rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-20
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-20
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1559/21
KIO 1559/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14
czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2021 r. przez
wykonawcę Budownictwo Wodne P. P. A. S. Sp. j. w Stalowej Woli w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w
Warszawie
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach
czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2021 r. przez
wykonawcę Budownictwo Wodne P. P. A. S. Sp. j. w Stalowej Woli w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w
Warszawie
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Państwowemu Gospodarstwu Wodne Wody Polskie w
Warszawie Regionalnemu
Zarządowi Gospodarki Wodnej w Gliwicach unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty złożonej przez S. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Melioracje Wodne S. K. w Szczygłowie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w
Warszawie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budownictwo Wodne P. P. A. S. Sp. j.
w Stalowej Woli
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Państwowego Gospodarstwa Wodne Wody Polskie w Warszawie
Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gliwicach na rzecz Budownictwa Wodnego P.
P. A. S. Sp. j. w Stalowej Woli
kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo za-
mówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1127) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwo-
ławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 1559/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach – prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z 29 stycznia 2019 roku - Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1127.),
dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji na r
emont jazu stałego na rzece Bytomce w km 9+470 m.
Zabrze
. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 26 marca 2021 r. pod numerem 23562/01.
Wartość zamówienia jest mniejsza
niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
24 maja 2021 r. wykonawca Budownictwo Wodne P. P. A. S. Sp. j. w Stalowej Woli
wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że zamawiający nie odrzucił oferty złożonej
przez S. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Melioracje Wodne S. K. w
Szczygłowie, pomimo tego że jest w sposób oczywisty niezgodna ze Specyfikacją Warunków
Zamówienia, dalej jako: „SWZ” oraz wybiórczo poprawiał błędy nie będące omyłkami
rachunkowymi. Wskaz
ał, że w ofercie uznanej za najkorzystniejszą zostały błędnie wpisane
obmiary,
co skutkuje tym, że kosztorys ofertowy jest niezgodny z przedmiarem robót oraz
SWZ.
Odwołujący podniósł, że S. K. nie dołączył do oferty zestawienia cen materiałów i
sprzętu, co było warunkiem prawidłowego złożenia oferty wg SWZ pkt 6.4. Wyjaśnił, że
w
edług pkt 6.2 SWZ cena ofertowa powinna być obliczona „w tabeli kosztorys ofertowy”
oraz
, że według pkt 6.3 SWZ kalkulacja szczegółowa stanowi iloczyn cen jednostkowych
ustalonych przez w
ykonawcę oraz ilości robót do wykonania zawartych w przedmiarze.
Zamawiający poprawiając pozycję nr 44 w dziale 3.4 kosztorysu ofertowego S. K. złamał
zasady opisane w SWZ pkt 6.2 i 6.3 zmieniając obmiar, czyli podstawę do obliczenia ceny, a
powinien zdaniem
odwołującego, potraktować to jako niezgodne z przedmiarem i odrzucić
ofertę.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający nie zastosował tej samej metody przy błędzie w
ofercie S. K. w pozycji 26 w dziale kosztorysu ofertowego,
gdzie została błędnie wpisana
jednostka obmiaru - po
winno być według przedmiaru: Roboty pomiarowe w ilości 148,67 m
2
a w kosztorysie ofertowym zaoferowano: Roboty pomiarowe w ilości 148,67 ha. Stanowi to
zmianę przedmiaru, jest niezgodne z SWZ pkt 6.3 i jako niezgodne z przedmiarem winno
stanowić powód odrzucenia oferty.
Odwołujący podkreślił, że wybiórcze poprawianie błędów, niedostrzeganie odstępstwa
od SWZ rodzi zastrzeżenia, że ocena złożonych ofert nie była obiektywna i może stanowić
naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Oferta
złożonej przez S. K. jest niezgodna z
przedmiarem oraz SWZ i jako taka powinna być odrzucona.
Odwołujący żądał unieważnienia wyboru oferty złożonej przez S. K. jako
najkorzystniejszej i wyboru oferty
odwołującego, która w postępowaniu została dopuszczona
do postępowania i oceniona jako druga najkorzystniejsza złożona oferta.
W poczet wskazania
okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz dowodów
na ich poparcie odwołujący złożył SWZ, przedmiar, ofertę złożoną przez S. K. wraz z
wyciągiem z kosztorysu ofertowego z pozycjami 26 i 44, zawiadomienie o stwierdzonych
omyłkach.
Nie z
głoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie lub o
oddalenie odwołania.
I
zba ustaliła i zważyła, co następuje:
Nie podzielono stanowiska zamawiającego, który domagał się odrzucenia odwołania
motywując to brakiem ziszczenia przesłanek wymaganych przez art. 505 Pzp z powodu
b
raku wskazania przez odwołującego naruszonych przez zamawiającego przepisów ustawy.
Zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym konsekwentnie w orzecznictwie, interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody, o których stanowi art.
505 Pzp, s
ą przesłankami o charakterze materialnym i podlegają badaniu na rozprawie. Brak
łącznego spełnienia tych przesłanek powoduje zatem oddalenie, a nie odrzucenie odwołania.
Zdaniem Izby, o
dwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505
ust. 1
Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący,
który złożył ofertę ocenioną jako druga w kolejności, po ofercie wybranej przez
zamawiającego, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za
najkorzystni
ejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione, zwłaszcza, że
odwołujący wskazał pozycję swej oferty, a spełnienie żądania zawartego w odwołaniu może
przynieść skutek wybrania oferty odwołującego.
Ponadto Izba zważyła, że sam brak wskazania w treści odwołania przepisów Pzp nie
jest przeszkodą do skierowania odwołania na rozprawę i rozpoznania go co do istoty.
Wskazanie przepisu ustawy, którego naruszenie stało się przyczyną wniesienia środka
ochrony prawnej, nie tworzy zarzutu. Podstawę zarzutu odwołania stanowią bowiem
powołane przez wykonawcę okoliczności faktyczne i prawne. Okoliczności faktyczne oraz
twierdzenia zawarte w odwołaniu prima facie wskazują, że odwołujący zarzuca
zamawiającemu wybór oferty złożonej przez S. K. jako najkorzystniejszej, podczas gdy
powinna ona podlegać odrzuceniu z powodu niezgodności jej treści z treścią SWZ.
Odwołujący zarzucił również zamawiającemu nieuzasadnione poprawienie tej oferty.
Powołane okoliczności jednoznacznie referują do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 223 ust.
2 Pzp. Prawidłowa subsumcja okoliczności faktycznych i prawnych powołanych przez
odwołującego się wykonawcę do normy ustawy należy do Izby jako organu orzekającego.
Sam zatem brak wskazania naruszonego przez zamawiającego przepisu ustawy, o ile treść
zarzutu jest możliwa do ustalenia na podstawie treści odwołania, nie jest zatem przeszkodą
do rozpoznania odwołania. Dostrzec też trzeba, że zgodnie z art. 518 ust. 1 Pzp braki
formalne odwołania podlegają uzupełnieniu i to wyłącznie w sytuacji, gdy uniemożliwiają one
nadanie odwołaniu prawidłowego biegu. Brak wskazaniu naruszonej normy nie jest
przeszkodą do nadaniu odwołaniu prawidłowego biegu, w okolicznościach sporu stanowi
oczywistą niedokładność, o której mowa w art. 516 ust. 2 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne zostały powołane przez odwołującego zgodnie z rzeczywistym
stanem rzeczy i wymagają jedynie nieznacznego uzupełnienia.
W pkt 44 kosztorysu ofertowego zamawiający wymagał wyceny 218, 37 m
3
betonu
hydrotechnicznego: elementów żelbetowych fundamentów, ław, wypadów, płyt dennych itp.
Stanisław Kachel wycenił natomiast 85,85 m
3
.
Przed poprawieniem cena oferty S. K.
wynosił 2.046.199, 59 zł, po poprawieniu
2.083.944, 71 zł. Cena oferty odwołującego wynosiła natomiast 2.157.978,68 zł.
W pozycji 26 roboty pomiarowe S. K.
wycenił 148,67 ha, podczas gdy ilością
wymaganą przez zamawiającego było 148,67 m
2.
. S. K.
nie dołączył do oferty zestawienia
cen materiałów i sprzętu, co było warunkiem prawidłowego złożenia oferty wg SWZ pkt 6.4.
Zarzuty
odwołania znalazły potwierdzenie, gdyż zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy.
Po pierwsze, S. K.
nie dołączył do oferty zestawienia cen materiałów i sprzętu, czego
zamawiający wymagał na podstawie SWZ pkt 6.4. Brak tego zestawienia skutkuje
niezgodnością oferty z wymaganiami SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
stwierdził, że wykonał takie zestawienie samodzielnie na podstawie danych wynikających ze
złożonego przez S. K. kosztorysu szczegółowego. Powyższe oznacza, że zamawiający
samodzielnie wytworzył treść oświadczenia, którego złożenia oczekiwał od wykonawcy.
Ponadto czynność ta nie została przez zamawiającego osadzona w dopuszczonych przez
ustawodawcę granicach ingerencji w treść oferty. Powołanie się przez zamawiającego na
dane wynikające z kosztorysu szczegółowego S. K. nie może w tych okolicznościach
przemawiać na korzyść zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany do przestrzegania
reguł wynikających z SWZ, a odstąpienie od wymagania jasno i jednoznacznie opisanego w
SWZ na etapie oceny ofert preferuje wykonawcę, którego ofertę zamawiający wybrał.
Pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia sporządzili bowiem
zestawienie wymagane przez zamawiającego.
Poprawienie przez zamawiającego pozycji 44 nie odpowiada ustawie. Stanowi ona w
art. 223 ust. 2 pkt 3, że zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności
oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Pier
wszym warunkiem umożliwiającym dokonanie poprawy jest zatem stwierdzenie, że
niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez
wykonawcę. Tego zamawiający nie ustalił w badanym postępowaniu. Zdaniem Izby
możliwość popełnienia omyłki przy zmianie obmiaru jest bardzo mało prawdopodobna w
okolicznościach sporu. Zamawiający nie wskazał powodów uzasadniających tezę przeciwną.
Z faktu, że S. K. wyraził zgodę na poprawienie swojej oferty, nie wynika przecież, że dopuścił
się omyłki, zwłaszcza że nie istnieje racjonalne uzasadnienie dla uznania, że cena
jednostkowa przy zmianie ilości obmiarowych pozostanie bez zmian. Zamawiający nie
uzasadnił również, że zmiana wprowadzona przez niego do oferty S. K. ma charakter
nieistotny. W ocenie Izby jest przeciwnie, gdyż poprawienie oferty dotyczyło materiałów
istotnych dla wykonania całości prac. Samo wskazanie, że dokonana poprawa nie
spowoduje zmiany kolejności w ramach oceny ofert, jest niewystarczająca dla stwierdzenia
braku istotności omyłki.
Za niezgodne z ustawą Izba uznała również pominięcie przez zamawiającego błędu
w pozycji 26, w której przy prawidłowej ilości 148,67 S. K. wskazał błędną jednostkę: ha,
podczas gdy jednostką wymaganą przez zamawiającego był m
2.
. Nie zasługuje na
uwzględnienie twierdzenie zamawiającego, że odstąpił od poprawienia z tego powodu, że
zarówno ha, jak i m
2
stanowią jednostki miary powierzchni. Uszło całkowicie uwadze
zamawiającego, że jednostki te nie są równoważne. Nie wiadomo zatem, jakie ilości
powierzchni wycenił w swej ofercie S. K. . Podtrzymując stanowisko wyrażone wyżej w
odniesieniu do pozycji 44 należy zwrócić też uwagę, że istnieją co najmniej dwa sposoby
poprawienia wskazanego błędu: można albo poprawić jednostkę miary powierzchni, albo
wartość obmiaru w tej pozycji, w zależności od tego, co w rzeczywistości wycenił S. K. i przy
założeniu (do powzięcia którego brak jest uzasadnionych podstaw), że cena jednostkowa tej
pozycji przy dokonanej
zmianie ilości pozostanie taka sama.
W konsekwencji Izba uznała, że doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający przyjął ofertę nie spełniającą wymagań SWZ, dokonał jej
poprawienia wbrew przepisów ustawy oraz dowolnie i arbitralnie uznał, że błąd popełniony w
pozycji 26 nie stanowi o niezgodności oferty z SWZ i nie podlega poprawieniu. W
konsekwencji zaniechanie odrzucenia tej ofert narusza zasady wyrażone w art. 16 Pzp w
szczególności przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był odwołujący.
Przewodnicząca:
...............................
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Państwowemu Gospodarstwu Wodne Wody Polskie w
Warszawie Regionalnemu
Zarządowi Gospodarki Wodnej w Gliwicach unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty złożonej przez S. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Melioracje Wodne S. K. w Szczygłowie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w
Warszawie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budownictwo Wodne P. P. A. S. Sp. j.
w Stalowej Woli
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Państwowego Gospodarstwa Wodne Wody Polskie w Warszawie
Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gliwicach na rzecz Budownictwa Wodnego P.
P. A. S. Sp. j. w Stalowej Woli
kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo za-
mówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1127) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwo-
ławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 1559/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach – prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z 29 stycznia 2019 roku - Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1127.),
dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji na r
emont jazu stałego na rzece Bytomce w km 9+470 m.
Zabrze
. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 26 marca 2021 r. pod numerem 23562/01.
Wartość zamówienia jest mniejsza
niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
24 maja 2021 r. wykonawca Budownictwo Wodne P. P. A. S. Sp. j. w Stalowej Woli
wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że zamawiający nie odrzucił oferty złożonej
przez S. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Melioracje Wodne S. K. w
Szczygłowie, pomimo tego że jest w sposób oczywisty niezgodna ze Specyfikacją Warunków
Zamówienia, dalej jako: „SWZ” oraz wybiórczo poprawiał błędy nie będące omyłkami
rachunkowymi. Wskaz
ał, że w ofercie uznanej za najkorzystniejszą zostały błędnie wpisane
obmiary,
co skutkuje tym, że kosztorys ofertowy jest niezgodny z przedmiarem robót oraz
SWZ.
Odwołujący podniósł, że S. K. nie dołączył do oferty zestawienia cen materiałów i
sprzętu, co było warunkiem prawidłowego złożenia oferty wg SWZ pkt 6.4. Wyjaśnił, że
w
edług pkt 6.2 SWZ cena ofertowa powinna być obliczona „w tabeli kosztorys ofertowy”
oraz
, że według pkt 6.3 SWZ kalkulacja szczegółowa stanowi iloczyn cen jednostkowych
ustalonych przez w
ykonawcę oraz ilości robót do wykonania zawartych w przedmiarze.
Zamawiający poprawiając pozycję nr 44 w dziale 3.4 kosztorysu ofertowego S. K. złamał
zasady opisane w SWZ pkt 6.2 i 6.3 zmieniając obmiar, czyli podstawę do obliczenia ceny, a
powinien zdaniem
odwołującego, potraktować to jako niezgodne z przedmiarem i odrzucić
ofertę.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający nie zastosował tej samej metody przy błędzie w
ofercie S. K. w pozycji 26 w dziale kosztorysu ofertowego,
gdzie została błędnie wpisana
jednostka obmiaru - po
winno być według przedmiaru: Roboty pomiarowe w ilości 148,67 m
2
a w kosztorysie ofertowym zaoferowano: Roboty pomiarowe w ilości 148,67 ha. Stanowi to
zmianę przedmiaru, jest niezgodne z SWZ pkt 6.3 i jako niezgodne z przedmiarem winno
stanowić powód odrzucenia oferty.
Odwołujący podkreślił, że wybiórcze poprawianie błędów, niedostrzeganie odstępstwa
od SWZ rodzi zastrzeżenia, że ocena złożonych ofert nie była obiektywna i może stanowić
naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Oferta
złożonej przez S. K. jest niezgodna z
przedmiarem oraz SWZ i jako taka powinna być odrzucona.
Odwołujący żądał unieważnienia wyboru oferty złożonej przez S. K. jako
najkorzystniejszej i wyboru oferty
odwołującego, która w postępowaniu została dopuszczona
do postępowania i oceniona jako druga najkorzystniejsza złożona oferta.
W poczet wskazania
okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz dowodów
na ich poparcie odwołujący złożył SWZ, przedmiar, ofertę złożoną przez S. K. wraz z
wyciągiem z kosztorysu ofertowego z pozycjami 26 i 44, zawiadomienie o stwierdzonych
omyłkach.
Nie z
głoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie lub o
oddalenie odwołania.
I
zba ustaliła i zważyła, co następuje:
Nie podzielono stanowiska zamawiającego, który domagał się odrzucenia odwołania
motywując to brakiem ziszczenia przesłanek wymaganych przez art. 505 Pzp z powodu
b
raku wskazania przez odwołującego naruszonych przez zamawiającego przepisów ustawy.
Zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym konsekwentnie w orzecznictwie, interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody, o których stanowi art.
505 Pzp, s
ą przesłankami o charakterze materialnym i podlegają badaniu na rozprawie. Brak
łącznego spełnienia tych przesłanek powoduje zatem oddalenie, a nie odrzucenie odwołania.
Zdaniem Izby, o
dwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505
ust. 1
Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący,
który złożył ofertę ocenioną jako druga w kolejności, po ofercie wybranej przez
zamawiającego, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za
najkorzystni
ejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione, zwłaszcza, że
odwołujący wskazał pozycję swej oferty, a spełnienie żądania zawartego w odwołaniu może
przynieść skutek wybrania oferty odwołującego.
Ponadto Izba zważyła, że sam brak wskazania w treści odwołania przepisów Pzp nie
jest przeszkodą do skierowania odwołania na rozprawę i rozpoznania go co do istoty.
Wskazanie przepisu ustawy, którego naruszenie stało się przyczyną wniesienia środka
ochrony prawnej, nie tworzy zarzutu. Podstawę zarzutu odwołania stanowią bowiem
powołane przez wykonawcę okoliczności faktyczne i prawne. Okoliczności faktyczne oraz
twierdzenia zawarte w odwołaniu prima facie wskazują, że odwołujący zarzuca
zamawiającemu wybór oferty złożonej przez S. K. jako najkorzystniejszej, podczas gdy
powinna ona podlegać odrzuceniu z powodu niezgodności jej treści z treścią SWZ.
Odwołujący zarzucił również zamawiającemu nieuzasadnione poprawienie tej oferty.
Powołane okoliczności jednoznacznie referują do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 223 ust.
2 Pzp. Prawidłowa subsumcja okoliczności faktycznych i prawnych powołanych przez
odwołującego się wykonawcę do normy ustawy należy do Izby jako organu orzekającego.
Sam zatem brak wskazania naruszonego przez zamawiającego przepisu ustawy, o ile treść
zarzutu jest możliwa do ustalenia na podstawie treści odwołania, nie jest zatem przeszkodą
do rozpoznania odwołania. Dostrzec też trzeba, że zgodnie z art. 518 ust. 1 Pzp braki
formalne odwołania podlegają uzupełnieniu i to wyłącznie w sytuacji, gdy uniemożliwiają one
nadanie odwołaniu prawidłowego biegu. Brak wskazaniu naruszonej normy nie jest
przeszkodą do nadaniu odwołaniu prawidłowego biegu, w okolicznościach sporu stanowi
oczywistą niedokładność, o której mowa w art. 516 ust. 2 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne zostały powołane przez odwołującego zgodnie z rzeczywistym
stanem rzeczy i wymagają jedynie nieznacznego uzupełnienia.
W pkt 44 kosztorysu ofertowego zamawiający wymagał wyceny 218, 37 m
3
betonu
hydrotechnicznego: elementów żelbetowych fundamentów, ław, wypadów, płyt dennych itp.
Stanisław Kachel wycenił natomiast 85,85 m
3
.
Przed poprawieniem cena oferty S. K.
wynosił 2.046.199, 59 zł, po poprawieniu
2.083.944, 71 zł. Cena oferty odwołującego wynosiła natomiast 2.157.978,68 zł.
W pozycji 26 roboty pomiarowe S. K.
wycenił 148,67 ha, podczas gdy ilością
wymaganą przez zamawiającego było 148,67 m
2.
. S. K.
nie dołączył do oferty zestawienia
cen materiałów i sprzętu, co było warunkiem prawidłowego złożenia oferty wg SWZ pkt 6.4.
Zarzuty
odwołania znalazły potwierdzenie, gdyż zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy.
Po pierwsze, S. K.
nie dołączył do oferty zestawienia cen materiałów i sprzętu, czego
zamawiający wymagał na podstawie SWZ pkt 6.4. Brak tego zestawienia skutkuje
niezgodnością oferty z wymaganiami SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
stwierdził, że wykonał takie zestawienie samodzielnie na podstawie danych wynikających ze
złożonego przez S. K. kosztorysu szczegółowego. Powyższe oznacza, że zamawiający
samodzielnie wytworzył treść oświadczenia, którego złożenia oczekiwał od wykonawcy.
Ponadto czynność ta nie została przez zamawiającego osadzona w dopuszczonych przez
ustawodawcę granicach ingerencji w treść oferty. Powołanie się przez zamawiającego na
dane wynikające z kosztorysu szczegółowego S. K. nie może w tych okolicznościach
przemawiać na korzyść zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany do przestrzegania
reguł wynikających z SWZ, a odstąpienie od wymagania jasno i jednoznacznie opisanego w
SWZ na etapie oceny ofert preferuje wykonawcę, którego ofertę zamawiający wybrał.
Pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia sporządzili bowiem
zestawienie wymagane przez zamawiającego.
Poprawienie przez zamawiającego pozycji 44 nie odpowiada ustawie. Stanowi ona w
art. 223 ust. 2 pkt 3, że zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności
oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Pier
wszym warunkiem umożliwiającym dokonanie poprawy jest zatem stwierdzenie, że
niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez
wykonawcę. Tego zamawiający nie ustalił w badanym postępowaniu. Zdaniem Izby
możliwość popełnienia omyłki przy zmianie obmiaru jest bardzo mało prawdopodobna w
okolicznościach sporu. Zamawiający nie wskazał powodów uzasadniających tezę przeciwną.
Z faktu, że S. K. wyraził zgodę na poprawienie swojej oferty, nie wynika przecież, że dopuścił
się omyłki, zwłaszcza że nie istnieje racjonalne uzasadnienie dla uznania, że cena
jednostkowa przy zmianie ilości obmiarowych pozostanie bez zmian. Zamawiający nie
uzasadnił również, że zmiana wprowadzona przez niego do oferty S. K. ma charakter
nieistotny. W ocenie Izby jest przeciwnie, gdyż poprawienie oferty dotyczyło materiałów
istotnych dla wykonania całości prac. Samo wskazanie, że dokonana poprawa nie
spowoduje zmiany kolejności w ramach oceny ofert, jest niewystarczająca dla stwierdzenia
braku istotności omyłki.
Za niezgodne z ustawą Izba uznała również pominięcie przez zamawiającego błędu
w pozycji 26, w której przy prawidłowej ilości 148,67 S. K. wskazał błędną jednostkę: ha,
podczas gdy jednostką wymaganą przez zamawiającego był m
2.
. Nie zasługuje na
uwzględnienie twierdzenie zamawiającego, że odstąpił od poprawienia z tego powodu, że
zarówno ha, jak i m
2
stanowią jednostki miary powierzchni. Uszło całkowicie uwadze
zamawiającego, że jednostki te nie są równoważne. Nie wiadomo zatem, jakie ilości
powierzchni wycenił w swej ofercie S. K. . Podtrzymując stanowisko wyrażone wyżej w
odniesieniu do pozycji 44 należy zwrócić też uwagę, że istnieją co najmniej dwa sposoby
poprawienia wskazanego błędu: można albo poprawić jednostkę miary powierzchni, albo
wartość obmiaru w tej pozycji, w zależności od tego, co w rzeczywistości wycenił S. K. i przy
założeniu (do powzięcia którego brak jest uzasadnionych podstaw), że cena jednostkowa tej
pozycji przy dokonanej
zmianie ilości pozostanie taka sama.
W konsekwencji Izba uznała, że doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający przyjął ofertę nie spełniającą wymagań SWZ, dokonał jej
poprawienia wbrew przepisów ustawy oraz dowolnie i arbitralnie uznał, że błąd popełniony w
pozycji 26 nie stanowi o niezgodności oferty z SWZ i nie podlega poprawieniu. W
konsekwencji zaniechanie odrzucenia tej ofert narusza zasady wyrażone w art. 16 Pzp w
szczególności przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był odwołujący.
Przewodnicząca:
...............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
