rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1600/21
KIO 1600/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Anna Packo, Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Anna Packo, Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2021 r
., w Warszawie, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2021 r. przez wykonawcę
T.
K.
zarządcę sukcesyjnego przedsiębiorstwa Zakład Usług Remontowo-
Produkcyjnych „KOGA” B. K. w spadku z siedzibą w Gdańsku
w postępowaniu prowadzonym przez
Gdański Zarząd Dróg i Zieleni z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawcy ABES
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Leźnie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
., w Warszawie, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2021 r. przez wykonawcę
T.
K.
zarządcę sukcesyjnego przedsiębiorstwa Zakład Usług Remontowo-
Produkcyjnych „KOGA” B. K. w spadku z siedzibą w Gdańsku
w postępowaniu prowadzonym przez
Gdański Zarząd Dróg i Zieleni z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawcy ABES
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Leźnie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddal
a odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża T. K. zarządcę sukcesyjnego przedsiębiorstwa Zakład
Usług Remontowo-Produkcyjnych „KOGA” B. K. w spadku i zalicza w poczet kosztów
po
stępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez T. K. zarządcę sukcesyjnego przedsiębiorstwa
Zakład Usług Remontowo-Produkcyjnych „KOGA” B. K. w spadku tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 1600/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gdański Zarząd Dróg i Zieleni prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na remont i utrzymanie dróg na terenie miasta Gdańska
z wyłączeniem nawierzchni bitumicznych – 5 obszarów” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn.
zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 252-
634541. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – T. K., zarządca sukcesyjny przedsiębiorstwa w spadku związanego z
kontynuacją po śmierci przedsiębiorcy B. K. działalności gospodarczej ujętej w CEIDG pod
firmą Zakład Usług Remontowo-Produkcyjnych „KOGA” B. K. w spadku wniósł odwołanie w
zakresie obszaru V
– Przymorze, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ABES Sp. z o.o. z uwagi na
niewykazanie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ABES Sp. z o.o.,
pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,
a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje
wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez
Zamawiającego w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ABES Sp. z o.o., pomimo że doszło
do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy wykonawcą
ABES Sp. o.o. a wykonawcą DROGOMOST Sp. z o.o.,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i uznanie, że treść oferty ABES Sp. z o.o. odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
5. art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego niezastosowanie
i uznanie, że oferta ABES Sp. z o.o. nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, w postaci
wskazania podwykonawcy, którego oferta została wybrana w innej części postępowania, co
pozostawało w sprzeczności z postanowieniami rozdziału I punkt 5 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a w konsekwencji
6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zam
ówień publicznych poprzez naruszenie zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych
w odwołaniu lub przedstawionych ha rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym,
2. ro
zpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) wykluczenia wykonawcy ABES Sp. z o.o. z postępowania,
c) odrzucenia oferty wykonawcy ABES Sp. z o.o. z postępowania,
d) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji uznania oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą,
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem III punkt 3.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącym warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
a) wykonali nawierzchnie drogowe przy zastosowaniu prefabrykowanych elementów
betonowych w ilości min. 10.000 m
2
,
b) wykonali nawierzchnie drogowe przy zastosowaniu element
ów kamiennych, takich jak
kostka kamienna, brukowiec, w ilości min 1.000 m
2
,
c) wykonali montaż lub remont znaków drogowych pionowych o wartości min. 300.000 zł
brutto,
d) wykonali oznakowanie poziome na powierzchni min. 20.000 m
2
, w tym na terenie miast co
najmniej na prawach powiatu na powierzchni min. 15.000 m
2
,
e) wykonali prace utrzymaniowe nawierzchni drogowych przez okres min. 12 miesięcy
w miastach o liczbie ludności min. 100.000 za łączną kwotę min. 500.000 zł brutto.
Zamawiający przez prace utrzymaniowe nawierzchni drogowych rozumie wykonywanie
czynności naprawy nawierzchni jezdni lub chodników z wyłączeniem naprawy nawierzchni
bitumicznych.
W celu spełnienia określonego w rozdziale III punkt 3. lit. e specyfikacji istotnych warunków
zamówienia warunku wykonawca ABES Sp. z o.o. wskazał, że będzie polegać na zasobach
podmiotu trzeciego
– WodKan G. Sp. z o.o. W ramach uzupełnienia dokumentów
Przystępujący wskazał, że podmiot ten wykonał roboty awaryjno-naprawcze na miejskiej
sieci kanalizacji deszczowej wraz z odtworzeniem nawierzchni w ramach umowy
ZD/379/DZ/141-
W/2015 z 13.11.2015 r., zawartej z Zarządem Dróg i Zieleni w Gdyni. Do
oferty dołączono poświadczenie z 30.01.2018 r., z którego nie wynikało wykonanie
jakichkolwiek prac utrzymaniowych nawie
rzchni drogowych. Ponadto do oferty dołączono
poświadczenie z 24.02.2021 r., które miało uszczegółowić poświadczenie z 30.01.2018 r.
i stanowić dowód, że w ramach podanych uprzednio kwot wykonano roboty związane
z doprowadzeniem do stanu pierwotnego jezd
ni, chodników, trawników i poboczy za kwotę
powyżej 500.000 zł brutto w każdym roku.
W ocenie Odwołującego, powołując się na zasoby WodKan G. Sp. z o.o., wykonawca ABES
Sp. z o.o. przedstawił informacje niezgodne z prawdą (rzeczywistością), które wprowadziły
Zamawiającego w błąd, polegający na przyjęciu przez Zamawiającego, że wykonawca ABES
Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu. Już na etapie przedłożenia poświadczeń z 30.01.2018 r.
oraz z 24.02.2021 r. miał wiedzę, że zasoby podmiotu trzeciego nie mogą doprowadzić do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mimo to postanowił o jego wskazaniu jako
podwykonawcy. W ocenie Odwołującego już na tym etapie postępowania Zamawiający był
obowiązany do wykluczenia wykonawcy ABES Sp. z o.o. z postępowania, który był
zobowiązany złożyć dokumenty odpowiadające prawdzie (rzeczywistości).
W przedmiotowej sprawie Zamawiający odstąpił od wykluczenia wykonawcy z uwagi na treść
art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże należy odróżnić sytuację,
w której zdolności zawodowe nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, np. wykonawca nie ma wiedzy, czy podmiot, na którego zasoby się
powołuje, faktycznie spełnia warunki udziału od sytuacji, od tej, która wystąpiła w toczącym
się postępowaniu. Wykonawca ABES Sp. z o.o. mając wiedzę o doświadczeniu
podwykonawcy WodKan G.
Sp. z o.o. miał świadomość, że nie może się skutecznie powołać
na udostępniane zasoby, a mimo to przedłożył informacje nieodpowiadające prawdzie,
dotyczące warunku udziału w postępowaniu, co niewątpliwie ma istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego. Niewątpliwie wykonawca jako profesjonalista powinien
dokonywać weryfikacji podmiotów, na których zasoby się powołuje, a w przypadku
stwierdzenia, że może dojść do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, powinien odstąpić od
złożenia oferty, bądź wykazać spełnianie warunków udziału poprzez powołanie się na inny
podmiot. Wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe,
zgodne ze stanem faktycz
nym informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji
wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji. Jak wskazał Sąd
Najwyższy, wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w
praktyce polega najpierw na
dokonaniu wyboru modelu ustalającego optymalny w danych
warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego
społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem
postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej
postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków decyduje nie tylko
niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem
życiowym możliwość/powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania.
Miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie
może być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się wyegzekwować,
oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności (sygn. akt V CK 311/02).
W związku z brakiem reakcji ze strony Zamawiającego Odwołujący pismem z 16.04.2021 r.,
poinformował go o zaistnieniu przesłanek do wykluczenia wykonawcy ABES Sp. z o.o.
z postępowania z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających
w błąd. Zamawiający skierował do wykonawcy pismo datowane na 14.04.2021 r., w którym
stwierdził brak doświadczenia wykonawcy w wykonaniu prac utrzymaniowych nawierzchni
drogowych w zakresie określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał go do złożenia nowego
wykazu robót wraz z dowodami w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca ABES wskazał w nowym wykazie
wyko
nawcę DROGOMOST Sp. z o.o., którego oferta została wybrana ofertą
najkorzystniejszą w części IV toczącego się postępowania (Wrzeszcz). Zgodnie z punktem
I.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych na jeden dowolnie wybrany obszar od I do V. W związku z powyższym
Zamawiający wezwał wykonawcę ABES Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących
sposobu realizacji zamówienia przez podmiot trzeci DROGOMOST Sp. z o.o.
Wykonawca ABES Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezw
anie Zamawiającego przedłożył pismo
z 12.05.2021 r. wykonawcy DROGOMOST Sp. z o.o., w którym podmiot ten wskazał, że
wykazuje gotowość do realizacji zamówienia w części IV, jak i w części V, w zakresie
wynikającym z przedłożonego wykazu, jak i przedmiotu zamówienia. We wskazanym piśmie
i zobowiązaniu wykonawca DROGOMOST Sp. z o.o. deklaruje wprost realizację zamówienia
jako podwykonawca w części związanej z utrzymaniem nawierzchni drogowych
w wymaganym zakresie przez cały okres wykonywania zamówienia.
W p
rzedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy ABES Sp. z o.o.
i wykonawcy DROGOMOST Sp. z o.o., który, wchodząc niewątpliwie w porozumienie
z wykonawcą ABES Sp. z o.o., zobowiązał się do realizacji części V postępowania jako
podwyko
nawca, czym naruszył zakaz ustanowiony przez Zamawiającego, który ograniczył
wykonawcom możliwość składania oferty do jednej części postępowania (pkt I.5 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia). Tym samym obaj wykonawcy doprowadzili do naruszenia
zasad
uczciwej konkurencji w postępowaniu poprzez zawarcie porozumienia, które miało na
celu obejście zasad określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mając na względzie fakt, że przedmiotem zamówienia jest remont i utrzymanie dróg na
terenie Mia
sta Gdańska z wyłączeniem nawierzchni bitumicznych, a wykonawca
DROGOMOST Sp. z o.o. zobowiązał się do realizacji zamówienia w tym zakresie zarówno
w części IV, jak i V postępowania, nie ulega wątpliwości, że wskazane postępowanie nie było
dopuszczone pos
tanowieniami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Także przedłożone przez wykonawcę ABES Sp. z o.o. wyjaśnienia świadczą o fakcie, że
podwykonawca DROGOMOST Sp. z o.o. będzie realizował całość inwestycji na obu
obszarach, do czego jest z
obowiązany na podstawie art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym część IV i V postępowania byłaby realizowana przez jednego
wykonawcę.
Niezależnie od uwzględnienia odwołania w zakresie wykluczenia wykonawcy ABES Sp.
z o.o. na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 lub 20 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
ma on możliwości powoływania się na zasoby podmiotu, który podlega wykluczeniu.
W konsekwencji powyższych ustaleń konieczne będzie wykluczenie wykonawcy ABES Sp.
z o.o. z uwagi na b
rak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i niemożność ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie.
Nie sposób też uznać oferty wykonawcy ABES Sp. z o.o. za zgodą ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia w sytuacji, kiedy podwykonawcą istotnej części zamówienia ma być
podmiot realizujący inną cześć zamówienia, wbrew literalnym postanowieniom specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia
złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powyższy stan faktyczny nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w postaci
umożliwienia realizacji zamówienia podmiotowi, który mógł wykonywać tylko jedną część
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawi
ający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, że wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania należy stosować tylko
w przypadkach, kiedy Zamawiający może, w sposób niebudzący wątpliwości, wskazać
nieprawdziwą informację (wprowadzającą w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu), pod wpływem której dokonał czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. W sytuacji, gdy Zamawiający nie dochowa staranności przy ocenie
oświadczeń i dokumentów, choćby nieścisłość w oświadczeniu wykonawcy była łatwa do
zauważenia i mogła zostać wyjaśniona, uznanie, iż zachodzi podstawa do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców. Aby zapewnić transparentność czynności Zamawiającego i ograniczyć ryzyko
wywiedzenia nieprawidłowych ocen, wszelkie niejasności powinny być wyjaśnione przed
podjęciem decyzji, na właściwym etapie postępowania.
Zamawiający w omawianej sprawie dokonał stosownej oceny przedłożonych dokumentów
i zgodnie z obligatoryjną dyspozycją wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w zakresie wymaganego
doświadczenia. W uzasadnieniu do wezwania Zamawiający wskazał podstawy prawne
i faktyczne swojego wystąpienia do wykonawcy i braku uznania doświadczenia za
wystarczające. W przypadku braku uznania za wystarczające dowodów przedkładanych
przez wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu ustawa
nakazuje wezwanie wykonawcy do ich skorygowania i uzupełnienia, tak, aby zyskały
poprawną formę i treść. Zamawiającemu znane jest stanowisko wypracowane
w orzecznictwie, iż złożenie nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania
dokumentów wymaganych od wykonawców w tym trybie. Jednak nie ma tu mowy
o nieprawdziwych informacjach, gdyż przedstawione informacje odzwierciedlały stan
faktyczny opisany w dokumentach. Aby wykluczyć wykonawcę z powodu podania
niepraw
dziwych informacji, zamawiający musi zostać wprowadzony w błąd. Błąd to
rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem
w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych
okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na
nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może
być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych
(fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz
wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Przedstawione informacje nie
spowodowały u Zamawiającego mylnego wyobrażenia, gdyż oceniając dokumenty
Zamawiający miał świadomość ich treści oraz wezwał wykonawcę o uzupełnienie
dokumentów w zakresie doświadczenia. Wprowadzenie w błąd musi nastąpić w sposób
zawiniony. Z treści art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy klasycznej wynika, że z postępowania
można wykluczyć tylko wykonawcę winnego poważnego wprowadzenia w błąd. Zgodnie
z orzecznictwem TSUE pojęcie „winny poważnego” wprowadzenia w błąd obejmuje zarówno
winę umyślną, jak i niedbalstwo. Chodzi przy tym o taki stopień niedbalstwa, które może
mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia
zamówienia publicznego.
Zamawiający nie podjął decyzji o wyborze wykonawcy na podstawie pierwotnych informacji
od wykonawcy. Podjął je świadomie, po potwierdzeniu wymaganego doświadczenia,
w efekcie złożenia poprawnie uzupełnionych dokumentów. Błędnie podana informacja nie
wywołała zatem skutku w postaci błędnej oceny stanu faktycznego u odbiorcy tej informacji,
czyli u Zamawiającego. Zatem Zamawiający nie został wprowadzony w błąd.
Polski ustawodawca doprecyzował pojęcie „winny poważnego wprowadzenia w błąd”,
wskazując na konieczność zaistnienia dwóch przesłanek. Po pierwsze, wprowadzenie w błąd
musi być wynikiem „zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”. Po drugie,
wprowadzenie w błąd miało lub mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Posługując się pojęciami
zamierzonego działania oraz rażącego niedbalstwa, ustawodawca chciał objąć
wykluczeniem tylko takie przypadki wprowadzenia w błąd, które podważają rzetelność
(wiarygodno
ść, uczciwość i staranność) wykonawcy, przy uwzględnieniu zasady
proporcjonalności. Dlatego nie każdy przypadek nieprawidłowości przy przedstawianiu
informacji, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu,
musi być uznany za przypadek poddający w wątpliwość rzetelność wykonawcy. W efekcie
tak restrykcyjnego podejścia, jakie proponuje Odwołujący, do oceny podania informacji
w sposób odmienny niż oczekiwałby tego Zamawiający, otrzymalibyśmy konieczność
wykluczania każdego wykonawcy, bez względu na to, czy przedłoży dokumenty
nieprecyzyjne, nie przedłoży ich lub omyłkowo przedłoży niewłaściwe. Takie podejście,
prezentowane przez Odwołującego, przeczyłoby dyspozycji art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Prawo
zamówień publicznych, który dają wykonawcy szansę uzupełnić wady lub braki dokumentów.
Wykonawca nie jest winny wprowadzenia w błąd Zamawiającego, jeżeli oświadczenie, iż nie
podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, składa
w dobrej wierze, c
zyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że nie zachodzą wobec
niego podstawy wykluczenia i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Pod uwagę należy w szczególności wziąć sposób sformułowania przez Zamawiającego
warunków uczestnictwa w postępowaniu i na tym tle również rozważyć zasadność
przekonania wykonawcy, że jego sytuacja oraz posiadane przez niego zdolności kwalifikują
go do udziału w postępowaniu. Ponieważ technologia wykonania nawierzchni z kostki
kamiennej lub brukowej nie różni się niczym ze względu na przyczynę powstania
uszkodzenia nawierzchni, wykonawca miał prawo uznać, i zapewne uznał, iż wykonanie prac
odtworzeniowych nawierzchni zostanie uznane za wystarczające dla potwierdzenia
wymaganego doświadczenia w wykonywaniu tego rodzaju prac w ramach umów
utrzymaniowych nawierzchni. W powyższej argumentacji oraz z treści dokumentów
złożonych przez wykonawcę ABES Sp. z o.o. wynika, iż podmiot ten mógł błędnie odczytać
intencje Zamawiającego w sformułowaniu warunku i dobrać niewłaściwe dokumenty celem
wykazania stosownego doświadczenia.
Odwołujący, aby skorzystać z dyspozycji artykułu 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych, winien wykazać, w oparciu o niebudzące wątpliwości dowody,
spełnienie przez czynność wykonawcy wszystkich przesłanek wymienionych w przepisach.
Sam fakt podniesienia wątpliwości w tym zakresie nie może być podstawą do uznania
zasadności postawionego zarzutu. Ponadto z faktu, iż złożone informacje w formie wykazu
robót nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie można wnioskować
o złożeniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający wyklucza
z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter cywilnoprawny. Pojęcie
lekkomyślności użyte w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest
znane prawu cywilnemu. Doktryna prawa karnego definiuje lekkomyślność jako postać winy
nieumyślnej (świadoma wina nieumyślna), stan, w którym sprawca przewiduje możliwość
popełnienia czynu zabronionego, ale bezpodstawnie przypuszcza, że popełnienia tego czynu
uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zarówno na gruncie
prawa karnego, jak i prawa cywilnego, jest nieumyślną postacią winy. Niedbalstwo
rozumiane cywilistycznie polega na niedołożeniu należytej staranności. Przenosząc te
rozważania na grunt przepisów ustawy należy uznać, że wykluczenie wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć miejsce, gdy
wykonawca nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień
publicznych przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, w oparciu o które
zamawiający dokonuje czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie można mieć
wątpliwości, że przywołany przepis ma na celu ochronę uczciwej konkurencji podczas
ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz sprzyja wykonawcom zachowującym należytą
staranność w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W omawianym stanie
faktycznym, c
iężko stwierdzić jakoby wykonawca przedstawił informacje niezgodne ze
stanem faktycznym. Informacje przedstawione przez wykonawcę nie miały istotnego wpływu
na dokonaną ocenę ofert ani na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym
postępowaniu. Wprowadzenie w błąd w zaistniałej sytuacji nie wystąpiło też, gdyż
Zamawiający nie dokonał wyboru oferty na podstawie pierwotnie złożonych dokumentów,
lecz na podstawie dokumentów prawidłowo uzupełnionych przez wykonawcę. Wobec czego
nie ma podstaw do podnoszenia
zarzutów jakoby Zamawiający został wprowadzony w błąd.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych posługuje się zwrotem w formie
dokonanej „wprowadził w błąd”, zatem podstawą wykluczenia nie może być sama próba
bądź zamiar wprowadzenia zamawiającego w błąd, a jedynie faktyczne wywołanie mylnego
wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania wykluczeniu wykonawcy, spełnienia
warunków udziału.
Zamawiający uznał ostatecznie, że nie ma podstaw ani dowodów do przypisania takich
czynów wykonawcy. Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd, Zamawiający
podejmował wszelkie decyzje z pełną świadomością oraz na podstawie przedłożonych
dokumentów. Treść dokumentów była wielokrotnie analizowana i została uznana za
prawdziwą. Wykonawca w dokumentach przedłożonych na wezwanie zamieścił informacje
zgodne ze stanem faktycznym, wynikało to zarówno z wykazu robót, jak i załączonych
referencji i dodatkowego poświadczenie inwestora.
Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawców w przedmiotowej
sprawie, w odpowiedzi na pytanie nr 111 z 22.01.2021 r. wskazał możliwość oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia w innym obszarze.
Zamawiający zastrzegł, że taki podmiot/wykonawca musi się liczyć z koniecznością
udowodnienia Zamawiającemu, iż realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi
zasobami na potrzeby własne oraz podmiotu, któremu użyczy potencjał. Zamawiający
opublikował wspomniane odpowiedzi, zgodnie z przepisami, na stronie internetowej
prowa
dzonego postępowania, wobec czego były one jawne i dostępne każdemu podmiotowi.
Zamawiający, w ślad za udzieloną odpowiedzią, nie mógł dokonać oceny przedkładanych
dokumentów w sposób odmienny, tak jak wskazuje i chce Odwołujący. Zamawiającemu nie
jest zna
na podstawa do stawiania zarzutów przez Odwołującego o treści wskazanej
w odwołaniu wobec tak jednoznacznie sprecyzowanych zapisów i braku uregulowania takich
zakazów wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych. To Zamawiający decyduje, w jaki
sposób dokona oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i sposób ten nie był
kwestionowany na wcześniejszym etapie postępowania.
Zakaz składania ofert na więcej niż jeden obszar dotyczył wykonawców. Zgodnie z definicją
zawartą w ustawie Prawo zamówień publicznych wykonawca nie jest podmiotem trzecim
użyczającym zasób ani nie jest podwykonawcą. Bez względu, czy dany podmiot porozumie
się z wykonawcą i będzie realizował dla niego pewien zakres, czy część danego
zamówienia, to nie można twierdzić, jakoby w ten sposób złożył ofertę na ten zakres
analogicznie jakby był wykonawcą i w ten sposób omijał zapisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Podwykonawca lub podmiot trzeci, który w pewnych okolicznościach stanie się
podwykonawcą w omawianej sprawie nigdy nie będzie realizował całości zamówienia
przewidzianego dla całego zakresu. Realizacja całego zamówienia składa się z wielu
odmiennych od siebie czynności i do każdej z nich wymagane było wykazanie stosownego
doświadczenia. Firma DROGOMOST Sp. z o.o. użyczyła doświadczenia w ograniczonym
zakresie, wobec czego nie będzie automatycznie realizować całego przedmiotu umowy, jak
błędnie wywodzi Odwołujący.
Zgodnie z wyrokiem TSUE w sprawie C-
210/20 z 3 czerwca 2021 r. instytucja zamawiająca
sprawdza, zgodnie z art.
59, 60 i 61 dyrektywy 2014/24/UE, czy podmioty, na których
zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy
istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by
wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec
którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Art. 63 dyrektywy 2014/24/UE
ustanawia obowiązek zastąpienia przedsiębiorstwa pomocniczego za każdym razem, gdy
zachodzą wobec niego obowiązkowe podstawy wykluczenia, niezależnie od ich charakteru.
Art. 63 dyrektywy 2014/24 w związku z art. 57 ust. 4 lit. h) tej dyrektywy oraz w świetle
zasady proporcjonalności należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie
uregulowaniu krajowemu
, na mocy którego instytucja zamawiająca powinna automatycznie
wykluczyć oferenta z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego,
w przypadku gdy przedsiębiorstwo pomocnicze, na którego zdolności zamierza on polegać,
złożyło nieprawdziwe oświadczenie co do istnienia prawomocnych wyroków skazujących,
bez możliwości wymagania w podobnym przypadku od tego oferenta zastąpienia owego
podmiotu, lub przynajmniej zezwolenia wykonawcy na jego zastąpienie.
Analogicznie krajowe ustawodawstwo
nie odbiega od ww. reguł, wobec czego Zamawiający
uznał, iż w przypadku skorzystania przez wykonawcę ABES Sp. z o.o. z potencjału podmiotu
trzeciego, nawet gdyby zostało ono ocenione negatywnie, istniała obiektywna przesłanka do
wezwania tego wykonawcy o
wykazanie nowego doświadczenia, własnego lub użyczonego
od podmiotu trzeciego. Treść art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jest na tyle
jasna i precyzyjna, iż nie wymaga dodatkowych wyjaśnień, a zarzut Odwołującego
w zakresie niemożliwości zmiany podmiotu udostępniającego zasoby jest niezasadny.
Pozostałe zarzuty postawione przez Odwołującego Zamawiający traktuje jako pochodne
zarzutów dotyczących naruszenia art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
III Stanowisko przystępującego ABES Sp. z o.o.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
ABES Sp. z o.o.
Przystępujący wskazał, iż złożył dokumenty, które odpowiadały prawdzie i nie miał woli
wprowadzenia Zamaw
iającego w błąd. Zamawiający dokonał sprawdzenia tych dokumentów
i zażądał wyjaśnień oraz uzupełnienia. Nie ma tu więc przedstawienia informacji
nieprawdziwych albo zatajenia informacji. Zarzut taki można byłoby postawić każdemu
wykonawcy, który został wezwany do wyjaśnień albo uzupełnienia dokumentów. Informacja
niezgodna z prawdą to informacja nieprawdziwa, natomiast wprowadzenie w błąd powinno
być celowe lub w wyniku rażącego niedbalstwa, czego Odwołujący nie wykazał. Odwołujący
nie przedstawił przekonującego uzasadnienia swojego zarzutu.
Zamawiający potwierdził możliwość posłużenia się podmiotem, który złożył ofertę, zatem
Przystępujący miał prawo działać w zaufaniu do specyfikacji i wyjaśnień. Spółka
DROGOMOST ma duży niewykorzystany potencjał, więc mogła użyczyć swoje zasoby.
Przystępujący nie naruszył też zakazu Zamawiającego, ponieważ złożył tylko jedną ofertę.
Czym jest oferta, zostało zdefiniowane w Kodeksie cywilnym. Udział podmiotu jako
podwykonawcy nie prowadzi do obejścia przepisów, co potwierdza wyrok KIO 678/15.
Zamawiający nie naruszył także uczciwej konkurencji, ponieważ wybrał ofertę
najkorzystniejszą cenowo przy zachowaniu standardu usługi. Brak możliwości powoływania
się na zasoby podmiotu trzeciego stanowi o niemożliwości udziału małych podmiotów
w realizacji zamówień.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego.
IV Stanowisko Izby
Rozpatrując złożone odwołanie Izba na wstępie stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) do czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania
odwoławczego przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021, poz. 1229).
Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.,
a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący postawionych zarzutów
(w szczególności treść oferty Przystępującego, treść oferty wykonawcy DROGOMOST Sp.
z o.o. i złożonych przez nich dokumentów oraz treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i udzielonych wyjaśnień jej treści) nie jest sporny między Stronami
i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron
i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 12, 16, 17, i 20 ustawy
Prawo zamówień publicznych, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przywołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia,
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane kryteriami sele
kcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów,
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podej
mowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
20) wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Stosownie do dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który wskazuje, że zamawiający poprawia w ofercie inne (niż oczywiste omyłki
pisarskie i
oczywiste omyłki rachunkowe i ich konsekwencje rachunkowe) omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Na wstępie Izba uznała, że – niezależnie od podziału zarzutów w odwołaniu na
poszczególne punkty i przyporządkowania im odnośnych przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych – Odwołujący w istocie odnosi się do dwóch zagadnień: nieuznania
doświadczenia podmiotu Wodkan G. Sp. z o.o., na którego zasoby Przystępujący powołał się
w pierwszej kolejności dla wykazania spełnienia warunku opisanego w rozdziale III pkt 3.
ppkt 1. lit. e specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz, następnie, nieuprawnionego
powołania się na zasoby podmiotu DROGOMOST Sp. z o.o. jako podmiotu użyczającego
swoje zasoby.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozdział I punkt 1.
przedmiotem zamówienia jest remont i utrzymanie dróg na terenie Miasta Gdańska
z wyłączeniem nawierzchni bitumicznych w zakresie nawierzchni jezdni i chodników,
pionowych i poziomych znaków drogowych ulic podzielonym na 5 obszarów: I OBSZAR –
Śródmieście, II OBSZAR – Wschód, III OBSZAR – Oliwa, IV OBSZAR – Wrzeszcz, V
OBSZAR
– Przymorze.
W rozdziale
I punkt 5. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że
dopuszcza składanie ofert częściowych na jeden dowolnie wybrany obszar od I do V.
W rozdziale III punkt 3. „Zdolność techniczna i zawodowa” ppkt 1. Zamawiający wskazał, że
o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie:
a) wykonali nawierzchnie drogowe przy zastosowaniu pre
fabrykowanych elementów
betonowych w ilości min. 10.000 m
2
,
b) wykonali nawierzchnie drogowe przy zastosowaniu elementów kamiennych, takich jak
kostka kamienna, brukowiec, w ilości min 1.000 m
2
,
c) wykonali montaż lub remont znaków drogowych pionowych o wartości min. 300.000 zł
brutto,
d) wykonali oznakowanie poziome na powierzchni min. 20.000 m
2
, w tym na terenie miast co
najmniej na prawach powiatu na powierzchni min. 15.000 m
2
,
e) wykonali prace utrzymaniowe nawierzchni drogowych przez okres min. 12 mies
ięcy
w miastach o liczbie ludności min. 100.000 za łączną kwotę min. 500.000 zł brutto.
Zamawiający przez prace utrzymaniowe nawierzchni drogowych rozumie wykonywanie
czynności naprawy nawierzchni jezdni lub chodników z wyłączeniem naprawy nawierzchni
bit
umicznych. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia
mogą spełnić te warunki wspólnie jednakże min. 1 wykonawca musi spełnić warunek
wskazany w lit. od a) do e) z osobna.
W rozdziale IV „Opis sposobu spełnienia warunków przez podmioty trzecie” Zamawiający
wskazał, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający ocenia, czy nie zachodzą wobec tego
podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22. W odniesieniu
do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W celu oceny, czy wykonawca
polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art.
22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym
należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę
z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda
dokumentów, które określają w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów
innego p
odmiotu; sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia publicznego; zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia publicznego; czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca
polega w odniesien
iu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności
dotyczą. Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych,
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów i oświadczeń
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Wymóg złożenia JEDZ dotyczy również
podwykonawców i dalszych podwykonawców nawet jeżeli podwykonawca nie jest
podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych.
W rozdziale V specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wykaz oświadczeń,
dokumen
tów składanych przez wykonawcę w postępowaniu w celu potwierdzenia spełnienia
warunków i braku podstaw do wykluczenia” Zamawiający wymienił:
1. Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (zwanego dalej JEDZ): Zamawiający informuje, iż wykonawca,
wypełniając JEDZ w części IV, może ograniczyć się do sekcji α (alfa). Zatem w przypadku,
gdy wykonawca w części IV wybierze odpowiedź „tak”, nie musi on wypełniać żadnej
z pozostałych sekcji części IV formularza dotyczącego kryteriów kwalifikacji.
2. Dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego – m.in. wykaz robót wykonanych
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy zostały wykonane należycie, zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone (w ppkt 4.).
W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), część IV: Kryteria kwalifikacji
sekcja α „Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji”: Spełnia
wymagane kryteria kwalifikacji, Przystępujący zaznaczył „TAK”, sekcji C: „Zdolność
techniczna i zawodowa” nie wypełniał.
Na wezwanie Zamawiającego z 17 marca 2021 r. Przystępujący przedłożył m.in. wykaz
robót, w którym w punkcie 5. wskazał jako „Prace utrzymaniowe nawierzchni drogowych” (tj.
wymóg rozdziału III punkt 3. ppkt 1 lit. e specyfikacji istotnych warunków zamówienia) usługi
obejmujące roboty awaryjno-naprawcze na miejskiej sieci kanalizacji deszczowej na terenie
miasta Gdynia, wykonawca: WodKan G.
Sp. z o.o., wartość brutto: 1.000.000,00 zł, okres
realizacji:
1.01.2016 r. - 31.05.2017 r., odbiorca: Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni. Do wykazu
załączył dwa pisma Zarządu Dróg i Zieleni w Gdyni:
1) pismo z 30 stycznia 2018 r., w którym Zarząd potwierdzał, że Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „WOD-KAN-G.” Sp. z o.o. w oparciu o umowę nr ZD/379/DZ/141-W/2015
(zawartą na okres od dnia 13.11.2015 r. do dnia 31.12.2017 r.) realizowało w latach 2015 -
2017 usługi obejmujące roboty awaryjno-naprawcze na miejskiej sieci kanalizacji deszczowej
na terenie miasta Gdyni. Zakres prac obejmował roboty awaryjno-naprawcze na kanałach
(zarówno w wykopie otwartym jak i bezwykopowo), przykanalikach, przyłączach, wpustach
ulicznych, studniach rewizyjnych, separatorach, piaskownikach, korytach spływowych,
rowach otwartych i zbiornikach retencyjnych wraz z doprowadzeniem nawierzchni (jezdnia,
chodnik, trawnik, pobocze) do stanu pierwotnego. Wyremontowano i dobudowano: 384 kpl.
wpustów ulicznych wraz z przykanalikami dn 200 o łącznej długości 501 m, 188 kpl. studni
rewizyjnych,65,5 m odwodnień liniowych, 2093 m kanałów sieci kanalizacji deszczowej o
średnicach 0,25 - 0,8 m w otwartych wykopach, 207 m kanałów sieci kanalizacji deszczowej
metodą bezwykopową w technologii rękawa z włókna szklanego utwardzonego promieniami
UV o średnicach 0,6 - 0,7 m. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WOD-KAN-G.” Sp. z o.o.
dysponuje kadrą techniczną i sprzętem niezbędnym do realizacji ww. prac. Wartość usług
wykonywanych przez przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WOD-KAN- G.” Sp. z o.o. w oparciu
o ww. umowę wyniosła: w roku 2015 – 280.152,13 zł brutto, w roku 2016 – 4.160.922,70 zł
brutto, w roku 2017 (do dnia 31.05.2017)
– 2.560.010,21 zł brutto. Ww. roboty zostały
wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
2) pismo z 24 lutego 2021 r., w k
tórym Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni potwierdzał, że firma
WODKAN-G.
Sp. z o.o. w oparciu o umowę nr ZD/379/DZ/141-W/2015 z dnia 13.11.2015 r.
wykonała w latach 2016 i 2017 w ramach podanych w poświadczeniu kwot roboty związane
z doprowadzeniem do stanu pierwotneg
o jezdni, chodników, trawników i poboczy za kwotę
powyżej 500.000 zł brutto w każdym roku – nie wliczając w to wartości nawierzchni
bitumicznych.
Zamawiający nie uznał ww. doświadczenia za odpowiadające warunkowi udziału
w postępowaniu wskazanemu w rozdziale III punkt 3 ppkt 1 lit. e specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w oparciu
o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do powyższej sytuacji Izba nie stwierdziła przedstawienia przez
Przystępującego nieprawdziwych informacji, czy też informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd. To, że dana realizacja nie spełniała wymogów Zamawiającego,
pomimo że Przystępujący tak uważał i tak wskazał w JEDZ (sekcja α: „Spełnia wymagane
kryteria kwalifikacji: TAK”), nie jest jeszcze równoznaczne ze złożeniem nieprawdziwych
informacji (informacji wprowadzających w błąd).
Należy zauważyć, że same ogóle oświadczenia wykonawców o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu, niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu wymogów opisu przedmiotu
zamówienia, czy zapoznaniu się z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
złożeniu oferty zgodnie z nią – jeśli następnie okaże się, że wykonawca nie spełnia
warunków lub podlega wykluczeniu, jego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub też wykonawca nie zapoznał się treścią
specyfikacji tak dogłębnie, jak powinien lub nieprawidłowo ją zinterpretował – nie
przesądzają jeszcze o złożeniu w ich treści nieprawdziwych informacji (informacji
wprowadzających w błąd). Nie są to bowiem oświadczenia przesądzające o ocenie oferty
wykonawców – z tego też powodu w postępowaniach wymagane są konkretne dokumenty,
w których te oświadczenia są uszczegóławiane, jak zaświadczenia urzędowe, wykazy
dostaw/usług/robót budowalnych/osób/sprzętu, formularze cenowe, opisy techniczne,
certyfikaty itd.
Przystępujący, w dokumentach wymaganych przez Zamawiającego dla potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. wykazie robót oraz załączonym
poświadczeniu z 30 stycznia 2018 r. i 24 lutego 2021 r., wskazał konkretną realizację
i zakres prac, którego dotyczyła – który to zakres nie był kwestionowany jako prawdziwy – na
podstawie których Zamawiający mógł ocenić wykazywane doświadczenie i ocenił je
negatywnie, tj. jako niespełniające wymogów.
Tym samym przedstawione informacje nie spełniają przesłanek wykluczenia zawartych w art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pozostałe zarzuty odwołania dotyczą nieprawidłowego, zdaniem Odwołującego, powołania
się przez Przystępującego na zasoby podmiotu DROGOMOST Sp. z o.o.
Wobec nieuznania przez Zamawiającego powyższej realizacji wykonywanej przez spółkę
WodKan G. Sp. z o.o., na wezwanie w tryb
ie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Przystępujący, w celu wykazania spełnienia wymogu rozdziału III pkt 3 ppkt 1
lit. e specyfikacji istotnych warunków zamówienia Przystępujący powołał się na zasoby spółki
DROGOMOST Sp. z o.o.
Zdaniem Odw
ołującego, ze względu na fakt, że w rozdziale I pkt 5 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający zastrzegł możliwość złożenia oferty wyłącznie na jeden
obszar, a DROGOMOST Sp. z o.o.
– jako wykonawca – złożył ofertę dla obszaru IV, która to
ofe
rta następnie została uznana za najkorzystniejszą, powołanie tego podmiotu jako
podmiotu, na którego zasoby powołuje się Przystępujący, narusza postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz uczciwą konkurencję pomiędzy
wykonawcami.
Odwołujący pominął jednak przywołane przez Zamawiającego wyjaśnienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w których w odpowiedzi na pytanie nr 111 z 22 stycznia
2021 r. o treści: „Czy podmiot składający ofertę na tylko jeden obszar może oddać do
dyspozycji
niezbędne zasoby na potrzeby realizacji zamówienia (o których mowa w rozdziale
III pkt 4 SIWZ) podmiotowi składającemu ofertę na inny obszar?” Zamawiający wskazał:
„Wykonawca składając ofertę na dany obszar może udostępnić zasoby innemu podmiotowi,
jednak
że musi liczyć się z koniecznością udowodnienia Zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami na potrzeby własne oraz podmiotu,
któremu użycza potencjał.”
Uzupełniająco można też przywołać odpowiedź na pytanie nr 112: „Czy podmiot składający
ofertę na tylko jeden obszar może wystąpić w konsorcjum i złożyć wspólnie z innym
podmiotem, ofertę na inny obszar?”, gdzie Zamawiający wskazał, że „Zgodnie z art. 82 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publiczny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.) wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Oznacza to, że wykonawca może
pojawić się tylko raz, niezależnie od tego czy występuje samodzielnie czy jako członek tzw.
konsorcjum.”
Należy zauważyć, że ograniczenie liczby zadań, na które wykonawca może złożyć ofertę
w danym postępowaniu nie wynika z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych lub też
innych aktów prawnych, lecz z indywidualnej decyzji danego zamawiającego w danym
postępowaniu, ujawnionej w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – co wynika wprost z art. 36aa ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym przepisem zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając
zakres i przedmiot tych części oraz określa w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub
ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do
składania ofert lub w zaproszeniu do negocjacji, czy ofertę można składać w odniesieniu do
jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia.
W związku z powyższym dany zamawiający może również określić, w jaki sposób oferta
może być dla danych części złożona – również w kontekście powoływania się na zasoby
podmiotów trzecich lub wspólnego ubiegania się o zamówienie, jak zrobił to Zamawiający
w niniejszym postępowaniu. Zarówno w odniesieniu do przejrzystości postępowania, jak też
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami istotne jest, aby założenia w tym zakresie
znane były z góry wszystkim wykonawcom i dla nich jednakowe.
Tym samym to postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia przesądzają
o tym, czy działanie danego wykonawcy jest prawidłowe, czy też nie. Przy tym, co nie jest
sporne, wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia mają taką samą
wagę jak pierwotna treść specyfikacji.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy też
naruszenie uczciwej konkurencji między wykonawcami, którego w kontekście zarzutów
można by upatrywać w postępowaniu niezgodnym z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, mającym na celu obejście jej treści – zależy od treści samej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak też udzielonych wyjaśnień jej treści.
Jeden z wykonawców przed złożeniem ofert poprosił o wyjaśnienia w tym zakresie,
a Zamawiający wyraźnie zaakceptował takie działanie. Rozwiązanie to nie zostało
zakwestionowane przez wykonawców na etapie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W związku z powyższym w niniejszym stanie faktycznym Przystępujący postąpił
zgodnie ze schematem dopuszczonym przez Zamawiającego, nie doszło więc ani do
niezgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ani do działań mających na celu obejście specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ani też innych działań naruszających dobre obyczaje, uczciwą
konkurencję lub transparentność postępowania.
W związku z powyższym Izba uznała, że również pozostałe zarzuty odwołania nie
potwierdziły się.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
20.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
koszt
ów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów
w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.
Z przepisów ww. rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
wynika również, że Izba nie zasądza kosztów postępowania odwoławczego na rzecz
przystępującego, poza przypadkami, gdy przystępujący wniesie sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Izba zatem nie uwzględniła
wniosku Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów.
Zamawiający nie złożył żadnego wniosku kosztowego. W związku z powyższym Izba
uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 20.000 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Członkowie:
……………………..…
……………………..…
1. oddal
a odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża T. K. zarządcę sukcesyjnego przedsiębiorstwa Zakład
Usług Remontowo-Produkcyjnych „KOGA” B. K. w spadku i zalicza w poczet kosztów
po
stępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez T. K. zarządcę sukcesyjnego przedsiębiorstwa
Zakład Usług Remontowo-Produkcyjnych „KOGA” B. K. w spadku tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 1600/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gdański Zarząd Dróg i Zieleni prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na remont i utrzymanie dróg na terenie miasta Gdańska
z wyłączeniem nawierzchni bitumicznych – 5 obszarów” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn.
zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 252-
634541. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – T. K., zarządca sukcesyjny przedsiębiorstwa w spadku związanego z
kontynuacją po śmierci przedsiębiorcy B. K. działalności gospodarczej ujętej w CEIDG pod
firmą Zakład Usług Remontowo-Produkcyjnych „KOGA” B. K. w spadku wniósł odwołanie w
zakresie obszaru V
– Przymorze, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ABES Sp. z o.o. z uwagi na
niewykazanie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ABES Sp. z o.o.,
pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,
a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje
wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez
Zamawiającego w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ABES Sp. z o.o., pomimo że doszło
do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy wykonawcą
ABES Sp. o.o. a wykonawcą DROGOMOST Sp. z o.o.,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i uznanie, że treść oferty ABES Sp. z o.o. odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
5. art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego niezastosowanie
i uznanie, że oferta ABES Sp. z o.o. nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, w postaci
wskazania podwykonawcy, którego oferta została wybrana w innej części postępowania, co
pozostawało w sprzeczności z postanowieniami rozdziału I punkt 5 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a w konsekwencji
6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zam
ówień publicznych poprzez naruszenie zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych
w odwołaniu lub przedstawionych ha rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym,
2. ro
zpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) wykluczenia wykonawcy ABES Sp. z o.o. z postępowania,
c) odrzucenia oferty wykonawcy ABES Sp. z o.o. z postępowania,
d) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji uznania oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą,
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem III punkt 3.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącym warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
a) wykonali nawierzchnie drogowe przy zastosowaniu prefabrykowanych elementów
betonowych w ilości min. 10.000 m
2
,
b) wykonali nawierzchnie drogowe przy zastosowaniu element
ów kamiennych, takich jak
kostka kamienna, brukowiec, w ilości min 1.000 m
2
,
c) wykonali montaż lub remont znaków drogowych pionowych o wartości min. 300.000 zł
brutto,
d) wykonali oznakowanie poziome na powierzchni min. 20.000 m
2
, w tym na terenie miast co
najmniej na prawach powiatu na powierzchni min. 15.000 m
2
,
e) wykonali prace utrzymaniowe nawierzchni drogowych przez okres min. 12 miesięcy
w miastach o liczbie ludności min. 100.000 za łączną kwotę min. 500.000 zł brutto.
Zamawiający przez prace utrzymaniowe nawierzchni drogowych rozumie wykonywanie
czynności naprawy nawierzchni jezdni lub chodników z wyłączeniem naprawy nawierzchni
bitumicznych.
W celu spełnienia określonego w rozdziale III punkt 3. lit. e specyfikacji istotnych warunków
zamówienia warunku wykonawca ABES Sp. z o.o. wskazał, że będzie polegać na zasobach
podmiotu trzeciego
– WodKan G. Sp. z o.o. W ramach uzupełnienia dokumentów
Przystępujący wskazał, że podmiot ten wykonał roboty awaryjno-naprawcze na miejskiej
sieci kanalizacji deszczowej wraz z odtworzeniem nawierzchni w ramach umowy
ZD/379/DZ/141-
W/2015 z 13.11.2015 r., zawartej z Zarządem Dróg i Zieleni w Gdyni. Do
oferty dołączono poświadczenie z 30.01.2018 r., z którego nie wynikało wykonanie
jakichkolwiek prac utrzymaniowych nawie
rzchni drogowych. Ponadto do oferty dołączono
poświadczenie z 24.02.2021 r., które miało uszczegółowić poświadczenie z 30.01.2018 r.
i stanowić dowód, że w ramach podanych uprzednio kwot wykonano roboty związane
z doprowadzeniem do stanu pierwotnego jezd
ni, chodników, trawników i poboczy za kwotę
powyżej 500.000 zł brutto w każdym roku.
W ocenie Odwołującego, powołując się na zasoby WodKan G. Sp. z o.o., wykonawca ABES
Sp. z o.o. przedstawił informacje niezgodne z prawdą (rzeczywistością), które wprowadziły
Zamawiającego w błąd, polegający na przyjęciu przez Zamawiającego, że wykonawca ABES
Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu. Już na etapie przedłożenia poświadczeń z 30.01.2018 r.
oraz z 24.02.2021 r. miał wiedzę, że zasoby podmiotu trzeciego nie mogą doprowadzić do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mimo to postanowił o jego wskazaniu jako
podwykonawcy. W ocenie Odwołującego już na tym etapie postępowania Zamawiający był
obowiązany do wykluczenia wykonawcy ABES Sp. z o.o. z postępowania, który był
zobowiązany złożyć dokumenty odpowiadające prawdzie (rzeczywistości).
W przedmiotowej sprawie Zamawiający odstąpił od wykluczenia wykonawcy z uwagi na treść
art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże należy odróżnić sytuację,
w której zdolności zawodowe nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, np. wykonawca nie ma wiedzy, czy podmiot, na którego zasoby się
powołuje, faktycznie spełnia warunki udziału od sytuacji, od tej, która wystąpiła w toczącym
się postępowaniu. Wykonawca ABES Sp. z o.o. mając wiedzę o doświadczeniu
podwykonawcy WodKan G.
Sp. z o.o. miał świadomość, że nie może się skutecznie powołać
na udostępniane zasoby, a mimo to przedłożył informacje nieodpowiadające prawdzie,
dotyczące warunku udziału w postępowaniu, co niewątpliwie ma istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego. Niewątpliwie wykonawca jako profesjonalista powinien
dokonywać weryfikacji podmiotów, na których zasoby się powołuje, a w przypadku
stwierdzenia, że może dojść do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, powinien odstąpić od
złożenia oferty, bądź wykazać spełnianie warunków udziału poprzez powołanie się na inny
podmiot. Wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe,
zgodne ze stanem faktycz
nym informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji
wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji. Jak wskazał Sąd
Najwyższy, wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w
praktyce polega najpierw na
dokonaniu wyboru modelu ustalającego optymalny w danych
warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego
społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem
postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej
postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków decyduje nie tylko
niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem
życiowym możliwość/powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania.
Miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie
może być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się wyegzekwować,
oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności (sygn. akt V CK 311/02).
W związku z brakiem reakcji ze strony Zamawiającego Odwołujący pismem z 16.04.2021 r.,
poinformował go o zaistnieniu przesłanek do wykluczenia wykonawcy ABES Sp. z o.o.
z postępowania z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających
w błąd. Zamawiający skierował do wykonawcy pismo datowane na 14.04.2021 r., w którym
stwierdził brak doświadczenia wykonawcy w wykonaniu prac utrzymaniowych nawierzchni
drogowych w zakresie określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał go do złożenia nowego
wykazu robót wraz z dowodami w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca ABES wskazał w nowym wykazie
wyko
nawcę DROGOMOST Sp. z o.o., którego oferta została wybrana ofertą
najkorzystniejszą w części IV toczącego się postępowania (Wrzeszcz). Zgodnie z punktem
I.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych na jeden dowolnie wybrany obszar od I do V. W związku z powyższym
Zamawiający wezwał wykonawcę ABES Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących
sposobu realizacji zamówienia przez podmiot trzeci DROGOMOST Sp. z o.o.
Wykonawca ABES Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezw
anie Zamawiającego przedłożył pismo
z 12.05.2021 r. wykonawcy DROGOMOST Sp. z o.o., w którym podmiot ten wskazał, że
wykazuje gotowość do realizacji zamówienia w części IV, jak i w części V, w zakresie
wynikającym z przedłożonego wykazu, jak i przedmiotu zamówienia. We wskazanym piśmie
i zobowiązaniu wykonawca DROGOMOST Sp. z o.o. deklaruje wprost realizację zamówienia
jako podwykonawca w części związanej z utrzymaniem nawierzchni drogowych
w wymaganym zakresie przez cały okres wykonywania zamówienia.
W p
rzedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy ABES Sp. z o.o.
i wykonawcy DROGOMOST Sp. z o.o., który, wchodząc niewątpliwie w porozumienie
z wykonawcą ABES Sp. z o.o., zobowiązał się do realizacji części V postępowania jako
podwyko
nawca, czym naruszył zakaz ustanowiony przez Zamawiającego, który ograniczył
wykonawcom możliwość składania oferty do jednej części postępowania (pkt I.5 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia). Tym samym obaj wykonawcy doprowadzili do naruszenia
zasad
uczciwej konkurencji w postępowaniu poprzez zawarcie porozumienia, które miało na
celu obejście zasad określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mając na względzie fakt, że przedmiotem zamówienia jest remont i utrzymanie dróg na
terenie Mia
sta Gdańska z wyłączeniem nawierzchni bitumicznych, a wykonawca
DROGOMOST Sp. z o.o. zobowiązał się do realizacji zamówienia w tym zakresie zarówno
w części IV, jak i V postępowania, nie ulega wątpliwości, że wskazane postępowanie nie było
dopuszczone pos
tanowieniami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Także przedłożone przez wykonawcę ABES Sp. z o.o. wyjaśnienia świadczą o fakcie, że
podwykonawca DROGOMOST Sp. z o.o. będzie realizował całość inwestycji na obu
obszarach, do czego jest z
obowiązany na podstawie art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym część IV i V postępowania byłaby realizowana przez jednego
wykonawcę.
Niezależnie od uwzględnienia odwołania w zakresie wykluczenia wykonawcy ABES Sp.
z o.o. na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 lub 20 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
ma on możliwości powoływania się na zasoby podmiotu, który podlega wykluczeniu.
W konsekwencji powyższych ustaleń konieczne będzie wykluczenie wykonawcy ABES Sp.
z o.o. z uwagi na b
rak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i niemożność ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie.
Nie sposób też uznać oferty wykonawcy ABES Sp. z o.o. za zgodą ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia w sytuacji, kiedy podwykonawcą istotnej części zamówienia ma być
podmiot realizujący inną cześć zamówienia, wbrew literalnym postanowieniom specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia
złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powyższy stan faktyczny nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w postaci
umożliwienia realizacji zamówienia podmiotowi, który mógł wykonywać tylko jedną część
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawi
ający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, że wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania należy stosować tylko
w przypadkach, kiedy Zamawiający może, w sposób niebudzący wątpliwości, wskazać
nieprawdziwą informację (wprowadzającą w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu), pod wpływem której dokonał czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. W sytuacji, gdy Zamawiający nie dochowa staranności przy ocenie
oświadczeń i dokumentów, choćby nieścisłość w oświadczeniu wykonawcy była łatwa do
zauważenia i mogła zostać wyjaśniona, uznanie, iż zachodzi podstawa do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców. Aby zapewnić transparentność czynności Zamawiającego i ograniczyć ryzyko
wywiedzenia nieprawidłowych ocen, wszelkie niejasności powinny być wyjaśnione przed
podjęciem decyzji, na właściwym etapie postępowania.
Zamawiający w omawianej sprawie dokonał stosownej oceny przedłożonych dokumentów
i zgodnie z obligatoryjną dyspozycją wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w zakresie wymaganego
doświadczenia. W uzasadnieniu do wezwania Zamawiający wskazał podstawy prawne
i faktyczne swojego wystąpienia do wykonawcy i braku uznania doświadczenia za
wystarczające. W przypadku braku uznania za wystarczające dowodów przedkładanych
przez wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu ustawa
nakazuje wezwanie wykonawcy do ich skorygowania i uzupełnienia, tak, aby zyskały
poprawną formę i treść. Zamawiającemu znane jest stanowisko wypracowane
w orzecznictwie, iż złożenie nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania
dokumentów wymaganych od wykonawców w tym trybie. Jednak nie ma tu mowy
o nieprawdziwych informacjach, gdyż przedstawione informacje odzwierciedlały stan
faktyczny opisany w dokumentach. Aby wykluczyć wykonawcę z powodu podania
niepraw
dziwych informacji, zamawiający musi zostać wprowadzony w błąd. Błąd to
rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem
w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych
okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na
nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może
być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych
(fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz
wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Przedstawione informacje nie
spowodowały u Zamawiającego mylnego wyobrażenia, gdyż oceniając dokumenty
Zamawiający miał świadomość ich treści oraz wezwał wykonawcę o uzupełnienie
dokumentów w zakresie doświadczenia. Wprowadzenie w błąd musi nastąpić w sposób
zawiniony. Z treści art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy klasycznej wynika, że z postępowania
można wykluczyć tylko wykonawcę winnego poważnego wprowadzenia w błąd. Zgodnie
z orzecznictwem TSUE pojęcie „winny poważnego” wprowadzenia w błąd obejmuje zarówno
winę umyślną, jak i niedbalstwo. Chodzi przy tym o taki stopień niedbalstwa, które może
mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia
zamówienia publicznego.
Zamawiający nie podjął decyzji o wyborze wykonawcy na podstawie pierwotnych informacji
od wykonawcy. Podjął je świadomie, po potwierdzeniu wymaganego doświadczenia,
w efekcie złożenia poprawnie uzupełnionych dokumentów. Błędnie podana informacja nie
wywołała zatem skutku w postaci błędnej oceny stanu faktycznego u odbiorcy tej informacji,
czyli u Zamawiającego. Zatem Zamawiający nie został wprowadzony w błąd.
Polski ustawodawca doprecyzował pojęcie „winny poważnego wprowadzenia w błąd”,
wskazując na konieczność zaistnienia dwóch przesłanek. Po pierwsze, wprowadzenie w błąd
musi być wynikiem „zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”. Po drugie,
wprowadzenie w błąd miało lub mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Posługując się pojęciami
zamierzonego działania oraz rażącego niedbalstwa, ustawodawca chciał objąć
wykluczeniem tylko takie przypadki wprowadzenia w błąd, które podważają rzetelność
(wiarygodno
ść, uczciwość i staranność) wykonawcy, przy uwzględnieniu zasady
proporcjonalności. Dlatego nie każdy przypadek nieprawidłowości przy przedstawianiu
informacji, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu,
musi być uznany za przypadek poddający w wątpliwość rzetelność wykonawcy. W efekcie
tak restrykcyjnego podejścia, jakie proponuje Odwołujący, do oceny podania informacji
w sposób odmienny niż oczekiwałby tego Zamawiający, otrzymalibyśmy konieczność
wykluczania każdego wykonawcy, bez względu na to, czy przedłoży dokumenty
nieprecyzyjne, nie przedłoży ich lub omyłkowo przedłoży niewłaściwe. Takie podejście,
prezentowane przez Odwołującego, przeczyłoby dyspozycji art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Prawo
zamówień publicznych, który dają wykonawcy szansę uzupełnić wady lub braki dokumentów.
Wykonawca nie jest winny wprowadzenia w błąd Zamawiającego, jeżeli oświadczenie, iż nie
podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, składa
w dobrej wierze, c
zyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że nie zachodzą wobec
niego podstawy wykluczenia i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Pod uwagę należy w szczególności wziąć sposób sformułowania przez Zamawiającego
warunków uczestnictwa w postępowaniu i na tym tle również rozważyć zasadność
przekonania wykonawcy, że jego sytuacja oraz posiadane przez niego zdolności kwalifikują
go do udziału w postępowaniu. Ponieważ technologia wykonania nawierzchni z kostki
kamiennej lub brukowej nie różni się niczym ze względu na przyczynę powstania
uszkodzenia nawierzchni, wykonawca miał prawo uznać, i zapewne uznał, iż wykonanie prac
odtworzeniowych nawierzchni zostanie uznane za wystarczające dla potwierdzenia
wymaganego doświadczenia w wykonywaniu tego rodzaju prac w ramach umów
utrzymaniowych nawierzchni. W powyższej argumentacji oraz z treści dokumentów
złożonych przez wykonawcę ABES Sp. z o.o. wynika, iż podmiot ten mógł błędnie odczytać
intencje Zamawiającego w sformułowaniu warunku i dobrać niewłaściwe dokumenty celem
wykazania stosownego doświadczenia.
Odwołujący, aby skorzystać z dyspozycji artykułu 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych, winien wykazać, w oparciu o niebudzące wątpliwości dowody,
spełnienie przez czynność wykonawcy wszystkich przesłanek wymienionych w przepisach.
Sam fakt podniesienia wątpliwości w tym zakresie nie może być podstawą do uznania
zasadności postawionego zarzutu. Ponadto z faktu, iż złożone informacje w formie wykazu
robót nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie można wnioskować
o złożeniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający wyklucza
z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter cywilnoprawny. Pojęcie
lekkomyślności użyte w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest
znane prawu cywilnemu. Doktryna prawa karnego definiuje lekkomyślność jako postać winy
nieumyślnej (świadoma wina nieumyślna), stan, w którym sprawca przewiduje możliwość
popełnienia czynu zabronionego, ale bezpodstawnie przypuszcza, że popełnienia tego czynu
uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zarówno na gruncie
prawa karnego, jak i prawa cywilnego, jest nieumyślną postacią winy. Niedbalstwo
rozumiane cywilistycznie polega na niedołożeniu należytej staranności. Przenosząc te
rozważania na grunt przepisów ustawy należy uznać, że wykluczenie wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć miejsce, gdy
wykonawca nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień
publicznych przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, w oparciu o które
zamawiający dokonuje czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie można mieć
wątpliwości, że przywołany przepis ma na celu ochronę uczciwej konkurencji podczas
ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz sprzyja wykonawcom zachowującym należytą
staranność w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W omawianym stanie
faktycznym, c
iężko stwierdzić jakoby wykonawca przedstawił informacje niezgodne ze
stanem faktycznym. Informacje przedstawione przez wykonawcę nie miały istotnego wpływu
na dokonaną ocenę ofert ani na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym
postępowaniu. Wprowadzenie w błąd w zaistniałej sytuacji nie wystąpiło też, gdyż
Zamawiający nie dokonał wyboru oferty na podstawie pierwotnie złożonych dokumentów,
lecz na podstawie dokumentów prawidłowo uzupełnionych przez wykonawcę. Wobec czego
nie ma podstaw do podnoszenia
zarzutów jakoby Zamawiający został wprowadzony w błąd.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych posługuje się zwrotem w formie
dokonanej „wprowadził w błąd”, zatem podstawą wykluczenia nie może być sama próba
bądź zamiar wprowadzenia zamawiającego w błąd, a jedynie faktyczne wywołanie mylnego
wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania wykluczeniu wykonawcy, spełnienia
warunków udziału.
Zamawiający uznał ostatecznie, że nie ma podstaw ani dowodów do przypisania takich
czynów wykonawcy. Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd, Zamawiający
podejmował wszelkie decyzje z pełną świadomością oraz na podstawie przedłożonych
dokumentów. Treść dokumentów była wielokrotnie analizowana i została uznana za
prawdziwą. Wykonawca w dokumentach przedłożonych na wezwanie zamieścił informacje
zgodne ze stanem faktycznym, wynikało to zarówno z wykazu robót, jak i załączonych
referencji i dodatkowego poświadczenie inwestora.
Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawców w przedmiotowej
sprawie, w odpowiedzi na pytanie nr 111 z 22.01.2021 r. wskazał możliwość oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia w innym obszarze.
Zamawiający zastrzegł, że taki podmiot/wykonawca musi się liczyć z koniecznością
udowodnienia Zamawiającemu, iż realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi
zasobami na potrzeby własne oraz podmiotu, któremu użyczy potencjał. Zamawiający
opublikował wspomniane odpowiedzi, zgodnie z przepisami, na stronie internetowej
prowa
dzonego postępowania, wobec czego były one jawne i dostępne każdemu podmiotowi.
Zamawiający, w ślad za udzieloną odpowiedzią, nie mógł dokonać oceny przedkładanych
dokumentów w sposób odmienny, tak jak wskazuje i chce Odwołujący. Zamawiającemu nie
jest zna
na podstawa do stawiania zarzutów przez Odwołującego o treści wskazanej
w odwołaniu wobec tak jednoznacznie sprecyzowanych zapisów i braku uregulowania takich
zakazów wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych. To Zamawiający decyduje, w jaki
sposób dokona oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i sposób ten nie był
kwestionowany na wcześniejszym etapie postępowania.
Zakaz składania ofert na więcej niż jeden obszar dotyczył wykonawców. Zgodnie z definicją
zawartą w ustawie Prawo zamówień publicznych wykonawca nie jest podmiotem trzecim
użyczającym zasób ani nie jest podwykonawcą. Bez względu, czy dany podmiot porozumie
się z wykonawcą i będzie realizował dla niego pewien zakres, czy część danego
zamówienia, to nie można twierdzić, jakoby w ten sposób złożył ofertę na ten zakres
analogicznie jakby był wykonawcą i w ten sposób omijał zapisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Podwykonawca lub podmiot trzeci, który w pewnych okolicznościach stanie się
podwykonawcą w omawianej sprawie nigdy nie będzie realizował całości zamówienia
przewidzianego dla całego zakresu. Realizacja całego zamówienia składa się z wielu
odmiennych od siebie czynności i do każdej z nich wymagane było wykazanie stosownego
doświadczenia. Firma DROGOMOST Sp. z o.o. użyczyła doświadczenia w ograniczonym
zakresie, wobec czego nie będzie automatycznie realizować całego przedmiotu umowy, jak
błędnie wywodzi Odwołujący.
Zgodnie z wyrokiem TSUE w sprawie C-
210/20 z 3 czerwca 2021 r. instytucja zamawiająca
sprawdza, zgodnie z art.
59, 60 i 61 dyrektywy 2014/24/UE, czy podmioty, na których
zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy
istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by
wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec
którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Art. 63 dyrektywy 2014/24/UE
ustanawia obowiązek zastąpienia przedsiębiorstwa pomocniczego za każdym razem, gdy
zachodzą wobec niego obowiązkowe podstawy wykluczenia, niezależnie od ich charakteru.
Art. 63 dyrektywy 2014/24 w związku z art. 57 ust. 4 lit. h) tej dyrektywy oraz w świetle
zasady proporcjonalności należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie
uregulowaniu krajowemu
, na mocy którego instytucja zamawiająca powinna automatycznie
wykluczyć oferenta z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego,
w przypadku gdy przedsiębiorstwo pomocnicze, na którego zdolności zamierza on polegać,
złożyło nieprawdziwe oświadczenie co do istnienia prawomocnych wyroków skazujących,
bez możliwości wymagania w podobnym przypadku od tego oferenta zastąpienia owego
podmiotu, lub przynajmniej zezwolenia wykonawcy na jego zastąpienie.
Analogicznie krajowe ustawodawstwo
nie odbiega od ww. reguł, wobec czego Zamawiający
uznał, iż w przypadku skorzystania przez wykonawcę ABES Sp. z o.o. z potencjału podmiotu
trzeciego, nawet gdyby zostało ono ocenione negatywnie, istniała obiektywna przesłanka do
wezwania tego wykonawcy o
wykazanie nowego doświadczenia, własnego lub użyczonego
od podmiotu trzeciego. Treść art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jest na tyle
jasna i precyzyjna, iż nie wymaga dodatkowych wyjaśnień, a zarzut Odwołującego
w zakresie niemożliwości zmiany podmiotu udostępniającego zasoby jest niezasadny.
Pozostałe zarzuty postawione przez Odwołującego Zamawiający traktuje jako pochodne
zarzutów dotyczących naruszenia art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
III Stanowisko przystępującego ABES Sp. z o.o.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
ABES Sp. z o.o.
Przystępujący wskazał, iż złożył dokumenty, które odpowiadały prawdzie i nie miał woli
wprowadzenia Zamaw
iającego w błąd. Zamawiający dokonał sprawdzenia tych dokumentów
i zażądał wyjaśnień oraz uzupełnienia. Nie ma tu więc przedstawienia informacji
nieprawdziwych albo zatajenia informacji. Zarzut taki można byłoby postawić każdemu
wykonawcy, który został wezwany do wyjaśnień albo uzupełnienia dokumentów. Informacja
niezgodna z prawdą to informacja nieprawdziwa, natomiast wprowadzenie w błąd powinno
być celowe lub w wyniku rażącego niedbalstwa, czego Odwołujący nie wykazał. Odwołujący
nie przedstawił przekonującego uzasadnienia swojego zarzutu.
Zamawiający potwierdził możliwość posłużenia się podmiotem, który złożył ofertę, zatem
Przystępujący miał prawo działać w zaufaniu do specyfikacji i wyjaśnień. Spółka
DROGOMOST ma duży niewykorzystany potencjał, więc mogła użyczyć swoje zasoby.
Przystępujący nie naruszył też zakazu Zamawiającego, ponieważ złożył tylko jedną ofertę.
Czym jest oferta, zostało zdefiniowane w Kodeksie cywilnym. Udział podmiotu jako
podwykonawcy nie prowadzi do obejścia przepisów, co potwierdza wyrok KIO 678/15.
Zamawiający nie naruszył także uczciwej konkurencji, ponieważ wybrał ofertę
najkorzystniejszą cenowo przy zachowaniu standardu usługi. Brak możliwości powoływania
się na zasoby podmiotu trzeciego stanowi o niemożliwości udziału małych podmiotów
w realizacji zamówień.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego.
IV Stanowisko Izby
Rozpatrując złożone odwołanie Izba na wstępie stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) do czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania
odwoławczego przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021, poz. 1229).
Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.,
a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący postawionych zarzutów
(w szczególności treść oferty Przystępującego, treść oferty wykonawcy DROGOMOST Sp.
z o.o. i złożonych przez nich dokumentów oraz treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i udzielonych wyjaśnień jej treści) nie jest sporny między Stronami
i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron
i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 12, 16, 17, i 20 ustawy
Prawo zamówień publicznych, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przywołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia,
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane kryteriami sele
kcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów,
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podej
mowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
20) wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Stosownie do dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który wskazuje, że zamawiający poprawia w ofercie inne (niż oczywiste omyłki
pisarskie i
oczywiste omyłki rachunkowe i ich konsekwencje rachunkowe) omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Na wstępie Izba uznała, że – niezależnie od podziału zarzutów w odwołaniu na
poszczególne punkty i przyporządkowania im odnośnych przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych – Odwołujący w istocie odnosi się do dwóch zagadnień: nieuznania
doświadczenia podmiotu Wodkan G. Sp. z o.o., na którego zasoby Przystępujący powołał się
w pierwszej kolejności dla wykazania spełnienia warunku opisanego w rozdziale III pkt 3.
ppkt 1. lit. e specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz, następnie, nieuprawnionego
powołania się na zasoby podmiotu DROGOMOST Sp. z o.o. jako podmiotu użyczającego
swoje zasoby.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozdział I punkt 1.
przedmiotem zamówienia jest remont i utrzymanie dróg na terenie Miasta Gdańska
z wyłączeniem nawierzchni bitumicznych w zakresie nawierzchni jezdni i chodników,
pionowych i poziomych znaków drogowych ulic podzielonym na 5 obszarów: I OBSZAR –
Śródmieście, II OBSZAR – Wschód, III OBSZAR – Oliwa, IV OBSZAR – Wrzeszcz, V
OBSZAR
– Przymorze.
W rozdziale
I punkt 5. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że
dopuszcza składanie ofert częściowych na jeden dowolnie wybrany obszar od I do V.
W rozdziale III punkt 3. „Zdolność techniczna i zawodowa” ppkt 1. Zamawiający wskazał, że
o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie:
a) wykonali nawierzchnie drogowe przy zastosowaniu pre
fabrykowanych elementów
betonowych w ilości min. 10.000 m
2
,
b) wykonali nawierzchnie drogowe przy zastosowaniu elementów kamiennych, takich jak
kostka kamienna, brukowiec, w ilości min 1.000 m
2
,
c) wykonali montaż lub remont znaków drogowych pionowych o wartości min. 300.000 zł
brutto,
d) wykonali oznakowanie poziome na powierzchni min. 20.000 m
2
, w tym na terenie miast co
najmniej na prawach powiatu na powierzchni min. 15.000 m
2
,
e) wykonali prace utrzymaniowe nawierzchni drogowych przez okres min. 12 mies
ięcy
w miastach o liczbie ludności min. 100.000 za łączną kwotę min. 500.000 zł brutto.
Zamawiający przez prace utrzymaniowe nawierzchni drogowych rozumie wykonywanie
czynności naprawy nawierzchni jezdni lub chodników z wyłączeniem naprawy nawierzchni
bit
umicznych. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia
mogą spełnić te warunki wspólnie jednakże min. 1 wykonawca musi spełnić warunek
wskazany w lit. od a) do e) z osobna.
W rozdziale IV „Opis sposobu spełnienia warunków przez podmioty trzecie” Zamawiający
wskazał, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający ocenia, czy nie zachodzą wobec tego
podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22. W odniesieniu
do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W celu oceny, czy wykonawca
polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art.
22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym
należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę
z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda
dokumentów, które określają w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów
innego p
odmiotu; sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia publicznego; zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia publicznego; czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca
polega w odniesien
iu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności
dotyczą. Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych,
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów i oświadczeń
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Wymóg złożenia JEDZ dotyczy również
podwykonawców i dalszych podwykonawców nawet jeżeli podwykonawca nie jest
podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych.
W rozdziale V specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wykaz oświadczeń,
dokumen
tów składanych przez wykonawcę w postępowaniu w celu potwierdzenia spełnienia
warunków i braku podstaw do wykluczenia” Zamawiający wymienił:
1. Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (zwanego dalej JEDZ): Zamawiający informuje, iż wykonawca,
wypełniając JEDZ w części IV, może ograniczyć się do sekcji α (alfa). Zatem w przypadku,
gdy wykonawca w części IV wybierze odpowiedź „tak”, nie musi on wypełniać żadnej
z pozostałych sekcji części IV formularza dotyczącego kryteriów kwalifikacji.
2. Dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego – m.in. wykaz robót wykonanych
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy zostały wykonane należycie, zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone (w ppkt 4.).
W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), część IV: Kryteria kwalifikacji
sekcja α „Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji”: Spełnia
wymagane kryteria kwalifikacji, Przystępujący zaznaczył „TAK”, sekcji C: „Zdolność
techniczna i zawodowa” nie wypełniał.
Na wezwanie Zamawiającego z 17 marca 2021 r. Przystępujący przedłożył m.in. wykaz
robót, w którym w punkcie 5. wskazał jako „Prace utrzymaniowe nawierzchni drogowych” (tj.
wymóg rozdziału III punkt 3. ppkt 1 lit. e specyfikacji istotnych warunków zamówienia) usługi
obejmujące roboty awaryjno-naprawcze na miejskiej sieci kanalizacji deszczowej na terenie
miasta Gdynia, wykonawca: WodKan G.
Sp. z o.o., wartość brutto: 1.000.000,00 zł, okres
realizacji:
1.01.2016 r. - 31.05.2017 r., odbiorca: Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni. Do wykazu
załączył dwa pisma Zarządu Dróg i Zieleni w Gdyni:
1) pismo z 30 stycznia 2018 r., w którym Zarząd potwierdzał, że Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „WOD-KAN-G.” Sp. z o.o. w oparciu o umowę nr ZD/379/DZ/141-W/2015
(zawartą na okres od dnia 13.11.2015 r. do dnia 31.12.2017 r.) realizowało w latach 2015 -
2017 usługi obejmujące roboty awaryjno-naprawcze na miejskiej sieci kanalizacji deszczowej
na terenie miasta Gdyni. Zakres prac obejmował roboty awaryjno-naprawcze na kanałach
(zarówno w wykopie otwartym jak i bezwykopowo), przykanalikach, przyłączach, wpustach
ulicznych, studniach rewizyjnych, separatorach, piaskownikach, korytach spływowych,
rowach otwartych i zbiornikach retencyjnych wraz z doprowadzeniem nawierzchni (jezdnia,
chodnik, trawnik, pobocze) do stanu pierwotnego. Wyremontowano i dobudowano: 384 kpl.
wpustów ulicznych wraz z przykanalikami dn 200 o łącznej długości 501 m, 188 kpl. studni
rewizyjnych,65,5 m odwodnień liniowych, 2093 m kanałów sieci kanalizacji deszczowej o
średnicach 0,25 - 0,8 m w otwartych wykopach, 207 m kanałów sieci kanalizacji deszczowej
metodą bezwykopową w technologii rękawa z włókna szklanego utwardzonego promieniami
UV o średnicach 0,6 - 0,7 m. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WOD-KAN-G.” Sp. z o.o.
dysponuje kadrą techniczną i sprzętem niezbędnym do realizacji ww. prac. Wartość usług
wykonywanych przez przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WOD-KAN- G.” Sp. z o.o. w oparciu
o ww. umowę wyniosła: w roku 2015 – 280.152,13 zł brutto, w roku 2016 – 4.160.922,70 zł
brutto, w roku 2017 (do dnia 31.05.2017)
– 2.560.010,21 zł brutto. Ww. roboty zostały
wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
2) pismo z 24 lutego 2021 r., w k
tórym Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni potwierdzał, że firma
WODKAN-G.
Sp. z o.o. w oparciu o umowę nr ZD/379/DZ/141-W/2015 z dnia 13.11.2015 r.
wykonała w latach 2016 i 2017 w ramach podanych w poświadczeniu kwot roboty związane
z doprowadzeniem do stanu pierwotneg
o jezdni, chodników, trawników i poboczy za kwotę
powyżej 500.000 zł brutto w każdym roku – nie wliczając w to wartości nawierzchni
bitumicznych.
Zamawiający nie uznał ww. doświadczenia za odpowiadające warunkowi udziału
w postępowaniu wskazanemu w rozdziale III punkt 3 ppkt 1 lit. e specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w oparciu
o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do powyższej sytuacji Izba nie stwierdziła przedstawienia przez
Przystępującego nieprawdziwych informacji, czy też informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd. To, że dana realizacja nie spełniała wymogów Zamawiającego,
pomimo że Przystępujący tak uważał i tak wskazał w JEDZ (sekcja α: „Spełnia wymagane
kryteria kwalifikacji: TAK”), nie jest jeszcze równoznaczne ze złożeniem nieprawdziwych
informacji (informacji wprowadzających w błąd).
Należy zauważyć, że same ogóle oświadczenia wykonawców o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu, niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu wymogów opisu przedmiotu
zamówienia, czy zapoznaniu się z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
złożeniu oferty zgodnie z nią – jeśli następnie okaże się, że wykonawca nie spełnia
warunków lub podlega wykluczeniu, jego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub też wykonawca nie zapoznał się treścią
specyfikacji tak dogłębnie, jak powinien lub nieprawidłowo ją zinterpretował – nie
przesądzają jeszcze o złożeniu w ich treści nieprawdziwych informacji (informacji
wprowadzających w błąd). Nie są to bowiem oświadczenia przesądzające o ocenie oferty
wykonawców – z tego też powodu w postępowaniach wymagane są konkretne dokumenty,
w których te oświadczenia są uszczegóławiane, jak zaświadczenia urzędowe, wykazy
dostaw/usług/robót budowalnych/osób/sprzętu, formularze cenowe, opisy techniczne,
certyfikaty itd.
Przystępujący, w dokumentach wymaganych przez Zamawiającego dla potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. wykazie robót oraz załączonym
poświadczeniu z 30 stycznia 2018 r. i 24 lutego 2021 r., wskazał konkretną realizację
i zakres prac, którego dotyczyła – który to zakres nie był kwestionowany jako prawdziwy – na
podstawie których Zamawiający mógł ocenić wykazywane doświadczenie i ocenił je
negatywnie, tj. jako niespełniające wymogów.
Tym samym przedstawione informacje nie spełniają przesłanek wykluczenia zawartych w art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pozostałe zarzuty odwołania dotyczą nieprawidłowego, zdaniem Odwołującego, powołania
się przez Przystępującego na zasoby podmiotu DROGOMOST Sp. z o.o.
Wobec nieuznania przez Zamawiającego powyższej realizacji wykonywanej przez spółkę
WodKan G. Sp. z o.o., na wezwanie w tryb
ie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Przystępujący, w celu wykazania spełnienia wymogu rozdziału III pkt 3 ppkt 1
lit. e specyfikacji istotnych warunków zamówienia Przystępujący powołał się na zasoby spółki
DROGOMOST Sp. z o.o.
Zdaniem Odw
ołującego, ze względu na fakt, że w rozdziale I pkt 5 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający zastrzegł możliwość złożenia oferty wyłącznie na jeden
obszar, a DROGOMOST Sp. z o.o.
– jako wykonawca – złożył ofertę dla obszaru IV, która to
ofe
rta następnie została uznana za najkorzystniejszą, powołanie tego podmiotu jako
podmiotu, na którego zasoby powołuje się Przystępujący, narusza postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz uczciwą konkurencję pomiędzy
wykonawcami.
Odwołujący pominął jednak przywołane przez Zamawiającego wyjaśnienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w których w odpowiedzi na pytanie nr 111 z 22 stycznia
2021 r. o treści: „Czy podmiot składający ofertę na tylko jeden obszar może oddać do
dyspozycji
niezbędne zasoby na potrzeby realizacji zamówienia (o których mowa w rozdziale
III pkt 4 SIWZ) podmiotowi składającemu ofertę na inny obszar?” Zamawiający wskazał:
„Wykonawca składając ofertę na dany obszar może udostępnić zasoby innemu podmiotowi,
jednak
że musi liczyć się z koniecznością udowodnienia Zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami na potrzeby własne oraz podmiotu,
któremu użycza potencjał.”
Uzupełniająco można też przywołać odpowiedź na pytanie nr 112: „Czy podmiot składający
ofertę na tylko jeden obszar może wystąpić w konsorcjum i złożyć wspólnie z innym
podmiotem, ofertę na inny obszar?”, gdzie Zamawiający wskazał, że „Zgodnie z art. 82 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publiczny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.) wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Oznacza to, że wykonawca może
pojawić się tylko raz, niezależnie od tego czy występuje samodzielnie czy jako członek tzw.
konsorcjum.”
Należy zauważyć, że ograniczenie liczby zadań, na które wykonawca może złożyć ofertę
w danym postępowaniu nie wynika z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych lub też
innych aktów prawnych, lecz z indywidualnej decyzji danego zamawiającego w danym
postępowaniu, ujawnionej w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – co wynika wprost z art. 36aa ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym przepisem zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając
zakres i przedmiot tych części oraz określa w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub
ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do
składania ofert lub w zaproszeniu do negocjacji, czy ofertę można składać w odniesieniu do
jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia.
W związku z powyższym dany zamawiający może również określić, w jaki sposób oferta
może być dla danych części złożona – również w kontekście powoływania się na zasoby
podmiotów trzecich lub wspólnego ubiegania się o zamówienie, jak zrobił to Zamawiający
w niniejszym postępowaniu. Zarówno w odniesieniu do przejrzystości postępowania, jak też
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami istotne jest, aby założenia w tym zakresie
znane były z góry wszystkim wykonawcom i dla nich jednakowe.
Tym samym to postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia przesądzają
o tym, czy działanie danego wykonawcy jest prawidłowe, czy też nie. Przy tym, co nie jest
sporne, wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia mają taką samą
wagę jak pierwotna treść specyfikacji.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy też
naruszenie uczciwej konkurencji między wykonawcami, którego w kontekście zarzutów
można by upatrywać w postępowaniu niezgodnym z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, mającym na celu obejście jej treści – zależy od treści samej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak też udzielonych wyjaśnień jej treści.
Jeden z wykonawców przed złożeniem ofert poprosił o wyjaśnienia w tym zakresie,
a Zamawiający wyraźnie zaakceptował takie działanie. Rozwiązanie to nie zostało
zakwestionowane przez wykonawców na etapie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W związku z powyższym w niniejszym stanie faktycznym Przystępujący postąpił
zgodnie ze schematem dopuszczonym przez Zamawiającego, nie doszło więc ani do
niezgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ani do działań mających na celu obejście specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ani też innych działań naruszających dobre obyczaje, uczciwą
konkurencję lub transparentność postępowania.
W związku z powyższym Izba uznała, że również pozostałe zarzuty odwołania nie
potwierdziły się.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
20.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
koszt
ów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów
w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.
Z przepisów ww. rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
wynika również, że Izba nie zasądza kosztów postępowania odwoławczego na rzecz
przystępującego, poza przypadkami, gdy przystępujący wniesie sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Izba zatem nie uwzględniła
wniosku Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów.
Zamawiający nie złożył żadnego wniosku kosztowego. W związku z powyższym Izba
uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 20.000 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Członkowie:
……………………..…
……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
