rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-07-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1518/20
KIO 1518/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, be
z udziału stron, w dniu 17 lipca 2020 r.
w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca
2020 r. przez
SEEN Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą
w Świnoujściu.
przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego Hidrofilt Water Treatment Ltd. z siedzibą w Nagykanizsa, Hungary
z udziału stron, w dniu 17 lipca 2020 r.
w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca
2020 r. przez
SEEN Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą
w Świnoujściu.
przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego Hidrofilt Water Treatment Ltd. z siedzibą w Nagykanizsa, Hungary
orzeka:
1. o
drzuca odwołanie.
2. k
osztami postępowania obciąża SEEN Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
3.
zasądza od SEEN Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zakładu
Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysi
ące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1518/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu -
prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia dla
zadania „Budowa ujęcia wody powierzchniowej, przesyłu wody surowej oraz układu
uzdatniania wraz z odsalaniem i infrastrukturą towarzyszącą dla zaopatrzenia w wodę m.
Świnoujście. Zakład Wydrzany II - realizacja zadania w trybie zaprojektuj i wybuduj”,
z podziałem na część A i B. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest
w oparciu o
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13.03.2020r. pod poz.
2020/S 052-124521.
W dn
iu 6 lipca 2020r. Odwołujący - SEEN Technologie sp. z o.o. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego
wykluczenia wykonawcy tj. Hidrofilt
Water Treatment Ltd. z siedzibą w Nagykanizsa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 57 ust. 1 w zw. z art. 7. ust. 1 Pzp
poprzez błędną ocenę wniosku Wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i
w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z
postępowania Wykonawcy, który nie wykazał
spełniania określonych w pkt. VII.2.2. ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych zdolności technicznych i zawodowych,
zapewniających należyte wykonanie Zamówienia;
2.
art. 57 ust. 2 Pzp poprzez zaproszenie Wykonawcy do złożenia oferty wstępnej pomimo,
że z treści złożonego przez Wykonawcę wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wynika, że nie spełnia on określonych w pkt. VII.2.2. ppkt 2) ogłoszenia
o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych
zdolności technicznych i zawodowych, zapewniających należyte wykonanie Zamówienia;
3. art. 7 ust. 1 w zw. z 24 ust. 1 pkt 12 Pzp tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co
w konsekwencji może spowodować naruszenie art. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp
w ten sposób, że zamówienie może zostać udzielone wykonawcy wybranemu z naruszeniem
przepisów Pzp;
Z
ostrożności, gdyby Izba nie uznała zarzutów z pkt. 1-2 powyżej za uzasadnione
Odwołujący wskazał na naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu wykonanych robót oraz
załączonych referencji; a w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób utrudniający
zachowanie uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności zaproszenia wykonawcy do złożenia oferty wstępnej;
2.
ponowienia czynności oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu;
3. wykluczenia w
ykonawcy z postępowania ewentualnie:
4. wezwania w
ykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu
wykonanych robót oraz załączonych referencji.
O
dnośnie zachowania terminu do wniesienia odwołania - Odwołujący podniósł, że pismem
z dnia 20.05.2020r. został zawiadomiony o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu - Zamawiający poinformował, że Odwołujący spełnia określone w ogłoszeniu
warunki
i nie podał nazw innych wykonawców, dopuszczonych do dalszego udziału w
postępowaniu. W dniu 19.06.2020r. Odwołujący, działając na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp,
wniósł o udostępnienie do wglądu złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wraz z załącznikami oraz towarzyszącą im korespondencją,
wezwaniami i wyjaśnieniami. Zamawiający w dniu 26.06.2020r. udostępnił wnioskowane
dokumenty w części dotyczącej złożonych wniosków (tj. bez informacji o wynikach
dokonanej oceny spełniania przez konkurentów warunków udziału w postępowaniu).
W wyniku czynności weryfikacji przekazanych dokumentów Odwołujący uzyskał wiedzę co
do zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy pomimo, że z treści
załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentów tj.
załącznika 2 nr 2 do ogłoszenia „Wykaz wykonanych robót" wynika, iż Wykonawca nie
spełnia określonych w pkt. VII.2.2. ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych zdolności technicznych i zawodowych,
zapewniających należyte wykonanie Zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, termin na wniesienia odwołania winien być liczony od dnia w którym
powzięto lub przy dochowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W okolicznościach niniejszej
sprawy za taki moment uznać należy dzień udostępnienia przez Zamawiającego
wnioskowanych dokumentów z postępowania, z których wynikało niespełnianie przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz fakt niewykluczenia Wykonawcy.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie
odwołania względnie jego oddalenie i zasądzenie od wykonawcy zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa radcy prawnego w kwocie 3617zł, zgodnie
ze fakturą którą załączył do pisma.
W zakresie zachowania terminu na wniesienie odwołania - wskazał, że w dniu 20.05.2020r.
na podstawie art. 57 ust. 1 Pzp powiadomił wszystkich wykonawców o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu. Wykonawcy zostali powiadomieni, że spełniają warunki udziału
w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego brak jest przepisów, które nakazywałyby
powiadomienie wykonawców o innych wykonawcach, którzy zostali dopuszczeni do dalszego
udziału w postępowaniu. Powiadomienie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
winni być dla wykonawców sygnałem o zakończeniu przez Zamawiającego etapu oceny
wniosków Zamawiający, zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, nie mógł ujawnić informacji
o wnioskach
innych wykonawców, gdyż wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
są jawne od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Zamawiający wskazał także, że w dniu 29.05.2020r. wezwał wykonawców, ubiegających się
o udzielenie zamówienia do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp.
W piśmie tym Zamawiający wskazał wszystkich wykonawców, którzy złożyli ważne wnioski
i podał, że wykonawcy Ci złożyli ważne wnioski. Zdaniem Zamawiającego był to sygnał dla
wykonawców, że proces oceny przez Zamawiającego spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu został zakończony a wszystkie wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu zostały przeanalizowane pod względem formalnym
i merytorycznym. Wykonawcy, w tym Odwołujący złożyli oświadczenia o braku
przynależności do grupy kapitałowej w dniu 1.06.2020r.
Zamawiający, wskazując na powyższe ustalenia, stwierdził, że Odwołujący przy zachowaniu
należytej staranności mógł powziąć wiadomość o treści wniosków już z dniem 22.05.2020r.
tj. z dniem zawiadomienia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Z tym dniem
wykonawca mógł zwrócić się z wnioskiem o udostępnienie wniosków innych wykonawców
i zweryfikować prawidłowość czynności Zamawiającego. Kolejnym momentem, w którym
Odwołujący mógł zapoznać się z wnioskami to dzień wysłania wezwania o złożenie
oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej,
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp - czyli 29.05.2020r.
W konsekwencji, Zamawiający stwierdził, że wykonawca mógł powziąć wiadomość o innych
wykonawcach z dniem, kiedy został powiadomiony o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu. Informacja o spełnieniu warunków w postępowaniu została dostarczona
wykonawcom w dniu 22.05.2020r, zatem t
ermin na wniesienie środka odwoławczego
w zakresie zaniechania wykluczenia wykonawców upłynął w dniu 2.06.2020r. Z ostrożności,
wskazał, że nawet gdyby uznać, że termin na złożenie odwołania zaczyna biec od dnia
otrzymania wezwan
ia do złożenia oświadczenia dot. przynależności do grupy kapitałowej
w dniu 29.05.2020r. (dzień powzięcia wiedzy o wszystkich wykonawcach, którzy złożyli
ważne wnioski), to termin na wniesienie odwołania upłynął z dniem 9.06.2020r. Wniesienie
od
wołania w dniu 6.07 2020r należy uznać za dokonane z naruszeniem terminu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba po przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego bez
udziału stron, w oparciu do dokumentację postępowania o zamówienie publiczne,
dostarczoną przez Zamawiającego, ustaliła co następuje:
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie negocjacji
z ogłoszeniem. W dniu 20.05.2020r. Zamawiający, na podstawie art. 57 ust. 1 Pzp,
powiadomił wszystkich wykonawców o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Zawiadomienie skierowane do każdego z wykonawców zawierało informację, iż dany
wykonawca, do którego kierowane było pismo spełnia określone przez Zamawiającego w
ogłoszeniu warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował, że zaproszenie do
składania ofert wstępnych zostanie przekazane odrębną korespondencją.
W dniu 29.05.2020r. Zamawiający, powołując się na art. 24 ust. 11 Pzp oraz pkt VIII.6
ogłoszenia, wezwał wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia do złożenia
oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej,
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. W piśmie Zamawiający podał, że ważne wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie części B złożyli wykonawcy: SEEN
Technologie sp. z o.o. (wniosek nr 1), Envirotech sp. z o.o. (wniosek nr 3) oraz Hidrofit Water
Treatment Ltd (wniosek nr 4).
W dniu 29.05.2020r.
Odwołujący złożył Zamawiającemu oświadczenie dotyczące
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, wskazując, że nie należy do tej samej grupy
kapitałowej z żadnym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu.
W dniu 19.06.2020r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
dokumentów złożonych w postępowaniu, w tym wniosków o dopuszczenie do udziału wraz z
wyjaśnieniami i wezwaniami. W dniu 25.06.2020r. Zamawiający przesłał Odwołującemu
żądane dokumenty, w tym wnioski o dopuszczenie do udziału wraz z ich uzupełnieniami,
złożonymi w toku oceny wniosków.
Izb
a zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3
w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na to, że odwołanie zostało wniesione
z uchybieniem 10 - dniowego terminu do jego wniesienia.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie
15 dni -
jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp.
Negocjacje z ogłoszenie to tryb wieloetapowy, w którym w którym, po publicznym ogłoszeniu
o zamówieniu, zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału
w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie
zaprasza ich do składania ofert. Co do zasady,
w
postępowaniu prowadzonym w trybie
negocjacji z ogłoszeniem termin na wniesienie odwołania na zaniechanie wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie przez niego warunków
podmiotowych określonych w ogłoszeniu o zamówieniu należy liczyć od daty
poinformowania przez z
amawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
W rozpatrywanym stanie faktycznym czynność ta miała miejsce dnia 20.05.2020r., tj. dnia,
w którym zamawiający przekazał wykonawcom informację o spełnieniu przez nich warunków
udziału w postępowaniu. Jakkolwiek, w ocenie Izby, informacja przekazana przez
z
amawiającego w dniu 20.05.2020r. nie spełniała wymagań określonych w art. 57 ust. 1 Pzp,
bowiem nie za
wierała nazw wykonawców, dopuszczonych do udziału w postępowaniu,
to jednak zauważyć trzeba, że czynność poinformowania o wyniku oceny spełniania
warunków udziału w postępowania winna być już sygnałem dla wykonawcy, że zamawiający
zakończył etap oceny ofert. W takiej sytuacji wykonawca, działając z należytą starannością
winien
już wówczas wystąpić o udostępnienie wniosków jego konkurentów i przy zachowaniu
ustawowego terminu skorzystać ze środków ochrony prawnej, podnosząc zaniechanie
wykluczenia innych
wykonawców z udziału w postępowaniu.
Nawet, gdyby jednak przyjąć, że z uwagi na brak podania wyczerpującej informacji
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, skorzystanie ze środków
ochrony pra
wnej było dla Odwołującego utrudnione, to zauważyć trzeba, że w dniu
29.05.2020r.
Zamawiający w piśmie wzywającym do złożenia oświadczenia w sprawie grupy
kapitałowej, wymienił już wszystkich wykonawców, którzy złożyli ważne wnioski o
dopuszczenie do udzia
łu i zostali zaproszeni do dalszego udziału w postępowaniu.
Zatem, najpóźniej od tego dnia (29.05.2020r.) Odwołującemu znany był już krąg podmiotów
zaproszonych do dalszego udziału w postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Niezasadnym j
est stanowisko Odwołującego, że termin na wniesienie odwołania należy
liczyć od dnia zapoznania się wykonawcy z dokumentacją postępowania o zamówienie
publiczne
, co w rozpatrywanym stanie faktycznym miało miejsce dopiero dnia 25.06.2020r.
Terminy na wniesi
enie środków ochrony prawnej są związane z kolejnymi czynnościami,
podejmowanymi przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Przyjęcie za słuszne stanowiska Odwołującego oznaczałoby, że termin na skorzystanie ze
środka ochrony prawnej jest zależy od działania samego wykonawcy, który w dowolnym,
dogodnym dla siebie
terminie może wystąpić do zamawiającego o udostępnienie
dokumentacji.
Terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub
zaniechań zamawiającego mają charakter terminów zawitych i nie podlegają przywróceniu.
Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów i stanowi przeszkodę do
merytorycznego rozpoznania odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań (Dz.U. 2018, poz. 1092) oraz art. 191 ust. 1 Pzp postanowienie wydano na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 P
zp a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972),
uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości
3
600zł, zgodnie z fakturą załączoną do odpowiedzi na odwołanie.
Przewodniczący:
……………………………
1. o
drzuca odwołanie.
2. k
osztami postępowania obciąża SEEN Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
3.
zasądza od SEEN Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zakładu
Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysi
ące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1518/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu -
prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia dla
zadania „Budowa ujęcia wody powierzchniowej, przesyłu wody surowej oraz układu
uzdatniania wraz z odsalaniem i infrastrukturą towarzyszącą dla zaopatrzenia w wodę m.
Świnoujście. Zakład Wydrzany II - realizacja zadania w trybie zaprojektuj i wybuduj”,
z podziałem na część A i B. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest
w oparciu o
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13.03.2020r. pod poz.
2020/S 052-124521.
W dn
iu 6 lipca 2020r. Odwołujący - SEEN Technologie sp. z o.o. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego
wykluczenia wykonawcy tj. Hidrofilt
Water Treatment Ltd. z siedzibą w Nagykanizsa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 57 ust. 1 w zw. z art. 7. ust. 1 Pzp
poprzez błędną ocenę wniosku Wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i
w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z
postępowania Wykonawcy, który nie wykazał
spełniania określonych w pkt. VII.2.2. ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych zdolności technicznych i zawodowych,
zapewniających należyte wykonanie Zamówienia;
2.
art. 57 ust. 2 Pzp poprzez zaproszenie Wykonawcy do złożenia oferty wstępnej pomimo,
że z treści złożonego przez Wykonawcę wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wynika, że nie spełnia on określonych w pkt. VII.2.2. ppkt 2) ogłoszenia
o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych
zdolności technicznych i zawodowych, zapewniających należyte wykonanie Zamówienia;
3. art. 7 ust. 1 w zw. z 24 ust. 1 pkt 12 Pzp tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co
w konsekwencji może spowodować naruszenie art. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp
w ten sposób, że zamówienie może zostać udzielone wykonawcy wybranemu z naruszeniem
przepisów Pzp;
Z
ostrożności, gdyby Izba nie uznała zarzutów z pkt. 1-2 powyżej za uzasadnione
Odwołujący wskazał na naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu wykonanych robót oraz
załączonych referencji; a w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób utrudniający
zachowanie uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności zaproszenia wykonawcy do złożenia oferty wstępnej;
2.
ponowienia czynności oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu;
3. wykluczenia w
ykonawcy z postępowania ewentualnie:
4. wezwania w
ykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu
wykonanych robót oraz załączonych referencji.
O
dnośnie zachowania terminu do wniesienia odwołania - Odwołujący podniósł, że pismem
z dnia 20.05.2020r. został zawiadomiony o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu - Zamawiający poinformował, że Odwołujący spełnia określone w ogłoszeniu
warunki
i nie podał nazw innych wykonawców, dopuszczonych do dalszego udziału w
postępowaniu. W dniu 19.06.2020r. Odwołujący, działając na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp,
wniósł o udostępnienie do wglądu złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wraz z załącznikami oraz towarzyszącą im korespondencją,
wezwaniami i wyjaśnieniami. Zamawiający w dniu 26.06.2020r. udostępnił wnioskowane
dokumenty w części dotyczącej złożonych wniosków (tj. bez informacji o wynikach
dokonanej oceny spełniania przez konkurentów warunków udziału w postępowaniu).
W wyniku czynności weryfikacji przekazanych dokumentów Odwołujący uzyskał wiedzę co
do zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy pomimo, że z treści
załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentów tj.
załącznika 2 nr 2 do ogłoszenia „Wykaz wykonanych robót" wynika, iż Wykonawca nie
spełnia określonych w pkt. VII.2.2. ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych zdolności technicznych i zawodowych,
zapewniających należyte wykonanie Zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, termin na wniesienia odwołania winien być liczony od dnia w którym
powzięto lub przy dochowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W okolicznościach niniejszej
sprawy za taki moment uznać należy dzień udostępnienia przez Zamawiającego
wnioskowanych dokumentów z postępowania, z których wynikało niespełnianie przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz fakt niewykluczenia Wykonawcy.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie
odwołania względnie jego oddalenie i zasądzenie od wykonawcy zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa radcy prawnego w kwocie 3617zł, zgodnie
ze fakturą którą załączył do pisma.
W zakresie zachowania terminu na wniesienie odwołania - wskazał, że w dniu 20.05.2020r.
na podstawie art. 57 ust. 1 Pzp powiadomił wszystkich wykonawców o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu. Wykonawcy zostali powiadomieni, że spełniają warunki udziału
w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego brak jest przepisów, które nakazywałyby
powiadomienie wykonawców o innych wykonawcach, którzy zostali dopuszczeni do dalszego
udziału w postępowaniu. Powiadomienie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
winni być dla wykonawców sygnałem o zakończeniu przez Zamawiającego etapu oceny
wniosków Zamawiający, zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, nie mógł ujawnić informacji
o wnioskach
innych wykonawców, gdyż wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
są jawne od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Zamawiający wskazał także, że w dniu 29.05.2020r. wezwał wykonawców, ubiegających się
o udzielenie zamówienia do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp.
W piśmie tym Zamawiający wskazał wszystkich wykonawców, którzy złożyli ważne wnioski
i podał, że wykonawcy Ci złożyli ważne wnioski. Zdaniem Zamawiającego był to sygnał dla
wykonawców, że proces oceny przez Zamawiającego spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu został zakończony a wszystkie wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu zostały przeanalizowane pod względem formalnym
i merytorycznym. Wykonawcy, w tym Odwołujący złożyli oświadczenia o braku
przynależności do grupy kapitałowej w dniu 1.06.2020r.
Zamawiający, wskazując na powyższe ustalenia, stwierdził, że Odwołujący przy zachowaniu
należytej staranności mógł powziąć wiadomość o treści wniosków już z dniem 22.05.2020r.
tj. z dniem zawiadomienia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Z tym dniem
wykonawca mógł zwrócić się z wnioskiem o udostępnienie wniosków innych wykonawców
i zweryfikować prawidłowość czynności Zamawiającego. Kolejnym momentem, w którym
Odwołujący mógł zapoznać się z wnioskami to dzień wysłania wezwania o złożenie
oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej,
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp - czyli 29.05.2020r.
W konsekwencji, Zamawiający stwierdził, że wykonawca mógł powziąć wiadomość o innych
wykonawcach z dniem, kiedy został powiadomiony o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu. Informacja o spełnieniu warunków w postępowaniu została dostarczona
wykonawcom w dniu 22.05.2020r, zatem t
ermin na wniesienie środka odwoławczego
w zakresie zaniechania wykluczenia wykonawców upłynął w dniu 2.06.2020r. Z ostrożności,
wskazał, że nawet gdyby uznać, że termin na złożenie odwołania zaczyna biec od dnia
otrzymania wezwan
ia do złożenia oświadczenia dot. przynależności do grupy kapitałowej
w dniu 29.05.2020r. (dzień powzięcia wiedzy o wszystkich wykonawcach, którzy złożyli
ważne wnioski), to termin na wniesienie odwołania upłynął z dniem 9.06.2020r. Wniesienie
od
wołania w dniu 6.07 2020r należy uznać za dokonane z naruszeniem terminu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba po przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego bez
udziału stron, w oparciu do dokumentację postępowania o zamówienie publiczne,
dostarczoną przez Zamawiającego, ustaliła co następuje:
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie negocjacji
z ogłoszeniem. W dniu 20.05.2020r. Zamawiający, na podstawie art. 57 ust. 1 Pzp,
powiadomił wszystkich wykonawców o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Zawiadomienie skierowane do każdego z wykonawców zawierało informację, iż dany
wykonawca, do którego kierowane było pismo spełnia określone przez Zamawiającego w
ogłoszeniu warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował, że zaproszenie do
składania ofert wstępnych zostanie przekazane odrębną korespondencją.
W dniu 29.05.2020r. Zamawiający, powołując się na art. 24 ust. 11 Pzp oraz pkt VIII.6
ogłoszenia, wezwał wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia do złożenia
oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej,
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. W piśmie Zamawiający podał, że ważne wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie części B złożyli wykonawcy: SEEN
Technologie sp. z o.o. (wniosek nr 1), Envirotech sp. z o.o. (wniosek nr 3) oraz Hidrofit Water
Treatment Ltd (wniosek nr 4).
W dniu 29.05.2020r.
Odwołujący złożył Zamawiającemu oświadczenie dotyczące
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, wskazując, że nie należy do tej samej grupy
kapitałowej z żadnym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu.
W dniu 19.06.2020r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
dokumentów złożonych w postępowaniu, w tym wniosków o dopuszczenie do udziału wraz z
wyjaśnieniami i wezwaniami. W dniu 25.06.2020r. Zamawiający przesłał Odwołującemu
żądane dokumenty, w tym wnioski o dopuszczenie do udziału wraz z ich uzupełnieniami,
złożonymi w toku oceny wniosków.
Izb
a zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3
w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na to, że odwołanie zostało wniesione
z uchybieniem 10 - dniowego terminu do jego wniesienia.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie
15 dni -
jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp.
Negocjacje z ogłoszenie to tryb wieloetapowy, w którym w którym, po publicznym ogłoszeniu
o zamówieniu, zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału
w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie
zaprasza ich do składania ofert. Co do zasady,
w
postępowaniu prowadzonym w trybie
negocjacji z ogłoszeniem termin na wniesienie odwołania na zaniechanie wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie przez niego warunków
podmiotowych określonych w ogłoszeniu o zamówieniu należy liczyć od daty
poinformowania przez z
amawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
W rozpatrywanym stanie faktycznym czynność ta miała miejsce dnia 20.05.2020r., tj. dnia,
w którym zamawiający przekazał wykonawcom informację o spełnieniu przez nich warunków
udziału w postępowaniu. Jakkolwiek, w ocenie Izby, informacja przekazana przez
z
amawiającego w dniu 20.05.2020r. nie spełniała wymagań określonych w art. 57 ust. 1 Pzp,
bowiem nie za
wierała nazw wykonawców, dopuszczonych do udziału w postępowaniu,
to jednak zauważyć trzeba, że czynność poinformowania o wyniku oceny spełniania
warunków udziału w postępowania winna być już sygnałem dla wykonawcy, że zamawiający
zakończył etap oceny ofert. W takiej sytuacji wykonawca, działając z należytą starannością
winien
już wówczas wystąpić o udostępnienie wniosków jego konkurentów i przy zachowaniu
ustawowego terminu skorzystać ze środków ochrony prawnej, podnosząc zaniechanie
wykluczenia innych
wykonawców z udziału w postępowaniu.
Nawet, gdyby jednak przyjąć, że z uwagi na brak podania wyczerpującej informacji
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, skorzystanie ze środków
ochrony pra
wnej było dla Odwołującego utrudnione, to zauważyć trzeba, że w dniu
29.05.2020r.
Zamawiający w piśmie wzywającym do złożenia oświadczenia w sprawie grupy
kapitałowej, wymienił już wszystkich wykonawców, którzy złożyli ważne wnioski o
dopuszczenie do udzia
łu i zostali zaproszeni do dalszego udziału w postępowaniu.
Zatem, najpóźniej od tego dnia (29.05.2020r.) Odwołującemu znany był już krąg podmiotów
zaproszonych do dalszego udziału w postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Niezasadnym j
est stanowisko Odwołującego, że termin na wniesienie odwołania należy
liczyć od dnia zapoznania się wykonawcy z dokumentacją postępowania o zamówienie
publiczne
, co w rozpatrywanym stanie faktycznym miało miejsce dopiero dnia 25.06.2020r.
Terminy na wniesi
enie środków ochrony prawnej są związane z kolejnymi czynnościami,
podejmowanymi przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Przyjęcie za słuszne stanowiska Odwołującego oznaczałoby, że termin na skorzystanie ze
środka ochrony prawnej jest zależy od działania samego wykonawcy, który w dowolnym,
dogodnym dla siebie
terminie może wystąpić do zamawiającego o udostępnienie
dokumentacji.
Terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub
zaniechań zamawiającego mają charakter terminów zawitych i nie podlegają przywróceniu.
Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów i stanowi przeszkodę do
merytorycznego rozpoznania odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań (Dz.U. 2018, poz. 1092) oraz art. 191 ust. 1 Pzp postanowienie wydano na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 P
zp a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972),
uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości
3
600zł, zgodnie z fakturą załączoną do odpowiedzi na odwołanie.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1490/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1487/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
