rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-31
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-31
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1557/20
KIO 1557/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2020 r. przez wykonawcę:
P
rzedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o.,
ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Oleśnica, Rynek-Ratusz, 56-400 Oleśnica,
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2020 r. przez wykonawcę:
P
rzedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o.,
ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Oleśnica, Rynek-Ratusz, 56-400 Oleśnica,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Inżynierii
Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy i czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i
Ochrony Środowiska Sp. z o.o. poprzez wezwanie tego wykonawcy do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a Pzp i powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Oleśnica, Rynek-
Ratusz, 56-
400 Oleśnica, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
P
rzedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o.,
ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od
zamawiającego: Miasto Oleśnica, Rynek-Ratusz, 56-400 Oleśnica na
rzecz wykonawcy P
rzedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska
Sp. z o.o., ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica
stanowiącą koszty poniesione z
tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1557/20
Uzasadnienie
Zamawiający, Gmina Miasto Oleśnica, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane „Budowa
kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej
w
ul. Francuskiej, Luksemburskiej i Włoskiej w Oleśnicy". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 538240-N-2020 z dnia 08 maja 2020 r.
W dniu 3 lipca 2020 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
oferty wykonawcy - TOM TRANS T. W. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert, w tym
oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska
Sp. z o.o.
z siedzibą w Oleśnicy.
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec czynności:
-
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty,
-
wybiórczej oraz dowolnej oceny wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2020 r. dotyczących ceny
oferty Odwołującego,
-
uznania, że wyjaśnienia Odwołującego z dnia 4 czerwca 2020 r. nie potwierdzają, iż cena
oferty Odwołującego nie stanowi ceny rażąco niskiej,
-
odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej cenę rażąco niską,
-
ewentualne zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień, mimo
że pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 1 czerwca 2020 r. było sformułowane w
sposób bardzo ogólny i w sprawie pozostawały wątpliwości wymagające dalszych wyjaśnień,
-
zaniechania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie art 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, poprzez
narusz
enie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz
innych pozostających w związku przepisów, tj.:
1.
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez błędną i nieprzejrzystą ocenę wyjaśnień
Odwołującego z dnia 4 czerwca 2020 r. w zakresie ceny oferty, w szczególności polegającą
na:
1)
wybiórczej ocenie wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2020 r. ze względu na odniesienie się
jedynie do niektórych elementów wyjaśnień, przy jednoczesnym pominięciu pozostałej treści,
2)
uznaniu, że kwestia podwykonawstwa miała wpływ na zaoferowanie oferty o rażąco
niskiej cenie, podczas gdy Firma Transporotowo-
Sprzętowa A. G. w ogólne nie powinna być
uznawana za podwykonawcę,
3)
sformułowaniu wezwania do złożenia ww. wyjaśnień w sposób ogólny, przy
jednoczesnym
uznaniu, że pomimo wystąpienia wątpliwości i niespójności nie jest konieczne
wezwanie do dalszych, bardziej szczegółowych wyjaśnień,
2.
art 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w
związku z uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty nie potwierdziły, że nie
jest
ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia w
zakresie ceny oferty b
yły dostosowane szczegółowością do treści wezwania do złożenia
wyjaśnień z dnia 1 czerwca 2020 r. oraz potwierdzały, że cena oferty Odwołującego ma
charakter rynkowy i umożliwia prawidłowa realizacje przedmiotu zamówienia:
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez od
rzucenie oferty, która zawiera ceny realne,
umożliwiające realizację zamówienia i osiągnięcie zysku,
4.
art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art 7 ust. 1 i art. 90 ust 1 Pzp, poprzez uzasadnienie faktyczne
czynności odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nieprzejrzysty, z odniesieniem się
jedynie do części twierdzeń i dowodów przedstawionych w ramach wyjaśnień ceny oferty,
5.
ewentualnie art. 90 ust 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, mimo
istnienia wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oraz możliwości prawidłowego
zrealizowania przedmiotu zamówienia;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności badania i oceny
ofert,
czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego
oraz złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie ceny oferty,
3)
dokonania wybor
u oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
4)
ewentualnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego połączone z ponownym wezwaniem ww. wykonawcy na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego w sposób wybiórczy i dowolny, co doprowadziło do niezasadnego ustalenia, że
Odwołujący złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu, co uniemożliwia
wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący jest uczestnikiem
postępowania, jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów (w tym nie zawiera
rażąco niskiej ceny), a tym samym istnieje możliwość wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący oświadczył, że podważa zasadność i poprawność podjętych przez
Zamawiającego rozstrzygnięć w zakresie badania i oceny oferty i wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego.
1.
Zarzut naruszenia art 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał, że dnia 1 czerwca 2020 r. Zamawiający, działając na podstawie
art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1
Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sprawie
niskiej ceny oferty
złożonej przez Odwołującego. Wezwanie miało charakter ogólny, a
Zamawiający nie wymagał od Odwołującego szczegółowego wyjaśnienia konkretnych
elementów cenowych oferty.
W odpowiedzi na ww.
wezwanie Odwołujący przedstawił wyjaśnienia z dnia 4 czerwca
2020 r., w których opisał metodę obliczenia ceny w sposób adekwatny do treści wezwania.
Odwołujący, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, dołączył do wyjaśnień kosztorys ofertowy
oraz oferty handlowe uzyskane od dostawców materiałów i sprzętu.
Pomimo złożenia wyjaśnień, czyniących zadość wezwaniu Zamawiającego, wraz z
przestawieniem wymaganych dowodów, Zamawiający niezasadnie uznał, że złożone
wyjaśnienia potwierdziły, iż cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną rażąco niską i w
związku z powyższym bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie uznał, że wyjaśnienia nie są do końca
spójne, a w niektórych miejscach sprzecznie ze sobą. Zamawiający doszedł do powyższego
wniosku błędnie porównując treść wyjaśnień z treścią kosztorysu oraz załączonych ofert
dostawców materiałów i sprzętu. Treść wyjaśnień stanowiła bowiem uśrednione zestawienie
elementów cenowych oferty i została sporządzona w sposób adekwatny do treści wezwania
z dnia 1 czerwca 2020 r., a jednocześnie w sposób inny niż przedstawiony kosztorys ofertowy.
Oba dokumenty mogły się różnić, ponieważ Zamawiający nie wymagał, aby uśredniona
kalkulacja w w
yjaśnieniach była sporządzona w sposób tak szczegółowy jak kosztorys
ofertowy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający oparł się wyłącznie na własnej, subiektywnej
ocenie poszczególnych elementów cenowych oraz tworzy własne domniemania nie
znajdujące potwierdzenia w przedstawionych dokumentach. Zamawiający m. in. bezzasadnie
oblicz
ył, że różnica w cenie materiałów wynikająca z wyliczeń przedstawionych w
w
yjaśnieniach w porównaniu z treścią kosztorysu ofertowego będzie wynosiła ponad 30.000
złotych, podczas gdy prawidłowa ocena przedstawionych dokumentów powinna dać różnicę
niepr
zekraczającą 3.000-5.000 zł. Uśrednienie cen rur o poszczególnych średnicach nie
będzie miało tak doniosłych konsekwencji, jak wskazał Zamawiający.
Zamawiający, dokonując oceny poszczególnych elementów cenowych, dopuścił się
przeszacowania poszczególnych cen cząstkowych, co może wynikać z dokonania wybiórczej
oceny przedstawionej przez Odwołującego dokumentacji. Powyższe wynika przede wszystkim
z błędnego miejscami porównania każdego elementu wyliczeń „co do złotówki” podczas, gdy
w treści wezwania z dnia 1 czerwca 2020 r. Zamawiający nie oczekiwał przedstawienia aż tak
precyzyjnego wyliczenia poszczególnych elementów cenowych.
Odwołujący wskazał, jako przykład błędnego porównania treści wyjaśnień z treścią
pozycji nr 30 kosztorysu,
na potwierdzenie, że czynność „wyrównana podłoża/dna" dubluje się
w pozycjach (nr 30 i nr 6), a ponadto czynności podkreślone w pozycji nr 6 nie mają w ogóle
miejsca przy budowie
kanałów. Odwołujący podkreślił, że program Norma Pro zawiera wiele
podobnych błędów, których eliminacja wymaga wiedzy technicznej i praktyki. Powyższe błędy
przekładają się na cenę - program nalicza koszty za wykonanie czynności, które w
rzeczywistości nie mają miejsca podczas realizacji zadania (są wręcz niezgodne z technologią
robót- np. polewanie wodą). Przedmiar zawiera pozycję nr 6 by uwzględnić koszt piasku
potrzebnego do przygotowania podłoża, podczas gdy pozostałe koszty nie mają miejsca.
Wykonawca musi niwelować tego typu błędy, regulując np. udziałem kosztów pośrednich
(odpowiednio niskich). Powyższe prowadzi do konkluzji, że koszty związane z wykonaniem
robót z pozycji nr 30, należy rozpatrywać wspólnie z pozycją nr 6, a wycenę kosztorysu
traktować całościowo - analiza poszczególnych pozycji może prowadzić do błędnego wniosku
-
rażąco niskiej ceny.
Zamawiający, ze względu na powszechne stosowanie ww. programu, powinien mieć
świadomość powstających wątpliwości w tym zakresie. Popełnione przez Zamawiającego
błędny związane z przeszacowaniem poszczególnych elementów cenowych przy ich
weryfikacji doprowadziły w konsekwencji do niezasadnego wniosku, że Odwołujący będzie
zmuszony dołożyć minimum 20.000 złotych do kwoty oferty, aby móc wykonać zamówienie.
W odniesieniu do kosztów pośrednich i kosztów wynagrodzeń osób dedykowanych do
realizacji zamówienia, Zamawiający nie wziął pod uwagę, że stawka roboczogodziny ustalona
w w
yjaśnieniach z dnia 4 marca 2020 r. odnosi się do pracowników odpowiedzialnych za
realizację zamówienia na niższych stanowiskach i nie obejmuje osób zatrudnionych z
wyższym wynagrodzeniem (np. kierownik budowy), których obecność nie jest wymagana
przez cały okres realizacji zamówienia. Osoby odpowiedzialne za nadzór są odpowiedzialne
za koordynowanie kilku budów w tym samym okresie, przez co koszty ich utrzymania dzielą
się pomiędzy poszczególne roboty, i stanowią koszty dużo mniejsze w porównaniu do
pełnoetatowych pracowników. W związku z powyższym, wynagrodzenie osób na wyższych
stanowiskach zostało ujęte w kosztach pośrednich, oddzielnie od kosztów robocizny. Ponadto,
w w
yjaśnieniach z dnia 4 czerwca 2020 r. Odwołujący wyraźnie podkreślił możliwość
zmniejszenia ilości pracowników do 3 osób, co nie zostało uwzględnione przy dokonywanej
przez Zamawiającego ocenie.
Odwołujący wskazał, że stawka 18,00 zł za jedną roboczogodzinę jest zgodna ze
stawką wynagrodzenia określoną w przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.
W związku z powyższym, Zamawiający błędnie również uznał za rażąco niskie ustalone przez
Odwołującego koszty pośrednie, nie przedstawiając przy tym żadnego uzasadnienia.
Odwołujący podkreślił, że firma FTS A. G. pozostaje w stosunku zależności z
Odwołującym, przez co Odwołujący uzyskuje od FTS materiały i sprzęt właściwie po cenach
ich wytworzenia oraz eksploatacji. Nie
jest również prawdą, że z przedstawionych wyjaśnień
wynika, iż Odwołującemu „nie zostaje już żaden margines na sytuacje nieprzewidziane (roboty
konieczne do wykonania w ramach ryczałtu, nieprzewidziane postoje spowodowane
warunkami atmosferycznymi
uniemożliwiającymi prowadzenie prac itd.’’. Powyższe
twierdzenie stanowi wyłącznie konsekwencję błędnej i wybiórczej oceny wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego, ocena wyjaśnień Odwołującego została dokonana przez
Zamawiającego wadliwie, w sposób nieprzejrzysty. Z uzasadnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego z dnia 3 lipca 2020 r. wynika, że Zamawiający przy ocenie wyjaśnień
Odwołującego wziął pod uwagę wyłącznie część przedstawionych tam twierdzeń i dowodów,
które i tak zostały ocenione w sposób błędny i subiektywny. Ocena rażąco niskiej ceny jest
czynnością w dużej mierze subiektywną w związku z czym Zamawiający powinien podjąć
wszelkie środki w celu zobiektywizowania dokonywanej oceny. Przede wszystkim powinien
dokonać badania oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności sprawy, właściwości
wykonawców oraz charakteru zamówienia. Odwołujący wskazał na orzeczenie KIO z dnia 25
lutego 2020 r. (sygn. akt: KIO 263/20):
„Kalkulacja ceny jest sprawą indywidualną każdego z
wykonawców, co przesądza iż stawki dla każdego z wykonawców mogą być zróżnicowane.
Wykonawca posiadający infrastrukturę sprzętowo-osobową będzie miał mniejsze koszty
realizacji zamówienia, aniżeli wykonawca, które w celu spełnienia wymogów wskazanych w
OPZ
będzie zmuszony zakupić dodatkowe środki trwale lub zatrudnić nowy personel”.
Nie trzymając się powyższych zasad Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 90 ust.
3 w zw. z art. 7 ust. 1 P
ZD
poprzez błędną i nieprzejrzystą ocenę wyjaśnień Odwołującego z
dnia 4 czerwca 2020 r. w zakresie ceny ofe
rty mimo, iż prawidłowe ustalenie powyższych
kwestii potwierdziłoby rynkowy charakter zaoferowanej ceny oraz możliwość prawidłowego
zrealizowania zamówienia.
1)
Wybiórcza ocena wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2020 r.
Przy ocenie w
yjaśnień z dnia 4 czerwca 2020 r. Zamawiający całkowicie
bezpodstawnie odniósł się jedynie do niektórych elementów wyjaśnień, przy jednoczesnym
pominięciu pozostałej treści. Zamawiający całkowicie pominął twierdzenia i dowody mające
mogące mieć kluczowe znaczenie dla potwierdzenia, że cena oferty Odwołującego jest
rynkowa i umożliwia prawidłową realizację zamówienia. Nie wiadomo przy tym jakimi
kryteriami Zamawiający kierował się pomijając część twierdzeń i dowodów Odwołującego.
Zamawiający nie odniósł się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 3 lipca
2020 r. m.in. do kwestii możliwości zmniejszenia liczy pracowników delegowanych do realizacji
zamówienia, co mogło mieć istotny wpływ na zmniejszenie kosztów wykonania zamówienia.
2)
Błędne uznanie FTS za podwykonawcę.
Odwołujący podkreślił, że dostawy i usługi objęte ofertą FTS nie stanowią czynności
objętych realizacją przedmiotowego zamówienia, przez co FTS w ogóle nie może zostać
uznany w przedmiotowym p
ostępowaniu za podwykonawcę. Świadczenia oferowane przez
FPS mają charakter wtórny dla realizacji przedmiotu zamówienia, przez co nie mogą zostać
objęte zakresem zamówienia. Należy przy tym odróżnić zobowiązanie wykonawców w ramach
SIWZ do wykonania
pewnych czynności w ramach zamówienia, od zobowiązania
wykonawców do zapewnienia pewnych środków w ramach przedmiotowego zamówienia.
W przypadku tego ostatniego świadczenia nie dochodzi bowiem wprost do realizacji
zamówienia, zatem powierzenie takich świadczeń podmiotowi trzeciemu nie będzie
równoznaczne z udzieleniem podwykonawstwa. Powyższe zostało potwierdzone w licznym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku z dnia 14 grudnia 2018 r. (sygn. akt:
KIO 2440/18).
N
a marginesie Odwołujący wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy
Pzp,
wykonawca nie ma obowiązku podawania informacji o powierzeniu części zamówienia
podwykonawcy w treści oferty, jeżeli na etapie składania ofert wykonawca nie przewiduje
skorzystania z podwykonawcy. W okolicznościach sprawy Odwołujący składając ofertę nie
przewidywał (i nadal nie przewiduje) skorzystania z podwykonawcy. Odwołujący podkreślił,
że uzyskał ofertę handlową od FTS po dniu otwarciu ofert, a błędna data wystawienia ww.
oferty wynika jedynie z omyłki pisarskiej. Ponadto, kwestia skorzystania lub nieskorzystania z
podwykonaw
ców nie ma wpływu na uznanie przez Zamawiającego, że oferta wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę.
3)
Sformułowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w sposób ogólny, przy
jednoczesnym
uznaniu, że pomimo wystąpienia wątpliwości i niespójności nie jest konieczne
wezwanie do dalszych, bardziej szczegółowych wyjaśnień.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 1 czerwca 2020 r. zostało sformułowane w
sposób bardzo ogólny, polegający na przytoczeniu fragmentu art. 90 ust. 1 Pzp. Ponadto,
Zamawi
ający oczekiwał przedstawienia kosztorysu ofertowego oraz dokumentów
potwierdzających ceny dostarczonych materiałów. Powyższe wskazuje, że Zamawiający nie
postawił żadnych szczegółowych oczekiwań co do treści wyjaśnień, nie oczekując przy tym
również szczególnego wyjaśnienia określonych elementów cenowych.
Z drugiej strony
Zamawiający subiektywnie uznał, że rozbieżności czy wątpliwości nie
wymagają dalszych wyjaśnień, ponieważ Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za
kwotę poniżej kosztów jakie będzie musiał ponieść, aby wykonać zamówienie. Zamawiający
w celu uniknięcia zarzutu dokonania subiektywnej oceny wyjaśnień powinien sformułować
wezwanie na tyle precyzyjnie, aby przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia rozwiewały
wszelkie wątpliwości co do sposobu obliczenia ceny oferty oraz potwierdzenia jej rynkowego
poziomu. Względnie Zamawiający winien wezwać wykonawcę do przedstawienia
dodatkowych wyjaśnień w celu przedstawienia bardziej szczegółowych wyjaśnień i
rozstrzygnięcia ewentualnych wątpliwości. Zamawiający nie może zatem wyciągać wobec
wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty.
Powyższy pogląd
potwierdza liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku z dnia 30 stycznia
2020 r. (sygn. akt: KIO 82/20), w wyroku z dnia 17 stycznia 2020 r. (sygn. akt: KI01/20) .
Zamawiający w okolicznościach sprawy dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp,
ponieważ nie sprecyzował oczekiwań i wymagań co do treści wyjaśnień, a jednocześnie mimo
powstałych wątpliwości nie zobowiązał Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień.
Jednocześnie Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez nierówne
traktowanie wykonawców w trakcie badania i oceny ofert.
2.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
Odwołujący podkreślił, że uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, a błędne ocena
wyjaśnień wynikała z ogólnej treści wezwania z dnia 1 czerwca 2020 r., dokonania wybiórczej
i błędnej oceny (w tym przeszacowania) poszczególnych elementów wyjaśnień oraz
zaniechania dalszych wyjaśnień mimo wystąpienia wątpliwości. Poprawna ocena ww.
w
yjaśnień powinna prowadzić do wniosku, że cena przedstawiona przez Odwołującego
stanowi cenę rynkową i pozwala na realizację zamówienia przy uwzględnieniu wszelkich
wynikających z tego tytułu kosztów oraz osiągnięcia zysku na odpowiednim poziomie.
Zamawiający dopuścił się licznych błędów formalnych i merytorycznych przy
dokonywaniu oceny ceny oferty Odwołującego, a w konsekwencji błędnie uznał, że oferta
Odwołującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 3
lipca 2020 r. jest bardzo ogólnikowa i brak jest w nim jakichkolwiek konkretów w aspekcie
występowania w ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie tylko szczątkowo
ale i mało konkretnie odniósł się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego. Jak
wskazano powyżej, niektóre okoliczności zupełnie pominął. Ponadto, w dużej części oparł się
na domniemani
ach, które nie mają żadnego odzwierciedlenia w treści złożonych wyjaśnień.
W przedmiotowej sprawie, zaoferowanej ceny
w żadnym razie nie można uznać za
rażąco niską. Zaoferowane ceny są cenami realnymi, zapewniającymi wykonanie zamówienia
na najwyższym możliwym poziomie, a jednocześnie gwarantującymi Odwołującemu zysk.
Odwołujący podkreślił, powołując się na wyrok Sądu Okręgowego z dnia 13 stycznia
2015 r., sygn. akt XII Ga 731/14,
że przy uznaniu oferty za zawierającą rażąco niską cenę
należy brać pod uwagę nie tylko wartość szacunkową zamówienia, czy odniesienie ceny
jednego wykonawcy do cen pozostałych uczestników postępowania, ale przede wszystkim
całokształt zamówienia oraz wszystkie inne czynniki cenotwórcze właściwe dla danego
wykonawcy.
3.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach sprawy doszło do nieprawidłowego i
niepełnego sformułowania uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 3 lipca 2020
r. Zamawiający wskazał m.in. że rzekome sprzeczności w treści wyjaśnień z dnia 4 czerwca
2020 r. oraz treści kosztorysu ofertowego stanowią jedynie jedne z licznych niespójności
występujących ww. dokumentach, nie wymieniając przy tym innych rzekomych niespójności.
Zamawiający nie odniósł się do niektórych istotnych fragmentów wyjaśnień, chociażby w
zakresie możliwości zmniejszenia liczby pracowników delegowanych do realizacji
zamówienia.
Powyższe wskazuje na dokonanie wybiórczej oraz dowolnej, zamiast swobodnej oceny
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2020 r, ale również sporządzenie
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego bez zachowania standardów wynikających z
art. 92 ust. 1 pkt 3
Pzp, którego celem jest zagwarantowanie wykonawcy, którego oferta
została odrzucona, możliwości zapoznania się motywami działania zamawiającego oraz
umożliwienie ewentualnego zakwestionowania zasadności czynności odrzucenia oferty w
ramach środków ochrony prawnej. Jednocześnie, z uwagi na określoną w art. 7 ust. 1 Pzp
zasadę przejrzystości postępowania, w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający powinien
podać wszystkie (a nie tylko niektóre) powody, które przesądziły o odrzuceniu oferty
wykonawcy.
W niniejsz
ej sytuacji uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego nie
wypełnia celu, jaki ma realizować art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem
Zamawiający w uzasadnieniu odniósł się jedynie do części wyjaśnień w zakresie ceny oferty
złożonych przez Odwołującego. Nie wiadomo jednocześnie, czy Zamawiający w ogóle wziął
pod uwagę pozostałą część ww. wyjaśnień (a w przypadku wzięcia ww. treści pod uwagę - nie
wyjaśnił czemu uznał, że te twierdzenia i dowody nie mają znaczenia dla możliwości
zaof
erowania ceny na poziomie właściwym dla Odwołującego). W ten sposób Zamawiający
uniemożliwił Odwołującemu zakwestionowanie czynności odrzucenia oferty od strony
merytorycznej w zakresie twierdzeń i dowodów złożonych w ramach wyjaśnień, a całkowicie
pominiętych w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia.
4.
Zarzut ewentualny - naruszenia art. 90 ust 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 89 ust 1 pkt
4 Pzp
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień o charakterze ogólnym,
skutkiem czego następnie doszedł do błędnego wniosku, że w ofercie dochodzi do
rozbieżności, skutkujących koniecznością uznania ceny oferty Odwołującego za rażąco niską.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że z jednej strony
w
yjaśnienia z dnia 4 czerwca 2020 r. wywołują wątpliwości, po czym w dalszej części
uzasadnienia uzna
ł, że występują przesłanki do wezwania Odwołującego do złożenia dalszych
wyjaśnień, jednakże treść uzyskanych dotychczas wyjaśnień jest wystarczająca do uznania
ceny oferty Odwołującego za rażąco niską.
Odwołujący podkreślił, że uznanie jego oferty za zawierającą cenę rażąco niską wynika
jedynie z błędnej i wybiórczej oceny jego wyjaśnień przez Zamawiającego. Niemniej jednak
w przypadku rzeczywistego powstania dalszych wątpliwości związanych z treścią udzielonych
wyjaśnień, Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do złożenia dalszych
wyjaśnień, w celu rozwiania ewentualnych wątpliwości. Gdyby Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego ewentualnych niezgodności, w szczególności informacji zawartych
w r
amach pierwotnych wyjaśnień, i kosztorysie ofertowym, to Odwołujący udzieliłby
dodatkowych wyjaśnień, gdzie ostatecznie wyeliminowałby wszelkie wątpliwości
Zamawiającego w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej ceny oraz możliwości
prawidłowej realizacji zamówienia za tą cenę.
Zama
wiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. Wyjaśnił, że odrzucił ofertę
Odwołującego, gdyż powziął wątpliwości już na etapie analizowania treści oferty, dlatego też
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wskazał, że
Odwołujący przyjął koszty pośrednie na poziomie jedynie 19%. Jest to w ocenie
Zamawiającego wartość zaniżona, gdyż wartość ta nie może pokryć wszystkich kosztów
pośrednich związanych z budową. Wskazuje, że w ofercie wybranej koszty pośrednie zostały
przyj
ęte na poziomie 65 %.
Zamawiający podniósł, że w odniesieniu do robót dotyczących położenia rurociągu
(fi 120 oraz fi 160) Odwołujący przyjął koszt na poziomie 123,90 zł za metr, jednak nie podał
w tym zakresie szczegółowej kalkulacji. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący przyjmując
niską cenę w kosztorysie ofertowym naliczył równie niską marżę, co uniemożliwia pokrycie
kosztów niespodziewanych, które mogą wyniknąć w toku realizacji zamówienia. Jak wynika ze
złożonych wyjaśnień, Odwołujący nie skalkulował w cenie oferty ryzyk wynikających
z zaistnienia niespodziewanych warunków pogodowych, przedłużenia terminu realizacji itp.
Zamawiający przyznał, że nie było dla niego zrozumiale, dlaczego Odwołujący
w ramach wyjaśnień przedłożył kalkulację własną oraz kosztorys, jednak te dwie kalkulacje
pokazały, że nie wszystkie koszty przyjęte w kalkulacji zostały ujęte przez Odwołującego
w kosztorysie i odwrotnie. Wskaz
ał przykładowo na przyjęte w kosztorysie niskie koszty
zasuwy w wysokości 267 zł (wraz z kosztami pośrednimi, robocizną i zyskiem) podczas, gdy
do wyjaśnień Odwołujący załączył ofertę na zasuwy w cenie 1091 zł. Podobnie ma się sytuacja
w innych pozycjach. Zamawiający dodatkowo wskazał koszt hydrantu w wysokości 1804,88 zł
w kosztorysie, natomiast z o
ferty wynika cena 1940,40 zł, co wraz z kolanem i króćcem daje
wartość 2253,60 zł. Wskazał również, że Odwołujący w ramach kalkulacji kosztów wykonania
studni nie uwzględnił kosztu armatury. Przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja własna
nie uwzględnia wszystkich kosztów materiałów, natomiast w kosztorysie przedstawiono koszty
zaniżone w stosunku do kalkulacji własnej i cen dostawczych.
Zamawiający wyjaśnił, że całościowo przejrzał obie kalkulacje i uznał, że kalkulacja
własna wykonawcy ma w tym przypadku większe znaczenie niż kosztorys. Zamawiający
dodał, że Odwołujący nie wycenił ani w kalkulacji własnej, ani w kosztorysie kalkulacji kosztów
wywozu hummusu w ilości - 4300 m
3
, co wybrany wykonawca wycenił w swoich wyjaśnieniach
na kwotę 80 000 zł netto.
Zamawiający przedstawił porównawczą kalkulację kosztów wykonaną na podstawie
dokumentów złożonych przez wykonawcę w ramach wyjaśnień i kosztorysu Zamawiającego
w celu wykazania kosztów, które nie zostały uwzględnione przez Odwołującego w kalkulacji.
Zam
awiający przyznał, że w toku rozprawy wskazał szczegółowe okoliczności, które nie były
wprost wskazane w uzasadnieniu
odrzucenia oferty, ale de facto stanowiły one dodatkowe
uzasadnienie tej decyzji.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
W pkt III. SIWZ Zamawiający przedstawił Opis przedmiotu zamówienia, wskazując, że
„Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej i sieci
wodociągowej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej,
Luksemburskiej i Włoskiej w Oleśnicy”.
Szczegółowy zakres robót znajduje się w dokumentacji projektowej załączonej do
przetargu oraz opisany jest poniżej. W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca ma
zrealizować m.in.:
a)
kanalizację sanitarną z rur PVC HS SN12 SDR 34 w ul. Niemieckiej (główny odcinek
S2.1
– S2.5 ok. 180 m), z wpięciem do istniejącej sieci ks200 (istniejąca studnia S2.1) na
skrzyżowaniu ul. Polnej z ul. Niemiecką wraz z przyłączami do granicy działek zakończonymi
zaślepkami oraz kanalizację sanitarną w ul. Duńskiej (główny odcinek S2.2 – S2.2.7 ok. 280
m) wraz z
przyłączami do granicy działek zakończonymi zaślepkami. Ponadto należy
wyprowadzić odejście kanalizacji sanitarnej w ul. Niemieckiej od studni S2.5 wraz
z
przyłączem Zp, zgodnie z projektem, zakończone zaślepką, umożliwiające w późniejszym
czasie wykonanie dalszej rozbudowy kanalizacji sanitarnej,
b)
s
ieć wodociągową z rur polietylenowych PE f 200 w ul. Niemieckiej na odcinku od
istniejącej zasuwy w Tw11.1 do Tw11.15 (długość ok. 205 m) oraz w ul. Włoskiej na odcinku
od Tw11.15 do istniejącej zasuwy w Tw11.39 (długość ok. 415 m) i przyłączami do granicy
działek w obrębie ww. ulic zakończone zaślepkami (od Tw11.2 do Tw11.3, od Tw11.5 do
Tw11.15, od Tw11.16 do Tw11.20, od Tw11.22 do Tw11.25, od Tw11.27 do Tw11.39)
– za
ten odcinek Wykonawca wystawia odrębną fakturę na Miejską Gospodarkę Komunalną.
Natomias
t za pozostały zakres robót Wykonawca wystawia fakturę na Gminę Miasto Oleśnica,
c)
sieć wodociągową z rur polietylenowych PE f 160 w ul. Francuskiej na odcinku od
istniejącej zasuwy w Tw4.1 do Tw11.26 (długość ok. 325 m) wraz z przyłączami do granicy
działek zakończone zaślepkami (od Tw4.2 do Tw4.8 i od Tw4.10 do Tw4.21) oraz
w ul.
Luksemburskiej na odcinku od Tw4.9 do Tw11.31 (długość ok. 280 m) wraz
z
przyłączami do granicy działek zakończone zaślepkami (od Tw4.9.1 do Tw4.9.18)
i w ul.
Duńskiej na odcinku od Tw11.4 do Tw11.21 (długość ok. 330 m) wraz z przyłączami do
granicy działek zakończone zaślepkami (od Tw11.4.1 do Tw11.4.16),
d)
trwałe usunięcie wszystkich drzew i krzewów wraz z karczowaniem pni w pasach
drogowych w obrębie ul. Niemieckiej, Duńskiej, Luksemburskiej i ul. Włoskiej (na odcinku od
skrzyżowania ul. Niemieckiej z ul. Włoską do skrzyżowania z ul. Francuską), na pozostałym
odcinku ul. Włoskiej i w ul. Francuskiej drzewa i krzewy zostały usunięte,
e)
zdjęcie humusu z całej szerokości pasa drogowego w obrębie ulic, w których będą
realizowane roboty wraz z jego wywiezieniem w miejsce wskazane przez Zamawiającego na
terenie miasta, za wyjątkiem odcinka ul. Francuskiej od ul. Polnej do ul. Luksemburskiej i ul.
Luksemburskiej na odcinku prostopadłym do ul. Francuskiej, gdzie humus został już usunięty
(na tym odcinku wykonana jest już kanalizacja sanitarna),
f)
uzyskać zatwierdzenie organizacji ruchu na czas robót oraz wystąpić o zajęcie pasa
drogowego do zarządcy drogi,
g)
po wykonanych robotach wyrównać i uporządkować teren w obrębie wykonywanych
prac.
Wykonawca zobowiązany jest do wykonania i dostarczenia Zamawiającemu operatu
kolaudacyjnego wraz z wynikami badania wody, zgodnie z wytycznymi sanepidu oraz
badaniem ciśnienia wody w hydrantach.
Załączone do przetargu przedmiary robót należy traktować jako materiały uzupełniające
i pomocnicze.
W
ofercie należy wycenić wszystkie roboty ujęte w dokumentacji projektowej, będącej
załącznikiem do przetargu oraz prace opisane dodatkowo w opisie przedmiotu zamówienia.”
Zamawiający wymagał (pkt IIIa SIWZ) zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w
zakresie realizacji zamówienia: wszystkie czynności przy wykonywaniu zamówienia.
Zgodnie z działem XVI. Opis sposobu obliczenia cen, Zamawiający wymagał, aby cena
podana przez wykonawcę w formularzu ofertowym była ceną ryczałtową wyrażoną w złotych
polskich i obejmowała:
-
przypisane prawem podatki
-
wszelkie opłaty
-
wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia
z podaniem wartości brutto.
Cenę należało obliczyć zgodnie z formularzem ofertowym. Wartości należało podać
ograniczając się do dwóch miejsc po przecinku.
W Formularzu ofertowym Zamawiający wymagał podania ceny za wykonanie robót
budowlany
ch będących przedmiotem zamówienia, oraz cen składowych, tj. ceny za „Budowę
kanalizacji sanitarnej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej,
Duńskiej i Luksemburskiej w Oleśnicy” oraz ceny za „Budowę sieci wodociągowej w ul.
Niemieckiej i Włoskiej w Oleśnicy”.
W Formularzu ofertowym zostały zawarte także oświadczenia, iż wykonawca:
1.
„Gwarantuje stałość w/w ceny przez okres trwania umowy. Cena obejmuje:
-
przypisane prawem podatki
-
wszelkie opłaty
-
wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia
2.
Warunki płatności – zgodnie ze wzorem umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ).
3.
Oświadczamy, że oferowane przez naszą Firmę prace są zgodne z wymaganiami
Zamawiającego w tym zakresie określonymi w SIWZ.
4.
Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i
nie wnosimy do niej zastrzeżeń. Oświadczamy, że otrzymaliśmy konieczne informacje
potrzebne do właściwego przygotowania oferty.
5.
Na wykonane prace udzielimy gwarancji i rękojmi, wystawiając dokument zgodnie z
załącznikiem do umowy”.
Zamawiający wskazał na sesji otwarcia ofert kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, tj. 1 320 000 PLN.
W postępowaniu zostało złożonych 7 ofert., z których oferta z najwyższą ceną opiewała
na 1 147 283,65
zł, 5 ofert opiewało na cenę poniżej 1 mln zł 807 556,50 zł, 943 306,22 zł,
902
491,81 zł, 978 785,11 zł), w tym oferta Odwołującego na kwotę 586 691,53 zł.
Odwołujący zaoferował cenę 398 767,04 zł za „Budowę kanalizacji sanitarnej w ul.
Niemieckiej i
Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej, Duńskiej i Luksemburskiej
w Oleśnicy” oraz cenę 187 924,49 zł za „Budowę sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i
Włoskiej w Oleśnicy”. Cena oferty Odwołującego stanowi ok. 45% oszacowanej przez
Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz ok. 63% średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert.
Zamawiający w dniu 1 czerwca 2020 r., na podstawie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1
Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
a)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
Nr 200, poz.
1679, zpóźń. zm.);
b)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów:
c)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
d)
wynikającym z przepisów prawa ochrony Środowiska;
e)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy
Wezwanie zatem
miało ogólny, wynikający z brzmienia przepisów. Zamawiający wymagał
dodatkowo przedstawienia szczegółowego kosztorysu ofertowego lub innej kalkulacji na
podstawie której ustalono cenę oferty oraz o przedłożenie dowodów na ceny od dostawców
podstawowych materiałów znajdujących zastosowanie do wykonania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił wyjaśnienia z dnia 4
czerwca 2020 r., w których opisał czynniki wskazujące na możliwość uzyskania oszczędności
przy realizacji zamówienia, przedstawił „ręczną” uproszczoną kalkulację własną, kosztorys
ofertowy, oferty na ceny materiałów, transport, ceny sprzętu, itp. oraz dokumenty na
potwierdzenie ogólnej sytuacji przedsiębiorstwa (zaświadczenia ZUS, US, wielkość
posiadanych środków itp.). Wykonawca podał, jako główne elementy mające wpływ na cenę
oferty:
-
korzystne warunki na dosta
wę podstawowych materiałów (piasek, kruszywa itp.) z
firmy powiązanej FTS G. A. z Oleśnicy posiadającej własną kopalnie piasku oraz decyzję na
utylizację odpadów budowlanych, na potwierdzenie Odwołujący załączył ofertę na usługi
transportowo-
sprzętowe,
-
korzystne warunki na świadczenie usług sprzętowo-transportowych z firmy FTS G. A.
z Oleśnicy,
-
posiadanie zaplecza (siedziby) w miejscowości , w której będą wykonywane prace,
-
samodzielne wykonanie prac, dysponowanie doświadczona kadrą inżynierską i
pracowniczą oraz dysponowanie pełnym własnym zapleczem sprzętowym.
Odwołujący załączył także oferty handlowe uzyskane od dostawców materiałów
niezbędnych do wykonania zamówienia.
Decyzją z dnia 3 lipca 2020 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, uznając że złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia potwierdzają, że cena oferty jest rażąco niska. W uzasadnieniu tej decyzji
Zamawiający pozytywnie ocenił „podejście” wykonawcy do kwestii złożenia szczegółowych
wyjaśnień, a jednocześnie wskazał, że wyjaśnienia „nie są do końca spójne, a w niektórych
miejscach sprzeczne ze sobą, bowiem co innego wynika z ręcznej kalkulacji (str 3 do 9
wyjaśnień), a co innego z kosztorysu, a kalkulacja i kosztorys jeszcze dodatkowo różnią się
od całości ceny ofertowej.” Zamawiający uznał także, że wyjaśnienia stoją w sprzeczności z
treścią oferty, w której Odwołujący podał, że nie będzie korzystał z podwykonawcy, podczas
gdy do wyjaśnień została załączona oferta na usługi sprzętowe od firmy FTS G. A. .
Zamawiający wskazał dodatkowo na nieuzasadnione, jego zdaniem, przyjęcie do kalkulacji
uśrednione ceny rury (kanalizacja sanitarna). Zamawiający stwierdził, że rzeczywisty koszt
(według cen wynikających z ofert) wykonania kanalizacji wyniesie o ok. 30 tys. zł więcej niż
przyjęty w kalkulacji. Zamawiający uznał, że wątpliwości wynikających z analizy kalkulacji nie
rozwiewa załączony kosztorys ofertowy, podając jako przykład pozycję kosztorysową nr 30 i
stwierdzając, że takie wątpliwości dotyczą również „innych elementów kosztorysu”.
Zamawiający uznał, że cena oferty jest zaniżona o ok. 20 tys. zł. Wskazał, że przyjęcie
kosztów pośrednich w wysokości 19% „może nie pokrywać kosztów ogólnych związanych z
budową” i zatrudnieniem personelu, co podważa wiarygodność złożonych wyjaśnień. Zdaniem
Zamawiającego, Odwołujący nie przewidział również żadnego marginesu na nieprzewidziane
prace wynikające np. z przestojów ze względu na niekorzystne warunki atmosferyczne.
Zamawiający wskazał, że powyższe wątpliwości mogłyby być przedmiotem
dodatkowych wyjaśnień, ale ze względu na wymienione w piśmie oczywiste nieprawidłowości
w wyliczeniu ceny ofertowej prowadzące do jej zaniżenia, nie miałyby one już większego
wpływu na treść decyzji Zamawiającego [...]”. Zamawiający podkreślił przy tym zbyt niskie,
jego zdaniem, koszty pośrednie przyjęte do kalkulacji ceny oferty oraz nieprzyjęcie „dużej
marży”, co uniemożliwia poszukiwanie w tych elementach ewentualnych źródeł finansowania
kosztów niedoszacowanych.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje:
W ocenie Izby p
otwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów:
art. 7 ust. 1 Pzp,
, tj. niezachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i przejrzystości oraz art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez błędną i
nieprzejrzystą ocenę wyjaśnień Odwołującego z dnia 4 czerwca 2020 r. w aspekcie rażąco
niskiej ceny oferty w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z treści decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jednoznacznie
wynika, że została ona oparta na nieustalonych właściwie okolicznościach, gdyż nie zostały
wyjaśnione wątpliwości oraz brak spójności i sprzeczności wyjaśnień podnoszone przez
Zamawiającego wprost w uzasadnieniu tej decyzji. Jak wyjaśnił Odwołujący, treść tzw.
„ręcznej” kalkulacji zawierała uśrednione zestawienie elementów cenowych oferty i została
sporządzona w odmienny sposób niż kosztorys, dlatego nie było podstaw do porównania
wprost treści wyjaśnień z treścią przedstawionego kosztorysu ofertowego. Sam Odwołujący w
wyjaśnieniach z dnia 4 czerwca 2020 r. wskazał, że wyjaśnienia i kosztorys mogą się różnić
od kwoty podanej w kosztorysie
, co oznacza, że dokumenty te zawierają pewne rozbieżności
co do których Odwołujący miał świadomość (zamierzone). Odwołujący podkreślał w
odwołaniu, że program do kosztorysowania zawiera błędy, które przekładają się na cenę -
progr
am nalicza koszty za wykonanie czynności, które w rzeczywistości nie mają miejsca
podczas realizacji zadania. (są wręcz niezgodne z technologią robót- np. polewanie wodą).
W ocenie Izby, w
związku z licznymi wątpliwościami, wynikającymi z dokonanej przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, Zamawiający w
uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego oparł się w znacznej części na własnej
subiektywnej ocenie
wyjaśnień, przyjmując jako wyjściowe do porównania koszty z kosztorysu
inwestor
skiego, który, jak wynika choćby z wysokości cen ofert złożonych w tym postępowaniu
należy uznać w pewnym stopniu za przeszacowany (zawyżony).
W
szczególności ocenę Zamawiającego należy uznać za arbitralną i subiektywną w
odniesieniu do oceny wysokości kosztów pośrednich i kosztów wynagrodzeń osób
dedykowanych
do realizacji zamówienia, a także w odniesieniu do zaniżonej marży w
odniesieniu do dostaw materiałów i usług od firmy FTS A. G. . Zamawiający w treści
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wskazał m.in., że „wyjaśnienia stoją w
sprzeczności z treścią oferty, gdzie Wykonawca - na formularzu ofertowym nie podał, że
będzie korzystał w podwykonawców przy wykonywaniu zamówienia i nawet nie wskazał
zakresu do wykonania przez tychże, tymczasem w wyjaśnieniach została złożona oferta na
wykonywanie usług sprzętowych przez firmę FTS G. A. z Oleśnicy”, podczas gdy sprzeczność
treści oferty z treścią SIWZ nie była podstawą odrzucenia oferty Odwołującego.
Nie można uznać, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego potwierdziły, iż oferta
zawiera rażąco niską cenę, stwierdzając zarazem, że wyjaśnienia „nie są do końca spójne a
w niektórych miejscach sprzeczne ze sobą, bowiem co innego wynika z „ręcznej" kalkulacji
(str. 3 do 9 wyjaśnień) co innego z kosztorysu, a kalkulacja i kosztorys jeszcze dodatkowo
różnią się od całości ceny ofertowej” bez wyjaśnienia stwierdzonych wątpliwości. W ocenie
Izby,
Zamawiający w sposób arbitralny przyjął, że nawet gdyby Odwołujący złożył dodatkowe
wyjaśnienia, to i tak nie zmieniłyby one decyzji Zamawiającego, nie dając szansy wykonawcy
na złożenie takich wyjaśnień.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
jest wadliwa,
gdyż nie uwzględnia rozstrzygnięcia powstałych wątpliwości, a tym samym
Zamawiający przedwcześnie wyciągnął wobec wykonawcy negatywne konsekwencji w postaci
odrzucenia jego oferty.
Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30
stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne”.
Izba stwierdziła, że potwierdził się także zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z
art. 7 ust. 1 i art. 90 ust 1 Pzp, poprzez
sformułowanie uzasadnienia faktycznego czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nieprzejrzysty, z odniesieniem się jedynie do części
twierdzeń i dowodów przedstawionych w ramach wyjaśnień ceny oferty.
Jak wynika z okoliczności sprawy, Zamawiający, przedstawiając uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego (pismo z dnia 3 lipca 2020 r.), nie wskazał
wszystkich okoliczności, które wzbudziły jego wątpliwości po przeanalizowaniu wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego, w tym kalkulacji własnej i kosztorysu ofertowego. W treści
powyższej decyzji Zamawiający powoływał się na „liczne niespójności” występujące w
wyjaśnieniach i kosztorysie, jednak nie wymienił ich w swoim uzasadnieniu. Zamawiający w
piśmie z dnia 3 lipca 2020 r. kilkakrotnie też zastosował uogólnienia i niedopowiedzenia, które
nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Wskazać należy, że przepis art. 92 ust. 1
pkt 3 Pzp ma na celu zapewnienie wykonawcy, którego oferta została odrzucona, możliwości
zapoznania się z motywami działania zamawiającego oraz umożliwienie ewentualnego
zakwestionowania zasadności czynności odrzucenia oferty w ramach środków ochrony
prawnej. W uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji Zamawiający powinien zatem podać w
sposób konkretny wszystkie powody, które przesądziły o odrzuceniu oferty, co w niniejszej
sprawie nie miało miejsca.
Ponadto, Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający przyznał na rozprawie, że nie
wszystkie powoływane przez niego na rozprawie zarzuty i wątpliwości dotyczące kalkulacji
zostały przedstawione w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Podnoszone
na rozprawie przez Zamawiającego nowe okoliczności, które nie stanowiły podstawy
faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego, nie podlegały rozpoznaniu, zważywszy,
że Odwołujący nie mógł odnieść się do tych okoliczności w ramach wniesionego odwołania.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że w niniejszym przypadku uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego nie wypełnia celu, jaki przyświeca dyspozycji art.
92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Zamawiający w uzasadnieniu odniósł się jedynie
do wybranych kwestii wynikających z wyjaśnień w zakresie ceny oferty złożonych przez
Odwołującego i w ten sposób uniemożliwił Odwołującemu zakwestionowanie w odwołaniu
okoliczności, które Zamawiający powoływał dopiero na rozprawie, a które zostały pominięte w
uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W tym miejscu należy
zauważyć, że w przypadku czynności odrzucenia oferty (o doniosłym znaczeniu w
postępowaniu) obowiązek wykazania okoliczności stanowiących podstawę faktyczną
odrzucenia oferty spoczywa na z
amawiającym. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty
powinien wskazać i szczegółowo opisać wszystkie przyczyny, na podstawie których uznał, że
dana oferta podlega odrzuceniu. Zachowanie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców wymaga od zamawiającego zapewnienia przejrzystości
dokonywanych czynności. Po stronie wykonawcy jest natomiast prawo do uzyskania
wycz
erpującej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia jego oferty.
Powyższe przesądza o tym, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy i niepełny
sformułował uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 3 lipca 2020 r.
Izba stwierdziła, że w danym stanie faktycznym potwierdził się zarzut naruszenia art. 90
ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, mimo powzięcia przez Zamawiającego
wątpliwości w związku z wyjaśnieniami złożonymi przez Odwołującego.
Przepisy art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp stanowi
ąc podstawę do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie
ogranicza
ją co do zasady możliwości wielokrotnego zwracania się przez zamawiającego do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień odnośnie wysokości ceny oferty, co wynika z ich literalnej
wykładni. W orzecznictwie Izby uznaje się, że działania zamawiającego zmierzające do
wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” nie mogą się wręcz ograniczać się do jednorazowej
czynności w przypadku, gdy okoliczności przedstawione w złożonych wyjaśnieniach wymagają
dalszego wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Podkreślić należy, że celem art. 90 Pzp jest
wyeliminowanie z pos
tępowania ofert tych wykonawców, którzy proponują realizację
przedmiotu zamówienia na warunkach niemożliwych do spełnienia, nierealnych,
nierzeczywistych, uwzględniając konieczność ochrony szeroko definiowanego interesu
publicznego, jak i zachowania zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, niedopuszczalne jest bowiem powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy,
który nie zrealizuje przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią złożonej oferty. Temu
celowi służy m.in. procedura wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp.
Możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
Pzp, została potwierdzona w orzecznictwie Izby (patrz: wyrok KIO sygn.. akt KIO 592/13 z dnia
28 marca 2013 r.) „Dyspozycja art. 90 ust. 1 p.z.p. nie limituje ilości wezwań zamawiającego
do udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Tym samym zamawiający, skoro ma dalsze wątpliwości co do złożonych wyjaśnień
uprawniony jest do
zwrócenia się do wykonawcy o złożenie dodatkowych wyjaśnień.
Dokonując oceny oferty pod kątem wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 89 ust. 1
pkt 4 p.z.p. zamawiający oceniać musi całość złożonych wyjaśnień”, a także w orzecznictwie
sądów okręgowych (patrz: wyrok Sąd Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r. sygn.
akt V Ga 122/10).
W niniejszej sprawie
Zamawiający, analizując wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego, stwierdził jednoznacznie, że w wyjaśnieniach zachodzą niespójności,
rozbieżności i sprzeczności. Jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
z dnia 3 lipca 2020 r., z jednej strony w
yjaśnienia z dnia 4 czerwca 2020 r. wywołały wątpliwości
Zamawiającego oraz stwierdzenie, że występują przesłanki do wezwania Odwołującego do
złożenia dalszych wyjaśnień, a z drugiej strony, Zamawiający błędnie uznał, że treść wyjaśnień
jest wystarczająca do uznania ceny oferty Odwołującego za rażąco niską. Sam fakt
przedstawienia dwóch kalkulacji wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 czerwca 2020 r. powinien być
wyjaśniony przez wykonawcę. Zamawiający nie mógł przesądzić bez wyjaśnień wykonawcy,
która kalkulacja jest bardziej istotna, i w jakim celu obie kalkulacje zostały złożone.
Wystąpienie wątpliwości, niejasności, sprzeczności wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1a Pzp stanowiło wobec powyższego podstawę do
wystosowania wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w kwestiach szczegółowych, co
do których wątpliwości powinny być usunięte przed podjęciem decyzji dotyczącej oferty
Odwołującego. Podkreślić należy, jak już wskazano powyżej, że wątpliwości nie mogą
stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Jest to bowiem czynność o doniosłym znaczeniu,
która wymaga rzeczowego uzasadnienia. Kolejne wyjaśnienia muszą prowadzić do
wyjaśnienia wszelkich szczegółowych kwestii co do których zachodzą wątpliwości, które
Zamawiający powinien jasno opisać w kolejnym wezwaniu. Jak wskazał Trybunał
Sprawiedliw
ości w orzeczeniu z dnia 29.03.2012 r (C-599/10, Sag Slovensko) „z powyższych
przepisów sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny, że zamiarem
prawodawcy unijnego było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by
dokonywały weryfikacji składowych elementów r.n.c., poprzez nałożenie na nie w tym celu
obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do
wykazania, że oferty te są poważne (podobnie wyrok z dn. 27 listopada 2001 r w sprawach
połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec, s. 1-9233, pkt. 46-49), (...)
instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądania skierowane do danych
kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny
poważnego charakteru ich oferty”.
W konsekwencji potwierdzenia się zarzutów omówionych powyżej, potwierdził się
również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego w związku z uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty
nie potwierdziły, że nie była ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, wobec błędnej - przedwczesnej oceny wyjaśnień Odwołującego z dnia 4
czerwca 2020 r. w zakresie ceny oferty,
uznał, że Odwołujący zaoferował wykonanie
zamówienia za kwotę poniżej kosztów, jakie będzie musiał ponieść, aby wykonać zamówienie,
a tym samym, że oferta Odwołującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp jako zawierająca rażąco niską cenę.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Inżynierii
Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy i czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i
Ochrony Środowiska Sp. z o.o. poprzez wezwanie tego wykonawcy do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a Pzp i powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Oleśnica, Rynek-
Ratusz, 56-
400 Oleśnica, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
P
rzedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o.,
ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od
zamawiającego: Miasto Oleśnica, Rynek-Ratusz, 56-400 Oleśnica na
rzecz wykonawcy P
rzedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska
Sp. z o.o., ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica
stanowiącą koszty poniesione z
tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1557/20
Uzasadnienie
Zamawiający, Gmina Miasto Oleśnica, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane „Budowa
kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej
w
ul. Francuskiej, Luksemburskiej i Włoskiej w Oleśnicy". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 538240-N-2020 z dnia 08 maja 2020 r.
W dniu 3 lipca 2020 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
oferty wykonawcy - TOM TRANS T. W. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert, w tym
oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska
Sp. z o.o.
z siedzibą w Oleśnicy.
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec czynności:
-
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty,
-
wybiórczej oraz dowolnej oceny wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2020 r. dotyczących ceny
oferty Odwołującego,
-
uznania, że wyjaśnienia Odwołującego z dnia 4 czerwca 2020 r. nie potwierdzają, iż cena
oferty Odwołującego nie stanowi ceny rażąco niskiej,
-
odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej cenę rażąco niską,
-
ewentualne zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień, mimo
że pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 1 czerwca 2020 r. było sformułowane w
sposób bardzo ogólny i w sprawie pozostawały wątpliwości wymagające dalszych wyjaśnień,
-
zaniechania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie art 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, poprzez
narusz
enie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz
innych pozostających w związku przepisów, tj.:
1.
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez błędną i nieprzejrzystą ocenę wyjaśnień
Odwołującego z dnia 4 czerwca 2020 r. w zakresie ceny oferty, w szczególności polegającą
na:
1)
wybiórczej ocenie wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2020 r. ze względu na odniesienie się
jedynie do niektórych elementów wyjaśnień, przy jednoczesnym pominięciu pozostałej treści,
2)
uznaniu, że kwestia podwykonawstwa miała wpływ na zaoferowanie oferty o rażąco
niskiej cenie, podczas gdy Firma Transporotowo-
Sprzętowa A. G. w ogólne nie powinna być
uznawana za podwykonawcę,
3)
sformułowaniu wezwania do złożenia ww. wyjaśnień w sposób ogólny, przy
jednoczesnym
uznaniu, że pomimo wystąpienia wątpliwości i niespójności nie jest konieczne
wezwanie do dalszych, bardziej szczegółowych wyjaśnień,
2.
art 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w
związku z uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty nie potwierdziły, że nie
jest
ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia w
zakresie ceny oferty b
yły dostosowane szczegółowością do treści wezwania do złożenia
wyjaśnień z dnia 1 czerwca 2020 r. oraz potwierdzały, że cena oferty Odwołującego ma
charakter rynkowy i umożliwia prawidłowa realizacje przedmiotu zamówienia:
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez od
rzucenie oferty, która zawiera ceny realne,
umożliwiające realizację zamówienia i osiągnięcie zysku,
4.
art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art 7 ust. 1 i art. 90 ust 1 Pzp, poprzez uzasadnienie faktyczne
czynności odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nieprzejrzysty, z odniesieniem się
jedynie do części twierdzeń i dowodów przedstawionych w ramach wyjaśnień ceny oferty,
5.
ewentualnie art. 90 ust 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, mimo
istnienia wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oraz możliwości prawidłowego
zrealizowania przedmiotu zamówienia;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności badania i oceny
ofert,
czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego
oraz złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie ceny oferty,
3)
dokonania wybor
u oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
4)
ewentualnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego połączone z ponownym wezwaniem ww. wykonawcy na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego w sposób wybiórczy i dowolny, co doprowadziło do niezasadnego ustalenia, że
Odwołujący złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu, co uniemożliwia
wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący jest uczestnikiem
postępowania, jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów (w tym nie zawiera
rażąco niskiej ceny), a tym samym istnieje możliwość wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący oświadczył, że podważa zasadność i poprawność podjętych przez
Zamawiającego rozstrzygnięć w zakresie badania i oceny oferty i wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego.
1.
Zarzut naruszenia art 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał, że dnia 1 czerwca 2020 r. Zamawiający, działając na podstawie
art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1
Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sprawie
niskiej ceny oferty
złożonej przez Odwołującego. Wezwanie miało charakter ogólny, a
Zamawiający nie wymagał od Odwołującego szczegółowego wyjaśnienia konkretnych
elementów cenowych oferty.
W odpowiedzi na ww.
wezwanie Odwołujący przedstawił wyjaśnienia z dnia 4 czerwca
2020 r., w których opisał metodę obliczenia ceny w sposób adekwatny do treści wezwania.
Odwołujący, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, dołączył do wyjaśnień kosztorys ofertowy
oraz oferty handlowe uzyskane od dostawców materiałów i sprzętu.
Pomimo złożenia wyjaśnień, czyniących zadość wezwaniu Zamawiającego, wraz z
przestawieniem wymaganych dowodów, Zamawiający niezasadnie uznał, że złożone
wyjaśnienia potwierdziły, iż cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną rażąco niską i w
związku z powyższym bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie uznał, że wyjaśnienia nie są do końca
spójne, a w niektórych miejscach sprzecznie ze sobą. Zamawiający doszedł do powyższego
wniosku błędnie porównując treść wyjaśnień z treścią kosztorysu oraz załączonych ofert
dostawców materiałów i sprzętu. Treść wyjaśnień stanowiła bowiem uśrednione zestawienie
elementów cenowych oferty i została sporządzona w sposób adekwatny do treści wezwania
z dnia 1 czerwca 2020 r., a jednocześnie w sposób inny niż przedstawiony kosztorys ofertowy.
Oba dokumenty mogły się różnić, ponieważ Zamawiający nie wymagał, aby uśredniona
kalkulacja w w
yjaśnieniach była sporządzona w sposób tak szczegółowy jak kosztorys
ofertowy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający oparł się wyłącznie na własnej, subiektywnej
ocenie poszczególnych elementów cenowych oraz tworzy własne domniemania nie
znajdujące potwierdzenia w przedstawionych dokumentach. Zamawiający m. in. bezzasadnie
oblicz
ył, że różnica w cenie materiałów wynikająca z wyliczeń przedstawionych w
w
yjaśnieniach w porównaniu z treścią kosztorysu ofertowego będzie wynosiła ponad 30.000
złotych, podczas gdy prawidłowa ocena przedstawionych dokumentów powinna dać różnicę
niepr
zekraczającą 3.000-5.000 zł. Uśrednienie cen rur o poszczególnych średnicach nie
będzie miało tak doniosłych konsekwencji, jak wskazał Zamawiający.
Zamawiający, dokonując oceny poszczególnych elementów cenowych, dopuścił się
przeszacowania poszczególnych cen cząstkowych, co może wynikać z dokonania wybiórczej
oceny przedstawionej przez Odwołującego dokumentacji. Powyższe wynika przede wszystkim
z błędnego miejscami porównania każdego elementu wyliczeń „co do złotówki” podczas, gdy
w treści wezwania z dnia 1 czerwca 2020 r. Zamawiający nie oczekiwał przedstawienia aż tak
precyzyjnego wyliczenia poszczególnych elementów cenowych.
Odwołujący wskazał, jako przykład błędnego porównania treści wyjaśnień z treścią
pozycji nr 30 kosztorysu,
na potwierdzenie, że czynność „wyrównana podłoża/dna" dubluje się
w pozycjach (nr 30 i nr 6), a ponadto czynności podkreślone w pozycji nr 6 nie mają w ogóle
miejsca przy budowie
kanałów. Odwołujący podkreślił, że program Norma Pro zawiera wiele
podobnych błędów, których eliminacja wymaga wiedzy technicznej i praktyki. Powyższe błędy
przekładają się na cenę - program nalicza koszty za wykonanie czynności, które w
rzeczywistości nie mają miejsca podczas realizacji zadania (są wręcz niezgodne z technologią
robót- np. polewanie wodą). Przedmiar zawiera pozycję nr 6 by uwzględnić koszt piasku
potrzebnego do przygotowania podłoża, podczas gdy pozostałe koszty nie mają miejsca.
Wykonawca musi niwelować tego typu błędy, regulując np. udziałem kosztów pośrednich
(odpowiednio niskich). Powyższe prowadzi do konkluzji, że koszty związane z wykonaniem
robót z pozycji nr 30, należy rozpatrywać wspólnie z pozycją nr 6, a wycenę kosztorysu
traktować całościowo - analiza poszczególnych pozycji może prowadzić do błędnego wniosku
-
rażąco niskiej ceny.
Zamawiający, ze względu na powszechne stosowanie ww. programu, powinien mieć
świadomość powstających wątpliwości w tym zakresie. Popełnione przez Zamawiającego
błędny związane z przeszacowaniem poszczególnych elementów cenowych przy ich
weryfikacji doprowadziły w konsekwencji do niezasadnego wniosku, że Odwołujący będzie
zmuszony dołożyć minimum 20.000 złotych do kwoty oferty, aby móc wykonać zamówienie.
W odniesieniu do kosztów pośrednich i kosztów wynagrodzeń osób dedykowanych do
realizacji zamówienia, Zamawiający nie wziął pod uwagę, że stawka roboczogodziny ustalona
w w
yjaśnieniach z dnia 4 marca 2020 r. odnosi się do pracowników odpowiedzialnych za
realizację zamówienia na niższych stanowiskach i nie obejmuje osób zatrudnionych z
wyższym wynagrodzeniem (np. kierownik budowy), których obecność nie jest wymagana
przez cały okres realizacji zamówienia. Osoby odpowiedzialne za nadzór są odpowiedzialne
za koordynowanie kilku budów w tym samym okresie, przez co koszty ich utrzymania dzielą
się pomiędzy poszczególne roboty, i stanowią koszty dużo mniejsze w porównaniu do
pełnoetatowych pracowników. W związku z powyższym, wynagrodzenie osób na wyższych
stanowiskach zostało ujęte w kosztach pośrednich, oddzielnie od kosztów robocizny. Ponadto,
w w
yjaśnieniach z dnia 4 czerwca 2020 r. Odwołujący wyraźnie podkreślił możliwość
zmniejszenia ilości pracowników do 3 osób, co nie zostało uwzględnione przy dokonywanej
przez Zamawiającego ocenie.
Odwołujący wskazał, że stawka 18,00 zł za jedną roboczogodzinę jest zgodna ze
stawką wynagrodzenia określoną w przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.
W związku z powyższym, Zamawiający błędnie również uznał za rażąco niskie ustalone przez
Odwołującego koszty pośrednie, nie przedstawiając przy tym żadnego uzasadnienia.
Odwołujący podkreślił, że firma FTS A. G. pozostaje w stosunku zależności z
Odwołującym, przez co Odwołujący uzyskuje od FTS materiały i sprzęt właściwie po cenach
ich wytworzenia oraz eksploatacji. Nie
jest również prawdą, że z przedstawionych wyjaśnień
wynika, iż Odwołującemu „nie zostaje już żaden margines na sytuacje nieprzewidziane (roboty
konieczne do wykonania w ramach ryczałtu, nieprzewidziane postoje spowodowane
warunkami atmosferycznymi
uniemożliwiającymi prowadzenie prac itd.’’. Powyższe
twierdzenie stanowi wyłącznie konsekwencję błędnej i wybiórczej oceny wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego, ocena wyjaśnień Odwołującego została dokonana przez
Zamawiającego wadliwie, w sposób nieprzejrzysty. Z uzasadnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego z dnia 3 lipca 2020 r. wynika, że Zamawiający przy ocenie wyjaśnień
Odwołującego wziął pod uwagę wyłącznie część przedstawionych tam twierdzeń i dowodów,
które i tak zostały ocenione w sposób błędny i subiektywny. Ocena rażąco niskiej ceny jest
czynnością w dużej mierze subiektywną w związku z czym Zamawiający powinien podjąć
wszelkie środki w celu zobiektywizowania dokonywanej oceny. Przede wszystkim powinien
dokonać badania oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności sprawy, właściwości
wykonawców oraz charakteru zamówienia. Odwołujący wskazał na orzeczenie KIO z dnia 25
lutego 2020 r. (sygn. akt: KIO 263/20):
„Kalkulacja ceny jest sprawą indywidualną każdego z
wykonawców, co przesądza iż stawki dla każdego z wykonawców mogą być zróżnicowane.
Wykonawca posiadający infrastrukturę sprzętowo-osobową będzie miał mniejsze koszty
realizacji zamówienia, aniżeli wykonawca, które w celu spełnienia wymogów wskazanych w
OPZ
będzie zmuszony zakupić dodatkowe środki trwale lub zatrudnić nowy personel”.
Nie trzymając się powyższych zasad Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 90 ust.
3 w zw. z art. 7 ust. 1 P
ZD
poprzez błędną i nieprzejrzystą ocenę wyjaśnień Odwołującego z
dnia 4 czerwca 2020 r. w zakresie ceny ofe
rty mimo, iż prawidłowe ustalenie powyższych
kwestii potwierdziłoby rynkowy charakter zaoferowanej ceny oraz możliwość prawidłowego
zrealizowania zamówienia.
1)
Wybiórcza ocena wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2020 r.
Przy ocenie w
yjaśnień z dnia 4 czerwca 2020 r. Zamawiający całkowicie
bezpodstawnie odniósł się jedynie do niektórych elementów wyjaśnień, przy jednoczesnym
pominięciu pozostałej treści. Zamawiający całkowicie pominął twierdzenia i dowody mające
mogące mieć kluczowe znaczenie dla potwierdzenia, że cena oferty Odwołującego jest
rynkowa i umożliwia prawidłową realizację zamówienia. Nie wiadomo przy tym jakimi
kryteriami Zamawiający kierował się pomijając część twierdzeń i dowodów Odwołującego.
Zamawiający nie odniósł się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 3 lipca
2020 r. m.in. do kwestii możliwości zmniejszenia liczy pracowników delegowanych do realizacji
zamówienia, co mogło mieć istotny wpływ na zmniejszenie kosztów wykonania zamówienia.
2)
Błędne uznanie FTS za podwykonawcę.
Odwołujący podkreślił, że dostawy i usługi objęte ofertą FTS nie stanowią czynności
objętych realizacją przedmiotowego zamówienia, przez co FTS w ogóle nie może zostać
uznany w przedmiotowym p
ostępowaniu za podwykonawcę. Świadczenia oferowane przez
FPS mają charakter wtórny dla realizacji przedmiotu zamówienia, przez co nie mogą zostać
objęte zakresem zamówienia. Należy przy tym odróżnić zobowiązanie wykonawców w ramach
SIWZ do wykonania
pewnych czynności w ramach zamówienia, od zobowiązania
wykonawców do zapewnienia pewnych środków w ramach przedmiotowego zamówienia.
W przypadku tego ostatniego świadczenia nie dochodzi bowiem wprost do realizacji
zamówienia, zatem powierzenie takich świadczeń podmiotowi trzeciemu nie będzie
równoznaczne z udzieleniem podwykonawstwa. Powyższe zostało potwierdzone w licznym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku z dnia 14 grudnia 2018 r. (sygn. akt:
KIO 2440/18).
N
a marginesie Odwołujący wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy
Pzp,
wykonawca nie ma obowiązku podawania informacji o powierzeniu części zamówienia
podwykonawcy w treści oferty, jeżeli na etapie składania ofert wykonawca nie przewiduje
skorzystania z podwykonawcy. W okolicznościach sprawy Odwołujący składając ofertę nie
przewidywał (i nadal nie przewiduje) skorzystania z podwykonawcy. Odwołujący podkreślił,
że uzyskał ofertę handlową od FTS po dniu otwarciu ofert, a błędna data wystawienia ww.
oferty wynika jedynie z omyłki pisarskiej. Ponadto, kwestia skorzystania lub nieskorzystania z
podwykonaw
ców nie ma wpływu na uznanie przez Zamawiającego, że oferta wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę.
3)
Sformułowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w sposób ogólny, przy
jednoczesnym
uznaniu, że pomimo wystąpienia wątpliwości i niespójności nie jest konieczne
wezwanie do dalszych, bardziej szczegółowych wyjaśnień.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 1 czerwca 2020 r. zostało sformułowane w
sposób bardzo ogólny, polegający na przytoczeniu fragmentu art. 90 ust. 1 Pzp. Ponadto,
Zamawi
ający oczekiwał przedstawienia kosztorysu ofertowego oraz dokumentów
potwierdzających ceny dostarczonych materiałów. Powyższe wskazuje, że Zamawiający nie
postawił żadnych szczegółowych oczekiwań co do treści wyjaśnień, nie oczekując przy tym
również szczególnego wyjaśnienia określonych elementów cenowych.
Z drugiej strony
Zamawiający subiektywnie uznał, że rozbieżności czy wątpliwości nie
wymagają dalszych wyjaśnień, ponieważ Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za
kwotę poniżej kosztów jakie będzie musiał ponieść, aby wykonać zamówienie. Zamawiający
w celu uniknięcia zarzutu dokonania subiektywnej oceny wyjaśnień powinien sformułować
wezwanie na tyle precyzyjnie, aby przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia rozwiewały
wszelkie wątpliwości co do sposobu obliczenia ceny oferty oraz potwierdzenia jej rynkowego
poziomu. Względnie Zamawiający winien wezwać wykonawcę do przedstawienia
dodatkowych wyjaśnień w celu przedstawienia bardziej szczegółowych wyjaśnień i
rozstrzygnięcia ewentualnych wątpliwości. Zamawiający nie może zatem wyciągać wobec
wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty.
Powyższy pogląd
potwierdza liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku z dnia 30 stycznia
2020 r. (sygn. akt: KIO 82/20), w wyroku z dnia 17 stycznia 2020 r. (sygn. akt: KI01/20) .
Zamawiający w okolicznościach sprawy dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp,
ponieważ nie sprecyzował oczekiwań i wymagań co do treści wyjaśnień, a jednocześnie mimo
powstałych wątpliwości nie zobowiązał Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień.
Jednocześnie Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez nierówne
traktowanie wykonawców w trakcie badania i oceny ofert.
2.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
Odwołujący podkreślił, że uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, a błędne ocena
wyjaśnień wynikała z ogólnej treści wezwania z dnia 1 czerwca 2020 r., dokonania wybiórczej
i błędnej oceny (w tym przeszacowania) poszczególnych elementów wyjaśnień oraz
zaniechania dalszych wyjaśnień mimo wystąpienia wątpliwości. Poprawna ocena ww.
w
yjaśnień powinna prowadzić do wniosku, że cena przedstawiona przez Odwołującego
stanowi cenę rynkową i pozwala na realizację zamówienia przy uwzględnieniu wszelkich
wynikających z tego tytułu kosztów oraz osiągnięcia zysku na odpowiednim poziomie.
Zamawiający dopuścił się licznych błędów formalnych i merytorycznych przy
dokonywaniu oceny ceny oferty Odwołującego, a w konsekwencji błędnie uznał, że oferta
Odwołującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 3
lipca 2020 r. jest bardzo ogólnikowa i brak jest w nim jakichkolwiek konkretów w aspekcie
występowania w ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie tylko szczątkowo
ale i mało konkretnie odniósł się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego. Jak
wskazano powyżej, niektóre okoliczności zupełnie pominął. Ponadto, w dużej części oparł się
na domniemani
ach, które nie mają żadnego odzwierciedlenia w treści złożonych wyjaśnień.
W przedmiotowej sprawie, zaoferowanej ceny
w żadnym razie nie można uznać za
rażąco niską. Zaoferowane ceny są cenami realnymi, zapewniającymi wykonanie zamówienia
na najwyższym możliwym poziomie, a jednocześnie gwarantującymi Odwołującemu zysk.
Odwołujący podkreślił, powołując się na wyrok Sądu Okręgowego z dnia 13 stycznia
2015 r., sygn. akt XII Ga 731/14,
że przy uznaniu oferty za zawierającą rażąco niską cenę
należy brać pod uwagę nie tylko wartość szacunkową zamówienia, czy odniesienie ceny
jednego wykonawcy do cen pozostałych uczestników postępowania, ale przede wszystkim
całokształt zamówienia oraz wszystkie inne czynniki cenotwórcze właściwe dla danego
wykonawcy.
3.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach sprawy doszło do nieprawidłowego i
niepełnego sformułowania uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 3 lipca 2020
r. Zamawiający wskazał m.in. że rzekome sprzeczności w treści wyjaśnień z dnia 4 czerwca
2020 r. oraz treści kosztorysu ofertowego stanowią jedynie jedne z licznych niespójności
występujących ww. dokumentach, nie wymieniając przy tym innych rzekomych niespójności.
Zamawiający nie odniósł się do niektórych istotnych fragmentów wyjaśnień, chociażby w
zakresie możliwości zmniejszenia liczby pracowników delegowanych do realizacji
zamówienia.
Powyższe wskazuje na dokonanie wybiórczej oraz dowolnej, zamiast swobodnej oceny
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2020 r, ale również sporządzenie
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego bez zachowania standardów wynikających z
art. 92 ust. 1 pkt 3
Pzp, którego celem jest zagwarantowanie wykonawcy, którego oferta
została odrzucona, możliwości zapoznania się motywami działania zamawiającego oraz
umożliwienie ewentualnego zakwestionowania zasadności czynności odrzucenia oferty w
ramach środków ochrony prawnej. Jednocześnie, z uwagi na określoną w art. 7 ust. 1 Pzp
zasadę przejrzystości postępowania, w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający powinien
podać wszystkie (a nie tylko niektóre) powody, które przesądziły o odrzuceniu oferty
wykonawcy.
W niniejsz
ej sytuacji uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego nie
wypełnia celu, jaki ma realizować art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem
Zamawiający w uzasadnieniu odniósł się jedynie do części wyjaśnień w zakresie ceny oferty
złożonych przez Odwołującego. Nie wiadomo jednocześnie, czy Zamawiający w ogóle wziął
pod uwagę pozostałą część ww. wyjaśnień (a w przypadku wzięcia ww. treści pod uwagę - nie
wyjaśnił czemu uznał, że te twierdzenia i dowody nie mają znaczenia dla możliwości
zaof
erowania ceny na poziomie właściwym dla Odwołującego). W ten sposób Zamawiający
uniemożliwił Odwołującemu zakwestionowanie czynności odrzucenia oferty od strony
merytorycznej w zakresie twierdzeń i dowodów złożonych w ramach wyjaśnień, a całkowicie
pominiętych w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia.
4.
Zarzut ewentualny - naruszenia art. 90 ust 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 89 ust 1 pkt
4 Pzp
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień o charakterze ogólnym,
skutkiem czego następnie doszedł do błędnego wniosku, że w ofercie dochodzi do
rozbieżności, skutkujących koniecznością uznania ceny oferty Odwołującego za rażąco niską.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że z jednej strony
w
yjaśnienia z dnia 4 czerwca 2020 r. wywołują wątpliwości, po czym w dalszej części
uzasadnienia uzna
ł, że występują przesłanki do wezwania Odwołującego do złożenia dalszych
wyjaśnień, jednakże treść uzyskanych dotychczas wyjaśnień jest wystarczająca do uznania
ceny oferty Odwołującego za rażąco niską.
Odwołujący podkreślił, że uznanie jego oferty za zawierającą cenę rażąco niską wynika
jedynie z błędnej i wybiórczej oceny jego wyjaśnień przez Zamawiającego. Niemniej jednak
w przypadku rzeczywistego powstania dalszych wątpliwości związanych z treścią udzielonych
wyjaśnień, Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do złożenia dalszych
wyjaśnień, w celu rozwiania ewentualnych wątpliwości. Gdyby Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego ewentualnych niezgodności, w szczególności informacji zawartych
w r
amach pierwotnych wyjaśnień, i kosztorysie ofertowym, to Odwołujący udzieliłby
dodatkowych wyjaśnień, gdzie ostatecznie wyeliminowałby wszelkie wątpliwości
Zamawiającego w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej ceny oraz możliwości
prawidłowej realizacji zamówienia za tą cenę.
Zama
wiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. Wyjaśnił, że odrzucił ofertę
Odwołującego, gdyż powziął wątpliwości już na etapie analizowania treści oferty, dlatego też
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wskazał, że
Odwołujący przyjął koszty pośrednie na poziomie jedynie 19%. Jest to w ocenie
Zamawiającego wartość zaniżona, gdyż wartość ta nie może pokryć wszystkich kosztów
pośrednich związanych z budową. Wskazuje, że w ofercie wybranej koszty pośrednie zostały
przyj
ęte na poziomie 65 %.
Zamawiający podniósł, że w odniesieniu do robót dotyczących położenia rurociągu
(fi 120 oraz fi 160) Odwołujący przyjął koszt na poziomie 123,90 zł za metr, jednak nie podał
w tym zakresie szczegółowej kalkulacji. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący przyjmując
niską cenę w kosztorysie ofertowym naliczył równie niską marżę, co uniemożliwia pokrycie
kosztów niespodziewanych, które mogą wyniknąć w toku realizacji zamówienia. Jak wynika ze
złożonych wyjaśnień, Odwołujący nie skalkulował w cenie oferty ryzyk wynikających
z zaistnienia niespodziewanych warunków pogodowych, przedłużenia terminu realizacji itp.
Zamawiający przyznał, że nie było dla niego zrozumiale, dlaczego Odwołujący
w ramach wyjaśnień przedłożył kalkulację własną oraz kosztorys, jednak te dwie kalkulacje
pokazały, że nie wszystkie koszty przyjęte w kalkulacji zostały ujęte przez Odwołującego
w kosztorysie i odwrotnie. Wskaz
ał przykładowo na przyjęte w kosztorysie niskie koszty
zasuwy w wysokości 267 zł (wraz z kosztami pośrednimi, robocizną i zyskiem) podczas, gdy
do wyjaśnień Odwołujący załączył ofertę na zasuwy w cenie 1091 zł. Podobnie ma się sytuacja
w innych pozycjach. Zamawiający dodatkowo wskazał koszt hydrantu w wysokości 1804,88 zł
w kosztorysie, natomiast z o
ferty wynika cena 1940,40 zł, co wraz z kolanem i króćcem daje
wartość 2253,60 zł. Wskazał również, że Odwołujący w ramach kalkulacji kosztów wykonania
studni nie uwzględnił kosztu armatury. Przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja własna
nie uwzględnia wszystkich kosztów materiałów, natomiast w kosztorysie przedstawiono koszty
zaniżone w stosunku do kalkulacji własnej i cen dostawczych.
Zamawiający wyjaśnił, że całościowo przejrzał obie kalkulacje i uznał, że kalkulacja
własna wykonawcy ma w tym przypadku większe znaczenie niż kosztorys. Zamawiający
dodał, że Odwołujący nie wycenił ani w kalkulacji własnej, ani w kosztorysie kalkulacji kosztów
wywozu hummusu w ilości - 4300 m
3
, co wybrany wykonawca wycenił w swoich wyjaśnieniach
na kwotę 80 000 zł netto.
Zamawiający przedstawił porównawczą kalkulację kosztów wykonaną na podstawie
dokumentów złożonych przez wykonawcę w ramach wyjaśnień i kosztorysu Zamawiającego
w celu wykazania kosztów, które nie zostały uwzględnione przez Odwołującego w kalkulacji.
Zam
awiający przyznał, że w toku rozprawy wskazał szczegółowe okoliczności, które nie były
wprost wskazane w uzasadnieniu
odrzucenia oferty, ale de facto stanowiły one dodatkowe
uzasadnienie tej decyzji.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
W pkt III. SIWZ Zamawiający przedstawił Opis przedmiotu zamówienia, wskazując, że
„Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej i sieci
wodociągowej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej,
Luksemburskiej i Włoskiej w Oleśnicy”.
Szczegółowy zakres robót znajduje się w dokumentacji projektowej załączonej do
przetargu oraz opisany jest poniżej. W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca ma
zrealizować m.in.:
a)
kanalizację sanitarną z rur PVC HS SN12 SDR 34 w ul. Niemieckiej (główny odcinek
S2.1
– S2.5 ok. 180 m), z wpięciem do istniejącej sieci ks200 (istniejąca studnia S2.1) na
skrzyżowaniu ul. Polnej z ul. Niemiecką wraz z przyłączami do granicy działek zakończonymi
zaślepkami oraz kanalizację sanitarną w ul. Duńskiej (główny odcinek S2.2 – S2.2.7 ok. 280
m) wraz z
przyłączami do granicy działek zakończonymi zaślepkami. Ponadto należy
wyprowadzić odejście kanalizacji sanitarnej w ul. Niemieckiej od studni S2.5 wraz
z
przyłączem Zp, zgodnie z projektem, zakończone zaślepką, umożliwiające w późniejszym
czasie wykonanie dalszej rozbudowy kanalizacji sanitarnej,
b)
s
ieć wodociągową z rur polietylenowych PE f 200 w ul. Niemieckiej na odcinku od
istniejącej zasuwy w Tw11.1 do Tw11.15 (długość ok. 205 m) oraz w ul. Włoskiej na odcinku
od Tw11.15 do istniejącej zasuwy w Tw11.39 (długość ok. 415 m) i przyłączami do granicy
działek w obrębie ww. ulic zakończone zaślepkami (od Tw11.2 do Tw11.3, od Tw11.5 do
Tw11.15, od Tw11.16 do Tw11.20, od Tw11.22 do Tw11.25, od Tw11.27 do Tw11.39)
– za
ten odcinek Wykonawca wystawia odrębną fakturę na Miejską Gospodarkę Komunalną.
Natomias
t za pozostały zakres robót Wykonawca wystawia fakturę na Gminę Miasto Oleśnica,
c)
sieć wodociągową z rur polietylenowych PE f 160 w ul. Francuskiej na odcinku od
istniejącej zasuwy w Tw4.1 do Tw11.26 (długość ok. 325 m) wraz z przyłączami do granicy
działek zakończone zaślepkami (od Tw4.2 do Tw4.8 i od Tw4.10 do Tw4.21) oraz
w ul.
Luksemburskiej na odcinku od Tw4.9 do Tw11.31 (długość ok. 280 m) wraz
z
przyłączami do granicy działek zakończone zaślepkami (od Tw4.9.1 do Tw4.9.18)
i w ul.
Duńskiej na odcinku od Tw11.4 do Tw11.21 (długość ok. 330 m) wraz z przyłączami do
granicy działek zakończone zaślepkami (od Tw11.4.1 do Tw11.4.16),
d)
trwałe usunięcie wszystkich drzew i krzewów wraz z karczowaniem pni w pasach
drogowych w obrębie ul. Niemieckiej, Duńskiej, Luksemburskiej i ul. Włoskiej (na odcinku od
skrzyżowania ul. Niemieckiej z ul. Włoską do skrzyżowania z ul. Francuską), na pozostałym
odcinku ul. Włoskiej i w ul. Francuskiej drzewa i krzewy zostały usunięte,
e)
zdjęcie humusu z całej szerokości pasa drogowego w obrębie ulic, w których będą
realizowane roboty wraz z jego wywiezieniem w miejsce wskazane przez Zamawiającego na
terenie miasta, za wyjątkiem odcinka ul. Francuskiej od ul. Polnej do ul. Luksemburskiej i ul.
Luksemburskiej na odcinku prostopadłym do ul. Francuskiej, gdzie humus został już usunięty
(na tym odcinku wykonana jest już kanalizacja sanitarna),
f)
uzyskać zatwierdzenie organizacji ruchu na czas robót oraz wystąpić o zajęcie pasa
drogowego do zarządcy drogi,
g)
po wykonanych robotach wyrównać i uporządkować teren w obrębie wykonywanych
prac.
Wykonawca zobowiązany jest do wykonania i dostarczenia Zamawiającemu operatu
kolaudacyjnego wraz z wynikami badania wody, zgodnie z wytycznymi sanepidu oraz
badaniem ciśnienia wody w hydrantach.
Załączone do przetargu przedmiary robót należy traktować jako materiały uzupełniające
i pomocnicze.
W
ofercie należy wycenić wszystkie roboty ujęte w dokumentacji projektowej, będącej
załącznikiem do przetargu oraz prace opisane dodatkowo w opisie przedmiotu zamówienia.”
Zamawiający wymagał (pkt IIIa SIWZ) zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w
zakresie realizacji zamówienia: wszystkie czynności przy wykonywaniu zamówienia.
Zgodnie z działem XVI. Opis sposobu obliczenia cen, Zamawiający wymagał, aby cena
podana przez wykonawcę w formularzu ofertowym była ceną ryczałtową wyrażoną w złotych
polskich i obejmowała:
-
przypisane prawem podatki
-
wszelkie opłaty
-
wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia
z podaniem wartości brutto.
Cenę należało obliczyć zgodnie z formularzem ofertowym. Wartości należało podać
ograniczając się do dwóch miejsc po przecinku.
W Formularzu ofertowym Zamawiający wymagał podania ceny za wykonanie robót
budowlany
ch będących przedmiotem zamówienia, oraz cen składowych, tj. ceny za „Budowę
kanalizacji sanitarnej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej,
Duńskiej i Luksemburskiej w Oleśnicy” oraz ceny za „Budowę sieci wodociągowej w ul.
Niemieckiej i Włoskiej w Oleśnicy”.
W Formularzu ofertowym zostały zawarte także oświadczenia, iż wykonawca:
1.
„Gwarantuje stałość w/w ceny przez okres trwania umowy. Cena obejmuje:
-
przypisane prawem podatki
-
wszelkie opłaty
-
wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia
2.
Warunki płatności – zgodnie ze wzorem umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ).
3.
Oświadczamy, że oferowane przez naszą Firmę prace są zgodne z wymaganiami
Zamawiającego w tym zakresie określonymi w SIWZ.
4.
Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i
nie wnosimy do niej zastrzeżeń. Oświadczamy, że otrzymaliśmy konieczne informacje
potrzebne do właściwego przygotowania oferty.
5.
Na wykonane prace udzielimy gwarancji i rękojmi, wystawiając dokument zgodnie z
załącznikiem do umowy”.
Zamawiający wskazał na sesji otwarcia ofert kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, tj. 1 320 000 PLN.
W postępowaniu zostało złożonych 7 ofert., z których oferta z najwyższą ceną opiewała
na 1 147 283,65
zł, 5 ofert opiewało na cenę poniżej 1 mln zł 807 556,50 zł, 943 306,22 zł,
902
491,81 zł, 978 785,11 zł), w tym oferta Odwołującego na kwotę 586 691,53 zł.
Odwołujący zaoferował cenę 398 767,04 zł za „Budowę kanalizacji sanitarnej w ul.
Niemieckiej i
Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej, Duńskiej i Luksemburskiej
w Oleśnicy” oraz cenę 187 924,49 zł za „Budowę sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i
Włoskiej w Oleśnicy”. Cena oferty Odwołującego stanowi ok. 45% oszacowanej przez
Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz ok. 63% średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert.
Zamawiający w dniu 1 czerwca 2020 r., na podstawie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1
Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
a)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
Nr 200, poz.
1679, zpóźń. zm.);
b)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów:
c)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
d)
wynikającym z przepisów prawa ochrony Środowiska;
e)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy
Wezwanie zatem
miało ogólny, wynikający z brzmienia przepisów. Zamawiający wymagał
dodatkowo przedstawienia szczegółowego kosztorysu ofertowego lub innej kalkulacji na
podstawie której ustalono cenę oferty oraz o przedłożenie dowodów na ceny od dostawców
podstawowych materiałów znajdujących zastosowanie do wykonania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił wyjaśnienia z dnia 4
czerwca 2020 r., w których opisał czynniki wskazujące na możliwość uzyskania oszczędności
przy realizacji zamówienia, przedstawił „ręczną” uproszczoną kalkulację własną, kosztorys
ofertowy, oferty na ceny materiałów, transport, ceny sprzętu, itp. oraz dokumenty na
potwierdzenie ogólnej sytuacji przedsiębiorstwa (zaświadczenia ZUS, US, wielkość
posiadanych środków itp.). Wykonawca podał, jako główne elementy mające wpływ na cenę
oferty:
-
korzystne warunki na dosta
wę podstawowych materiałów (piasek, kruszywa itp.) z
firmy powiązanej FTS G. A. z Oleśnicy posiadającej własną kopalnie piasku oraz decyzję na
utylizację odpadów budowlanych, na potwierdzenie Odwołujący załączył ofertę na usługi
transportowo-
sprzętowe,
-
korzystne warunki na świadczenie usług sprzętowo-transportowych z firmy FTS G. A.
z Oleśnicy,
-
posiadanie zaplecza (siedziby) w miejscowości , w której będą wykonywane prace,
-
samodzielne wykonanie prac, dysponowanie doświadczona kadrą inżynierską i
pracowniczą oraz dysponowanie pełnym własnym zapleczem sprzętowym.
Odwołujący załączył także oferty handlowe uzyskane od dostawców materiałów
niezbędnych do wykonania zamówienia.
Decyzją z dnia 3 lipca 2020 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, uznając że złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia potwierdzają, że cena oferty jest rażąco niska. W uzasadnieniu tej decyzji
Zamawiający pozytywnie ocenił „podejście” wykonawcy do kwestii złożenia szczegółowych
wyjaśnień, a jednocześnie wskazał, że wyjaśnienia „nie są do końca spójne, a w niektórych
miejscach sprzeczne ze sobą, bowiem co innego wynika z ręcznej kalkulacji (str 3 do 9
wyjaśnień), a co innego z kosztorysu, a kalkulacja i kosztorys jeszcze dodatkowo różnią się
od całości ceny ofertowej.” Zamawiający uznał także, że wyjaśnienia stoją w sprzeczności z
treścią oferty, w której Odwołujący podał, że nie będzie korzystał z podwykonawcy, podczas
gdy do wyjaśnień została załączona oferta na usługi sprzętowe od firmy FTS G. A. .
Zamawiający wskazał dodatkowo na nieuzasadnione, jego zdaniem, przyjęcie do kalkulacji
uśrednione ceny rury (kanalizacja sanitarna). Zamawiający stwierdził, że rzeczywisty koszt
(według cen wynikających z ofert) wykonania kanalizacji wyniesie o ok. 30 tys. zł więcej niż
przyjęty w kalkulacji. Zamawiający uznał, że wątpliwości wynikających z analizy kalkulacji nie
rozwiewa załączony kosztorys ofertowy, podając jako przykład pozycję kosztorysową nr 30 i
stwierdzając, że takie wątpliwości dotyczą również „innych elementów kosztorysu”.
Zamawiający uznał, że cena oferty jest zaniżona o ok. 20 tys. zł. Wskazał, że przyjęcie
kosztów pośrednich w wysokości 19% „może nie pokrywać kosztów ogólnych związanych z
budową” i zatrudnieniem personelu, co podważa wiarygodność złożonych wyjaśnień. Zdaniem
Zamawiającego, Odwołujący nie przewidział również żadnego marginesu na nieprzewidziane
prace wynikające np. z przestojów ze względu na niekorzystne warunki atmosferyczne.
Zamawiający wskazał, że powyższe wątpliwości mogłyby być przedmiotem
dodatkowych wyjaśnień, ale ze względu na wymienione w piśmie oczywiste nieprawidłowości
w wyliczeniu ceny ofertowej prowadzące do jej zaniżenia, nie miałyby one już większego
wpływu na treść decyzji Zamawiającego [...]”. Zamawiający podkreślił przy tym zbyt niskie,
jego zdaniem, koszty pośrednie przyjęte do kalkulacji ceny oferty oraz nieprzyjęcie „dużej
marży”, co uniemożliwia poszukiwanie w tych elementach ewentualnych źródeł finansowania
kosztów niedoszacowanych.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje:
W ocenie Izby p
otwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów:
art. 7 ust. 1 Pzp,
, tj. niezachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i przejrzystości oraz art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez błędną i
nieprzejrzystą ocenę wyjaśnień Odwołującego z dnia 4 czerwca 2020 r. w aspekcie rażąco
niskiej ceny oferty w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z treści decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jednoznacznie
wynika, że została ona oparta na nieustalonych właściwie okolicznościach, gdyż nie zostały
wyjaśnione wątpliwości oraz brak spójności i sprzeczności wyjaśnień podnoszone przez
Zamawiającego wprost w uzasadnieniu tej decyzji. Jak wyjaśnił Odwołujący, treść tzw.
„ręcznej” kalkulacji zawierała uśrednione zestawienie elementów cenowych oferty i została
sporządzona w odmienny sposób niż kosztorys, dlatego nie było podstaw do porównania
wprost treści wyjaśnień z treścią przedstawionego kosztorysu ofertowego. Sam Odwołujący w
wyjaśnieniach z dnia 4 czerwca 2020 r. wskazał, że wyjaśnienia i kosztorys mogą się różnić
od kwoty podanej w kosztorysie
, co oznacza, że dokumenty te zawierają pewne rozbieżności
co do których Odwołujący miał świadomość (zamierzone). Odwołujący podkreślał w
odwołaniu, że program do kosztorysowania zawiera błędy, które przekładają się na cenę -
progr
am nalicza koszty za wykonanie czynności, które w rzeczywistości nie mają miejsca
podczas realizacji zadania. (są wręcz niezgodne z technologią robót- np. polewanie wodą).
W ocenie Izby, w
związku z licznymi wątpliwościami, wynikającymi z dokonanej przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, Zamawiający w
uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego oparł się w znacznej części na własnej
subiektywnej ocenie
wyjaśnień, przyjmując jako wyjściowe do porównania koszty z kosztorysu
inwestor
skiego, który, jak wynika choćby z wysokości cen ofert złożonych w tym postępowaniu
należy uznać w pewnym stopniu za przeszacowany (zawyżony).
W
szczególności ocenę Zamawiającego należy uznać za arbitralną i subiektywną w
odniesieniu do oceny wysokości kosztów pośrednich i kosztów wynagrodzeń osób
dedykowanych
do realizacji zamówienia, a także w odniesieniu do zaniżonej marży w
odniesieniu do dostaw materiałów i usług od firmy FTS A. G. . Zamawiający w treści
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wskazał m.in., że „wyjaśnienia stoją w
sprzeczności z treścią oferty, gdzie Wykonawca - na formularzu ofertowym nie podał, że
będzie korzystał w podwykonawców przy wykonywaniu zamówienia i nawet nie wskazał
zakresu do wykonania przez tychże, tymczasem w wyjaśnieniach została złożona oferta na
wykonywanie usług sprzętowych przez firmę FTS G. A. z Oleśnicy”, podczas gdy sprzeczność
treści oferty z treścią SIWZ nie była podstawą odrzucenia oferty Odwołującego.
Nie można uznać, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego potwierdziły, iż oferta
zawiera rażąco niską cenę, stwierdzając zarazem, że wyjaśnienia „nie są do końca spójne a
w niektórych miejscach sprzeczne ze sobą, bowiem co innego wynika z „ręcznej" kalkulacji
(str. 3 do 9 wyjaśnień) co innego z kosztorysu, a kalkulacja i kosztorys jeszcze dodatkowo
różnią się od całości ceny ofertowej” bez wyjaśnienia stwierdzonych wątpliwości. W ocenie
Izby,
Zamawiający w sposób arbitralny przyjął, że nawet gdyby Odwołujący złożył dodatkowe
wyjaśnienia, to i tak nie zmieniłyby one decyzji Zamawiającego, nie dając szansy wykonawcy
na złożenie takich wyjaśnień.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
jest wadliwa,
gdyż nie uwzględnia rozstrzygnięcia powstałych wątpliwości, a tym samym
Zamawiający przedwcześnie wyciągnął wobec wykonawcy negatywne konsekwencji w postaci
odrzucenia jego oferty.
Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30
stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne”.
Izba stwierdziła, że potwierdził się także zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z
art. 7 ust. 1 i art. 90 ust 1 Pzp, poprzez
sformułowanie uzasadnienia faktycznego czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nieprzejrzysty, z odniesieniem się jedynie do części
twierdzeń i dowodów przedstawionych w ramach wyjaśnień ceny oferty.
Jak wynika z okoliczności sprawy, Zamawiający, przedstawiając uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego (pismo z dnia 3 lipca 2020 r.), nie wskazał
wszystkich okoliczności, które wzbudziły jego wątpliwości po przeanalizowaniu wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego, w tym kalkulacji własnej i kosztorysu ofertowego. W treści
powyższej decyzji Zamawiający powoływał się na „liczne niespójności” występujące w
wyjaśnieniach i kosztorysie, jednak nie wymienił ich w swoim uzasadnieniu. Zamawiający w
piśmie z dnia 3 lipca 2020 r. kilkakrotnie też zastosował uogólnienia i niedopowiedzenia, które
nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Wskazać należy, że przepis art. 92 ust. 1
pkt 3 Pzp ma na celu zapewnienie wykonawcy, którego oferta została odrzucona, możliwości
zapoznania się z motywami działania zamawiającego oraz umożliwienie ewentualnego
zakwestionowania zasadności czynności odrzucenia oferty w ramach środków ochrony
prawnej. W uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji Zamawiający powinien zatem podać w
sposób konkretny wszystkie powody, które przesądziły o odrzuceniu oferty, co w niniejszej
sprawie nie miało miejsca.
Ponadto, Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający przyznał na rozprawie, że nie
wszystkie powoływane przez niego na rozprawie zarzuty i wątpliwości dotyczące kalkulacji
zostały przedstawione w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Podnoszone
na rozprawie przez Zamawiającego nowe okoliczności, które nie stanowiły podstawy
faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego, nie podlegały rozpoznaniu, zważywszy,
że Odwołujący nie mógł odnieść się do tych okoliczności w ramach wniesionego odwołania.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że w niniejszym przypadku uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego nie wypełnia celu, jaki przyświeca dyspozycji art.
92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Zamawiający w uzasadnieniu odniósł się jedynie
do wybranych kwestii wynikających z wyjaśnień w zakresie ceny oferty złożonych przez
Odwołującego i w ten sposób uniemożliwił Odwołującemu zakwestionowanie w odwołaniu
okoliczności, które Zamawiający powoływał dopiero na rozprawie, a które zostały pominięte w
uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W tym miejscu należy
zauważyć, że w przypadku czynności odrzucenia oferty (o doniosłym znaczeniu w
postępowaniu) obowiązek wykazania okoliczności stanowiących podstawę faktyczną
odrzucenia oferty spoczywa na z
amawiającym. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty
powinien wskazać i szczegółowo opisać wszystkie przyczyny, na podstawie których uznał, że
dana oferta podlega odrzuceniu. Zachowanie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców wymaga od zamawiającego zapewnienia przejrzystości
dokonywanych czynności. Po stronie wykonawcy jest natomiast prawo do uzyskania
wycz
erpującej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia jego oferty.
Powyższe przesądza o tym, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy i niepełny
sformułował uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 3 lipca 2020 r.
Izba stwierdziła, że w danym stanie faktycznym potwierdził się zarzut naruszenia art. 90
ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, mimo powzięcia przez Zamawiającego
wątpliwości w związku z wyjaśnieniami złożonymi przez Odwołującego.
Przepisy art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp stanowi
ąc podstawę do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie
ogranicza
ją co do zasady możliwości wielokrotnego zwracania się przez zamawiającego do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień odnośnie wysokości ceny oferty, co wynika z ich literalnej
wykładni. W orzecznictwie Izby uznaje się, że działania zamawiającego zmierzające do
wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” nie mogą się wręcz ograniczać się do jednorazowej
czynności w przypadku, gdy okoliczności przedstawione w złożonych wyjaśnieniach wymagają
dalszego wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Podkreślić należy, że celem art. 90 Pzp jest
wyeliminowanie z pos
tępowania ofert tych wykonawców, którzy proponują realizację
przedmiotu zamówienia na warunkach niemożliwych do spełnienia, nierealnych,
nierzeczywistych, uwzględniając konieczność ochrony szeroko definiowanego interesu
publicznego, jak i zachowania zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, niedopuszczalne jest bowiem powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy,
który nie zrealizuje przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią złożonej oferty. Temu
celowi służy m.in. procedura wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp.
Możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
Pzp, została potwierdzona w orzecznictwie Izby (patrz: wyrok KIO sygn.. akt KIO 592/13 z dnia
28 marca 2013 r.) „Dyspozycja art. 90 ust. 1 p.z.p. nie limituje ilości wezwań zamawiającego
do udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Tym samym zamawiający, skoro ma dalsze wątpliwości co do złożonych wyjaśnień
uprawniony jest do
zwrócenia się do wykonawcy o złożenie dodatkowych wyjaśnień.
Dokonując oceny oferty pod kątem wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 89 ust. 1
pkt 4 p.z.p. zamawiający oceniać musi całość złożonych wyjaśnień”, a także w orzecznictwie
sądów okręgowych (patrz: wyrok Sąd Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r. sygn.
akt V Ga 122/10).
W niniejszej sprawie
Zamawiający, analizując wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego, stwierdził jednoznacznie, że w wyjaśnieniach zachodzą niespójności,
rozbieżności i sprzeczności. Jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
z dnia 3 lipca 2020 r., z jednej strony w
yjaśnienia z dnia 4 czerwca 2020 r. wywołały wątpliwości
Zamawiającego oraz stwierdzenie, że występują przesłanki do wezwania Odwołującego do
złożenia dalszych wyjaśnień, a z drugiej strony, Zamawiający błędnie uznał, że treść wyjaśnień
jest wystarczająca do uznania ceny oferty Odwołującego za rażąco niską. Sam fakt
przedstawienia dwóch kalkulacji wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 czerwca 2020 r. powinien być
wyjaśniony przez wykonawcę. Zamawiający nie mógł przesądzić bez wyjaśnień wykonawcy,
która kalkulacja jest bardziej istotna, i w jakim celu obie kalkulacje zostały złożone.
Wystąpienie wątpliwości, niejasności, sprzeczności wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1a Pzp stanowiło wobec powyższego podstawę do
wystosowania wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w kwestiach szczegółowych, co
do których wątpliwości powinny być usunięte przed podjęciem decyzji dotyczącej oferty
Odwołującego. Podkreślić należy, jak już wskazano powyżej, że wątpliwości nie mogą
stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Jest to bowiem czynność o doniosłym znaczeniu,
która wymaga rzeczowego uzasadnienia. Kolejne wyjaśnienia muszą prowadzić do
wyjaśnienia wszelkich szczegółowych kwestii co do których zachodzą wątpliwości, które
Zamawiający powinien jasno opisać w kolejnym wezwaniu. Jak wskazał Trybunał
Sprawiedliw
ości w orzeczeniu z dnia 29.03.2012 r (C-599/10, Sag Slovensko) „z powyższych
przepisów sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny, że zamiarem
prawodawcy unijnego było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by
dokonywały weryfikacji składowych elementów r.n.c., poprzez nałożenie na nie w tym celu
obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do
wykazania, że oferty te są poważne (podobnie wyrok z dn. 27 listopada 2001 r w sprawach
połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec, s. 1-9233, pkt. 46-49), (...)
instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądania skierowane do danych
kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny
poważnego charakteru ich oferty”.
W konsekwencji potwierdzenia się zarzutów omówionych powyżej, potwierdził się
również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego w związku z uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty
nie potwierdziły, że nie była ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, wobec błędnej - przedwczesnej oceny wyjaśnień Odwołującego z dnia 4
czerwca 2020 r. w zakresie ceny oferty,
uznał, że Odwołujący zaoferował wykonanie
zamówienia za kwotę poniżej kosztów, jakie będzie musiał ponieść, aby wykonać zamówienie,
a tym samym, że oferta Odwołującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp jako zawierająca rażąco niską cenę.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1490/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1487/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
