z dokumentów wymaganych przez
Zamawiającego do złożenia wraz z formularzem oferty był załącznik nr 4 do SIWZ opisujący
parametry techniczne central telefonicznych. W treści tego załącznika Zamawiający wymagał
podania i opisania parametrów central telefonicznych oferowanych przez wykonawców.
W kolumnie trzeciej załącznika nr 4 Zamawiający wskazał: „Parametry oferowane* (podać
zakresy l
ub opisać)”. Jednocześnie, wymaganie zaoferowanych parametrów zostało
oznaczone „*", do której Zamawiający odniósł przypis na końcu tabeli: „Niespełnienie
minimalnych parametrów określonych przez Zamawiającego, spowoduje odrzucenie oferty
jako niezgodnej z SIWZ.”. W ocenie Odwołującego, treść załącznika nr 4 w zakresie
parametrów oferowanych stanowi merytoryczną treść oferty, które nie podlega uzupełnieniu,
na co zwrócił uwagę również sam Zamawiający w Rozdziale XIII pkt. 1 SIWZ. Mając na
uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, że brak wskazania w załączniku nr 4 do SIWZ
parametrów co najmniej takich, jak opisane przez Zamawiającego minimalne w kolumnie
drugiej tegoż załącznika, skutkować musi odrzuceniem oferty jako sprzecznej z treścią
SIWZ.
Odwołujący zauważył, że w dniu 12 maja 2020 r. Zamawiający dokonał modyfikacji
SIWZ poprzez dodanie w załączniku nr 4 do SIWZ wymogu w zakresie licencji IVR. Treść
złożonej oferty przez wykonawcę TELESIS wskazuje, że wykonawca ten nie zapoznał się
z treścią tego załącznika po modyfikacji, w związku z czym treść złożonego przez niego
oświadczenia woli nie mogła obejmować licencji IVR stanowiących obligatoryjny element
oferty. Dodatkowo,
w sposób świadomy wykonawca nie zaoferował funkcji CLIP
w odniesieniu do linii analogowych.
Zdaniem Odwołującego, wskazane powyżej nieprawidłowości nie mogą zostać
uzupełnione ani poprawione przez Zamawiającego w trybie art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2019 r.,
w którym wskazano, że „Warunkiem sine qua non dla dokonania poprawienia innych omyłek
w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych jest to, iż Zamawiający ma
możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje,
które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do
treści oferty informacji z zewnątrz. Tak więc Zamawiający, poprawiając ofertę, może
wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości
co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy." (sygn. akt KIO 2304/19).
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w toku postępowania, co wynika z protokołu
postępowania, nie dopatrzył się jakichkolwiek podstaw do poprawienia niezgodności treści
oferty wykonawcy TELESIS z treścią SIWZ.
Odwołujący podniósł ponadto, że w toku prowadzonej procedury Zamawiający
naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak stwierdził
Odwołujący, mimo rażących niezgodności oferty wykonawcy TELESIS z treścią SIWZ,
Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia wykonawcy, który w żaden sposób nie odnosił się
do treści złożonej oferty, a jedynie własnymi oświadczeniami dokonywał jej zmiany, co jest
niedopuszczalne na gruncie ustawy Pzp przy tak określonych wymaganiach SIWZ, jak w tym
postępowaniu.
Ewentualnie,
w razie nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie braku licencji na uruchomienie infolinii
IVR,
Odwołujący podał, że treść wyjaśnień wykonawcy TELESIS z dnia 28 maja 2020 r.
(złożonych w dniu 29 maja 2020 r.) wskazuje, że wykonawca TELESIS nie zaoferował
dostarczenia licencji na uruchomienie infolinii IVR,
a jedynie wskazał na posiadanie takiej
funkcjonalności przez zaoferowaną centralę. Jak zaznaczył Odwołujący, Zamawiający
jednoz
nacznie w treści SIWZ wskazał na konieczność zaoferowania licencji, które nie zostały
objęte oświadczeniem woli wykonawcy TELESIS. Nawet przyjęcie możliwości rozszerzenia
oświadczenia woli w postaci oferty poprzez złożone wyjaśnienia (z czym Odwołujący się nie
zgadza) skutkować winno uznaniem, że wykonawca TELESIS zamierza wykonać przedmiot
zamówienia w sposób odmienny od wymagań określonych w SIWZ, co również świadczy
o nie
zgodności tej oferty z wymaganiami Zamawiającego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca TELESIS.
Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymali dotychczas prezentowane
stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części.
Izba stoi na stanowisku, że zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę TELESIS może być objęte
zaskarżeniem w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Mając na uwadze stanowisko
Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17,
w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 56/17, a
także w wyroku z dnia 23
maja 2018 r., sygn. akt IV CSK 448/17
Izba uznała, że zaskarżeniu odwołaniem
w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych o wartości poniżej tzw. progów
unijnych podlegają wszystkie czynności zamawiającego w ramach badania i oceny
złożonych ofert, prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami ustawy Pzp, wyboru
najkorzystniejszej oferty, w tym także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego
zamawiający zobowiązany był wykluczyć, a także zaniechanie odrzucenia oferty, która winna
była zostać odrzucona. Do takich czynności należy także badanie skuteczności zastrzeżenia
przez wykonawcę informacji przekazanych zamawiającemu jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Należy bowiem mieć na względzie, że na skutek udostępnienia informacji wadliwie
utajnionych inny wykonawca ubiegający się o dane zamówienie mógłby złożyć odwołanie
mogące doprowadzić np. do uznania, że oferta powinna podlegać odrzuceniu.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy
o
zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji
poprzez
zaniechanie
odtajnienia
i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy TELESIS. Zarzut
ten oparty został na twierdzeniu o braku przedłożenia wraz z wyjaśnieniami uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem wyjaśnienia wykonawcy TELESIS
z dnia 28 maja 2020 r. zawierają stosowne uzasadnienie (strona 9). Izba miała na uwadze,
że Odwołujący nie podniósł w odwołaniu zarzutu, że przedstawione przez TELESIS
uzasadnienie nie jest wystarczające. Taki zarzut Odwołujący postawił na rozprawie,
a zatem, jako nie objęty odwołaniem, nie może on stać się przedmiotem rozpoznania przez
Izbę (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy TELESIS, którego oferta zawiera rażąco niską ceną, lub który nie wykazał, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Izba stwierdziła, że brak jest podstaw
do uznania, że Zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone przez wykonawcę TELESIS.
Wykonawca TELSIS w wyjaśnieniach z dnia 28 maja 2020 r. przedstawił Zamawiającemu
elementy składowe ceny, w tym m.in. koszty systemu telekomunikacyjnego i koszty
zatrudnienia pracowników. Wykonawca określił też oczekiwany poziom zysku. Kalkulacja
TELESIS została poparta stosownymi dowodami. Izba stwierdziła, że w złożonych
wyjaśnieniach wykonawca TELESIS w sposób wystarczający wykazał realność zaoferowanej
ceny.
Izba miała przy tym na względzie treść wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego w dniu 26 maja 2020 r., którego treść była ogólna – Zamawiający powołał
jedynie przepis art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wzywając do złożenia wyjaśnień, w tym
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, które potwierdzają możliwość realizacji zamówienia
na warunkach określonych w SIWZ za oferowaną cenę. Zamawiający nie wskazał zatem,
które elementy budzą szczególne wątpliwości Zamawiającego. Tym samym, do uznania
wykonawcy Zamawiający pozostawił sposób budowania argumentacji i wybór środków
dowodowych.
Izba wzięła pod uwagę także okoliczność, że stawiając przedmiotowy zarzut
Odwołujący nie podjął próby uprawdopodobnienia, że oferta TELESIS zawiera rażąco niską
cenę, nie przedstawił choćby wyliczenia, jakie są minimalne koszty realizacji
przedmiotowego zamówienia. W świetle powyższego, w ocenie Izby, czynność oceny przez
Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez TELESIS była prawidłowa.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TELESIS
jako sprzecznej z treścią SIWZ. Izba stwierdziła, że w pkt XII SIWZ Zamawiający wśród
dokumentów wymaganych od wykonawców, stanowiących, zgodnie z zastrzeżeniem
Zama
wiającego, treść oferty niepodlegającą uzupełnieniu, wymienił „Parametry techniczne
central telefonicznych, stanowiące załącznik nr 4 do SIWZ (…)” (pkt XII ppkt 1.4) SIWZ).
Załącznik nr 4 do SIWZ w kolumnie drugiej tabeli zawiera wymagania Zamawiającego
o
dnośnie oferowanego przedmiotu zamówienia. Treść Załącznika nr 4 została ostatecznie
określona modyfikacjami treści SIWZ z dnia 12 i 13 maja 2020 r. Zamawiający w dniu 13
maja 2020 r. opublikował ujednoliconą treść ww. Załącznika, która zawierała wszystkie
wymagania Zamawiającego. W kolumnie 3 tabeli z Załącznika nr 4 zatytułowanej „Parametry
oferowane (podać zakres lub opisać)” Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia
oświadczenia o parametrach oferowanego przedmiotu zamówienia. Za istotne Izba uznała
za
strzeżenie, jakie poczynił Zamawiający pod tabelą zamieszczoną w Załączniku nr 4 do
SIWZ
, odnoszące się do kolumny trzeciej tabeli, tj. do oświadczenia wykonawcy
stanowiącego treść oferty, które brzmi: „Niespełnienie minimalnych parametrów określonych
prze
z Zamawiającego, spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ”.
Izba ustaliła, że wykonawca TELESIS złożył ofertę na nieaktualnym, nie
zawierającym wymagań Zamawiającego wprowadzonych w dniach 12 i 13 maja 2020 r.,
Załączniku nr 4 do SIWZ (kolumna druga tabeli w Załączniku nr 4 do SIWZ złożonym przez
TELESIS (strona 7-10 oferty). W kolumnie 3 ww. tabeli
, w której wykonawca zobowiązany
był złożyć oświadczenie o oferowanym przedmiocie zamówienia, brak jest oświadczenia
o zaoferowaniu funkcji
„CLIP zewnętrzny w zakresie linii analogowych” oraz o zaoferowaniu
licencji na uruchomienie infolinii IVR, tj. systemu zapowiedzi słownych i reguł będących
częścią programu centrali telefonicznej umożliwiających interaktywną obsługę osoby
dzwoniącej.
Zamawiający w toku badania oferty TELESIS stwierdził, że wykonawca nie złożył
oświadczenia odnośnie spełnienia ww. spornych wymagań, dlatego pismami z 26 maja 2020
r. oraz 5 czerwca 2020 r., działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał
wykonawcę TELESIS do złożenia wyjaśnień wskazując przy tym, że brak odniesienia się
wykonawcy do spornych parametrów budzi wątpliwości odnośnie zgodności oferty z treścią
SIWZ. Wykonawca TELESIS pismami z dnia 28 maja 2020 r. oraz 15 czerwca 2020 r.
zapewnił Zamawiającego, że funkcjonalności, co do których Zamawiający powziął
wątpliwości, to integralne funkcjonalności oferowanej centrali telefonicznej TELESIS PX24
xrX i jej wyposażenia.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że opisane powyżej okoliczności, tj.
brak w kolu
mnie drugiej tabeli Załącznika nr 4 złożonego przez TELESIS aktualnych,
spornych wymagań Zamawiającego, nie złożenie przez TELESIS w kolumnie trzeciej tabeli
Załącznika nr 4 oświadczenia o zaoferowaniu spornych funkcjonalności, a także
postanowienia SIWZ j
ednoznacznie określające konsekwencje braku zaoferowania spornych
wymagań, stanowią o tym, że TELESIS nie objął swoim oświadczeniem spornych
funkcjonalności. Za nieprzekonującą Izba uznała argumentację TELESIS, że wymagania,
których dotyczy spór, to standardowe parametry oferowanych urządzeń. Izba zważyła, że
w Załączniku nr 4 TELESIS opisał inne funkcjonalności, które zgodnie z treścią złożonego
oświadczenia, także stanowią standardowe parametry systemu. W tych okolicznościach, nie
wskazanie w Załączniku nr 4 funkcjonalności objętych sporem potwierdza, że TELESIS nie
złożył oświadczenia o zaoferowaniu urządzeń posiadających parametry zgodne
z wymaganiami Zamawiającego w zakresie objętym odwołaniem.
Izba zważyła, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany
jest do wykazania zamawiającemu w ofercie, że zaoferowany przedmiot w pełni odpowiada
wymaganiom zamawiającego. Obowiązek ten stanowczo ciąży na wykonawcy. Zamawiający
nie jest zobowiązany poszukiwać informacji o przedmiocie oferty poza jej treścią.
Umożliwienie wykonawcy uzupełnienia w ramach wyjaśnień udzielanych na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia o przedmiocie oferty, w tym umożliwienie uzupełnienia
oświadczenia o oferowanych parametrach urządzeń, wprost stoi w sprzeczności
z wymaganiami Zamawiającego co do treści oferty określonymi w przedmiotowym
postępowaniu (pkt XII SIWZ oraz Załącznik nr 4 do SIWZ), a także stanowi naruszenie
podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Tego rodzaju uzupełnienie oferty stanowi także niedopuszczalną
zmianę jej treści – zakres dopuszczalnych zmian został określony przez ustawodawcę w art.
87 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
