rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-04
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1475/20
KIO 1475/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2020 r. przez wykonawcę:
GRANI-TEC D. P. i D. A. s.c., ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A.,
ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
konsorcjum firm: 1. Rudpol-OPA Sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 50, 41-
701 Ruda Śląska;
2.
OPA Ekspert Sp. z o.o., ul. Sądowa 7, 41-605 Świętochłowice; 3. Karbon Sp. z o.o.,
ul. Obroki 77, 40-833 Katowice
– zgłaszających przystąpienie do postępowania
o
dwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2020 r. przez wykonawcę:
GRANI-TEC D. P. i D. A. s.c., ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A.,
ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
konsorcjum firm: 1. Rudpol-OPA Sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 50, 41-
701 Ruda Śląska;
2.
OPA Ekspert Sp. z o.o., ul. Sądowa 7, 41-605 Świętochłowice; 3. Karbon Sp. z o.o.,
ul. Obroki 77, 40-833 Katowice
– zgłaszających przystąpienie do postępowania
o
dwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
konsorcjum firm: Rudpol-OPA Sp. z o.o.; OPA Ekspert Sp. z o.o.; Karbon Sp.
z o.o.,
2) powtórzenie czynności badania tej oferty w zakresie elementów mających wpływ
na wysokość ceny,
3) ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A.,
ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: GRANI-TEC D. P. i
D. A. s.c. ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik
– tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207, 41-914 Bytom na rzecz wykonawcy: GRANI-TEC D. P.
i D. A. s.c., ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik
kwotę: 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………...
Sygn. akt KIO 1475/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Likwidacja szybu wentylacyjnego Południowy wraz z przynależną infrastrukturą w SRK S.A.
Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu” Zadanie 1 - Likwidacja szybu wentylacyjnego
Południowy Zadanie 2 - Rozbiórka wieży szybowej szybu Południowy Zadanie 3 - Rozbiórka
budynku wciągarki szybu Południowy Zadanie 4 - Wykonanie płyty zamykającej szyb
Południowy, Numer referencyjny: ZP-M-0007/20, na podstawie ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych,
nr 524750-N-2020 z dnia 2020-03-19.
Odwołujący - GRANI-TEC D. P. i D. A. s.c. z siedzibą w Rybniku – wniósł odwołanie
od czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na nie wybraniu oferty
Odwołującego w ww. postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty Dominex
sp. z o.o. w
Świętochłowicach, który nie udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rudpol-Opa sp. z o.o. w Rudzie
Śląskiej oraz Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach jako zawierających rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu,
3. art. 90 ust.
1 poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i wybór oferty przedstawiającej rażąco
niską cenę ofertową, niepozwalającą na realizację zamówienia z należytą starannością,
wskazującą na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy i
niepozwalającą na wygenerowanie przez niego zysku, które to naruszenie miało wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia zaskarżonej
czynności Zamawiającego, a także o powtórzenie czynności oceny ofert względem
wykonawcy: Rudpol-
Opa sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz Dominex sp. z o.o. w
Świętochłowicach i w jej wyniku odrzucenie oferty tych wykonawców na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 w zw
iązku z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem jest uczestnikiem post
ępowania.
Wskazał, że postępowaniu zachodzą wątpliwości, czy oferty Rudpol-Opa sp. z o.o. w
Rudzie Śląskiej oraz Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach nie powinny zostać odrzucone,
albowiem nie jest prawidłowe zawężenie pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” jedynie do
oceny oferty pod k
ątem warunków ustalonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz wykładni systemowej ustawy. Wskazując w art. 180 ust. 2 pkt 6
Pzp
na wybór najkorzystniejszej oferty, jako możliwy przedmiot odwołania od czynności
z
amawiającego, stwierdził, że ustawodawca nie dokonał wartościowania przesłanek, z punktu
widzenia których zamawiający powinien był dokonać takiego wyboru oferty. Zaskarżenie
wyboru najkorzystniejszej oferty może nastąpić ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle
nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 91 Pzp, gdyż wymagała
odrzucenia lub też wykonawcę który ją złożył - wykluczenia, jak i ze względu na to, że wybrana
oferta została nieprawidłowo oceniona w świetle przesłanek określonych w art. 91 Pzp.
Ustawodawca przesądził w przepisach Prawa zamówień publicznych, wprost
wskazując w art. 90 ust. 2, że to wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, iż jego
cena nie jest rażąco niska i udowodnić to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
Podkreślił, że od wykonawcy oczekuje się staranności w składaniu wyjaśnień, o których mowa
w art. 90 i następnych Pzp, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca wezwany, w
przypadku uznania, iż są to wyjaśnienia niewystarczające do wykazania legalnego charakteru
jego ceny, sformułował generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien
być egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego
przedmiotu zamówienia. Za takie w ocenie Odwołującego nie były wyjaśnienia złożone przez
Rudpol-
Opa sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej powołujących się chociażby na doświadczenie
własne, nie wskazując w jaki sposób wpływa ono na obniżenie sposobu czy metody realizacji
zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez Rudpol-Opa sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej z dnia 1
czerwca 2020 r.
jedynie w sposób lakoniczny prezentują stanowisko wykonawcy w zakresie
wysokości ceny. Wykonawca nie wskazywał jakie to rozwiązania techniczne pozwolą na
wykonanie prac w cenie przedstawionej w ofercie. Sam fakt posiadania wdrożenia
poszczególnych systemów wśród członków konsorcjum nie uzasadnia zaproponowania tak
rażąco niskiej ceny i nie daje podstaw do jakiejkolwiek analizy obniżenia kosztów pracy sprzętu
oraz kosztów pośrednich.
W przypadku natomiast kosztów pracowniczych spółka nie przedstawiła żadnych
dowodów uwiarygodniających jego twierdzenia, żadnej kalkulacji czy informacji wskazujących
na możliwość obniżenia ceny. W wyjaśnieniach zamawiający wielokrotnie powoływał się na
wysoko
wykwalifikowany zespół pracowników do realizacji prac, jednak nie wskazał na
wysokość tych kosztów pracy,
Spółka Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach nie udzieliła wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od
cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na
możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty
budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia
życiowego oraz racjonalnego gospodarowania,
W doktrynie i orzecznictwie zgodni
e podnoszone jest, że cena rażąco niska to cena
nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na
zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na
wygenerowanie przez niego zysku. W
złożonych wyjaśnieniach wynagrodzenie szacowane
jest na 1 % zamówienia, co już samo w sobie stanowi asumpt do przyjęcia, że jest to cena
rażąco niska.
Zagadnienie braku podstaw prawnych wezwania wykonawcy do wyjaśnień oraz
odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny było przedmiotem wyroku z dnia 4
października 2018 r., KIO 1886/18, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
stwierdzenie naruszenia art. 90 ust.
1 Prawa zamówień publicznych (zaniechanie obowiązku
wezwania do wyjaśnień), uzależnione jest od tego, czy zaoferowana cena wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wartość zamówienia Zamawiający szacuje
przed wszczęciem postępowania. Przepisy uzależniają obowiązek wezwania do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny od jej stosunku do wartości zamówienia (art. 90 ust. 1a Prawa zamówień
publicznych). Zatem punktem odni
esienia jest wartość zamówienia.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, z uwagi na to, że
obie spółki złożyły wystarczające wyjaśnienia dotyczące ceny ofert wykonawców wskazanych
w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego
(obecne strony),
Izba uznała, że wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego - konsorcjum firm: 1. Rudpol-OPA Sp. z o.o. z
siedzibą w Rudzie Śląskiej; 2. OPA Ekspert Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach;
3. Karbon Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach, w wyniku spełnienia przesłanek ustawowych
sku
tecznego przystąpienia (art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp), stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego (Przystępującym). Odwołujący cofnął zarzuty i żądania wobec wykonawcy
Dominex S
p. z o.o. w Świętochłowicach, którego oferta nie została wybrana jako
najkorzystniejsza,
z uwagi na brak podstaw zaskarżenia, zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp. Podtrzymał zarzuty i żądania wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
konsorcjum firm: 1. Rudpol-OPA Sp. z o.o.; 2. OPA Ekspert Sp. z o.o.; 3. Karbon Sp. z o.o.
Na rozprawie
strony złożyły do protokołu następujące oświadczenia.
Odwołujący wskazał wezwanie Zamawiającego skierowane do konsorcjum
(Przystępującego) z 27.05.2020 r., na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, do złożenia wyjaśnień
wraz z dowodami -
podkreślając, że Zamawiający wzywał wykonawcę do przedstawienia
faktur (pkt 5 wezwania).
Uznał, że wybrany wykonawca przedstawił w piśmie z 01.06.2020 r. wyjaśnienia – w
zbyt ogólne, lakoniczne i niekonkretne. Odwołujący wskazał specyfikację przedmiotu
zamówienia (SIWZ) – materiały zasypowe do zasypania szybów (charakterystyka). Podniósł,
że opis zawarty w SIWZ został uszczegółowiony w dokumentacji projektowej, w której
Zamawiający wskazał z nazwy potencjalnych dostawców kruszywa zasypowego (ze względu
na specyfikę kruszywa).
W dokumentacji projektowej
(Projekt techniczny likwidacji szybu „Południowego” wraz
z przynależną infrastrukturą), począwszy od strony 42 - pn. „Charakterystyka poszczególnych
materiałów zasypowych”, określono wymagania - 1,8T/m
3
.
Odwołujący wskazując ten opis
stwierdził, że istotę stanowi gęstość zasypowa (objętościowa) materiałów. Wskazał, że
wykonawca zaoferował mniejszą ilość materiałów zasypowych, zatem wynika z tego, że są
one o niższej gęstości. Ogólnie do wykonania zamówienia potrzeba materiału zasypowego o
objętości około 5383 m
3
dla zadania nr 1. Metr sz
eścienny materiału waży 2,7 tony.
W
ykonawca zaoferował 9 tys. ton, w sytuacji gdy niezbędne jest około 14,5 tys. ton. Różnica,
przekładająca się na cenę oferty, w tym przypadku wynosiłaby około 150 tys. zł. Zamawiający
w
ymagał materiału zasypowego o gęstości objętościowej powyżej 1,8 T/m
3
, natomiast
wybran
y wykonawca zaoferował 1,5 T/m
3
.
Odwołujący złożył do akt wyciąg ze specyfikacji, str. 25 i 26 (SIWZ), gdzie
zamieszczono opis „Charakterystyka materiałów zasypowych”. Odwołujący wskazał
niedoszacowanie ceny oferty wykonawcy -
Przystępującego precyzując, że wykonawca ten
oferujący 9 tys. ton, zmniejszył zaoferowaną ilość w stosunku do wymagań o 5 334 tony. Przy
zaoferowanej cenie
28 zł za tonę, niedoszacowanie wynosi 154 tys. zł. Odwołujący wskazał
ko
sztorys, pozycja 27, w którym podano, że wymagano 13 994 tony materiału zasypowego nr
1. W
yjaśnił, że w zadaniu nr 1 zastosowanie mają materiały zasypowe oznaczone numerami
od 1 do 7.
S
twierdził, że spornym, co do ilości jest materiał nr 6. Ilość materiału potrzebnego do
zasypu, to
materiał o objętości około 4 903 m
3
(str. 26 SIWZ). W wyjaśnieniach z 01.06.2020
r. w punkcie 2.6
Kalkulacji robót dla realizacji zamówienia, w pkt 2 – „Materiały” – wykonawca
wskazał, że oferowany materiał zasypowy nr 6 o objętości 4 903 m
3
ma wartość 3 928,04 zł +
materiał pozyskany z rozbiórki. Odwołujący zakwestionował materiał z rozbiórki, wskazując,
że pochodzi on z rozbiórki w wyniku wykonania zadań nr 2 i nr 3, z których nie uzyska się takiej
ilości materiału, jaka jest potrzebna przy połączeniu oferowanej standardowej ilości
wymaganej przez Zamawiającego, by wykonać zasyp materiałem nr 6, chodzi o ilość objętości
zasypu - 4800 m
3
brakującej zasypki. Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał rodzaj
materiału zasypowego w specyfikacji na str. 26 –„Materiał zasypowy nr 6”. Z przedmiaru,
kosztorysu na str. 32
„Materiały”, wynika, że do zasypu w zadaniu 1 potrzeba dostarczyć
materiał oznaczony nr 6 w ilości 8321 ton. Zdaniem Odwołującego zapotrzebowanie wynosi
jednak ok
. 12 000 ton. Odwołujący podważył jednostkowe ceny rynkowe materiałów od nr 1
do 7 wykazu wynos
zące 28 zł za tonę. Oświadczył, że cena ta powinna wynosić 32 zł plus
koszt transportu
, czyli dodatkowe 15 zł, co łącznie stanowi 47 zł od tony. Wskazał, że podaną
c
enę rynkową należy przyjąć, jako cenę oferowaną przez dostawców materiałów wskazanych
imiennie przez Zamawiającego, gdyż podmioty te spełniają parametry wyznaczone przez
Zamawia
jącego. Wskazał, że materiał w zasypach może być zastępczy, byleby spełniał
wymagane parametry opisane w SIWZ.
Podkreślił, że Przystępujący nie wykazał w
wyjaśnieniach środków transportu. W zakresie wymaganej kadry, Przystępujący opisał bardzo
ogólnie swoją ofertę w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał określonej ilości osób, w tym
również ilości osób na poszczególnej zmianie. W zakresie dozoru technicznego, który
podkreślił Odwołujący, Zamawiający wymagał 6 osób ścisłego dozoru technicznego
pracującego pod nadzorem oraz jednej osoby w charakterze kierownika budowy.
Powołał się na stronę 4 wyjaśnień wykonawcy (01.06.2020 r.), gdzie w punkcie 1.5
podano, że wykonanie tam izolacyjno-oporowych, murowych zrealizuje pięciu pracowników za
cenę 248 tys. zł. Przy czym wykonawca składający wyjaśnienia (lider) wskazał, że
szczegółową kalkulację do wykonania tam przygotował członek konsorcjum - firma Karbon Sp.
z o.o., tymczasem firma ta pr
zedstawiła w Szczegółowym kosztorysie Wykonawcy (Karbon)
na wykonanie tam izolacyjno-
oporowych, murowanych w zestawieniu kosztów w pkt 4
wyliczenie ceny całkowitej , że kwota 248 tys. zł wynika z zestawienia kosztów robocizny, a po
dodaniu materiałów i sprzętu suma netto wynosi 320 720 zł, powyższe potwierdza, że kwota
248
000 zł, jest to koszt wyłącznie robocizny.
Wskazał wyjaśnienia w pkt 1 na str. 1 pisma z dnia 01.06.2020 r. Stwierdził, że
Przystępujący nie uwzględnił w swojej kalkulacji cen elementów wymienionych w tym punkcie
(Oszczędność metody wykonania zamówienia). Wskazał ostatnią stronę wyjaśnień pt.
„Podsumowanie dla całości zamówienia - suma zadań 1-4”, podniósł, że przedstawione koszty
pośrednie liczone są od materiału, sprzętu i robocizny (5%), w sytuacji, gdy w ocenie
Odwołującego, koszty pośrednie powinny być liczone tylko od robocizny i sprzętu lub
ewentualnie zysku od ko
sztów pośrednich. Stwierdził, że koszty pośrednie są zaniżone,
ponieważ są to koszty zarządu w 40%, a w 60% wszelkie inne koszty budowy.
Odwołujący podniósł, że kwestionowanie powyższych wyjaśnień i stwierdzenia
dotyczącego ceny oferty Przystępującego, jest to rozwinięcie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2
ustawy Pzp. Zebrany materiał, w ocenie Odwołującego, jest wystarczający do oceny oferty
firmy Rudpol-OPA i w konsekwencji jej odrzucenia.
Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w
przedmiocie oddalenia odwołania. Wskazał, że oferta została właściwie zbadana i oceniona.
Wybrany wykonawca złożył, w ocenie Zamawiającego, wystarczające, kompletne wyjaśnienia.
Wyjaśnił, że Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę do złożenia wyjaśnień,
pierwsze wezwanie z dnia 06.05.2020 r., wy
jaśnienia złożone 12.05.2020 r., po tym złożeniu
wyjaśnień została wydana opinia w sprawie wyjaśnień (nazwana opinią uzupełniającą) z dnia
13.05.2020 r.; drugie wezwanie z 27.05.2020 r., wyjaśnienia złożone 01.06.2020 r. Drugie
wezwanie z wyjaśnieniami i z trzema opiniami, zostały załączone do odpowiedzi na odwołanie.
Pierwsze wezwanie, wyjaśnienia i opinię uzupełniającą Zamawiający złożył do akt sprawy.
Zamawiający potwierdził, że w SIWZ była wyszczególniona ilość materiału o objętości
zasypu 5383 m
3
i wskazana
gęstość objętościowa 1,8 T/m
3
, co stanowi ok. 9 689 ton.
Co do poszczególnych pozycji wskazywanych przez Odwołującego, Zamawiający
stwierdził, że cena oferty została uznana, jako cena realna pozwalająca na wykonanie
zamówienia, nie negując przy tym ustaleń Odwołującego.
Izba ustaliła
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 24.06.2020 r.
, Zamawiający
przedstawił uzyskaną punktację ofert 3. wykonawców z zastosowaniem kryteriów oceny ofert:
cena i okres gwarancji:
1) oferta wybrana Konsorcjum
– Lider Rudpol Opa Sp. z o.o. – łącznie 100 punktów, w
tym 95+5,
2) oferta Konsorcjum - Lider Dominex Sp. z o.o.
– łącznie 85,40 punktów, w tym 82,40+3,
3)
oferta Odwołującego – łącznie 69,42 punktów, w tym 69,42+5.
W wezwaniach
do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
skierowanych do wykonawcy wybranej oferty (pierwsze wezwanie z dnia 06.05.2020 r., drugie
wezwanie z 27.05.2020 r.)
– na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wzywał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 oraz w zakresie wyspecyfikowanych
szczegółowo zagadnień wskazując m.in.: robociznę, materiał, sprzęt, koszty pośrednie i zysk,
podkreślając każdorazowo, że art. 90 ust. 2 ustawy zobowiązuje wykonawcę do wykazania,
że cena oferty nie jest rażąco niska.
Wykonawca składał wyjaśnienia: pierwsze z 12.05.2020 r., drugie z 01.06.2020 r. –
zawierające część opisową oraz Kalkulację robót dla realizacji zamówienia.
Opinie
Zamawiającego, to ocena wyjaśnień wykonawcy: opinie uzupełniające z
13.05.2020 r., z
04.06.2020 r., opinia z 01.07.2020 r., opinia uzupełniająca II z 10.07.2020 r.
Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające do oceny oferty, jako nie spełniającej
znamion oferty z rażąco niską ceną oraz, że: -przedstawione w kalkulacji koszty zostały
szczegółowo opisane, -zgodnie z załączonym wzorem zamieszczonym w piśmie L.dz.
SRK/NZ/1256/PW z dnia 27.05.2020 r., -
wszystkie firmy biorące udział w postępowaniu
przetargowym znacząco obniżyły wycenę przedmiotu zamówienia. W wyniku
przeprowadzonej aukcji 4 firmy biorące udział w licytacji przedstawiły wycenę poniżej wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła
Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołanie, jest wykonawcą
uczestniczącym w postępowaniu (z trzecią lokatą oferty w rankingu ofert) i w przypadku
wykazania naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, istnieje potencjalne
zagrożenie poniesienia szkody przez nieuzyskanie zamówienia.
Z punktu widzenia oceny formalno-prawnej, ocena dokonana przez
Zamawiającego
jest pozytywna.
W odwołaniu, i precyzując na rozprawie, Odwołujący podniósł jednak nie brak
wyja
śnień, tylko ocenę wyjaśnień w zakresie technicznej zgodności wyliczeń wykonawcy z
wymaganiami Z
amawiającego wynikającymi m.in. z dokumentacji projektowej, przedmiaru
robót i SIWZ.
W wymaganiach z wezwania z 27.05.2020 r. w
pkt 5 w zakresie: sprzęt własny, koszty
własne, paliwo, operator, dojazd do lokalizacji, inne – Zamawiający wymagał dowodów w
postaci faktur.
Podobnie odnośnie do - Materiał własny: ilość materiału własnego, cena
materiału własnego, cena netto + VAT = cena brutto PLN – wymagał dowodu zakupu na kwotę
of
erowaną. Inne (wpisać jakie) – wymagał dowodu potwierdzającego wartość zakupu.
Do wyjaśnień z 01.06.2020 r. wykonawca załączył Kalkulację kosztów całości robót
przyjętych do oferty cenowej po aukcji elektronicznej i Kalkulację dotyczącą tam firmy Karbon
Sp. z o.o.
Nie została wyjaśniona zaoferowana mniejsza ilość materiału zasypowego, generująca
koszt ok. 154 tys. zł. Wątpliwości budzi wskazanie ceny 28 zł za tonę, gdy cena rzeczywista
wynosi ok. 32 zł, a z kosztami transportu łącznie około 47 zł. Zakwestionowana została ilość
materiału zasypowego uzyskana z rozbiórki elementów wskazanych w zadaniu 2 i 3, brakująca
ilość to 4800 m
3
zasypki.
Nie wyjaśniono różnicy w cenie wynikającej z wynagrodzenia pracowników 248 tys. zł
(5 osób) – wskazanej przez Lidera i porównanej do sumy cen wskazanych przez Członka
Konsorcjum, gdzie podano, że kwota 248 tys. zł, to cena wyłącznie robocizny.
Zakwestionowano zaoferowanie 5 osób do wykonania tam izolacyjno-oporowych.
Również zakwestionowano sposób liczenia kosztów pośrednich oraz zarzucono brak
wyjaśnienia kosztów transportu.
Przepisy art. 190 ust. 1a ustawy Pzp obciążają ciężarem dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny: 1) wykonawcę, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego; 2) zamawiającego, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie
jest uczestnikiem postępowania.
Uczestnik postępowania nie uczestniczył w posiedzeniu i rozprawie przed Izbą,
Zamawiający nie zaprzeczył merytorycznie argumentom przedstawionym przez
Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu (odnośnie do wybranej oferty)
naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
(…)
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rudpol-Opa sp. z o.o. w Rudzie
Śląskiej jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu,
3. art. 90 ust. 1 poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i wybór oferty przedstawiającej rażąco
niską cenę ofertową, niepozwalającą na realizację zamówienia z należytą starannością,
wskazującą na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy i
niepozwalającą na wygenerowanie przez niego zysku, które to naruszenie miało wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i na podstawie art.
192 ust. 3 pkt 1 Pzp nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie zaskarżonej czynności
Zamawiającego, a także -powtórzenie czynności oceny oferty wykonawcy: Rudpol-Opa sp. z
o.o
. w Rudzie Śląskiej i w jej wyniku -odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
Mając na uwadze kontradyktoryjność postępowania, Izba uwzględniła odwołanie
nakazując Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez konsorcjum firm: Rudpol-OPA Sp. z o.o.; OPA Ekspert Sp. z o.o.; Karbon Sp.
z o.o., -
powtórzenie czynności badania tej oferty w zakresie elementów mających wpływ na
wysokość ceny, -ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu
– uznając, że na tym etapie nie zachodzą przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 2 i 3 Pzp. Zachodzi potrzeba
powtórzenia czynności badania oferty wykonawcy w celu
wyjaśnienia rozbieżności przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie. Przy czym
Zamawiający jest uprawniony do powtórzenia procedury wskazanej w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, przez np.
zadanie wykonawcy sprecyzowanych pytań. Dopiero pełna informacja
wykonawcy poddana ocenie Zamawiającego będzie stanowiła podstawę czynności w
przedmiocie
odrzucenia oferty jako zawierającej cenę rażąco niską lub nie. Wielokrotność
wezwań w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp była przedmiotem wielu rozstrzygnięć Izby, np. w
wyroku z dnia 6 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 355/20.
Z uwagi na
powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3
pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis uiszczony przez Odwołującego
w kwocie 10 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła na rzecz
Odwołującego wskazaną kwotę 10 000 zł tytułem uiszczonego wpisu (§ 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia).
Przewodniczący: ………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
konsorcjum firm: Rudpol-OPA Sp. z o.o.; OPA Ekspert Sp. z o.o.; Karbon Sp.
z o.o.,
2) powtórzenie czynności badania tej oferty w zakresie elementów mających wpływ
na wysokość ceny,
3) ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A.,
ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: GRANI-TEC D. P. i
D. A. s.c. ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik
– tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207, 41-914 Bytom na rzecz wykonawcy: GRANI-TEC D. P.
i D. A. s.c., ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik
kwotę: 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………...
Sygn. akt KIO 1475/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Likwidacja szybu wentylacyjnego Południowy wraz z przynależną infrastrukturą w SRK S.A.
Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu” Zadanie 1 - Likwidacja szybu wentylacyjnego
Południowy Zadanie 2 - Rozbiórka wieży szybowej szybu Południowy Zadanie 3 - Rozbiórka
budynku wciągarki szybu Południowy Zadanie 4 - Wykonanie płyty zamykającej szyb
Południowy, Numer referencyjny: ZP-M-0007/20, na podstawie ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych,
nr 524750-N-2020 z dnia 2020-03-19.
Odwołujący - GRANI-TEC D. P. i D. A. s.c. z siedzibą w Rybniku – wniósł odwołanie
od czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na nie wybraniu oferty
Odwołującego w ww. postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty Dominex
sp. z o.o. w
Świętochłowicach, który nie udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rudpol-Opa sp. z o.o. w Rudzie
Śląskiej oraz Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach jako zawierających rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu,
3. art. 90 ust.
1 poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i wybór oferty przedstawiającej rażąco
niską cenę ofertową, niepozwalającą na realizację zamówienia z należytą starannością,
wskazującą na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy i
niepozwalającą na wygenerowanie przez niego zysku, które to naruszenie miało wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia zaskarżonej
czynności Zamawiającego, a także o powtórzenie czynności oceny ofert względem
wykonawcy: Rudpol-
Opa sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz Dominex sp. z o.o. w
Świętochłowicach i w jej wyniku odrzucenie oferty tych wykonawców na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 w zw
iązku z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem jest uczestnikiem post
ępowania.
Wskazał, że postępowaniu zachodzą wątpliwości, czy oferty Rudpol-Opa sp. z o.o. w
Rudzie Śląskiej oraz Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach nie powinny zostać odrzucone,
albowiem nie jest prawidłowe zawężenie pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” jedynie do
oceny oferty pod k
ątem warunków ustalonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz wykładni systemowej ustawy. Wskazując w art. 180 ust. 2 pkt 6
Pzp
na wybór najkorzystniejszej oferty, jako możliwy przedmiot odwołania od czynności
z
amawiającego, stwierdził, że ustawodawca nie dokonał wartościowania przesłanek, z punktu
widzenia których zamawiający powinien był dokonać takiego wyboru oferty. Zaskarżenie
wyboru najkorzystniejszej oferty może nastąpić ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle
nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 91 Pzp, gdyż wymagała
odrzucenia lub też wykonawcę który ją złożył - wykluczenia, jak i ze względu na to, że wybrana
oferta została nieprawidłowo oceniona w świetle przesłanek określonych w art. 91 Pzp.
Ustawodawca przesądził w przepisach Prawa zamówień publicznych, wprost
wskazując w art. 90 ust. 2, że to wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, iż jego
cena nie jest rażąco niska i udowodnić to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
Podkreślił, że od wykonawcy oczekuje się staranności w składaniu wyjaśnień, o których mowa
w art. 90 i następnych Pzp, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca wezwany, w
przypadku uznania, iż są to wyjaśnienia niewystarczające do wykazania legalnego charakteru
jego ceny, sformułował generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien
być egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego
przedmiotu zamówienia. Za takie w ocenie Odwołującego nie były wyjaśnienia złożone przez
Rudpol-
Opa sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej powołujących się chociażby na doświadczenie
własne, nie wskazując w jaki sposób wpływa ono na obniżenie sposobu czy metody realizacji
zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez Rudpol-Opa sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej z dnia 1
czerwca 2020 r.
jedynie w sposób lakoniczny prezentują stanowisko wykonawcy w zakresie
wysokości ceny. Wykonawca nie wskazywał jakie to rozwiązania techniczne pozwolą na
wykonanie prac w cenie przedstawionej w ofercie. Sam fakt posiadania wdrożenia
poszczególnych systemów wśród członków konsorcjum nie uzasadnia zaproponowania tak
rażąco niskiej ceny i nie daje podstaw do jakiejkolwiek analizy obniżenia kosztów pracy sprzętu
oraz kosztów pośrednich.
W przypadku natomiast kosztów pracowniczych spółka nie przedstawiła żadnych
dowodów uwiarygodniających jego twierdzenia, żadnej kalkulacji czy informacji wskazujących
na możliwość obniżenia ceny. W wyjaśnieniach zamawiający wielokrotnie powoływał się na
wysoko
wykwalifikowany zespół pracowników do realizacji prac, jednak nie wskazał na
wysokość tych kosztów pracy,
Spółka Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach nie udzieliła wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od
cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na
możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty
budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia
życiowego oraz racjonalnego gospodarowania,
W doktrynie i orzecznictwie zgodni
e podnoszone jest, że cena rażąco niska to cena
nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na
zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na
wygenerowanie przez niego zysku. W
złożonych wyjaśnieniach wynagrodzenie szacowane
jest na 1 % zamówienia, co już samo w sobie stanowi asumpt do przyjęcia, że jest to cena
rażąco niska.
Zagadnienie braku podstaw prawnych wezwania wykonawcy do wyjaśnień oraz
odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny było przedmiotem wyroku z dnia 4
października 2018 r., KIO 1886/18, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
stwierdzenie naruszenia art. 90 ust.
1 Prawa zamówień publicznych (zaniechanie obowiązku
wezwania do wyjaśnień), uzależnione jest od tego, czy zaoferowana cena wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wartość zamówienia Zamawiający szacuje
przed wszczęciem postępowania. Przepisy uzależniają obowiązek wezwania do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny od jej stosunku do wartości zamówienia (art. 90 ust. 1a Prawa zamówień
publicznych). Zatem punktem odni
esienia jest wartość zamówienia.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, z uwagi na to, że
obie spółki złożyły wystarczające wyjaśnienia dotyczące ceny ofert wykonawców wskazanych
w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego
(obecne strony),
Izba uznała, że wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego - konsorcjum firm: 1. Rudpol-OPA Sp. z o.o. z
siedzibą w Rudzie Śląskiej; 2. OPA Ekspert Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach;
3. Karbon Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach, w wyniku spełnienia przesłanek ustawowych
sku
tecznego przystąpienia (art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp), stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego (Przystępującym). Odwołujący cofnął zarzuty i żądania wobec wykonawcy
Dominex S
p. z o.o. w Świętochłowicach, którego oferta nie została wybrana jako
najkorzystniejsza,
z uwagi na brak podstaw zaskarżenia, zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp. Podtrzymał zarzuty i żądania wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
konsorcjum firm: 1. Rudpol-OPA Sp. z o.o.; 2. OPA Ekspert Sp. z o.o.; 3. Karbon Sp. z o.o.
Na rozprawie
strony złożyły do protokołu następujące oświadczenia.
Odwołujący wskazał wezwanie Zamawiającego skierowane do konsorcjum
(Przystępującego) z 27.05.2020 r., na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, do złożenia wyjaśnień
wraz z dowodami -
podkreślając, że Zamawiający wzywał wykonawcę do przedstawienia
faktur (pkt 5 wezwania).
Uznał, że wybrany wykonawca przedstawił w piśmie z 01.06.2020 r. wyjaśnienia – w
zbyt ogólne, lakoniczne i niekonkretne. Odwołujący wskazał specyfikację przedmiotu
zamówienia (SIWZ) – materiały zasypowe do zasypania szybów (charakterystyka). Podniósł,
że opis zawarty w SIWZ został uszczegółowiony w dokumentacji projektowej, w której
Zamawiający wskazał z nazwy potencjalnych dostawców kruszywa zasypowego (ze względu
na specyfikę kruszywa).
W dokumentacji projektowej
(Projekt techniczny likwidacji szybu „Południowego” wraz
z przynależną infrastrukturą), począwszy od strony 42 - pn. „Charakterystyka poszczególnych
materiałów zasypowych”, określono wymagania - 1,8T/m
3
.
Odwołujący wskazując ten opis
stwierdził, że istotę stanowi gęstość zasypowa (objętościowa) materiałów. Wskazał, że
wykonawca zaoferował mniejszą ilość materiałów zasypowych, zatem wynika z tego, że są
one o niższej gęstości. Ogólnie do wykonania zamówienia potrzeba materiału zasypowego o
objętości około 5383 m
3
dla zadania nr 1. Metr sz
eścienny materiału waży 2,7 tony.
W
ykonawca zaoferował 9 tys. ton, w sytuacji gdy niezbędne jest około 14,5 tys. ton. Różnica,
przekładająca się na cenę oferty, w tym przypadku wynosiłaby około 150 tys. zł. Zamawiający
w
ymagał materiału zasypowego o gęstości objętościowej powyżej 1,8 T/m
3
, natomiast
wybran
y wykonawca zaoferował 1,5 T/m
3
.
Odwołujący złożył do akt wyciąg ze specyfikacji, str. 25 i 26 (SIWZ), gdzie
zamieszczono opis „Charakterystyka materiałów zasypowych”. Odwołujący wskazał
niedoszacowanie ceny oferty wykonawcy -
Przystępującego precyzując, że wykonawca ten
oferujący 9 tys. ton, zmniejszył zaoferowaną ilość w stosunku do wymagań o 5 334 tony. Przy
zaoferowanej cenie
28 zł za tonę, niedoszacowanie wynosi 154 tys. zł. Odwołujący wskazał
ko
sztorys, pozycja 27, w którym podano, że wymagano 13 994 tony materiału zasypowego nr
1. W
yjaśnił, że w zadaniu nr 1 zastosowanie mają materiały zasypowe oznaczone numerami
od 1 do 7.
S
twierdził, że spornym, co do ilości jest materiał nr 6. Ilość materiału potrzebnego do
zasypu, to
materiał o objętości około 4 903 m
3
(str. 26 SIWZ). W wyjaśnieniach z 01.06.2020
r. w punkcie 2.6
Kalkulacji robót dla realizacji zamówienia, w pkt 2 – „Materiały” – wykonawca
wskazał, że oferowany materiał zasypowy nr 6 o objętości 4 903 m
3
ma wartość 3 928,04 zł +
materiał pozyskany z rozbiórki. Odwołujący zakwestionował materiał z rozbiórki, wskazując,
że pochodzi on z rozbiórki w wyniku wykonania zadań nr 2 i nr 3, z których nie uzyska się takiej
ilości materiału, jaka jest potrzebna przy połączeniu oferowanej standardowej ilości
wymaganej przez Zamawiającego, by wykonać zasyp materiałem nr 6, chodzi o ilość objętości
zasypu - 4800 m
3
brakującej zasypki. Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał rodzaj
materiału zasypowego w specyfikacji na str. 26 –„Materiał zasypowy nr 6”. Z przedmiaru,
kosztorysu na str. 32
„Materiały”, wynika, że do zasypu w zadaniu 1 potrzeba dostarczyć
materiał oznaczony nr 6 w ilości 8321 ton. Zdaniem Odwołującego zapotrzebowanie wynosi
jednak ok
. 12 000 ton. Odwołujący podważył jednostkowe ceny rynkowe materiałów od nr 1
do 7 wykazu wynos
zące 28 zł za tonę. Oświadczył, że cena ta powinna wynosić 32 zł plus
koszt transportu
, czyli dodatkowe 15 zł, co łącznie stanowi 47 zł od tony. Wskazał, że podaną
c
enę rynkową należy przyjąć, jako cenę oferowaną przez dostawców materiałów wskazanych
imiennie przez Zamawiającego, gdyż podmioty te spełniają parametry wyznaczone przez
Zamawia
jącego. Wskazał, że materiał w zasypach może być zastępczy, byleby spełniał
wymagane parametry opisane w SIWZ.
Podkreślił, że Przystępujący nie wykazał w
wyjaśnieniach środków transportu. W zakresie wymaganej kadry, Przystępujący opisał bardzo
ogólnie swoją ofertę w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał określonej ilości osób, w tym
również ilości osób na poszczególnej zmianie. W zakresie dozoru technicznego, który
podkreślił Odwołujący, Zamawiający wymagał 6 osób ścisłego dozoru technicznego
pracującego pod nadzorem oraz jednej osoby w charakterze kierownika budowy.
Powołał się na stronę 4 wyjaśnień wykonawcy (01.06.2020 r.), gdzie w punkcie 1.5
podano, że wykonanie tam izolacyjno-oporowych, murowych zrealizuje pięciu pracowników za
cenę 248 tys. zł. Przy czym wykonawca składający wyjaśnienia (lider) wskazał, że
szczegółową kalkulację do wykonania tam przygotował członek konsorcjum - firma Karbon Sp.
z o.o., tymczasem firma ta pr
zedstawiła w Szczegółowym kosztorysie Wykonawcy (Karbon)
na wykonanie tam izolacyjno-
oporowych, murowanych w zestawieniu kosztów w pkt 4
wyliczenie ceny całkowitej , że kwota 248 tys. zł wynika z zestawienia kosztów robocizny, a po
dodaniu materiałów i sprzętu suma netto wynosi 320 720 zł, powyższe potwierdza, że kwota
248
000 zł, jest to koszt wyłącznie robocizny.
Wskazał wyjaśnienia w pkt 1 na str. 1 pisma z dnia 01.06.2020 r. Stwierdził, że
Przystępujący nie uwzględnił w swojej kalkulacji cen elementów wymienionych w tym punkcie
(Oszczędność metody wykonania zamówienia). Wskazał ostatnią stronę wyjaśnień pt.
„Podsumowanie dla całości zamówienia - suma zadań 1-4”, podniósł, że przedstawione koszty
pośrednie liczone są od materiału, sprzętu i robocizny (5%), w sytuacji, gdy w ocenie
Odwołującego, koszty pośrednie powinny być liczone tylko od robocizny i sprzętu lub
ewentualnie zysku od ko
sztów pośrednich. Stwierdził, że koszty pośrednie są zaniżone,
ponieważ są to koszty zarządu w 40%, a w 60% wszelkie inne koszty budowy.
Odwołujący podniósł, że kwestionowanie powyższych wyjaśnień i stwierdzenia
dotyczącego ceny oferty Przystępującego, jest to rozwinięcie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2
ustawy Pzp. Zebrany materiał, w ocenie Odwołującego, jest wystarczający do oceny oferty
firmy Rudpol-OPA i w konsekwencji jej odrzucenia.
Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w
przedmiocie oddalenia odwołania. Wskazał, że oferta została właściwie zbadana i oceniona.
Wybrany wykonawca złożył, w ocenie Zamawiającego, wystarczające, kompletne wyjaśnienia.
Wyjaśnił, że Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę do złożenia wyjaśnień,
pierwsze wezwanie z dnia 06.05.2020 r., wy
jaśnienia złożone 12.05.2020 r., po tym złożeniu
wyjaśnień została wydana opinia w sprawie wyjaśnień (nazwana opinią uzupełniającą) z dnia
13.05.2020 r.; drugie wezwanie z 27.05.2020 r., wyjaśnienia złożone 01.06.2020 r. Drugie
wezwanie z wyjaśnieniami i z trzema opiniami, zostały załączone do odpowiedzi na odwołanie.
Pierwsze wezwanie, wyjaśnienia i opinię uzupełniającą Zamawiający złożył do akt sprawy.
Zamawiający potwierdził, że w SIWZ była wyszczególniona ilość materiału o objętości
zasypu 5383 m
3
i wskazana
gęstość objętościowa 1,8 T/m
3
, co stanowi ok. 9 689 ton.
Co do poszczególnych pozycji wskazywanych przez Odwołującego, Zamawiający
stwierdził, że cena oferty została uznana, jako cena realna pozwalająca na wykonanie
zamówienia, nie negując przy tym ustaleń Odwołującego.
Izba ustaliła
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 24.06.2020 r.
, Zamawiający
przedstawił uzyskaną punktację ofert 3. wykonawców z zastosowaniem kryteriów oceny ofert:
cena i okres gwarancji:
1) oferta wybrana Konsorcjum
– Lider Rudpol Opa Sp. z o.o. – łącznie 100 punktów, w
tym 95+5,
2) oferta Konsorcjum - Lider Dominex Sp. z o.o.
– łącznie 85,40 punktów, w tym 82,40+3,
3)
oferta Odwołującego – łącznie 69,42 punktów, w tym 69,42+5.
W wezwaniach
do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
skierowanych do wykonawcy wybranej oferty (pierwsze wezwanie z dnia 06.05.2020 r., drugie
wezwanie z 27.05.2020 r.)
– na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wzywał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 oraz w zakresie wyspecyfikowanych
szczegółowo zagadnień wskazując m.in.: robociznę, materiał, sprzęt, koszty pośrednie i zysk,
podkreślając każdorazowo, że art. 90 ust. 2 ustawy zobowiązuje wykonawcę do wykazania,
że cena oferty nie jest rażąco niska.
Wykonawca składał wyjaśnienia: pierwsze z 12.05.2020 r., drugie z 01.06.2020 r. –
zawierające część opisową oraz Kalkulację robót dla realizacji zamówienia.
Opinie
Zamawiającego, to ocena wyjaśnień wykonawcy: opinie uzupełniające z
13.05.2020 r., z
04.06.2020 r., opinia z 01.07.2020 r., opinia uzupełniająca II z 10.07.2020 r.
Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające do oceny oferty, jako nie spełniającej
znamion oferty z rażąco niską ceną oraz, że: -przedstawione w kalkulacji koszty zostały
szczegółowo opisane, -zgodnie z załączonym wzorem zamieszczonym w piśmie L.dz.
SRK/NZ/1256/PW z dnia 27.05.2020 r., -
wszystkie firmy biorące udział w postępowaniu
przetargowym znacząco obniżyły wycenę przedmiotu zamówienia. W wyniku
przeprowadzonej aukcji 4 firmy biorące udział w licytacji przedstawiły wycenę poniżej wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła
Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołanie, jest wykonawcą
uczestniczącym w postępowaniu (z trzecią lokatą oferty w rankingu ofert) i w przypadku
wykazania naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, istnieje potencjalne
zagrożenie poniesienia szkody przez nieuzyskanie zamówienia.
Z punktu widzenia oceny formalno-prawnej, ocena dokonana przez
Zamawiającego
jest pozytywna.
W odwołaniu, i precyzując na rozprawie, Odwołujący podniósł jednak nie brak
wyja
śnień, tylko ocenę wyjaśnień w zakresie technicznej zgodności wyliczeń wykonawcy z
wymaganiami Z
amawiającego wynikającymi m.in. z dokumentacji projektowej, przedmiaru
robót i SIWZ.
W wymaganiach z wezwania z 27.05.2020 r. w
pkt 5 w zakresie: sprzęt własny, koszty
własne, paliwo, operator, dojazd do lokalizacji, inne – Zamawiający wymagał dowodów w
postaci faktur.
Podobnie odnośnie do - Materiał własny: ilość materiału własnego, cena
materiału własnego, cena netto + VAT = cena brutto PLN – wymagał dowodu zakupu na kwotę
of
erowaną. Inne (wpisać jakie) – wymagał dowodu potwierdzającego wartość zakupu.
Do wyjaśnień z 01.06.2020 r. wykonawca załączył Kalkulację kosztów całości robót
przyjętych do oferty cenowej po aukcji elektronicznej i Kalkulację dotyczącą tam firmy Karbon
Sp. z o.o.
Nie została wyjaśniona zaoferowana mniejsza ilość materiału zasypowego, generująca
koszt ok. 154 tys. zł. Wątpliwości budzi wskazanie ceny 28 zł za tonę, gdy cena rzeczywista
wynosi ok. 32 zł, a z kosztami transportu łącznie około 47 zł. Zakwestionowana została ilość
materiału zasypowego uzyskana z rozbiórki elementów wskazanych w zadaniu 2 i 3, brakująca
ilość to 4800 m
3
zasypki.
Nie wyjaśniono różnicy w cenie wynikającej z wynagrodzenia pracowników 248 tys. zł
(5 osób) – wskazanej przez Lidera i porównanej do sumy cen wskazanych przez Członka
Konsorcjum, gdzie podano, że kwota 248 tys. zł, to cena wyłącznie robocizny.
Zakwestionowano zaoferowanie 5 osób do wykonania tam izolacyjno-oporowych.
Również zakwestionowano sposób liczenia kosztów pośrednich oraz zarzucono brak
wyjaśnienia kosztów transportu.
Przepisy art. 190 ust. 1a ustawy Pzp obciążają ciężarem dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny: 1) wykonawcę, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego; 2) zamawiającego, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie
jest uczestnikiem postępowania.
Uczestnik postępowania nie uczestniczył w posiedzeniu i rozprawie przed Izbą,
Zamawiający nie zaprzeczył merytorycznie argumentom przedstawionym przez
Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu (odnośnie do wybranej oferty)
naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
(…)
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rudpol-Opa sp. z o.o. w Rudzie
Śląskiej jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu,
3. art. 90 ust. 1 poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i wybór oferty przedstawiającej rażąco
niską cenę ofertową, niepozwalającą na realizację zamówienia z należytą starannością,
wskazującą na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy i
niepozwalającą na wygenerowanie przez niego zysku, które to naruszenie miało wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i na podstawie art.
192 ust. 3 pkt 1 Pzp nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie zaskarżonej czynności
Zamawiającego, a także -powtórzenie czynności oceny oferty wykonawcy: Rudpol-Opa sp. z
o.o
. w Rudzie Śląskiej i w jej wyniku -odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
Mając na uwadze kontradyktoryjność postępowania, Izba uwzględniła odwołanie
nakazując Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez konsorcjum firm: Rudpol-OPA Sp. z o.o.; OPA Ekspert Sp. z o.o.; Karbon Sp.
z o.o., -
powtórzenie czynności badania tej oferty w zakresie elementów mających wpływ na
wysokość ceny, -ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu
– uznając, że na tym etapie nie zachodzą przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 2 i 3 Pzp. Zachodzi potrzeba
powtórzenia czynności badania oferty wykonawcy w celu
wyjaśnienia rozbieżności przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie. Przy czym
Zamawiający jest uprawniony do powtórzenia procedury wskazanej w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, przez np.
zadanie wykonawcy sprecyzowanych pytań. Dopiero pełna informacja
wykonawcy poddana ocenie Zamawiającego będzie stanowiła podstawę czynności w
przedmiocie
odrzucenia oferty jako zawierającej cenę rażąco niską lub nie. Wielokrotność
wezwań w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp była przedmiotem wielu rozstrzygnięć Izby, np. w
wyroku z dnia 6 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 355/20.
Z uwagi na
powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3
pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis uiszczony przez Odwołującego
w kwocie 10 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła na rzecz
Odwołującego wskazaną kwotę 10 000 zł tytułem uiszczonego wpisu (§ 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia).
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
