rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-07-20
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1462/20
KIO 1462/20
po rozpoznaniu na
posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania w dniu 16 lipca
2020 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 29 czerwca 2020 roku przez
wykonawcę: Optingo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez: Energa Informatyka i Technologie Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawcy CGI Information Systems and Management Consultants
(Polska) Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Energa
Informatyka i Technologie Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdańsku
posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania w dniu 16 lipca
2020 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 29 czerwca 2020 roku przez
wykonawcę: Optingo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez: Energa Informatyka i Technologie Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawcy CGI Information Systems and Management Consultants
(Polska) Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Energa
Informatyka i Technologie Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdańsku
postanawia:
1.
odrzuca
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Energa Informatyka i Technologie Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Optingo Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Energa Informatyka i Technologie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku na rzecz kwotę Odwołującego - Optingo
S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Warszawie 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1462/20
UZASADNIENIE
Dnia 29 czerwca 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.
, dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył
wykonawca
Optingo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą
w Warszawie
(dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania oraz małego
rozwoju dla systemu Siebel” prowadzi: Energa Informatyka i Technologie
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Energa Informatyka”). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 kwietnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2020/S 083-197594.
O
dwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
Energa Informatyka
, wskazując na naruszenie:
1.
art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r.
(tj. Dz.U. z 2019, poz. 1010; dalej: „uznk”)
poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez CGI
Information Systems and Management Consultants (Polska) sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej jako: „CGI”), pomimo że zastrzeżone przez CGI informacje nie spełniają
przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,
ewentualnie w pr
zypadku uznania przez Izbę, że zastrzeżenie przez CGI wyjaśnień rażąco
niskiej ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa było uzasadnione:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CGI,
pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana
przez CGI nie jest rażąco niska;
2.
art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie
ujawnienia:
a)
wyjaśnień przedstawionych przez CGI jako uzasadnienie objęcia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa;
b)
wyjaśnień przedstawionych przez CGI jako uzasadnienie dla objęcia ochroną jako
tajemnica przedsiębiorstwa części dokumentów przedstawionych w odpowiedzi na wezwanie
Energa Informatyka o z dnia 29 maja 2020 r.;
c)
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
14) dotyczących członków zarządu i prokurentów CGI lub w przypadku gdy osoby te mają
miejsce zamieszania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadających im
informacji z odpowiedniego rejestru, albo w przypadku braku takiego rejestru, innych
równoważnych dokumentów wydanych przez właściwy organ sądowy lub administracyjny,
kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba której dotyczy informacja albo dokument,
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp;
-
pomimo że zastrzeżone przez CGI informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Energa Informatyka:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu;
3.
odtaj
nienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez CGI ochroną,
jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia:
a)
wyjaśnień przedstawionych przez CGI jako uzasadnienie objęcia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa;
b)
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez CGI w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 21 maja 2020 r.;
c)
wyjaśnień przedstawionych przez CGI jako uzasadnienie dla objęcia ochroną jako
tajemnica przedsiębiorstwa części dokumentów przedstawionych w odpowiedzi na wezwanie
Energa Informatyka z dnia 29 maja 2020 r.;
d)
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
14) dotyczących członków zarządu i prokurentów CGI lub w przypadku gdy osoby te mają
miejsce zamieszania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadających im
informacji z odpowiedniego rejestru, albo w przypadku braku takiego rejestru, innych
równoważnych dokumentów wydanych przez właściwy organ sądowy lub administracyjny,
kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba której dotyczy informacja albo dokument,
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp.
4.
odrzucenia oferty CGl;
5.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że w dniu 19 czerwca 2020 r. Energa Informatyka za
pośrednictwem platformy przy użyciu, której prowadzi postępowanie przekazała
wykonawcom Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
, z którego wynika że za
najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez CGl. Tym samym odwołanie
wniesione
zostało z zachowaniem terminu ustawowego. Odwołujący uiścił wpis od odwołania
w wymaganej wysokości, a Energa Informatyka otrzymała kopię odwołania.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Oferta
złożona przez Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. Odwołujący
posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku prawidłowego działania
Energa Informatyka
, oferta złożona przez CGl zostałaby odrzucona, a co za tym idzie za
najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta złożona przez Odwołującego. W związku
z powyższym, w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Energa Informatyka
Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego,
a tym sam
ym posiada interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący oświadczył, że pismem z dnia 22 czerwca 2020 r. wystąpił do Energa
Informatyka
o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Energa
Informatyka
pismem dnia 25 czerwca 2020 r. udostępnił Odwołującemu niektóre dokumenty
złożone przez CGl oraz poinformował, że część dokumentów złożonych w trakcie
postępowania przez CGl została zastrzeżona na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, „wobec czego Zamawiający nie może ujawnić tych dokumentów.”
Wśród dokumentów udostępnionych przez Energa Informatyka znajduje się
wezwanie z dnia 21 maja 2020 r., w którym działając na podstawie ar 90 ust. 1a Pzp
Zamawiający wezwał CGl do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny oferty. Zamawiający wskazał, że oczekuje przedstawienia argumentacji wraz
z przytoczeniem zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na
wskazanym przez wykonawcę poziomie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób
u
względniający wszystkie istotne czynniki. Zamawiający wskazał także, że oczekuje również
załączenia dowodów wspierających przedstawioną przez wykonawcę argumentację.
Zamawiający nie udostępnił treści wyjaśnień złożonych przez CGI. Nie udostępnił
również treści złożonego przez CGI uzasadnienia objęcia informacji zawartych w tych
wyjaśnieniach ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa (o ile takie uzasadnienie zostało
złożone).
Wśród dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego znajduje
się również wezwanie skierowane do CGI w dniu 29 maja 2020 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu część dokumentów złożonych przez CGI
w odpowiedzi na wezwanie. W przekazanym zestawie dokumentów brakuje m.in. informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp dla
członków zarządu i prokurentów CGI lub w przypadku gdy osoby te mają miejsce
zamieszania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadających im informacji
z odpowiedniego rejestru, albo w przypadku braku takiego rejestru, innych równoważnych
dokumentów wydanych przez właściwy organ sądowy lub administracyjny, kraju, w którym
miejsce zamieszkania ma osoba której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp. Również w tym przypadku, Zamawiający nie
udostępnił Odwołującemu treści złożonego przez CGI uzasadnienia objęcia informacji
zawartych w tych dokumentach ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa (o ile takie
uzasadnienie zostało złożone).
Podsumowując Odwołujący zaznaczył, argumentacja przedstawiona w odwołaniu
potwierdza jego zdaniem z
asadność i konieczność wniesienia odwołania.
Po przeprowadzeniu posiedzenia
z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Energa
Informatyka
złożył wykonawca CGI Information Systems and Management Consultants
(Polska) S
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Odwołujący prawidłowo przedstawił przebieg postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i przytoczył zapisy dokumentacji postępowania istotne dla rozstrzygnięcia
przedmiotu sporu.
Energa Informatyka
złożyła pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosiła
w pierwszej kolejności o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Wskazano, że podmiot prowadzący postępowanie należy do grupy kapitałowej Energa.
W dniu 30 kwietnia 2020 roku PKN Orlen S.A. dokonał nabycia wszystkich akcji
przysługujących Skarbowi Państwa w Energa S.A. (51,52% akcji tej spółki) i dysponuje
obecnie 80,1% akcji spółki. Oznacza to, że z chwilą nabycia akcji Energa S.A. oraz
podmioty, na rzecz których Energa S.A. dotychczas działała w reżimie ustawy Pzp utraciły
status zamawiających, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Energa Informatyka co prawda
kontynuowała postępowanie zgodnie z regułami określonymi w ustawie Pzp, dla
zapewnienia przestrzegania zasad przejrzystości i konkurencyjności prowadzonego
postępowania. Jednakże, o ile jest swobodną decyzją zamawiającego stosowanie tych reguł
do prowadzonego postępowania, które po dniu 30 kwietnia 2020 roku nie podlega już
przepisom ustawy Pzp, o tyle tryb odwoławczy określony w ustawie Pzp nie znajduje
zastosowania do takiego postępowania. Na dowód przeprowadzenia transakcji wykupu akcji
spółki Energa S.A. Energa Informatyka złożyła wyciąg z raportu bieżącego spółki PKN Orlen
ze strony internetowej/zakładka Relacje inwestorskie/Raporty bieżące. Z raportu wynika, że
PKN Orlen w dniu 30 kwietnia 2020 roku zakończył proces rozliczania wszystkich transakcji
nabycia przez Spółkę akcji wyemitowanych przez Energa S.A. PKN Orlen nabył ilość akcji
stanowiących około 80% kapitału zakładowego Energa S.A. i około 85% ogólnej liczby
głosów na walnym zgromadzeniu. W raporcie podano cenę jednej akcji oraz cenę całej
transakcji, podano również źródła finansowania dla powyższego zakupu.
Na podstawie KRS załączonego do odpowiedzi na odwołanie Izba ustaliła, iż 100% udział
właścicielski w spółce Energa Informatyka posiada Energa S.A.
P
rzystępujący popierał wniosek Energa Informatyka.
Odwołujący wnosił o oddalenie tego wniosku. Wskazywał, że nie istnieje przepis
ustawy Pzp uprawniający podmiot do zaprzestania stosowania przepisów ustawy, zwłaszcza
jeśli dane postępowanie jest w toku. Decydującym momentem do zastosowania tych
przepisów jako zasad jest wszczęcie postępowania i na ten moment należy oceniać
działania zamawiającego. W momencie wszczęcia postępowania status zamawiającego
podmiotowi Energa Informatyka
przysługiwał.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u
stawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych,
zwanych dalej „zamówieniami”, przez:
1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych;
2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej;
3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania
potrzeb o charakterze powszechnym
niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo
lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a) finansują je w ponad 50% lub
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego – o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem
nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi
strat wynikających z prowadzenia działalności;
3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3;
4)
inne niż określone w pkt 1–3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu
wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest
wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty,
o
których mowa w pkt 1–3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny
podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności:
a) (uchylona)
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub
c) posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
d) (uchylona)
e) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego;
5) inne niż określone w pkt 1–4 podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności:
a) ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków
publicznych lub przez podmioty,
o których mowa w pkt 1–3a,
b) wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8,
c) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej
określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych,
rekreacyjnych lub wypoczynkowych,
budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub
budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi
robotami budowlanymi.
W art. 3 ustawy Pzp
, w sposób enumeratywny zostały wymienione kategorie
podmiotów zobligowanych do stosowania ustawy, jak również podmioty, które ze względu na
określone cechy będą określane mianem zamawiających. Należy zatem udzielić odpowiedzi
na pytanie, czy z
amawiający oznaczony jako Energa Informatyka i Technologie Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, po zmianie struktury właścicielskiej
w toku jednego z pro
wadzonych postępowań jest jednym z podmiotów wymienionych
w katalogu art. 3 ustawy Pzp
, który w ramach prowadzonych postępowań zobowiązany jest
stosować reguły ustawy Pzp oraz jaki moment postępowania decyduje o obowiązku
stosowania reguł ustawy Pzp.
Zdaniem Izby
oczywistym jest, że nie można spółki Energa Informatyka i Technologie
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku uznać za jednostkę sektora
finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Nie jest ona bowiem
żadną z kategorii jednostek sektora finansów publicznych, których wyczerpującą definicję
zawiera art. 9 ustawy o finansach publicznych
(
organy władzy publicznej, w tym organy
administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały;
jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki; związki metropolitalne; jednostki
budżetowe; samorządowe zakłady budżetowe; agencje wykonawcze; instytucje gospodarki
budżetowej; państwowe fundusze celowe; Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane
przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze
zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; Narodowy
Fundusz Zdrowia;
samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej; uczelnie publiczne;
Pols
ka Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne; państwowe
i samorządowe instytucje kultury; inne państwowe lub samorządowe osoby prawne
utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych,
z wyłączeniem przedsiębiorstw, instytutów badawczych, banków i spółek prawa
handlowego). Jest to bezsprzecznie
spółka prawa handlowego, posiadająca osobowość
prawną, działająca na podstawie odrębnych regulacji Kodeksu Spółek Handlowych.
Według Izby, Energa Informatyka nie jest również podmiotem, o którym mowa w art. 3
ust. 1 pkt 2 Pzp bowiem posiada osobowość prawną i nie jest jednostką państwową.
Nie można było również uznać Energa Informatyka za podmiot zobowiązany do
stosowania ustawy Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, choćby z tego powodu,
że przedmiotem zamówienia nie są roboty budowlane, a usługi, nie ma również żadnego
związku z przedmiotem zamówienia a rodzajami obiektów wymienionych w załączniku II do
dyrektywy 2014/24/UE.
Zastanowić więc należało się, czy Energa Informatyka i Technologie Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku jest obecnie jednym z podmiotów,
których cechy opisane zostały w art. 3 ust. 1 pkt 3 lub pkt 4 ustawy Pzp, by taki podmiot
można było uznać za zobowiązany do stosowania ustawy Pzp.
Zgodnie z opinią Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. Podmiot prawa
publicznego w świetle nowelizacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych kategoria
zamawiających wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, określana jest na gruncie
przepisów dotyczących zamówień publicznych mianem „podmiotów prawa publicznego”.
Pojęcie to na gruncie ustawy Pzp nie posiada charakteru normatywnego, występuje
natomiast w prawodawstwie unijnym. Definicja pojęcia podmiotu prawa publicznego ujęta
została w art. 2 ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.
UE L z dnia 28 marca 2014 r., t. 94, s. 65) oraz art. 3 ust. 4 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz.U. UE L z dnia 28 marca 2014 r., t. 94,
s. 243). Unijne dyrektywy w dziedzinie zamówień publicznych, definiują podmiot prawa
publicznego jako podmiot, który spełnia następujące warunki:
został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym,
które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;
posiada osobowość prawną;
jest finansowany w
przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub
lokalne lub inne podmioty prawa publicznego bądź jego zarząd podlega nadzorowi ze
strony tych władz lub podmiotów, bądź ponad połowa członków jego organu
administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez
państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego.
Na podstawie utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
podmiot prawa publicznego to
pojęcie z zakresu prawa unijnego, któremu należy nadać
wykładnię autonomiczną i jednolitą w całej UE - jest zdefiniowany z funkcjonalnego punktu
widzenia jedynie przez trzy warunki o charakterze łącznym wymienione obecnie w art. 2 ust.
1 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE. W celu uznania danego podmiotu prawa prywatnego za
podmiot prawa publicznego w rozumieniu komentowanej dyrektywy należy zbadać jedynie,
czy spe
łnia on łącznie wymienione wyżej trzy przesłanki. Prywatnoprawny charakter takiego
podmiotu nie stanowi kryterium mogącego być samodzielną podstawą wykluczenia go
z zakresu podmiotowego dyrektywy 2014/24/UE (zob.
Aleksandra Sołtysińska, Hanna
Talago-
Sławoj Europejskie Prawo zamówień publicznych. Wolters Kluwer Warszawa 2016,
3. wydanie, s. 114)
– tak wyrok z dnia 13 stycznia 2005 r. w sprawie C-84/03 Komisja
Wspólnot Europejskich v. Hiszpania, (Zb. Orz. 2005, s. I-00139).
Przechodząc do analizy kolejnej z przesłanek, tj. dotyczącej powołania
w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie powszechnym, które nie mają
charakteru przemysłowego ani handlowego, za opinią UZP należy wskazać, że w świetle
orzecznictwa TS
UE potrzeba o charakterze ogólnym (powszechnym) definiowana jest jako
potrzeba, która z przyczyn związanych z interesem publicznym zaspokajana jest w całości
lub w przeważającym zakresie przez państwo i której zaspokajanie związane jest ściśle
z jego instytucjonalną działalnością, powinno służyć społeczeństwu jako całości i dlatego
leży w interesie ogólnospołecznym (wyrok TSUE z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C –
360/96 Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden vs. BFI Holding oraz wyrok z dnia 15
stycznia 1998 r. w sprawie C
– 44 /96 Mannesman Anlagenbau Austria AG and Others vs.
Strohal Rotationsdruck GesmbH
). W świetle interpretacji TSUE, państwo lub jednostki
samorządu terytorialnego tworząc podmioty prawa publicznego decydują się (z przyczyn
związanych z interesem ogólnym) pewne potrzeby zaspokajać same, lub mieć na ten proces
decydujący wpływ, a u podstaw takich decyzji nie leży cel handlowy ani przemysłowy.
Niezależnie od formy organizacyjno-prawnej, za pomocą której zaspokajana jest taka
potrzeba, objęte tym pojęciem będą wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające
charakter publiczny. Pod pojęciem zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym należy
rozumieć zasadniczo każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla
zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu.
Odnosząc się do kwestii finansowania zamówienia w przeważającej części przez
podmioty publiczne, w kontekście definicji podmiotu prawa publicznego należy wskazać, iż
pod poj
ęciem finansowania określonego podmiotu w ponad 50% przez jednostki sektora
finansów publicznych, inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości
prawnej, a także przez inne podmioty prawa publicznego, rozumie się przypadki
przekazywania środków finansowych danej instytucji na jej ogólne funkcjonowanie, co
powoduje powstanie stosun
ku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta tych
środków podmiotom publicznym. Finansowanie, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, nie może być utożsamiane z przekazywaniem środków w zamian za konkretne
świadczenie, do jakiego zobowiązuje się beneficjent na podstawie, np. umowy
o wykonywanie zadań publicznych. Nie każdy przypadek przekazywania środków
publicznych danej instytucji przez państwo (jednostki samorządu terytorialnego) można
zatem uznać za finansowanie podmiotu w rozumieniu tego przepisu. W wyroku z dnia 3
października 2000 r. w sprawie C - 380/98 TSUE wskazało, że finansowanie podmiotu,
o którym mowa przy definiowaniu pojęcia podmiotu prawa publicznego, ma odzwierciedlać
bliską zależność pomiędzy tym podmiotem, a instytucjami publicznymi lub państwem.
Nie każde świadczenie pieniężne na rzecz takiego podmiotu, poniesione przez instytucje
publiczne, stwarza specyficzny typ więzi mającej charakter podporządkowania lub
zależności. W konsekwencji, jako finansowanie ze środków publicznych, w znaczeniu tego
przepisu, mogą być rozumiane wyłącznie takie płatności, które mają na celu finansowanie
lub wsparcie działalności tego podmiotu, bez odniesienia do jakiegokolwiek świadczenia
wzajemnego z jego strony. Poprzez finansowanie podm
iotu nie mogą być rozumiane takie
przepływy finansowe, które wynikają z interesu ekonomicznego podmiotu publicznego
w realizacji określonego świadczenia przez podmiot trzeci. Rodzaj zależności, która powstaje
w takim przypadku między podmiotami, jest analogiczny jak przy normalnych stosunkach
handlowych, w których warunki umowy ustalane są przez strony.
Przesłankę sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym, należy rozumieć,
jako możliwość wywierania wpływu na decyzje instytucji zamawiającej, przy użyciu
określonych środków oddziaływania przysługujących innym zamawiającym, o których mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-
3 ustawy Pzp. Dla wypełnienia tego warunku konieczne jest zatem
ustalenie, iż inna instytucja publiczna sprawuje nad podmiotem prawa publicznego nadzór,
który może zmienić się w formę koordynacji lub kierowania działalnością takiego podmiotu.
W wyroku z dnia 1 lutego 2001 r. TSUE
(w
yrok w sprawie C-
237/99 Komisja Wspólnot
Europejskich przeciwko Republice Francuskiej)
, wskazał, iż przesłanka nadzoru jest
spełniona, jeżeli nadzór oznacza takie powiązanie z sektorem publicznym, które byłoby
równe w skutkach z powiązaniem towarzyszącym występowaniu pozostałych dwóch
przesłanek, których istnienie daje sektorowi publicznemu możliwość wywierania wpływu na
de
cyzje zamawiającego.
Ostatnimi
przesłankami warunkującymi kwalifikację określonego podmiotu w ramach
kategorii zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jest okoliczność
posiadania ponad połowy akcji lub udziałów (art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp) lub prawo
powoływania ponad połowy członków organu nadzorczego lub zarządzającego (art. 3 ust. 1
pkt 3 lit. d) ustawy Pzp) podmiotu prawa publicznego przez jednostki sektora finansów
publicznych, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz
inne podmioty prawa publicznego.
Przenosząc powyższe ustalenia na sytuację w przedmiotowym postępowaniu,
zdaniem Izby podmiot Energa Informatyka
nie został utworzony w celu zaspokajania potrzeb
w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Jak wynika
ze złożonego na posiedzeniu odpisu KRS (odpis aktualny z Rejestru Przedsiębiorców z dnia
15 lipca 2020 roku)
przedmiot działalności został określony jako działalność związana
z
oprogramowaniem,
sprzedaż
hurtowa
komputerów,
urządzeń
peryferyjnych,
oprogramowania, wynajem i zarządzanie nieruchomościami, działalność w zakresie
telekomunikacji przewodowej, bezprzewodowej, działalność związana z urządzeniami
informatycznymi, stronami internetowymi, na
prawa i konserwacja sprzętu komputerowego.
Nie jest to więc w jakikolwiek sposób działalność wpisująca się w interpretację pojęcia
działalności o charakterze użyteczności publicznej. Za działalność taką należy uznać bowiem
zaspokajanie potrzeb zbiorowych s
połeczeństwa, w tym zaopatrywanie ludności w wodę,
energię elektryczną, gazową, cieplną, utrzymanie dróg, komunikacji, rozwój nauki, opieka
zdrowotna i pomoc społeczna.
Co do przesłanki źródeł finansowania w przeważającej części przez państwo, władze
re
gionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa publicznego bądź podlegania przez zarząd
nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów, bądź możliwości wyznaczenia ponad połowy
członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego przez państwo,
władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego albo posiadania
ponad połowy akcji lub udziałów, to dostrzeżenia wymaga, iż 100% udziału w Energa
Informatyka i Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
posiada spółka Energa S.A. z siedzibą w Gdańsku, w której od dnia 30 kwietnia 2020 roku
przeważającą (80,01%) część udziału w kapitale zakładowym posiada spółka PKN Orlen
S.A. z siedzibą w Płocku, pozostali akcjonariusze mają 19,99%, a ogólna liczba głosów
w Spółce PKN Orlen wynosi 85,20%. Powyższe oznacza (zgodnie z komunikatem
widniejącym na stronie internetowej www.energa.pl/Raporty bieżące), że PKN Orlen
dysponuje bezpośrednio większością głosów na walnym zgromadzeniu Energa, tym samym
jest w stosu
nku do Energa spółką dominującą w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 lit. a KSH.
Jednocześnie jak wynika z informacji zamieszczonych na stronach PKN Orlen – struktura
akcjonariatu
– Skarb Państwa posiada jedynie około 27,5% udziału w podstawowym
kapitale. Nie zac
hodzi zatem okoliczność, by Skarb Państwa posiadał ponad połowę akcji
danego podmiotu, co umożliwiałby mu możliwość wyznaczania co najmniej połowy organów
zarządczych lub nadzorczych. Zwrócić uwagę jednocześnie należy, iż do momentu nabycia
akcji przez PKN
Orlen, Skarb Państwa posiadał 51,52% akcji spółki Energa, a więc
sprawował nad nią większościowy nadzór właścicielski, co zobowiązywało Energa S.A.
i spółki z grupy kapitałowej jej podległe do stosowania przepisów ustawy Pzp jako
zamawiający sektorowy. Z momentem nabycia przez PKN Orlen wszystkich akcji Skarbu
Państwa, udział Skarbu Państwa z 51,52% zmniejszył się i w obecnej chwili ma on jedynie
charakter
pośredni, przez posiadanie akcji Spółki dominującej w stosunku do Energa S.A.
Reasumując, jedynie podmiot będący osobą prawną, spełniający łącznie wszystkie
przesłanki zawarte w definicji art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązany byłby do
stosowania regulacji tego aktu. Tymczasem w przypadku spółki Energa Informatyka
i Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku nie zachodzi
żadna z wymienionych przesłanek określonych w pkt 3 art. 3 ustawy Pzp.
Przechodząc do analizy, czy Energa Informatyka i Technologie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zobowiązana jest to stosowania przepisów ustawy
na podstawie przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 tejże ustawy, wskazać należy, iż
p
odstawową przesłanką tego przepisu jest to, aby dane zamówienie udzielane było w celu
wykonania jednego z
rodzajów działalności wymienionych w art. 132 ust. 1 ustawy Pzp.
Zakresem tego przepisu objęta jest działalność wydobycia ropy naftowej lub gazu i ich
naturalnych pochodnych oraz poszukiwania lub wydobycia węgla brunatnego, węgla
kamiennego lub innych paliw stałych; zarządzania lotniskami, portami morskimi lub
śródlądowymi oraz ich udostępniania przewoźnikom powietrznym, morskim i śródlądowym;
tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją,
przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczania energii
elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami; tworzenia sieci
przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucją
wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami;
obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego,
tramwajowego, trolejbusowego, koleją linową lub przy użyciu systemów automatycznych;
obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego; usługi
przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczania przesyłek pocztowych.
Kierując się tylko tym wyznacznikiem, Energa Informatyka byłaby podmiotem
zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy.
Dalej ustawa Pzp
określa „prawa szczególne lub wyłączne” jako prawa przyznawane
w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania
określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, jeżeli spełnienie
ok
reślonych odrębnymi przepisami warunków uzyskania takich praw nie powoduje
obowiązku przyznania takiego prawa (art. 3 ust. 2 PZP). Prawami szczególnymi lub
wyłącznymi nie będą prawa przyznane w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na
podstawie obiekt
ywnych i niedyskryminujących kryteriów, w szczególności postępowania
obejmującego ogłoszenie o zamówieniu lub wszczęcie postępowania o udzielenie koncesji
na roboty budowlane lub usługi, prowadzonego na podstawie przepisów, o których mowa
w ust. 2a.
O i
le można uznać, że Energa S.A. jest podmiotem udzielającym zamówień w celu
wykonywania jednego z rodzajów działalności określonej w art. 132 ustawy Pzp, o tyle
zgodnie ze stanowiskiem tak Prezesa UZP oraz Prezesa URE koncesja na wytwarzanie
energii elektry
cznej nie stanowi prawa szczególnego lub wyłącznego w rozumieniu ustawy
Pzp ani dyrektywy sektorowej.
Przyznanie bowiem koncesji odbywa się z uwzględnieniem
obiektywnych
kryteriów koncesyjnych oraz przy niedyskryminacyjnym charakterze przebiegu
postępowania koncesyjnego. „Do kategorii praw specjalnych lub wyłącznych nie należy
zaliczać uprawnień, które mogą zostać przyznane każdemu przedsiębiorcy spełniającemu
określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym.
Przyznanie tak
ich uprawnień nie zależy bowiem od arbitralnej woli organu administracji, ale
od spełnienia określonych przesłanek przez zainteresowanego przedsiębiorcę. Uzyskanie
w taki sposób koncesji (...) nie powoduje powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy
or
ganem państwa a przedsiębiorcą i nie wpływa na jego pozycję na rynku, skoro również
inne zainteresowane podmioty, spełniające te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie
im takich uprawnień” (tak: A. Sołtysińska (red.), Europejskie prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2006, s. 58); Z. Muras, komentarz do art. 33 ustawy Prawo
energetyczne, Warszawa 2010).
Brak istnienia praw szczególnych lub wyłącznych nie przesądza od razu, że podmioty
wykonujące tzw. działalność sektorową zwolnione są z obowiązku stosowania ustawy Pzp.
Podmiot taki będzie zobowiązany do udzielenia zamówienia w oparciu o postanowienia tej
regulacji
, jeżeli pozostaje on pod dominującym wpływem podmiotów, o których mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1
–3a ustawy Pzp. Podmioty te mogą wywierać wpływ pojedynczo lub
wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot, w szczególności jeśli posiadają
ponad połowę udziałów albo akcji, lub posiadają ponad połowę głosów wynikających
z udziałów albo akcji, lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu
nadzorczego lub zarządzającego. Jeżeli więc dany podmiot nie pozostaje pod dominującym
wpływem określonej kategorii podmiotów „publicznych”, nie będzie zobowiązany do
stosowania reguł ustawy Pzp. Jak już ustalono w ramach analizy przesłanek przewidzianych
w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Energa Informatyka i Technologie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku nie pozostaje pod dominującym wpływem takiej
kategorii podmiotów, bowiem pozycję dominującą wobec spółek z grupy Energa ma obecnie
PKN Orlen, gdzie polski Skarb Państwa jest akcjonariuszem mniejszościowym. Wydaje się
zatem, że obecnie Energa Informatyka i Technologie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku nie jest zobowiązana do stosowania przepisów
ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie będą uprawnione twierdzenia, że z uwagi na posiadanie
przez Skarb Państwa akcji spółki notowanej na giełdzie dochodzi do finansowania tego
podmiotu przez Skarb Państwa. W dużym uproszczeniu w ocenie Izby czynności nabycia
akcji spółki przez Skarb Państwa nie można traktować jako finansowania związanego ze
wsparciem działalności spółki, finansowaniem jej podstawowych potrzeb. Nabycie akcji
traktować należy jako transakcję komercyjną, która następuje w celu czerpania korzyści
materialnych (zysku) przez akcjonariusza (Skarb Państwa) wypracowanych przez
przedsiębiorcę. Zdaje się, że dopóki pakiet akcji nie ma charakteru kontrolnego
(większościowego) nie może być mowy o dominującym wpływie akcjonariusza na spółkę.
Końcowo rozważenia wymagało, czy zmiana struktury podmiotowych zależności
dokonana po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogła
s
powodować, że ustał obowiązek stosowania reżimu przepisów Pzp przez podmiot, który
utracił status zamawiającego, a prowadzone postępowanie straciło charakter postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wynika z art. 3 ustawy Pzp u
stawę stosuje się do udzielania zamówień
publicznych.
Zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp przez postępowanie o udzielenie
za
mówienia – należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia
o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do
negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa
w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki –
wynegocjowania postanowień takiej umowy. Zatem w przypadku obu przywołanych definicji
m
omentem udzielenia zamówienia kończącym proces postępowania jest moment podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie zaś moment wszczęcia takiego
postępowania. Celem postępowania jest popisanie umowy z wybranym wykonawcą
i udzielenie zamówienia, przez pryzmat tych czynności należy oceniać kiedy dany podmiot
stosować musi regulacje ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby jeżeli okaże się, że po wszczęciu postępowania
zgodnie z regułami ustawy Pzp podmiot je prowadzący nie jest już z określonych powodów
zobowiązany do stosowania ustawy, do takiego postępowania nie mają zastosowania te
reguły. Izbie nie wskazano przepisu prawa powszechnie obowiązującego, który nakazywałby
realizowanie, czy też kontynuowanie postępowania w reżimie Pzp przez podmiot nie
mieszczący się w katalogu art. 3 ustawy Pzp. W szczególności powyższe odnosi się do
możliwości korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Zauważyć należy,
iż Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie
w granicach art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
przy uwzględnieniu okoliczności stosowania tych
regulacji przez podmioty do tego zobowiązane, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie
czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia
w ustawie
, ta zaś nie musi być stosowana. Podmioty prawa prywatnego mają dowolność
ułożenia stosunków prawnych i dowolność wyboru sposobu rozwiązywania sporu mającego
źródło w zobowiązaniu umownym.
Jeżeli zatem w toku prowadzonego postępowania podmiot je prowadzący traci status
zamawiającego w rozumieniu art. 3 ustawy Pzp, możliwe jest, w ocenie Izby, dalsze
prowadzenie postępowania na zasadach wybranych przez ten podmiot (które co do zasady
mogą być zbieżne z regulacjami Pzp), przy czym jego bezwzględnym obowiązkiem powinno
być poinformowanie wykonawców uczestniczących w takim postępowaniu o zaistniałej
sytuacji. W przeciwnym bowiem wypadku wykonawcy mogą pozostawać w mylnym
przekonaniu, iż objęci są nadal ochroną zasad i reguł wynikających z Pzp, w tym mogą
korzystać ze środków ochrony prawnej celem weryfikacji zaniechań i działań zamawiających
przez instytucję jako jest Krajowa Izba Odwoławcza.
Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz
w oparciu o przepi
sy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
W myśl powołanych przepisów, zwłaszcza § 5 ust. 4 -
w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-
3 Izba orzeka o kosztach postępowania,
uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego
wyniku. Zdaniem Izby wynik sprawy w tym konkretnym przypadku
powinien być badany
w odniesieniu do roli
poszczególnych podmiotów zaangażowanych w proces udzielenie
zamówienia, których działania i zaniechania doprowadziły do zaistnienia sporu przed Izbą,
na co pozwala wskazany § 5 ust. 4 rozporządzenia. Izba mając na uwadze zasadę
słuszności, uznała za zasadne kosztami postępowania odwoławczego w całości obciążyć
Energa Informatyka.
Bezspornie bowiem to działania i sposób procesowania tej strony sporu,
a w szczególności brak przekazania Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
jakiejkolwiek informacji o zmianach podmiotowych u Energa Informatyka i grupie Energa
spowodował, że Odwołujący zdecydował się wnieść odwołanie. Energa Informatyka
i Technolo
gie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w toku
prowadzonego postępowania, w żadnym jego momencie, nie wyartykułowała, że doszło do
tak istotnych zmian w strukturze właścicielskiej, że nie jest konieczne kontynuowanie
postępowania przy zastosowaniu reguł Pzp. Tym samym Energa Informatyka naraziła
Wykonawców, a przede wszystkim Odwołującego na niezasadne ponoszenie kosztów
związanych z inicjacją postępowania odwoławczego. Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 29 listopada 2016 r., sygn. akt XXIII Ga
880/16 wskazał, że wykładnia przepisów zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych
jak i rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia prowadzi do wniosku, że stosownie
do treści art. 192 ust. 10 Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie
do jego wyniku, a zatem nie ulega wątpliwości, że ustawa Pzp przyjmuje zasadę
odpowiedzialności za wynik tego postępowania. Za wynik postępowania odwoławczego
i konieczność odrzucenia odwołania przez Izbę w całości odpowiedzialność ponosi Energa
Informatyka.
Tym samym względy słusznościowe przemawiają za tym, że Odwołującego nie
można było obciążyć kosztami postępowania odwoławczego, skoro zarzuty odwołania mogły
okazać się zasadne, a okoliczności niezależne od wykonawcy związane procedurą
o udzielenie zamówienia publicznego zostały wskazane przez Energa Informatyka po
wniesieniu odwołania.
Przewodniczący: …………………
1.
odrzuca
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Energa Informatyka i Technologie Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Optingo Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Energa Informatyka i Technologie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku na rzecz kwotę Odwołującego - Optingo
S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Warszawie 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1462/20
UZASADNIENIE
Dnia 29 czerwca 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.
, dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył
wykonawca
Optingo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą
w Warszawie
(dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania oraz małego
rozwoju dla systemu Siebel” prowadzi: Energa Informatyka i Technologie
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Energa Informatyka”). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 kwietnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2020/S 083-197594.
O
dwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
Energa Informatyka
, wskazując na naruszenie:
1.
art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r.
(tj. Dz.U. z 2019, poz. 1010; dalej: „uznk”)
poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez CGI
Information Systems and Management Consultants (Polska) sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej jako: „CGI”), pomimo że zastrzeżone przez CGI informacje nie spełniają
przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,
ewentualnie w pr
zypadku uznania przez Izbę, że zastrzeżenie przez CGI wyjaśnień rażąco
niskiej ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa było uzasadnione:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CGI,
pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana
przez CGI nie jest rażąco niska;
2.
art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie
ujawnienia:
a)
wyjaśnień przedstawionych przez CGI jako uzasadnienie objęcia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa;
b)
wyjaśnień przedstawionych przez CGI jako uzasadnienie dla objęcia ochroną jako
tajemnica przedsiębiorstwa części dokumentów przedstawionych w odpowiedzi na wezwanie
Energa Informatyka o z dnia 29 maja 2020 r.;
c)
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
14) dotyczących członków zarządu i prokurentów CGI lub w przypadku gdy osoby te mają
miejsce zamieszania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadających im
informacji z odpowiedniego rejestru, albo w przypadku braku takiego rejestru, innych
równoważnych dokumentów wydanych przez właściwy organ sądowy lub administracyjny,
kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba której dotyczy informacja albo dokument,
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp;
-
pomimo że zastrzeżone przez CGI informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Energa Informatyka:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu;
3.
odtaj
nienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez CGI ochroną,
jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia:
a)
wyjaśnień przedstawionych przez CGI jako uzasadnienie objęcia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa;
b)
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez CGI w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 21 maja 2020 r.;
c)
wyjaśnień przedstawionych przez CGI jako uzasadnienie dla objęcia ochroną jako
tajemnica przedsiębiorstwa części dokumentów przedstawionych w odpowiedzi na wezwanie
Energa Informatyka z dnia 29 maja 2020 r.;
d)
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
14) dotyczących członków zarządu i prokurentów CGI lub w przypadku gdy osoby te mają
miejsce zamieszania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadających im
informacji z odpowiedniego rejestru, albo w przypadku braku takiego rejestru, innych
równoważnych dokumentów wydanych przez właściwy organ sądowy lub administracyjny,
kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba której dotyczy informacja albo dokument,
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp.
4.
odrzucenia oferty CGl;
5.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że w dniu 19 czerwca 2020 r. Energa Informatyka za
pośrednictwem platformy przy użyciu, której prowadzi postępowanie przekazała
wykonawcom Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
, z którego wynika że za
najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez CGl. Tym samym odwołanie
wniesione
zostało z zachowaniem terminu ustawowego. Odwołujący uiścił wpis od odwołania
w wymaganej wysokości, a Energa Informatyka otrzymała kopię odwołania.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Oferta
złożona przez Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. Odwołujący
posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku prawidłowego działania
Energa Informatyka
, oferta złożona przez CGl zostałaby odrzucona, a co za tym idzie za
najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta złożona przez Odwołującego. W związku
z powyższym, w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Energa Informatyka
Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego,
a tym sam
ym posiada interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący oświadczył, że pismem z dnia 22 czerwca 2020 r. wystąpił do Energa
Informatyka
o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Energa
Informatyka
pismem dnia 25 czerwca 2020 r. udostępnił Odwołującemu niektóre dokumenty
złożone przez CGl oraz poinformował, że część dokumentów złożonych w trakcie
postępowania przez CGl została zastrzeżona na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, „wobec czego Zamawiający nie może ujawnić tych dokumentów.”
Wśród dokumentów udostępnionych przez Energa Informatyka znajduje się
wezwanie z dnia 21 maja 2020 r., w którym działając na podstawie ar 90 ust. 1a Pzp
Zamawiający wezwał CGl do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny oferty. Zamawiający wskazał, że oczekuje przedstawienia argumentacji wraz
z przytoczeniem zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na
wskazanym przez wykonawcę poziomie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób
u
względniający wszystkie istotne czynniki. Zamawiający wskazał także, że oczekuje również
załączenia dowodów wspierających przedstawioną przez wykonawcę argumentację.
Zamawiający nie udostępnił treści wyjaśnień złożonych przez CGI. Nie udostępnił
również treści złożonego przez CGI uzasadnienia objęcia informacji zawartych w tych
wyjaśnieniach ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa (o ile takie uzasadnienie zostało
złożone).
Wśród dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego znajduje
się również wezwanie skierowane do CGI w dniu 29 maja 2020 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu część dokumentów złożonych przez CGI
w odpowiedzi na wezwanie. W przekazanym zestawie dokumentów brakuje m.in. informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp dla
członków zarządu i prokurentów CGI lub w przypadku gdy osoby te mają miejsce
zamieszania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadających im informacji
z odpowiedniego rejestru, albo w przypadku braku takiego rejestru, innych równoważnych
dokumentów wydanych przez właściwy organ sądowy lub administracyjny, kraju, w którym
miejsce zamieszkania ma osoba której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp. Również w tym przypadku, Zamawiający nie
udostępnił Odwołującemu treści złożonego przez CGI uzasadnienia objęcia informacji
zawartych w tych dokumentach ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa (o ile takie
uzasadnienie zostało złożone).
Podsumowując Odwołujący zaznaczył, argumentacja przedstawiona w odwołaniu
potwierdza jego zdaniem z
asadność i konieczność wniesienia odwołania.
Po przeprowadzeniu posiedzenia
z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Energa
Informatyka
złożył wykonawca CGI Information Systems and Management Consultants
(Polska) S
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Odwołujący prawidłowo przedstawił przebieg postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i przytoczył zapisy dokumentacji postępowania istotne dla rozstrzygnięcia
przedmiotu sporu.
Energa Informatyka
złożyła pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosiła
w pierwszej kolejności o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Wskazano, że podmiot prowadzący postępowanie należy do grupy kapitałowej Energa.
W dniu 30 kwietnia 2020 roku PKN Orlen S.A. dokonał nabycia wszystkich akcji
przysługujących Skarbowi Państwa w Energa S.A. (51,52% akcji tej spółki) i dysponuje
obecnie 80,1% akcji spółki. Oznacza to, że z chwilą nabycia akcji Energa S.A. oraz
podmioty, na rzecz których Energa S.A. dotychczas działała w reżimie ustawy Pzp utraciły
status zamawiających, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Energa Informatyka co prawda
kontynuowała postępowanie zgodnie z regułami określonymi w ustawie Pzp, dla
zapewnienia przestrzegania zasad przejrzystości i konkurencyjności prowadzonego
postępowania. Jednakże, o ile jest swobodną decyzją zamawiającego stosowanie tych reguł
do prowadzonego postępowania, które po dniu 30 kwietnia 2020 roku nie podlega już
przepisom ustawy Pzp, o tyle tryb odwoławczy określony w ustawie Pzp nie znajduje
zastosowania do takiego postępowania. Na dowód przeprowadzenia transakcji wykupu akcji
spółki Energa S.A. Energa Informatyka złożyła wyciąg z raportu bieżącego spółki PKN Orlen
ze strony internetowej/zakładka Relacje inwestorskie/Raporty bieżące. Z raportu wynika, że
PKN Orlen w dniu 30 kwietnia 2020 roku zakończył proces rozliczania wszystkich transakcji
nabycia przez Spółkę akcji wyemitowanych przez Energa S.A. PKN Orlen nabył ilość akcji
stanowiących około 80% kapitału zakładowego Energa S.A. i około 85% ogólnej liczby
głosów na walnym zgromadzeniu. W raporcie podano cenę jednej akcji oraz cenę całej
transakcji, podano również źródła finansowania dla powyższego zakupu.
Na podstawie KRS załączonego do odpowiedzi na odwołanie Izba ustaliła, iż 100% udział
właścicielski w spółce Energa Informatyka posiada Energa S.A.
P
rzystępujący popierał wniosek Energa Informatyka.
Odwołujący wnosił o oddalenie tego wniosku. Wskazywał, że nie istnieje przepis
ustawy Pzp uprawniający podmiot do zaprzestania stosowania przepisów ustawy, zwłaszcza
jeśli dane postępowanie jest w toku. Decydującym momentem do zastosowania tych
przepisów jako zasad jest wszczęcie postępowania i na ten moment należy oceniać
działania zamawiającego. W momencie wszczęcia postępowania status zamawiającego
podmiotowi Energa Informatyka
przysługiwał.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u
stawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych,
zwanych dalej „zamówieniami”, przez:
1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych;
2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej;
3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania
potrzeb o charakterze powszechnym
niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo
lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a) finansują je w ponad 50% lub
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego – o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem
nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi
strat wynikających z prowadzenia działalności;
3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3;
4)
inne niż określone w pkt 1–3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu
wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest
wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty,
o
których mowa w pkt 1–3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny
podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności:
a) (uchylona)
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub
c) posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
d) (uchylona)
e) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego;
5) inne niż określone w pkt 1–4 podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności:
a) ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków
publicznych lub przez podmioty,
o których mowa w pkt 1–3a,
b) wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8,
c) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej
określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych,
rekreacyjnych lub wypoczynkowych,
budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub
budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi
robotami budowlanymi.
W art. 3 ustawy Pzp
, w sposób enumeratywny zostały wymienione kategorie
podmiotów zobligowanych do stosowania ustawy, jak również podmioty, które ze względu na
określone cechy będą określane mianem zamawiających. Należy zatem udzielić odpowiedzi
na pytanie, czy z
amawiający oznaczony jako Energa Informatyka i Technologie Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, po zmianie struktury właścicielskiej
w toku jednego z pro
wadzonych postępowań jest jednym z podmiotów wymienionych
w katalogu art. 3 ustawy Pzp
, który w ramach prowadzonych postępowań zobowiązany jest
stosować reguły ustawy Pzp oraz jaki moment postępowania decyduje o obowiązku
stosowania reguł ustawy Pzp.
Zdaniem Izby
oczywistym jest, że nie można spółki Energa Informatyka i Technologie
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku uznać za jednostkę sektora
finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Nie jest ona bowiem
żadną z kategorii jednostek sektora finansów publicznych, których wyczerpującą definicję
zawiera art. 9 ustawy o finansach publicznych
(
organy władzy publicznej, w tym organy
administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały;
jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki; związki metropolitalne; jednostki
budżetowe; samorządowe zakłady budżetowe; agencje wykonawcze; instytucje gospodarki
budżetowej; państwowe fundusze celowe; Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane
przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze
zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; Narodowy
Fundusz Zdrowia;
samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej; uczelnie publiczne;
Pols
ka Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne; państwowe
i samorządowe instytucje kultury; inne państwowe lub samorządowe osoby prawne
utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych,
z wyłączeniem przedsiębiorstw, instytutów badawczych, banków i spółek prawa
handlowego). Jest to bezsprzecznie
spółka prawa handlowego, posiadająca osobowość
prawną, działająca na podstawie odrębnych regulacji Kodeksu Spółek Handlowych.
Według Izby, Energa Informatyka nie jest również podmiotem, o którym mowa w art. 3
ust. 1 pkt 2 Pzp bowiem posiada osobowość prawną i nie jest jednostką państwową.
Nie można było również uznać Energa Informatyka za podmiot zobowiązany do
stosowania ustawy Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, choćby z tego powodu,
że przedmiotem zamówienia nie są roboty budowlane, a usługi, nie ma również żadnego
związku z przedmiotem zamówienia a rodzajami obiektów wymienionych w załączniku II do
dyrektywy 2014/24/UE.
Zastanowić więc należało się, czy Energa Informatyka i Technologie Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku jest obecnie jednym z podmiotów,
których cechy opisane zostały w art. 3 ust. 1 pkt 3 lub pkt 4 ustawy Pzp, by taki podmiot
można było uznać za zobowiązany do stosowania ustawy Pzp.
Zgodnie z opinią Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. Podmiot prawa
publicznego w świetle nowelizacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych kategoria
zamawiających wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, określana jest na gruncie
przepisów dotyczących zamówień publicznych mianem „podmiotów prawa publicznego”.
Pojęcie to na gruncie ustawy Pzp nie posiada charakteru normatywnego, występuje
natomiast w prawodawstwie unijnym. Definicja pojęcia podmiotu prawa publicznego ujęta
została w art. 2 ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.
UE L z dnia 28 marca 2014 r., t. 94, s. 65) oraz art. 3 ust. 4 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz.U. UE L z dnia 28 marca 2014 r., t. 94,
s. 243). Unijne dyrektywy w dziedzinie zamówień publicznych, definiują podmiot prawa
publicznego jako podmiot, który spełnia następujące warunki:
został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym,
które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;
posiada osobowość prawną;
jest finansowany w
przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub
lokalne lub inne podmioty prawa publicznego bądź jego zarząd podlega nadzorowi ze
strony tych władz lub podmiotów, bądź ponad połowa członków jego organu
administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez
państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego.
Na podstawie utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
podmiot prawa publicznego to
pojęcie z zakresu prawa unijnego, któremu należy nadać
wykładnię autonomiczną i jednolitą w całej UE - jest zdefiniowany z funkcjonalnego punktu
widzenia jedynie przez trzy warunki o charakterze łącznym wymienione obecnie w art. 2 ust.
1 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE. W celu uznania danego podmiotu prawa prywatnego za
podmiot prawa publicznego w rozumieniu komentowanej dyrektywy należy zbadać jedynie,
czy spe
łnia on łącznie wymienione wyżej trzy przesłanki. Prywatnoprawny charakter takiego
podmiotu nie stanowi kryterium mogącego być samodzielną podstawą wykluczenia go
z zakresu podmiotowego dyrektywy 2014/24/UE (zob.
Aleksandra Sołtysińska, Hanna
Talago-
Sławoj Europejskie Prawo zamówień publicznych. Wolters Kluwer Warszawa 2016,
3. wydanie, s. 114)
– tak wyrok z dnia 13 stycznia 2005 r. w sprawie C-84/03 Komisja
Wspólnot Europejskich v. Hiszpania, (Zb. Orz. 2005, s. I-00139).
Przechodząc do analizy kolejnej z przesłanek, tj. dotyczącej powołania
w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie powszechnym, które nie mają
charakteru przemysłowego ani handlowego, za opinią UZP należy wskazać, że w świetle
orzecznictwa TS
UE potrzeba o charakterze ogólnym (powszechnym) definiowana jest jako
potrzeba, która z przyczyn związanych z interesem publicznym zaspokajana jest w całości
lub w przeważającym zakresie przez państwo i której zaspokajanie związane jest ściśle
z jego instytucjonalną działalnością, powinno służyć społeczeństwu jako całości i dlatego
leży w interesie ogólnospołecznym (wyrok TSUE z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C –
360/96 Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden vs. BFI Holding oraz wyrok z dnia 15
stycznia 1998 r. w sprawie C
– 44 /96 Mannesman Anlagenbau Austria AG and Others vs.
Strohal Rotationsdruck GesmbH
). W świetle interpretacji TSUE, państwo lub jednostki
samorządu terytorialnego tworząc podmioty prawa publicznego decydują się (z przyczyn
związanych z interesem ogólnym) pewne potrzeby zaspokajać same, lub mieć na ten proces
decydujący wpływ, a u podstaw takich decyzji nie leży cel handlowy ani przemysłowy.
Niezależnie od formy organizacyjno-prawnej, za pomocą której zaspokajana jest taka
potrzeba, objęte tym pojęciem będą wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające
charakter publiczny. Pod pojęciem zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym należy
rozumieć zasadniczo każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla
zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu.
Odnosząc się do kwestii finansowania zamówienia w przeważającej części przez
podmioty publiczne, w kontekście definicji podmiotu prawa publicznego należy wskazać, iż
pod poj
ęciem finansowania określonego podmiotu w ponad 50% przez jednostki sektora
finansów publicznych, inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości
prawnej, a także przez inne podmioty prawa publicznego, rozumie się przypadki
przekazywania środków finansowych danej instytucji na jej ogólne funkcjonowanie, co
powoduje powstanie stosun
ku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta tych
środków podmiotom publicznym. Finansowanie, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, nie może być utożsamiane z przekazywaniem środków w zamian za konkretne
świadczenie, do jakiego zobowiązuje się beneficjent na podstawie, np. umowy
o wykonywanie zadań publicznych. Nie każdy przypadek przekazywania środków
publicznych danej instytucji przez państwo (jednostki samorządu terytorialnego) można
zatem uznać za finansowanie podmiotu w rozumieniu tego przepisu. W wyroku z dnia 3
października 2000 r. w sprawie C - 380/98 TSUE wskazało, że finansowanie podmiotu,
o którym mowa przy definiowaniu pojęcia podmiotu prawa publicznego, ma odzwierciedlać
bliską zależność pomiędzy tym podmiotem, a instytucjami publicznymi lub państwem.
Nie każde świadczenie pieniężne na rzecz takiego podmiotu, poniesione przez instytucje
publiczne, stwarza specyficzny typ więzi mającej charakter podporządkowania lub
zależności. W konsekwencji, jako finansowanie ze środków publicznych, w znaczeniu tego
przepisu, mogą być rozumiane wyłącznie takie płatności, które mają na celu finansowanie
lub wsparcie działalności tego podmiotu, bez odniesienia do jakiegokolwiek świadczenia
wzajemnego z jego strony. Poprzez finansowanie podm
iotu nie mogą być rozumiane takie
przepływy finansowe, które wynikają z interesu ekonomicznego podmiotu publicznego
w realizacji określonego świadczenia przez podmiot trzeci. Rodzaj zależności, która powstaje
w takim przypadku między podmiotami, jest analogiczny jak przy normalnych stosunkach
handlowych, w których warunki umowy ustalane są przez strony.
Przesłankę sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym, należy rozumieć,
jako możliwość wywierania wpływu na decyzje instytucji zamawiającej, przy użyciu
określonych środków oddziaływania przysługujących innym zamawiającym, o których mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-
3 ustawy Pzp. Dla wypełnienia tego warunku konieczne jest zatem
ustalenie, iż inna instytucja publiczna sprawuje nad podmiotem prawa publicznego nadzór,
który może zmienić się w formę koordynacji lub kierowania działalnością takiego podmiotu.
W wyroku z dnia 1 lutego 2001 r. TSUE
(w
yrok w sprawie C-
237/99 Komisja Wspólnot
Europejskich przeciwko Republice Francuskiej)
, wskazał, iż przesłanka nadzoru jest
spełniona, jeżeli nadzór oznacza takie powiązanie z sektorem publicznym, które byłoby
równe w skutkach z powiązaniem towarzyszącym występowaniu pozostałych dwóch
przesłanek, których istnienie daje sektorowi publicznemu możliwość wywierania wpływu na
de
cyzje zamawiającego.
Ostatnimi
przesłankami warunkującymi kwalifikację określonego podmiotu w ramach
kategorii zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jest okoliczność
posiadania ponad połowy akcji lub udziałów (art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp) lub prawo
powoływania ponad połowy członków organu nadzorczego lub zarządzającego (art. 3 ust. 1
pkt 3 lit. d) ustawy Pzp) podmiotu prawa publicznego przez jednostki sektora finansów
publicznych, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz
inne podmioty prawa publicznego.
Przenosząc powyższe ustalenia na sytuację w przedmiotowym postępowaniu,
zdaniem Izby podmiot Energa Informatyka
nie został utworzony w celu zaspokajania potrzeb
w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Jak wynika
ze złożonego na posiedzeniu odpisu KRS (odpis aktualny z Rejestru Przedsiębiorców z dnia
15 lipca 2020 roku)
przedmiot działalności został określony jako działalność związana
z
oprogramowaniem,
sprzedaż
hurtowa
komputerów,
urządzeń
peryferyjnych,
oprogramowania, wynajem i zarządzanie nieruchomościami, działalność w zakresie
telekomunikacji przewodowej, bezprzewodowej, działalność związana z urządzeniami
informatycznymi, stronami internetowymi, na
prawa i konserwacja sprzętu komputerowego.
Nie jest to więc w jakikolwiek sposób działalność wpisująca się w interpretację pojęcia
działalności o charakterze użyteczności publicznej. Za działalność taką należy uznać bowiem
zaspokajanie potrzeb zbiorowych s
połeczeństwa, w tym zaopatrywanie ludności w wodę,
energię elektryczną, gazową, cieplną, utrzymanie dróg, komunikacji, rozwój nauki, opieka
zdrowotna i pomoc społeczna.
Co do przesłanki źródeł finansowania w przeważającej części przez państwo, władze
re
gionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa publicznego bądź podlegania przez zarząd
nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów, bądź możliwości wyznaczenia ponad połowy
członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego przez państwo,
władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego albo posiadania
ponad połowy akcji lub udziałów, to dostrzeżenia wymaga, iż 100% udziału w Energa
Informatyka i Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
posiada spółka Energa S.A. z siedzibą w Gdańsku, w której od dnia 30 kwietnia 2020 roku
przeważającą (80,01%) część udziału w kapitale zakładowym posiada spółka PKN Orlen
S.A. z siedzibą w Płocku, pozostali akcjonariusze mają 19,99%, a ogólna liczba głosów
w Spółce PKN Orlen wynosi 85,20%. Powyższe oznacza (zgodnie z komunikatem
widniejącym na stronie internetowej www.energa.pl/Raporty bieżące), że PKN Orlen
dysponuje bezpośrednio większością głosów na walnym zgromadzeniu Energa, tym samym
jest w stosu
nku do Energa spółką dominującą w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 lit. a KSH.
Jednocześnie jak wynika z informacji zamieszczonych na stronach PKN Orlen – struktura
akcjonariatu
– Skarb Państwa posiada jedynie około 27,5% udziału w podstawowym
kapitale. Nie zac
hodzi zatem okoliczność, by Skarb Państwa posiadał ponad połowę akcji
danego podmiotu, co umożliwiałby mu możliwość wyznaczania co najmniej połowy organów
zarządczych lub nadzorczych. Zwrócić uwagę jednocześnie należy, iż do momentu nabycia
akcji przez PKN
Orlen, Skarb Państwa posiadał 51,52% akcji spółki Energa, a więc
sprawował nad nią większościowy nadzór właścicielski, co zobowiązywało Energa S.A.
i spółki z grupy kapitałowej jej podległe do stosowania przepisów ustawy Pzp jako
zamawiający sektorowy. Z momentem nabycia przez PKN Orlen wszystkich akcji Skarbu
Państwa, udział Skarbu Państwa z 51,52% zmniejszył się i w obecnej chwili ma on jedynie
charakter
pośredni, przez posiadanie akcji Spółki dominującej w stosunku do Energa S.A.
Reasumując, jedynie podmiot będący osobą prawną, spełniający łącznie wszystkie
przesłanki zawarte w definicji art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązany byłby do
stosowania regulacji tego aktu. Tymczasem w przypadku spółki Energa Informatyka
i Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku nie zachodzi
żadna z wymienionych przesłanek określonych w pkt 3 art. 3 ustawy Pzp.
Przechodząc do analizy, czy Energa Informatyka i Technologie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zobowiązana jest to stosowania przepisów ustawy
na podstawie przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 tejże ustawy, wskazać należy, iż
p
odstawową przesłanką tego przepisu jest to, aby dane zamówienie udzielane było w celu
wykonania jednego z
rodzajów działalności wymienionych w art. 132 ust. 1 ustawy Pzp.
Zakresem tego przepisu objęta jest działalność wydobycia ropy naftowej lub gazu i ich
naturalnych pochodnych oraz poszukiwania lub wydobycia węgla brunatnego, węgla
kamiennego lub innych paliw stałych; zarządzania lotniskami, portami morskimi lub
śródlądowymi oraz ich udostępniania przewoźnikom powietrznym, morskim i śródlądowym;
tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją,
przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczania energii
elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami; tworzenia sieci
przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucją
wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami;
obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego,
tramwajowego, trolejbusowego, koleją linową lub przy użyciu systemów automatycznych;
obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego; usługi
przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczania przesyłek pocztowych.
Kierując się tylko tym wyznacznikiem, Energa Informatyka byłaby podmiotem
zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy.
Dalej ustawa Pzp
określa „prawa szczególne lub wyłączne” jako prawa przyznawane
w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania
określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, jeżeli spełnienie
ok
reślonych odrębnymi przepisami warunków uzyskania takich praw nie powoduje
obowiązku przyznania takiego prawa (art. 3 ust. 2 PZP). Prawami szczególnymi lub
wyłącznymi nie będą prawa przyznane w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na
podstawie obiekt
ywnych i niedyskryminujących kryteriów, w szczególności postępowania
obejmującego ogłoszenie o zamówieniu lub wszczęcie postępowania o udzielenie koncesji
na roboty budowlane lub usługi, prowadzonego na podstawie przepisów, o których mowa
w ust. 2a.
O i
le można uznać, że Energa S.A. jest podmiotem udzielającym zamówień w celu
wykonywania jednego z rodzajów działalności określonej w art. 132 ustawy Pzp, o tyle
zgodnie ze stanowiskiem tak Prezesa UZP oraz Prezesa URE koncesja na wytwarzanie
energii elektry
cznej nie stanowi prawa szczególnego lub wyłącznego w rozumieniu ustawy
Pzp ani dyrektywy sektorowej.
Przyznanie bowiem koncesji odbywa się z uwzględnieniem
obiektywnych
kryteriów koncesyjnych oraz przy niedyskryminacyjnym charakterze przebiegu
postępowania koncesyjnego. „Do kategorii praw specjalnych lub wyłącznych nie należy
zaliczać uprawnień, które mogą zostać przyznane każdemu przedsiębiorcy spełniającemu
określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym.
Przyznanie tak
ich uprawnień nie zależy bowiem od arbitralnej woli organu administracji, ale
od spełnienia określonych przesłanek przez zainteresowanego przedsiębiorcę. Uzyskanie
w taki sposób koncesji (...) nie powoduje powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy
or
ganem państwa a przedsiębiorcą i nie wpływa na jego pozycję na rynku, skoro również
inne zainteresowane podmioty, spełniające te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie
im takich uprawnień” (tak: A. Sołtysińska (red.), Europejskie prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2006, s. 58); Z. Muras, komentarz do art. 33 ustawy Prawo
energetyczne, Warszawa 2010).
Brak istnienia praw szczególnych lub wyłącznych nie przesądza od razu, że podmioty
wykonujące tzw. działalność sektorową zwolnione są z obowiązku stosowania ustawy Pzp.
Podmiot taki będzie zobowiązany do udzielenia zamówienia w oparciu o postanowienia tej
regulacji
, jeżeli pozostaje on pod dominującym wpływem podmiotów, o których mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1
–3a ustawy Pzp. Podmioty te mogą wywierać wpływ pojedynczo lub
wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot, w szczególności jeśli posiadają
ponad połowę udziałów albo akcji, lub posiadają ponad połowę głosów wynikających
z udziałów albo akcji, lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu
nadzorczego lub zarządzającego. Jeżeli więc dany podmiot nie pozostaje pod dominującym
wpływem określonej kategorii podmiotów „publicznych”, nie będzie zobowiązany do
stosowania reguł ustawy Pzp. Jak już ustalono w ramach analizy przesłanek przewidzianych
w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Energa Informatyka i Technologie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku nie pozostaje pod dominującym wpływem takiej
kategorii podmiotów, bowiem pozycję dominującą wobec spółek z grupy Energa ma obecnie
PKN Orlen, gdzie polski Skarb Państwa jest akcjonariuszem mniejszościowym. Wydaje się
zatem, że obecnie Energa Informatyka i Technologie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku nie jest zobowiązana do stosowania przepisów
ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie będą uprawnione twierdzenia, że z uwagi na posiadanie
przez Skarb Państwa akcji spółki notowanej na giełdzie dochodzi do finansowania tego
podmiotu przez Skarb Państwa. W dużym uproszczeniu w ocenie Izby czynności nabycia
akcji spółki przez Skarb Państwa nie można traktować jako finansowania związanego ze
wsparciem działalności spółki, finansowaniem jej podstawowych potrzeb. Nabycie akcji
traktować należy jako transakcję komercyjną, która następuje w celu czerpania korzyści
materialnych (zysku) przez akcjonariusza (Skarb Państwa) wypracowanych przez
przedsiębiorcę. Zdaje się, że dopóki pakiet akcji nie ma charakteru kontrolnego
(większościowego) nie może być mowy o dominującym wpływie akcjonariusza na spółkę.
Końcowo rozważenia wymagało, czy zmiana struktury podmiotowych zależności
dokonana po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogła
s
powodować, że ustał obowiązek stosowania reżimu przepisów Pzp przez podmiot, który
utracił status zamawiającego, a prowadzone postępowanie straciło charakter postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wynika z art. 3 ustawy Pzp u
stawę stosuje się do udzielania zamówień
publicznych.
Zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp przez postępowanie o udzielenie
za
mówienia – należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia
o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do
negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa
w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki –
wynegocjowania postanowień takiej umowy. Zatem w przypadku obu przywołanych definicji
m
omentem udzielenia zamówienia kończącym proces postępowania jest moment podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie zaś moment wszczęcia takiego
postępowania. Celem postępowania jest popisanie umowy z wybranym wykonawcą
i udzielenie zamówienia, przez pryzmat tych czynności należy oceniać kiedy dany podmiot
stosować musi regulacje ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby jeżeli okaże się, że po wszczęciu postępowania
zgodnie z regułami ustawy Pzp podmiot je prowadzący nie jest już z określonych powodów
zobowiązany do stosowania ustawy, do takiego postępowania nie mają zastosowania te
reguły. Izbie nie wskazano przepisu prawa powszechnie obowiązującego, który nakazywałby
realizowanie, czy też kontynuowanie postępowania w reżimie Pzp przez podmiot nie
mieszczący się w katalogu art. 3 ustawy Pzp. W szczególności powyższe odnosi się do
możliwości korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Zauważyć należy,
iż Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie
w granicach art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
przy uwzględnieniu okoliczności stosowania tych
regulacji przez podmioty do tego zobowiązane, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie
czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia
w ustawie
, ta zaś nie musi być stosowana. Podmioty prawa prywatnego mają dowolność
ułożenia stosunków prawnych i dowolność wyboru sposobu rozwiązywania sporu mającego
źródło w zobowiązaniu umownym.
Jeżeli zatem w toku prowadzonego postępowania podmiot je prowadzący traci status
zamawiającego w rozumieniu art. 3 ustawy Pzp, możliwe jest, w ocenie Izby, dalsze
prowadzenie postępowania na zasadach wybranych przez ten podmiot (które co do zasady
mogą być zbieżne z regulacjami Pzp), przy czym jego bezwzględnym obowiązkiem powinno
być poinformowanie wykonawców uczestniczących w takim postępowaniu o zaistniałej
sytuacji. W przeciwnym bowiem wypadku wykonawcy mogą pozostawać w mylnym
przekonaniu, iż objęci są nadal ochroną zasad i reguł wynikających z Pzp, w tym mogą
korzystać ze środków ochrony prawnej celem weryfikacji zaniechań i działań zamawiających
przez instytucję jako jest Krajowa Izba Odwoławcza.
Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz
w oparciu o przepi
sy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
W myśl powołanych przepisów, zwłaszcza § 5 ust. 4 -
w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-
3 Izba orzeka o kosztach postępowania,
uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego
wyniku. Zdaniem Izby wynik sprawy w tym konkretnym przypadku
powinien być badany
w odniesieniu do roli
poszczególnych podmiotów zaangażowanych w proces udzielenie
zamówienia, których działania i zaniechania doprowadziły do zaistnienia sporu przed Izbą,
na co pozwala wskazany § 5 ust. 4 rozporządzenia. Izba mając na uwadze zasadę
słuszności, uznała za zasadne kosztami postępowania odwoławczego w całości obciążyć
Energa Informatyka.
Bezspornie bowiem to działania i sposób procesowania tej strony sporu,
a w szczególności brak przekazania Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
jakiejkolwiek informacji o zmianach podmiotowych u Energa Informatyka i grupie Energa
spowodował, że Odwołujący zdecydował się wnieść odwołanie. Energa Informatyka
i Technolo
gie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w toku
prowadzonego postępowania, w żadnym jego momencie, nie wyartykułowała, że doszło do
tak istotnych zmian w strukturze właścicielskiej, że nie jest konieczne kontynuowanie
postępowania przy zastosowaniu reguł Pzp. Tym samym Energa Informatyka naraziła
Wykonawców, a przede wszystkim Odwołującego na niezasadne ponoszenie kosztów
związanych z inicjacją postępowania odwoławczego. Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 29 listopada 2016 r., sygn. akt XXIII Ga
880/16 wskazał, że wykładnia przepisów zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych
jak i rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia prowadzi do wniosku, że stosownie
do treści art. 192 ust. 10 Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie
do jego wyniku, a zatem nie ulega wątpliwości, że ustawa Pzp przyjmuje zasadę
odpowiedzialności za wynik tego postępowania. Za wynik postępowania odwoławczego
i konieczność odrzucenia odwołania przez Izbę w całości odpowiedzialność ponosi Energa
Informatyka.
Tym samym względy słusznościowe przemawiają za tym, że Odwołującego nie
można było obciążyć kosztami postępowania odwoławczego, skoro zarzuty odwołania mogły
okazać się zasadne, a okoliczności niezależne od wykonawcy związane procedurą
o udzielenie zamówienia publicznego zostały wskazane przez Energa Informatyka po
wniesieniu odwołania.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
