rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1602/21
KIO 1602/21
KIO 1605/21
Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Magdalena Rams Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Piotr Cegłowski
0: Przewodnicząca: Magdalena Rams Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 27 maja
2021 r. przez wykonawcę VOESSING POLSKA sp. z o.o., z siedzibą
w Bydgoszczy (sygn. akt: KIO 1602/21),
B. w dniu 27 maja 2021 r. przez wykona
wców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Multiconsult Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
Arcadis sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, Transprojekt Gdański sp. z o.o., z
siedzibą w Gdańsku, IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o., z
siedzib
ą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 1605/21),
w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Multiconsult Polska sp. z o.o., z siedzib
ą w Warszawie, Arcadis sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, Transprojekt Gdański sp. z o.o., z siedzibą w Gdańsku,
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1602/21 po stronie odwołującego,
B. wykonawcy VOESSING POLSKA sp. z o.o.,
z siedzibą w Bydgoszczy,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1605/21 po stronie odwołującego,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Egis
Poland sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie, Egis Rail S.A., z siedzibą w Lyon,
Francja, Jaf-Geotechnika sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1602/21 i KIO
1605/2
1 po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 27 maja
2021 r. przez wykonawcę VOESSING POLSKA sp. z o.o., z siedzibą
w Bydgoszczy (sygn. akt: KIO 1602/21),
B. w dniu 27 maja 2021 r. przez wykona
wców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Multiconsult Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
Arcadis sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, Transprojekt Gdański sp. z o.o., z
siedzibą w Gdańsku, IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o., z
siedzib
ą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 1605/21),
w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Multiconsult Polska sp. z o.o., z siedzib
ą w Warszawie, Arcadis sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, Transprojekt Gdański sp. z o.o., z siedzibą w Gdańsku,
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1602/21 po stronie odwołującego,
B. wykonawcy VOESSING POLSKA sp. z o.o.,
z siedzibą w Bydgoszczy,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1605/21 po stronie odwołującego,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Egis
Poland sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie, Egis Rail S.A., z siedzibą w Lyon,
Francja, Jaf-Geotechnika sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1602/21 i KIO
1605/2
1 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1605/21 w
zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
2.
Uwzględnia odwołania o sygn. akt: KIO 1602/21 i KIO 1605/21 w zakresie zarzutu
naruszenia art. 8 ust. 1
– 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. z
dnia 8 października 2020 r.; Dz.U. z 2020, poz. 1913 ze zm.) i nakazuje
zamawiającemu – Centralnemu Portowi Komunikacyjnemu sp. z o.o., z siedzibą
w Warszawie -
(i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
(ii) odtajnienie
następujących dokumentów: wyjaśnień wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Egis Poland sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, Egis Rail S.A., z siedzibą w Lyon, Francja, Jaf-
Geotechnika s
p. z o.o., z siedzibą w Warszawie dotyczących zaoferowanej ceny
za realizację zamówienia, w tym wyjaśnień z dnia 12 kwietnia 2021 (wraz z
załącznikami) oraz pisma wykonawcy z dnia 22 kwietnia 2021 (wraz z
załącznikami), wykazu osób skierowanych przez ww. wykonawcę do realizacji
zamówienia na potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
wykazu osób złożonego przez ww. wykonawcę na potrzeby związane z oceną
ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert.
3.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1602/21 obciąża zamawiającego
Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
VOESSING POLSKA sp. z o.o.
, z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od
odwołania;
3.2
zasądza od zamawiającego Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy VOESSING POLSKA sp. z o.o., z
siedzibą w Bydgoszczy kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
4. K
osztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1605/21 obciąża zamawiającego
Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i:
4.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Multiconsult
Polska sp. z o.o., z siedzib
ą w Warszawie, Arcadis sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie, Transprojekt Gdański sp. z o.o., z siedzibą w Gdańsku, IDOM
Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu
t
ytułem wpisu od odwołania;
4.2
zasądza od zamawiającego Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Multiconsult Polska sp. z o.o., z
siedzib
ą w Warszawie, Arcadis sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
Transprojekt Gdański sp. z o.o., z siedzibą w Gdańsku, IDOM Inżynieria,
Architektura i Doradztwo sp. z o.o., z siedzib
ą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł
00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
………………………….
…………………………..
Sygn. akt:
KIO 1602/21
KIO 1605/21
UZASADNIENIE
Sygn. akt: KIO 1602/21
W dniu 27 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Voessing Polska sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący 1”) zarzucając zamawiającemu
Centralnemu Portowi Komunikacyjnemu (dalej „Zamawiający”) zaniechania odtajnienia
przedstawionych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Egis
Poland sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Egis Rail S.A. (Partner Konsorcjum) oraz Jaf-
Geotechnika sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), zwanych dalej „Wykonawcą” lub „Konsorcjum
Egis”), następujących dokumentów w postępowaniu, zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tj.:
1)
wyjaśnień z dnia 12.04.2021 r. (wraz z załącznikami), stanowiących odpowiedź na
wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanej ceny oraz pisma Wykonawcy z dnia
23.04.2021 r. (wraz z załącznikami), stanowiącego odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego z dnia 20.04.2021 r. do złożenia dalszych wyjaśnień;
2)
Wykazu Osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3)
Wykaz Osób na potrzeby związane z oceną ofert w ramach przyjętych kryteriów
oceny ofert.
Odwołujący 1 zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.
Dz.U.2020.1913 z późn.zm), dalej jako „ZNKU”, poprzez zaniechanie odtajnienia w całości
przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów, wskazanych w pkt 1 - 3 niniejszego
odwołania, zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienia czynności oceny ofert i
wyboru najkorzystniejszej oferty,
odtajnienia w całości przedstawionych przez Wykonawcę
dokum
entów, wskazanych w pkt 1 - 3 odwołania, zastrzeżonych przez niego jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kosztów
postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący 1 wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w celu skutecznego
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany
jest zastrzec i wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ZNKU „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności”. Odwołujący 1 powołał się na wyrok KIO z dnia 26.02.2013
r. o sygn. akt: KIO 297/16.
W ocenie Odwołującego 1 Wykonawcy powinni wykazać, że w celu zachowania poufności
informacji zastrzeżonych w ofercie podjęli szereg odpowiednich działań, polegających na
zapewnieniu od
powiedniej ochrony tym informacjom. Wykonawca powinien m.in. wykazać,
że dla celów ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa podjął działania o
charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym. Zaliczyć do nich można m.in. ewentualnie
wprowadzone p
rzez wykonawcę wewnętrznych reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do
informacji, postanowienia w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, jak również
technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa.
Okoliczności te powinny zostać poparte odpowiednimi dowodami, takimi jak m.in. polityka
ochrony informacji poufnych czy polityka wewnętrznego obiegu dokumentów bądź też
klauzule umowy lub umowy o zachowaniu poufności. Odwołujący 1 powołał się na
orzeczenie SN z dn. 6.06.2003 r. IV CKN 211/01, z dn. 3.10.2000 r. 1 CKN 304/00, z dn.
5.09.20
01 r. I CKN 1159/00, wskazując, że informacja staje się „tajemnicą”, kiedy
przedsiębiorca wyraża wolę jej zachowania jako niepoznawalnej dla osób trzecich.
Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca
podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w
normalnych toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań.
Jednocześnie art. 11 ust. 4 ZNKU uzależnia istnienie stanu tajemnicy od podjęcia przez
przedsiębiorcę określonych działań zmierzających do zachowania poufności objętych nią
danych. Działania te - jak trafnie podnosi się w literaturze przedmiotu - powinny zmierzać do
osiągnięcia takiego stanu, w którym osoby trzecie, chcąc zapoznać się z treścią informacji,
muszą doprowadzić do wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów
zabezpieczających przed niekontrolowanym wypływem danych.
Odwołujący 1 wskazał, że Wykonawca w piśmie z dnia 12.04.2021 r. zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej wraz z załącznikami
(dowód w postaci pisma nr 196/C/T1/CS/SU/2021 z dnia 12.04.2021 r. wraz z załącznikami).
Zamawiający odtajnił wyłącznie załączony do wyjaśnień dokument pn. Polityka
Bezpieczeństwa Informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w Egis Poland sp. z
o.o.
Niejawna pozostała zasadnicza treść wyjaśnień oraz pozostałe załączniki. W ocenie
Odwołującego 1, dokonane przez Egis zastrzeżenie należy ocenić jako nieskuteczne, a tym
samym Zamawiający powinien był odtajnić całość wyjaśnień i udostępnić je wykonawcom.
Dowód: zastrzeżenie wyjaśnień ws. ceny ofertowej z dnia 12.04.2021 r. (załącznik do
niniejszego odwołania).
Odwołujący 1 wskazał, że wyjaśnienia ws. rażąco niskiej ceny lub kosztu nie stanowią per se
tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym wymagają szczegółowego i
skonkretyzowanego uzasadnienia. Powyższe podkreślane jest w szeregu wyroków, KIO
uznających takie zastrzeżenie za bezskuteczne, jeżeli nie jest powiązane z odpowiednim
wykazaniem zasadności objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa (por. np.
wyrok z dnia 23.11.2018 r., KIO 2295/18; wyrok z dnia 10.07.2015, KIO 1377/15). Także
sądy okręgowe niejednokrotnie wskazywały na nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień ws. ceny, np. Sąd Okręgowy w Warszawie w
wyroku z dnia 17.06.2019 r. (XXIII Ga 148/19 - sprawa ze skargi na wyrok KIO z dnia
18.12.2018 r. ws. KIO 2366/18).
Wobec tego, złożone przez Wykonawcę uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa powinno być ocenione przez Izbę pod kątem jego zasadności. W
szczególności, czy jest ono konkretne i odnosi się do informacji zawartych w tych
wyjaśnieniach, czy podane tam uzasadnienie zostało w jakikolwiek sposób wykazane,
udowodnione lub choćby wysoko uprawdopodobnione. Ponadto zbadaniu powinno podlegać
to, czy jest jakakolwiek podstawa do poczyni
enia tego rodzaju zastrzeżenia.
W ocenie Odwołującego 1 przedstawione przez Konsorcjum Egis uzasadnienie objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny w żadnym wypadku nie pozwala
na zachowanie ich tajności. Wykonawca nie przedstawił wystarczającego uzasadnienia,
które mogłoby stanowić podstawę do uznania określonych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca ograniczył się wyłącznie do ogólnikowych twierdzeń, w żaden
sposób nie wykazując, że określone informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Nie
jest bowiem wystarczające jedynie formalne spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 ZNKU. Z
dokonanego zastrzeżenia musi jednoznacznie wynikać wykazanie, że konkretne zastrzeżone
informacje stano
wią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego 1 z całą pewnością nie można zgodzić się z twierdzeniem Egis,
jakoby ujawnione informa
cje mogły zostać wykorzystane przez podmioty konkurencyjne w
innych (przyszłych) postępowaniach przetargowych. Należy zwrócić uwagę, że w tym
przypadku mamy do czynienia ze zindywidualizowanym zamówieniem (różniącym się od
innych zamówień m.in. warunkami realizacji usługi, lokalizacją, infrastrukturą, warunkami
geologicznymi i geotechnicznymi czy warunkami środowiskowymi, itp.). W ocenie
Odwołującego 1, wobec tego trudno uznać, że takie koszty mogą zostać wykorzystane przez
te podmioty w ramach ubiegania si
ę o realizację innej inwestycji. W każdym przypadku
proces kalkulacji ceny będzie przebiegał w sposób odmienny, z uwzględnieniem
uwarunkowań danego konkretnego zamówienia. Ponadto, zdaniem Odwołującego 1,
całkowicie bezzasadne pozostają rozważania Wykonawcy dotyczące zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji handlowych, takich jak marża, stosowane rabaty,
szczegółowe warunki umów z dostawcami. Przedmiot zamówienia stanowi wykonanie
dokumentacji przedprojektowej (studium techniczno - ekonomiczno -
środowiskowe) wobec
tego trudno uznać, że będą miały miejsce jakiekolwiek dostawy istotnie wpływające na cenę
of
ertową Wykonawcy.
W ocenie Odwołującego 1, nie można również zgodzić się z Wykonawcą, że tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią wynagrodzenie pracowników. Stawki wynagrodzenia na rynku
usług projektowych nie różnią się istotnie pomiędzy poszczególnymi wykonawcami.
Dodatkowo osoby pracujące w danej branży posiadają wiedzę na temat stawek
obowiązujących u innych podmiotów lub bez trudu mogą dotrzeć do takich informacji.
Wykonawca, uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, powołał się także na
porozumienia oraz zniżki korporacyjne obowiązujące w grupie Egis. Poza ogólnymi
twierdzeniami, nie przedstawił jednak żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzić lub co
najmniej uprawdopodobnić ten fakt. Jednocześnie, skoro Wykonawca działa w ramach
międzynarodowej grupy kapitałowej, Odwołujący 1 nie powinien stanowić dla Egis istotnej
konkurencji. Wobec tego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest bezprzedmiotowe.
Odwołujący 1 powołał się na wyrok KIO z dnia 4.09.2019 r. o sygn. akt: KIO 1626/19;
1628/19.
Odwołujący 1 zwrócił również uwagę na to, że choć Konsorcjum Egis załączyło do wyjaśnień
z dnia 12.04.2021 r.
dokument pn. Polityka bezpieczeństwa informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w Egis Poland sp. z o.o., to jednak dokument ten odnosił się do
zasad obowiązujących wyłącznie u Lidera Konsorcjum Egis. Wykonawca w żaden sposób
nie wykazał natomiast, by podobnie środki bezpieczeństwa, co do informacji, stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, zostały wdrożone przez pozostałych Partnerów Konsorcjum, tj.
Egis Rail S.A. oraz Jaf-
Geotechnika sp. z o.o. Zresztą także całe zastrzeżenie de facto
odnosi się tylko do Lidera i w żaden sposób nie referuje do kwestii tajemnicy
przedsiębiorstwa i jej ochrony u pozostałych konsorcjantów.
W ocenie Odwołującego 1 biorąc pod uwagę, że to na Wykonawcy spoczywa ciężar
dowodowy wykazania,
że spełnione zostały wszystkie przesłanki art. 11 ust. 2 ZNKU, należy
stwierdzić, że we wskazanym powyżej zakresie Wykonawca nie sprostał temu ciężarowi.
Ponadto Odwołujący 1 wskazał, że niemal identycznym uzasadnieniem objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny posłużył się wykonawca Egis Poland sp. z
o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. Dostosowanie stacji Krzyż do parametrów
sieci bazowej TEN-
T w ramach projektu pn. „Prace przygotowawcze dla wybranych
projektów (numer postępowania 9090/1REZA5/23421/06529/20/P), które to postępowanie
prowadzone było przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Dowód: zastrzeżenie wyjaśnień
ws. ceny ofertowej z dnia 15.02.2021 r. (załącznik do niniejszego odwołania). Również w tym
postępowaniu zaskarżone zostało przed KIO zaniechanie odtajnienia złożonych przez Egis
Poland sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 15.02.2021 r.). Wyrokiem z
dnia 26.05.2021 r., wydanym w wyżej opisanej sprawie (KIO 1179/21), Izba zakwestionowała
prawi
dłowość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny
przedstawionych przez wykonawcę Egis Poland sp. z o.o. pismem z dnia 15.02.2021 r.,
nakazując ich odtajnienia w całości wraz ze wszystkimi załącznikami. W ocenie
Odwołującego 1, biorąc pod uwagę skalę podobieństw między oba uzasadnieniami objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa (a właściwie niemal identyczne ich brzmienie), również na
gruncie niniejszego postępowania powinno zapaść rozstrzygnięcie o odtajnieniu wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych 12.04.2021 r. (wraz z załącznikami i dalszą korespondencją w
sprawie - tj. wraz z
wyjaśnieniami uzupełniającymi).
W ocenie Odwołującego 1 jedynym celem utajnienia przez Wykonawcę wyjaśnień
dotyczących ceny ofertowej było uniemożliwienie konkurencyjnym wykonawcom
skontrolowania prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, a tym samym weryfikacji, czy
zaoferowana przez Wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. W ocenie Odwołującego 1
l
akoniczność merytorycznej części zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwala na
uznanie, że zastrzeżenie to zostało dokonane skutecznie. Odwołujący 1 wskazał
jednocześnie, że w przypadku gdy wyjaśnienia z dnia 12.04.2021 r. wraz z załącznikami
(dowodami) zostaną odtajnione, wówczas Odwołujący 1 powinien mieć możliwość
naprowadzenia nowego środka ochrony prawnej, w zakresie w jakim informacje te będą
stanowić jego podstawę.
Z
arzut dotyczący zaniechania odtajnienia wykazu osób — załącznik nr 2 do IDW oraz
załącznik nr 5 do IDW.
Odwołujący 1 wskazał, że Konsorcjum Egis zastrzegło również tajemnicą przedsiębiorstwa
złożone przez siebie wykazy osób - załącznik nr 2 Wykaz Osób dla kryteriów oceny ofert
oraz załącznik nr 5 — Wykaz Osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia. Dowód: zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazów osób
(pismo z dnia 23.03.2021 r. w załączeniu do niniejszego odwołania). Wykonawca wskazał,
że informacje zawarte w obu wykazach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ
pokazują, jakim personelem zamierza on obsadzić kluczowe stanowiska przy realizacji
zamówienia i w jaki sposób Wykonawca nawiązuje z tymi osobami stosunki umowne. Dalej
Wykonawca uzasadnia, że ujawnienie tych informacji pozwoliłoby prześledzić konkurencji
aktywność Wykonawcy na rynku zamówień publicznych, w tym prognozować, w jakich
postępowaniach Wykonawca złoży ofertę. Zdaniem Konsorcjum Egis konkurencyjni
wykonawcy, dysponując tymi informacjami, mają ułatwioną decyzję np. co do tego, jaki
poziom własnej marży założyć w danym postępowaniu ze względu na stopień
konkurencyjności. Mają również ułatwioną drogę do „podkupienia” zasobów kadrowych
Wykonawcy, które do zasoby - przy profilu działalności, związanej z usługami
konsultingowymi stanowią najważniejszy kapitał Wykonawcy i gwarantują mu pozycję
konkurency
jną na rynku.
Odwołujący 1 wskazał, że Konsorcjum Egis w żaden sposób nie wykazało związku między
ujawnieniem informacji, zawartych w utajnionych wykazach osób, a prognozowaniem przez
konkurencję, w jakich postępowaniach Wykonawca złoży ofertę oraz jaki poziom marży
będzie stosowany w danym postępowaniu. Zarówno na decyzję o uczestnictwie w
postępowaniu przetargowym, jak również na decyzję o stosowanych marżach wpływ ma tak
wiele różnych czynników (zarówno wewnętrznych związanych z sytuacją danego podmiotu
jak również zewnętrznych - związanych z szeroko rozumianą sytuacją rynkową), że akurat
dysponowanie określonym zespołem osób zdolnych do wykonania zamówienia niczego nie
determinuje bezpośrednio - ani decyzji o złożeniu oferty w danym postępowaniu, a już na
pewno nie ma bezpośredniego przełożenia ma wysokość marży stosowanej przez
konkurencję. Sam fakt ubiegania się o udzielenie zamówienia przez określony podmiot w
określonych branżowo postępowaniach, jest taką samą podstawą do domysłów i domniemań
o potencjalnym jego zainteresowaniu innymi podobnymi postępowaniami, jak informacja o
posiadanym przez niego zespole kadrowym.
Odnosząc się do kwestii „podkupienia” pracowników przez konkurencję, Odwołujący 1
wskazał, że każdy przedsiębiorca dysponuje odpowiednimi instrumentami (płacowymi,
organizacyjnymi i innymi), mającymi na celu utrzymanie stworzonego przez siebie zespołu
eksperckiego w niezmienionym składzie. Sama obawa przed zmianami kadrowymi w tym
zespole, nie może przesądzać o istnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie składu
osobowego tegoż zespołu oraz nt. posiadanego przez poszczególne osoby doświadczenia.
Zwłaszcza że wbrew twierdzeniom Konsorcjum Egis, pozyskanie informacji na temat osób
pracujących czy współpracujących z tym podmiotem, zajmowanych przez nich stanowiskach
i posiadanym doświadczeniu zawodowym nie nastręcza większych trudności w dobie
dzisiejszej skali obiegu informacji w Internecie.
Kwestia „podkupywania” pracowników przez
konkurencję, nie zasługuje na ochronę również w świetle orzecznictwa KIO (por. wyrok z dn.
06.02.2017 r., KIO 102/17, KIO 110/17). C
o więcej argumentacja przedstawiona przez
Konsorcjum Egis godzi wręcz w interes publiczny, ponieważ ogranicza rotację na rynku osób
z wymaga
nymi kwalifikacjami i doświadczeniami. W szczególności odnosi się to do osób
posiadających odpowiednie wykształcenie, kwalifikacje, uprawnienia zawodowe. Podkreślić
należy, że rotacja w zatrudnieniu osób wpisuje się z jednej strony w podnoszenie poziomu
świadczenia usług przez poszczególnych wykonawców, a z drugiej strony stanowi normalny
element wolności pracowniczej do zmiany pracodawcy.
W ocenie Odwołującego 1 informacje zawarte w zastrzeżonych przez Konsorcjum Egis
wykazach osób nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, zwłaszcza że
informacje te dotyczą tylko kilku pracowników/współpracowników Wykonawcy i tylko
określonego zakresu ich doświadczenia zawodowego, ściśle związanego z wymaganiami
postawionymi przez Zamawiającego w zakresie warunków udziału w postepowaniu, które nie
definiują szczególnie unikatowego i rzadko występującego doświadczenia w określonej
specjalizacji.
Co więcej, nawet gdyby dane pracowników uznać za informacje handlowe, w
świetle dokonanych przez Odwołującego 1 ustaleń nie można zgodzić się, jakoby
Wykonawca podejmował czynności, mające zapewnić bezpieczeństwo tym informacjom czy
też, aby nie zostały one ujawnione publicznie. Odwołujący 1 wskazał, że chociaż
Wykonawca powołuje się w treści wyjaśnień na podjęte środki, mające na celu zachowanie
niejawnego charakteru informacji, zastrzeżonych w postępowaniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa, to jednak nie przywołuje w tym zakresie żadnego dowodu. Wykonawca w
żaden sposób nie dowiódł również (występującego rzekomo powszechnie) zjawiska
przejmowania pracowników jako bezpośredniego następstwa ujawnienia w postępowaniach
przetargowych informacji nt. osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz opisu ich
doświadczenia. Powoływanie się na rzekome trudności dowodowe w tej kwestii jest
niewiarygodne, a argument ten służy jedynie temu, aby sprawić wrażenie, że takie zdarzenia
miały rzekomo miejsce, pomimo braku jakichkolwiek dowodów. Argumentacja Wykonawcy
pozostaje w tym zakresie ogólnikowa i zupełnie gołosłowna. Odwołujący 1 powołał się na
wyrok KIO z dnia 13.03.2017 r. o sygn. akt: KIO 385/17.
W ocenie Odwołującego 1 zastrzeżenie przez Konsorcjum Egis tajemnicy przedsiębiorstwa
wobec obu wykazów osób jest nieskuteczne i ma na celu wyłącznie ograniczyć możliwość
zweryfikowania przez
konkurencję kwestii spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz zweryfikowania prawidłowości oceny oferty przez Zamawiającego w
ramach przyjętych kryteriów oceny ofert. W tym stanie rzeczy dokumenty te winny zostać
odtajnione przez Zama
wiającego w całości.
Odwołujący 1 wskazał, że uwzględnienie zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia
wszystkich wyżej wskazanych dokumentów musi być połączone z unieważnieniem czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zauważyć bowiem należy, że ocena
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów oceny ofert i
nie może być oceniana w oderwaniu od tej właśnie czynności. Co więcej, niewątpliwie
wadliwa ocena dokonana przez Zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania,
albowiem uniemożliwia innym wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnych
ofert, a tym samym skuteczne korzystanie ze środków ochrony prawnej, w tym przypadku
zarówno w zakresie kwestionowania ceny pod kątem jej rażąco niskiego charakteru, jak i
czynu nieuczciwej konkurencji oraz w zakresie spełnienia przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu i przyznania złożonej przez niego ofercie punktacji w ramach
przyjętych kryteriów oceny ofert. W ocenie Odwołującego 1, przyjęcie przeciwnego poglądu
byłoby sprzeczne z zasadą państwa prawa jak i przepisów unijnych. Podkreślenia wymaga,
iż państwo polskie zobowiązane jest do zapewnienia wykonawcom realnych środków
ochrony prawnej i możliwości ich składania w odpowiednich terminach (por. wyrok TSUE z
dnia 28.01.2010 w sprawie Uniplex C-406/08 oraz wyrok TSUE z dnia 12.01.2002 r. ws.
Universale - Bau C-
47). Oznaczałoby to bowiem, że pomimo bezpodstawnego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, de facto nie ma możliwości skutecznego składania odwołania
skierowanego przeciwko ofercie podmiotu utajniającego swoją ofertę (jej część). Nie da się
bowiem składać skutecznego odwołania niejako „w ciemno”.
Sygn. akt: KIO 1605/21
W dniu 27 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Multiconsult
Polska sp. z o.o., z siedzib
ą w Warszawie, Arcadis sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
Tran
sprojekt Gdański sp. z o.o., z siedzibą w Gdańsku, IDOM Inżynieria, Architektura i
Doradztwo sp. z o.o., z siedzib
ą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący 2”) zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Egis Rail S.A. z siedzibą
w Lyon, Francja, Jaf-
Geotechnika sp. z o.o. z siedzibą w Trzcinicy (dalej zwanych
łącznie "Konsorcjum Egis”), mimo iż podmiot udostępniający Konsorcjum Egis zasoby
oraz będący jego podwykonawcą w zakresie branży prognozy ruchu - Databout sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej zwana „Databout”) opracował Pasażerski Model
Transpor
towy tj. dokument, który w sposób znaczący wpływa na realizację
zamówienia, a jego opracowanie miało bezpośredni wpływ na przygotowanie
postępowania i złożoną przez Konsorcjum Egis ofertę, a nie zostało udowodnione, że
jego udział w Postepowaniu nie zakłóci konkurencji; ewentualnie art. 24 ust. 10
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Egis do udowodnienia, że
fakt, iż powołuje się ono na zasoby Databout i zamierza korzystać z
podwykonawstwa tego podmiotu, nie zakłóci konkurencji, pomimo iż Databout
opracowała Pasażerski Model Transportowy tj. dokument w sposób znaczący
wpływający na realizację zamówienia i złożoną przez Konsorcjum Egis ofertę;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z Postępowania Konsorcjum Egis, mimo iż w dołączonym do oferty
JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby Databout wskazano, że Databout nie brała
udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy
opracowała ona Pasażerski Model Transportowy tj. dokument, który w sposób
znaczący wpływa na realizację zamówienia, a jego opracowanie miało bezpośredni
wpływ na przygotowanie postępowania i złożoną przez Konsorcjum Egis ofertę, a nie
zostało udowodnione, że nie zakłóci to konkurencji, czym w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd lub co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił powyższe informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane
przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny braku podstaw do wykluczenia ww.
wykonawcy;
3)
art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Egis do złożenia
wyjaśnień w zakresie usługi z poz. 1 Wykazu usług z dnia 7 maja 2021 r. wykonanej
na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., pomimo że usługa ta została wykonana w
ramach konsorcjum, w skład którego wchodziły 4 podmioty, a z Wykazu ani z
przedstawionych referencji nie wynika zakres wykonany
przez członków Konsorcjum
Egis, a zatem przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w
postępowaniu,
4) art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 1 1 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie
ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych przez
Konsorcjum Egis, mimo że zastrzeżone przez Konsorcjum Egis informacje nie
spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty Konsorcjum Egis jako oferty najkorzystniejszej, dokonania
powtórnej czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w
odwołaniu; wezwania Konsorcjum Egis do złożenia wyjaśnień w zakresie poz. 1 Wykazu
usług; odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu 2 dokumentów objętych przez Konsorcjum
Egis ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wraz z wszelkimi ewentualnymi
z
ałącznikami; wykluczenia Konsorcjum Egis z postępowania i odrzucenie jego oferty;
ewentualnie,
wezwanie Konsorcjum Egis do udowodnienia, że powoływanie się na zasoby
Databout
(która opracowała Pasażerski Modelu Transportowy) i korzystanie z niej jako
podwykonawcy nie zakłóci konkurencji.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący 2 wskazał, co następuje:
Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Egis i zaniechania wezwania do udowodnienia, że nie
doszło do zakłócenia konkurencji
O
dwołujący 2 wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się „wykonawcę, który brat udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca
p
racę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie
usług, brat udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wykonawc
y z udziału w postępowaniu.” Przepis ten stosuje się analogicznie do podmiotów
udostępniających zasoby i będących podwykonawcami. Odwołujący 2 powołał się na wyrok
KIO z dnia 14 maja 2019 r., sygn., akt: KIO 765/19.
Konsorcjum Egis dołączyło do oferty m.in. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia
(JEDZ) dot. podmiotu udostępniającego zasoby - Databout sp. z o.o. (dalej jako:
„Databout”). Stosownie do Części III: Podstawy wykluczenia, sekcja C przedmiotowego
JEDZ na pytanie "Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o)
instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób
zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Databout
udzielił odpowiedzi "Nie”, przy czym informacja ta nie jest zgodna ze stanem faktycznym.
Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z pkt 2.1 .2.2. ppkt 2 OPZ po podpisaniu umowy
Zamawiający przekaże Wykonawcy „Pasażerski Model Transportowy w formacie . ver wraz z
Raportem Technicznym. Jest to czterostopniowy model ma
krosymulacyjny wspomagający
proces planowania transportu i wykonywania analiz transportowych. Model obejmuje całe
terytorium Polski oraz obszary przygraniczne (ponad 2800 rejonów komunikacyjnych).
Umożliwia on wykonywanie sieciowych prognoz ruchu (dla średniodobowego ruchu
rocznego) z uwzględnieniem transportu kolejowego, drogowego i lotniczego. W ramach PMT
Wykonawca otrzyma również prognostyczny rozkład jazdy pociągów obejmujący przebieg
linii komunikacyjnych wraz z punktami zatrzymań handlowych i godzinami odjazdów.
Przekazane pliki obejmować będą model stanu istniejącego oraz modele dla horyzontów
prognostycznych. Udostępnienie modelu Wykonawcy nastąpi wskazanym w Harmonogramie
stanowiącym Załącznik nr 5.”
Autorem Pasażerskiego Modelu Transportowego, o którym mowa powyżej jest Databout (o
czym Databout informuje na swoje oficjalnej stronie internetowej) czyli podmiot
udostępniający Konsorcjum Egis zasoby i będący jego podwykonawcą w zakresie branży
prognozy ruchu. O ile Pasażerskie Model Transportowy nie stanowił elementu dokumentacji
postępowania, o tyle jego znajomość i wiedza uzyskana na etapie jego opracowania miały
znaczący wpływ na przygotowanie postępowania (w zakresie np. szacowania wartości
zamówienia i opisu przedmiotu zamówienia), a także na przygotowanie oferty w
Postępowaniu i dawały możliwość sporządzenia jej na bardziej korzystnych warunkach.
Zgodnie z treścią ofert Konsorcjum Egis Databout będzie podwykonawcą w zakresie branży
prognozy ruchu, a ze zobowiązania Databout do udostępnienia zasobów wynika, że
Databout zobowiązał się do udostępniania osoby zdolnej do wykonania zamówienia i
spełniającej wymagania SIWZ, która będzie pełniła funkcję Koordynatora Grupy Roboczej
Prognozy Ruchu (rozdz. VI ust. 1 pkt 4 lit. b) siwz). Koordynator Grupy Roboczej Prognozy
Ruchu będzie więc odpowiadał za znaczną część przedmiotu zamówienia. Co więcej,
zgodnie z treścią oferty Konsorcjum Egis Databout będzie podwykonawcą w zakresie branży
prognozy ruchu. Podkreślenia wymaga, że wskazany w OPZ zakres dotyczący prognozy
ruchu nierozerwalnie wiąże się z konieczności korzystania z Pasażerskiego Modelu
Transportowego.
Zdaniem Odwołującego 2, przy kalkulacji ceny oferty Konsorcjum Egis musiało więc wziąć
pod uwagę cenę oferty jaką otrzymało od Databout w zakresie udostępnienia Koordynatora
Grupy Roboczej Prognozy Ruchu. Cena oferty Databout była z kolei bezpośrednio
powiązana z przygotowanym przez ten podmiot Pasażerskim Modelem Transportowym -
podmiot ten, dokonując wyceny miał świadomość zakresu jaki będzie zobowiązany wykonać
oraz jaki będzie mógł pominąć z uwagi na znajomość Pasażerskiego Modelu
Transportowego (istotne jest, że wykonawcy, którym Model nie został udostępniony wycenę
oferty w tym zakresie musieli oprzeć w dużej mierze na szacowaniu ryzyka). Databout jako
podmiot, który przygotował Pasażerski Model Transportowy miał realną i aktualną wiedzę na
temat faktycznych kosztów związanych z realizacją zakresu, za jaki będzie odpowiedzialny
Koordynator Grupy Roboczej Prognozy Ruchu, w przeciwieństwie do pozostałych
wykonawców, którym Zamawiający przed upływem terminu składania ofert nie udostępnił
Pasażerskiego Modelu Transportowego.
Odwołujący 2 wskazał, że w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że ocena, czy doszło do
uprzywilejowania wykonawcy korzystającego przy sporządzaniu oferty z wiedzy osób
uczestniczących w czynnościach na etapie przygotowania postępowania, zależy od
okoliczności konkretnej sprawy. Jeżeli wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem
postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania,
przez co miał on możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał
informacje dodatkowe
o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, przez co miał
możliwość głębszej analizy przedmiotu zamówienia, udział wykonawcy będzie mógł być
oceniony jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Skoro przesłanki wykluczenia
wykonawców stosuje się analogicznie do podmiotów użyczających potencjał, to tym samym
uprzywilejowanie pozycji oraz posiadanie informacji dodatkowych burzących równowagę
konkurencyjną powinno być badane także w odniesieniu do tych podmiotów. Oczywistym
jest, że skoro podmiot trzeci ma większą wiedze niż każdy inny podmiot biorący udział w
Postepowaniu, w tym wykonawcy, to użyczenie przez niego potencjału i realizacja części
zamówienia daje wykonawcy korzystającemu z takiego podmiotu przewagę w sposobie
wyceny oferty i realizacji zamówienia, ograniczając ryzyka kontraktowe. Ponieważ w
zamówieniach na usługi podmiot użyczający potencjał bierze udział w realizacji części
zamówienia, to tym samym pośrednio wywiera wpływ na kształt i cenę oferty wykonawcy, a
następnie na sposób realizacji zamówienia. Dzięki jego „nadprogramowej” wiedzy dochodzi
do naruszenia konkurencji już na etapie przygotowywania oferty w postaci korzystniejszej
wyceny kosztów i ryzyka, a także na etapie samej realizacji zamówienia. Udział w realizacji
zamówienia podmiotu trzeciego, który będzie realizował istotną część przedmiotu
zamówienia bez wątpienia kształtuje ofertę wykonawcy (w tym zakresie ceny) i rzutuje na
jego pozycję w postępowaniu, wpływa także na etap realizacji znacząco ograniczając ryzyka
kontraktowe po stronie wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego 2, w przedmiotowym stanie faktycznym okoliczność, że Databout
opracowała Pasażerski Model Transportowy, spowodowała, że podmiot ten miał niewątpliwą
przewagę konkurencyjną nad wykonawcami, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, w tym
przede wszystkim w zakresie szacowania nakładu pracy i kosztów realizacji zamówienia. Z
uwagi na to, że Databout udostępnia zasoby Konsorcjum Egis, to wykonawca ten stał się
beneficjentem tej przewagi.
Jeden z zasadniczych elementów prac planistycznych opartych
o modelowanie ruchu stanowi etap kalibracji modelu. Zwykle zajmuje to dużą część czasu
przeznaczonego na realizację projektu, związane jest to bowiem z koniecznością
rozpoznania dokładności modelu, oszacowania liczby punktów pomiarowych koniecznych do
wykonania pomiaru uzupełniającego oraz oszacowania czasu, jaki należy poświęcić w celu
osiągnięcia wymaganej dokładności modelu. Znajomość procedur obliczeniowych oraz
struktury modelu
niewątpliwie ułatwia również oszacowanie czasu potrzebnego do
konst
rukcji wariantów inwestycyjnych. Przykładowo wykonawca, który nie ma dostępu do
Pasażerskiego Modelu Transportowego musi uwzględnić podczas kalkulacji ceny oferty
wynagrodzenie osób odpowiedzialnych za rozpoznanie modelu ruchu. Pomimo że jest to
zakres pra
c, który nie wpływa na postępy prac projektowych, to jego wykonanie jest
niezbędne, prace te służą bowiem poprawnemu wykorzystaniu modelu w pracach
analitycznych. Brak rozpoznania modelu ruchu może przyczynić się do błędnego
opracowania studium
. Twórca modelu zna charakterystykę sieciowa modelu, w tym poziom
szczegółowości obszaru analizy, sposób podłączenia konektorów rejonów do sieci, zna
sposób wprowadzania zmiennych objaśniających, zna mechanizm obliczania generacji ruchu
rejonów. Wszystko to wymaga poznania i nauki u pozostałych wykonawców, co przekłada
się na dłuższy czas realizacji i większe koszty. Podmiot, który posiada wiedzę zdobytą na
etapie opracowywania Pasażerskiego Modelu Transportowego oraz dysponuje tym
dokumentem, nie musi ponosić kosztów związanych z tym zakresem - model ruchu jest mu
bowiem znany, a co za tym idzie, w takim przypadku czas trwania prac projektowych ulega
odpowiedniemu skróceniu. Analogicznie zmniejszeniu ulegają również koszty realizacji
zamówienia, bowiem nie ma konieczności wliczania w cenę oferty wynagrodzenia osób,
które będą zajmowały się rozpoznawaniem modelu ruchu (a nawet jeśli, to zakres ten jest
nieporównywalnie mniejszy niż w przypadku wykonawców nieposiadających wiedzy
wynikającej z opracowania Pasażerskiego Modelu Transportowego).
Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z pkt 4.2.2. OPZ „Wykonawca przeanalizuje zebrane oraz
otrzymane dane od Zamawiającego i opisze je w kontekście analizowanego Projektu
inwestycyjnego. Wykorzystując zaktualizowany model o zwiększonej dokładności dla
obszaru prognozy Wykonawca uruchomi wszystkie procedury obliczeniowe dla stanu
istniejącego. Następnie skonfrontuje uzyskane wyniki z zebranymi wcześniej danymi oraz
sformułuje wnioski dotyczące charakterystyki systemu transportowego w obszarze
prognozy.” W przypadku autora Modelu powyższe elementy zostały już w zasadzie
wykonane, gdyż większość danych przekazywane od Zamawiającego podmiot ten już
posiada, procedury ob
liczeniowe nie są dla niego nowością i zostaną wykorzystane w
sposób biegły, niewymagający procesu poznawczego. Również charakterystyka systemu
transportowego w obszarze prognozy w ujęciu modelowym jest na znacznie wyższym
poziomie
poznawczym niż u konkurencji.
Odwołujący 2 wskazał, że w pkt 4.2.4. OPZ wskazano, że „W modelu badane będą tzw.
scenariusze, czyli kombinacje horyzontów czasowych i wariantów rozwoju infrastruktury.”
Zdaniem Odwołującego 2, że scenariusze prognostyczne udostępnione przez
Zamaw
iającego, zostały utworzone według pewnych założeń bazowych, znanych
wykonawcy Modelu -
Databout. Wobec tego Databout również w tym zakresie ma przewagę
nad podmiotami, które nie opracowywały Pasażerskiego Modelu Transportowego. Databout
nie musi poświęcać czasu na zapoznanie się z procesem tworzenia horyzontów, co jest
istotne w świetle ewentualnych zmian tych horyzontów, a zatem niezbędne do wykonania
przez wykonawców, którzy nie opracowywali Modelu. Databout posiada ponadto wiedzę w
zakresie mechanizmu w
prowadzania nowych rejonów, który polega na znajomości
kluczowych zmiennych objaśniających, wrażliwych w procesie obliczeń generacji ruchu, co
nie jest znane innym podmiotom (pkt 4.2.4. OPZ).
Znajomość Pasażerskiego Modelu
Transportowego pozwala również na precyzyjne oszacowanie ryzyka wynikającego z
niedoskonałości Modelu. Model makroskopowy to bardzo istotne narzędzie w rękach
projektantów, które stanowi nieocenioną pomoc we właściwym oszacowaniu wielkości
potrzebnej infrastruktury transportowej. Należy mieć jednak na uwadze, że to jest jedynie
„model”, a więc stanowi on obraz rzeczywistości często niedoskonały i wymagający korekt
już na etapie wykonywania konkretnego projektu. Znajomość tych niedoskonałości oraz
świadomość w którym miejscu mogą się one pojawić pozwala na precyzyjne oszacowanie
ryzyka związanego z wydłużeniem czasu pracy nad projektem lub nawet wyeliminowanie
tego zakresu z wyceny.
Fakt, że Databout jest autorem Pasażerskiego Modelu
Transportowego powoduje, że jego doszczegółowienie (obowiązek ten wynika z pkt 4.2.2.
OPZ) podmiot ten będzie w stanie wykonać szybciej. Podmiot ten ma już bowiem wiedzę jaki
zakres wymaga uszczegółowienia (np. w zakresie jakich dróg i jakich przebiegów tras
konieczne jest doszczegółowienie, co było ujęte w Modelu, a czego zabrakło, w jaki sposób
zwiększyć dokładność ruchu, jak zmienić rozkład ruchu w modelu transportowym).
Uszczegółowienie modelu polega na pracy iteracyjnej, czyli polegającej na wielokrotnych
zmianach parametrów modelu, przeliczaniu i weryfikowaniu jak te zmiany wpływają na wynik,
co jest procesem bardzo czasochłonnym. W ocenie Odwołującego 2, najbardziej
czasochłonnym etapem w całym procesie analitycznym jest kalibracja. Wiedzę na temat
efektów kalibracji Modelu daje ogromną przewagę nad konkurencją i pozwala z większą
dokładnością oszacować cenę oferty. Odwołujący 2 wskazał, że orzecznictwie Krajowa Izba
Odwoławcza, że użyte w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, pojęcie „przygotowanie postępowania” jest
pojemne znaczeniowo i nie ogranicza
się do opisu przedmiotu zamówienia. Wobec tego
udział w „przygotowaniu postępowania”, jak również związek przyczynowy pomiędzy tym
udziałem a zakłóceniem konkurencji powinien być badany na tle każdego stanu faktycznego
odrębnie. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja 2020 r., sygn. akt: KIO 440/20
wska
zała, że „Oceny w tym zakresie (w zakresie wpływu udziału w przygotowaniu
postępowania na zakłócenie konkurencji - przyp. wł.) każdorazowo należy dokonywać ad
casum z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności należy zbadać,
czy wiedza zdobyta przez
wykonawcę w związku z przygotowaniem postepowania
doprowadziła do jego przewagi w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, w
szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania
informacji
mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji
postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach danego postepowania.”
W ocenie Odwołującego 2, w przedmiotowym stanie faktycznym przygotowanie przez
Databout Pasażerskiego Modelu Transportowego, a następnie zadeklarowanie bycia
podwykonawcą w zakresie branży prognozy ruchu oraz udostępnienie Konsorcjum Egis
Koordynatora Grupy Roboczej Prognozy Ruchu, który zgodnie z rozdz. VI ust. 1 pkt 4 lit. b)
SIWZ ma posiadać doświadczenie polegające na wykonaniu min. 2 Dokumentacji
Wstępnych obejmujących prognozy ruchu dla infrastruktury liniowej z wykorzystaniem
międzynarodowego modelu ruchu, bez wątpienia należy rozpatrywać w kontekście udziału w
przygotowaniu postępowania prowadzącego do naruszenia konkurencji. Jak wprost
wskazano w OPZ, Pasażerski Model Transportowy wspomaga planowanie transportu i
wykonywanie analiz
transportowych, umożliwia wykonywania sieciowych prognoz ruchu,
zawiera prognost
yczny rozkład jazdy pociągów - informacja te mają duże znaczenie z punktu
widzenia opracowania studium techniczno-ekonomiczno
środowiskowego, które jest
przedmiotem zamówienia. Databout będąc autorem Pasażerskiego Modelu Transportowego
miało informacje na temat założeń oferty przewozowej zawartej w Modelu (co pozwala
dokładniej określić czas wykonania i budżet w zakresie każdej stacji), procedur
obliczeniowych, informacji na temat ogólnej architektury modelu czy prognozowanej liczby
pasażerów. W ust. 4.1 .3.1. OPZ wskazano, że „W ramach udostępnionego Pasażerskiego
Modelu Transportowego, Zamawiający przedstawi proponowane do ujęcia w definicji
wariantu bezinwestycyjnego zmiany w systemie transportu drogowego i kolejowego o
znaczeniu ponadlokalnym. ” W związku z tym, że Databout znał założenia Modelu, był w
stanie z większym prawdopodobieństwem oszacować czas pracy i koszty związane ze
zmiany w systemie transportu drogowego i kolejowego (a nawet je zredukować). Databout
dysponowała więc dużo bardziej szczegółową wiedzą niż wykonawcy, którym Model nie
został udostępniony na etapie przygotowania oferty. Z uwagi na to, że Databout będzie
realizował zakres zamówienia w części związanej bezpośrednio z Pasażerskim Modelem
Transportowym (z uwagi na podwykonawstwo w z
akresie branży prognozy ruchu oraz
udostępnienie Koordynatora Grupy Roboczej Prognozy Ruchu), należy uznać to za
przewagę konkurencyjną Konsorcjum Egis względem pozostałych wykonawców. Wycena
tego zakresu zamówienia została bowiem wykonana przez podmiot, który ma w tym zakresie
najlepszą i najbardziej aktualną wiedzę, zna ewentualne mankamenty Modelu i będzie w
stanie je szybko wyłapać, w przeciwieństwie do pozostałych wykonawców, którym Model
zostanie udostępniony dopiero po zawarciu umowy (ewentualnie istniała możliwość
wystąpienia do Zamawiającego o udostępnienie Modelu w trybie licencyjnym, ale proces ten
był bardzo długi i nie doprowadził do udostępnienia Modelu przed upływem terminu
składania ofert), a więc zapoznanie się z jego funkcjonowaniem, ewentualna aktualizacja i
zlokalizowanie ewentualnych uchybień musiałby odbywać się po rozstrzygnięciu przetargu
lub na etapie realizacji zamówienia, co ma wpływ nie tylko na czas, ale również na koszty
realizacji zamówienia. Databout jest w stanie szybko zidentyfikować zmiany jakie należy
wprowadzić w infrastrukturze, ma wiedzę na temat tego jakie efekty daje kalibracja Modelu,
jakie założone przyjmowano na etapie tworzenia Modelu, zna zakres modyfikacji w obszarze
prognozy.
Zdaniem Odwołującego 2, w wyniku udziału Databout w Postępowaniu (jako podmiot
udostępniający Konsorcjum Egis zasoby i podwykonawca w zakresie branży prognozy
ruchu) bez wątpienia doszło do zakłócenia konkurencji. Informacje, jakie Konsorcjum Egis
uzyskało od Databout oraz jakie zostały wykorzystane przez Databout do przygotowania
oferty dla Konsorcjum Egis miały znaczący wpływ na przygotowanie i kalkulację ceny oferty,
o czym świadczy poziom zaoferowanej przez Konsorcjum Egis ceny, która jest prawie o 40%
niższa od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i o
prawie 50
% niższa od średniej cen wszystkich ofert. Konsorcjum Egis posiadając bardziej
szczegółową wiedzę na temat przedmiotu zamówienia mogło zrezygnować z wyceny ryzyk,
których pozostali wykonawcy nie mogli pominąć.
W ocenie Odwołującego 2, art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zawiera domniemanie prawne, zgodne z
którym każdy udział wykonawcy (lub osoby, z której wykonawca korzysta) w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powoduje zakłócenie konkurencji w
danym postępowaniu. Wyłączenie tego domniemania może nastąpić jedynie poprzez
przedstawienie przez wykonawcę sposobu wyeliminowania zakłócenia konkurencji (tak
Kra
jowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1120/19).
Domniemanie to wskazuje, że udział w przygotowaniu postępowania dat przewagę
wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość
przygotowania oferty na lepszych warunkach lub posiada informacje dodatkowe o
okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, co zaburza konkurencję. Zatem
domniemanie dotyczące zaburzenia konkurencji trwać będzie tak długo, aż zostanie obalone
przez wykonawcę, do czego w przedmiotowym stanie faktycznym nie doszło. Pomimo, że
Zamawiający miał świadomość, że Databout przygotowywał Pasażerski Model Transportowy
(został on bowiem przygotowany na jego zlecenie), nie wezwał on Konsorcjum Egis do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp, nie podjął również próby wyjaśnienia
przyczyn podania przez Databout w JEDZ informacji o braku udzia
łu w przygotowaniu
postępowania.
Odwołujący 2 wskazał, że z protokołu Postępowania wynika, że Zamawiający nie brał nawet
pod uwagę, że w Postępowaniu może uczestniczyć podmiot zaangażowany pośrednio w
p
rzygotowanie postępowania i nie podjął na tę okoliczność jakichkolwiek środków mających
na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji (ust. 3 pkt 2 protokołu). Zamawiający nie podjął
również próby wyeliminowania możliwości zakłócenia konkurencji - nie udostępnił on
wszystkim wykonawcom Pasażerskiego Modelu Transportowego, pomimo że Odwołujący już
od 1 1 grudnia 2020
r. kierował w tej sprawie wnioski do Zamawiającego (z uwagi na to, że
procedowanie umów licencyjnych było procesem czasochłonnym Model został udostępniony
Odwołującemu 2 dopiero po upływie terminu składania ofert). Wiedza związana z
Pasażerskim Modelem Transportowym umożliwiła Databout określenie rozmiarów
zamówienia i szczegółowych kosztów z nim związanych oraz potencjalnych ryzyk
związanych z procesem przygotowywania studium. Podmiot zaangażowany w wykonanie
Pasażerskiego Modelu Transportowego zna bowiem jego „słabe strony”, jak również posiada
wiedzę na temat jego ewentualnych mankamentów. Wiedza w tym zakresie pozwoliła
Databout, a w konsekwencj
i również Konsorcjum Egis skalkulować z większym stopniem
dokładności ryzyka związane z wykonaniem zamówienia, oszacować bardziej precyzyjnie
czas niezbędny na wykonanie zamówienia i liczbę osób, które będą niezbędne do realizacji
studium. Powyższe bez wątpienia ułatwiło Konsorcjum Egis przygotowanie oferty.
Konsorcjum Egis było więc w pozycji uprzywilejowanej względem pozostałych wykonawców
z uwagi na wpływ istotnych informacji uzyskanych w toku wykonywania czynności
poprzedzających Postępowanie - przygotowania Pasażerskiego Modelu Transportowego -
co dało mu możliwość sporządzenia oferty na korzystniejszych warunkach. W świetle
powyższego nie sposób twierdzić, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie doszło do
zakłóca konkurencji. Konsorcjum Egis skorzystało bowiem z szerszego zakresu informacji
niż wynikał z dokumentacji postępowania dostępnej dla pozostałych wykonawców.
W ocenie Odwołującego 2, mając na uwadze powyższe Konsorcjum Egis powinno zostać
wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp ewentualnie Zamawiający
powinien wezwać Konsorcjum Egis na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp do udowodnienia, że
udział Databout w opracowaniu Pasażerskiego Modelu Transportowego nie zakłócił
konkurencji w Postępowaniu.
W ocenie Odwołującego 2, niezależnie od powyższego, Konsorcjum Egis podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Konsorcjum Egis złożyło wraz z
ofertą JEDZ podmiotu udostepniającego zasoby - Databout, w którym Databout w
odpowiedzi na pytanie "Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą
doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(o) w inny
sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?'
błędnie wskazał, że „Nie”. W świetle przedstawionych powyżej informacji nie ulega
wątpliwości, że jest to niezgodne ze stanem faktycznym Databout przygotowała bowiem
Pasażerski Model Transportowy, który miał bezpośredni wpływ na Postępowanie -
szacowanie wartości zamówienia, opis przedmiotu zamówienia, wycenę oferty Konsorcjum
Egis i realizację zamówienia. Jak wyżej wskazano Model ma wpływ na przygotowanie oferty
przez wykonawcę, zawiera bowiem elementy, które pozwalają na obniżenie ceny oferty oraz
przyjęcie krótszego czasu realizacji studium. Jak już powyżej wskazano „przygotowanie
postępowania” należy rozpatrywać szeroko również jako dysponowanie informacjami, które
mają wpływ na przygotowanie oferty i realizację zamówienia. Wobec tego podmiot
udostępniający zasoby i Konsorcjum Egis, które dołączyło do swojej oferty JEDZ Databout,
przekazały Zamawiającemu informację, która nie jest zgodna ze stanem faktycznym.
Okoliczność ta nie powinny być zatajona przez podwykonawcę i wykonawcę, fakt, że
Zamawiający na obowiązek stosowania art. 24 ust. 10 Pzp nie zwalnia wykonawcy z
konieczności przedstawienia w ofercie rzetelnych informacji. Innymi słowy konieczność
wyczerpania procedury określonej w art. 24 ust. 10 PZP nie wyłącza stosowania art. 24 ust.
1 pkt 16 lub 17 Pzp.
W ocenie Odwołującego 2, gdyby się okazało, że przygotowanie przez Databout
Pasażerskiego Modelu Transportowego nie miało wpływu na ofertę złożoną przez
Konsorcjum Egis i nie doprowadziło do zakłócenia konkurencji, to nie ulega wątpliwości, że
Databout powinien poinformować w JEDZ o okoliczności przygotowania Pasażerskiego
Modelu Transportowego z uwagi na znaczenie, jakie ma on dla wyceny i realizacji
przedmiotowego zamówienia. Konsorcjum Egis wypełnia znamiona co najmniej
lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu.
Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane
Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku
postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy,
który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego
decyzje (por. również w wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18).
Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie Wykazu usług.
Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 pkt 3 SIWZ „W zakresie warunku
określonego w Rozdziale V ust. 2 pkt 3 IDW za spełniających warunek udziału w
Postępowaniu zostaną uznani Wykonawcy, którzy wykażą, że posiadają odpowiednie
doświadczenie. Wykonawca musi wykazać, że w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie:
opraco
wał minimum dwie Dokumentacje Wstępne dla budowy lub przebudowy dwutorowej
zelektryfikowanej linii kolejowej o:
a)
zakładanej prędkości projektowej minimum 160 km/h, oraz
b)
długości przynajmniej 50 km z minimum jedną stacją węzłową oraz co najmniej
jednym
obiektem inżynieryjnym takim jak: most lub tunel, lub wiadukt, oraz
c)
zakładanym obciążeniu ruchu minimum 20 par pociągów na dobę. ”
Zgodnie z rozdziałem VII ust. 8 pkt 3 SIWZ „W przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie Zamówienia dokumenty, o których mowa w ust. 8 pkt 2) i 3),
Wykonawcy składają łącznie.”
Konsorcjum Egis
w celu wykazania spełniania powyższego warunku udziału w
postępowaniu, złożyło w dniu 7 maja 2021 r. Wykaz usług wraz z referencjami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Z przedłożonych przez Konsorcjum Egis referencji
wystawionych przez PKP Polski Li
nie Kolejowe S.A. wynika, że dokumentacja z poz. 1
Wykazu usług - „Studium wykonalności - dokumentacja przedprojektowa dla "Modernizacji
linii kolejowej E 65 -
Południe” odcinek Grodzisk Mazowiecki - Kraków/Katowice - Zwardoń/
Zebrzydowice -
granica państwa zadanie realizowane w ramach projektu nr 2006/PL/
16/C/PA/002 oraz projektu "Modernizacja linii E-65/C-E-65 na odcinku Katowice -
Czechowice Dziedzice -
Zebrzydowice” Programu operacyjnego infrastruktura i środowisko”
została wykonana przez Konsorcjum w składzie: Halcrow Group Limited, URS Infrastrukture
Environment UK Limited, Egis Poland sp. z o.o. i Egis Rail S.A.
Z przedłożonego przez Konsorcjum Egis Wykazu usług i referencji nie wynika jaki zakres
przedmiotowego zamówienia był wykonywany przez poszczególnych członków konsorcjum.
Wobec tego na podstawie przedmiotowych dokumentów Zamawiający nie był w stanie
ocenić, czy Konsorcjum Egis wykonało zakres, który był wymagany przez Zamawiającego, a
co za tym idzie czy Konsorcjum Egis spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący 2
wskazał, że jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie zdobyte w ramach
konsorcjum, to w wykazie usług powinien wyraźnie wskazać jaki zakres prac był przez niego
zrealizowany, a jeżeli w wykazie usług brak jest takiej informacji, Zamawiający był
zobowiązany dążyć do ustalenia faktycznego udziału wykonawcy w realizacji zamówienia.
Dopiero na tej podstawie Zamawiający mógł bowiem ocenić, czy przedmiotowa usługa jest
zgodna z
wymaganiem Zamawiającego, a co za tym idzie czy Konsorcjum Egis spełnia
przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu.
Zaniechanie odtajnien
ia wyjaśnień Konsorcjum Egis
Odwołujący 2 wskazał, że z udostępnionej przez Zamawiającego korespondencji wynika, że
w dniu 4 maja 2021 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum Egis o zakończeniu procedury
badania skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum Egis tajemnicy przedsiębiorstwa w
złożonych przez ten podmiot dokumentach i braku zakwestionowana zastrzeżenia
dokonanego m.in. w
zakresie wyjaśnień z dnia 12, 16 i 23 kwietnia 2021 r. wraz z
załącznikami (kalkulacja ceny, umowa o pracę, oferty podwykonawców). Istotne jest, że
korespondencja prowadzona pomiędzy Zamawiającym, a Konsorcjum Egis w toku
Postępowania, w tym przedmiotowa informacja z dnia 4 maja 2021 r. została udostępniona
Odwołującemu dopiero w dniu 20 maja 2021 r. Wobec tego dopiero od tego dnia Odwołujący
2
miał możliwość kwestionowania zaniechania ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wraz z załącznikami złożonych przez Konsorcjum Egis.
Odwołujący 2 wskazał, że analiza cen brutto podanych w opublikowanej przez
Zamawiającego w dniu 17 maja 2021 r. (a następnie sprostowanej w dniu 19 maja 2021 r.)
Informacji z otwarcia ofert prowadzi do wniosku, że cena zaoferowana przez Konsorcjum
Egis odbiega od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia o blisko 40%, z kolei od średniej arytmetycznej złożonych ofert o prawie 50%.
Cen
a zaoferowana przez Konsorcjum Egis odbiega o ponad 16 milionów złotych od ceny
zaoferowanej przez Odwołującego 2 (2 pozycja w rankingu). Tak duża różnica cen nie jest
spotykana na rynku i budzi uzasadnione podejrzenia co do nieprawidłowości kalkulacji przez
Konsorcjum Egis ceny za re
alizację przedmiotu zamówienia.
Z uwagi na to, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu 2 jakiejkolwiek merytorycznej
części wyjaśnień ceny złożonych przez Konsorcjum Egis, sformułowanie zarzuty
odnoszącego się do braku uwzględnienia w cenie oferty wszystkich wymaganych kosztów
nie jest możliwe. Tym niemniej, biorąc pod uwagę różnicę pomiędzy ceną oferty Konsorcjum
Egis i cenami ofert pozostały wykonawców, oraz kwotą jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie ulega wątpliwości, że cena oferty
Konsorcjum Egis została zaniżona. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 stycznia
2014 r. (sygn. akt: KIO 2875/13) wskazała, że „Prawo nie powinno nikogo zmuszać do
czynienia niemożliwego, zatem - jakkolwiek nie można zwolnić odwołującego się wykonawcy
od aktywności procesowej w ogóle - w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, to od zamawiającego, który uznał zastrzeżenie, należy
oczekiwać wykazania w postępowaniu odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia wskazują na
rzetelne obliczenie ceny oferty.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu 2 dokumentację postepowania, z której wynika, że w
dniu 31 marca 2021 r. działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp zwrócił się do
Konsorcjum Egis o udziele
nie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów i obliczeń dotyczących
wyliczenia ceny złożonej oferty, w tym przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej
popartej dowodami. W
ramach wglądu do protokołu postępowania, jako odpowiedź na
pow
yższe wezwanie, Odwołującemu 2 zostały udostępnione tylko dwa dokumenty - pismo
przewodnie do wyjaśnień zawierające wyłącznie uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, w
którym wskazano: „ Wyjaśnienia wraz z załącznikami (pismo nr 196/C/T1/CS/SW201 z dnia
1
2.04.2021 r.) z uwagi na fakt, iż przedstawiają strategię wyceny stosowaną przez EGIS
oraz inne informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie mogą być udostępniane osobom trzecim, w
szczeg
ólności innym uczestnikom postępowania oraz Politykę bezpieczeństwa informacji
stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego 2, cała treść wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum Egis w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31
marca 202
1 r. do przedstawienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami
i wyliczeniami, została objęta ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie została
udostępniona Odwołującemu.
Odwołujący 2 wskazał, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym,
przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z
art. 8 ust. 3 Pzp, Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy -
poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 1 1 ust 2
uznk. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko
wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 1 1 ust. 2 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego
faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie
niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających
podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności
musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości
dokonanego
przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z
art. 8 ust. 1-
3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia
tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 1 1 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elemen
tów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: (i) ma charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość
gospodarczą; (ii) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie
znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna
dla takich osób; (iii) podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zastr
zeżenie przez Konsorcjum Egis całości udzielonych wyjaśnień wraz z ewentualnymi
dowodami jest bezpodstawne.
Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia poufności wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum Egis należy wskazać, że z całą pewnością
nie wszystkie
informacje objęte przez tego wykonawcę ochroną stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa - wobec czego tak dokonane zastrzeżenie poufności jest działaniem
bezpodsta
wnym. Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje Konsorcjum Egis, bowiem
niemożność zapoznania się przez Odwołującego 2 z treścią złożonych wyjaśnień i
załączników do wyjaśnień znacząco utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań
Zamawiającego dotyczących oceny złożonych wyjaśnień i wyboru oferty ww. wykonawcy
jako najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego 2 za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum Egis oraz załączników do tych wyjaśnień, w sytuacji, gdy mogą
one zawierać także informacje niezasługujące na ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
w wyroku z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 242/17, Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, „zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie
dokumenty, a zatem wadliwe jest za
strzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części
dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć
miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć,
możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby
czy inne dane.”
Nie jest możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze
informacje,
które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 1 1 ust. 2 uznk.
Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają
wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp.
W
ocenie Odwołującego 2, w świetle powyższego, Zamawiający powinien, co najwyżej
zastrzec wybrane elementy
z wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączników do wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum Egis, o ile faktycznie znajdują się w nich dane stanowiące
ta
jemnicę przedsiębiorstwa. Utajnienie całości wyjaśnień i załączników jest zdecydowanie
zbyt daleko idącym działaniem ze strony Zamawiającego zwłaszcza, że uczynione w
kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może w praktyce uczynić przysługujące
wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do od
wołania, iluzorycznymi. Uznanie
zastrzeżenia całości złożonych przez Konsorcjum Egis wyjaśnień ceny świadczy o braku
staranności Zamawiającego i bezkrytycznym przyjęciu wyjaśnień Konsorcjum Egis, bez
dokonania ich
analizy pod katem spełniania przesłanek ich zastrzeżenia.
W ocenie Odwołującego 2, przedstawione przez Konsorcjum Egis uzasadnienie objęcia
informacji zawartych w wyjaśnieniach ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa jest ogólne i
w żaden sposób nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia.
Przedstawione przez tego wykonawcę wyjaśnienia są na tyle ogólne, że nie sposób na ich
podstawie ustalić dlaczego konkretne informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny mają określony charakter, uprawniający do przyjęcia, że ich zastrzeżenie było
uzasadnione. Ich poziom ogólności jest na tyle duży, że mogłyby one zostać przedstawione
przez
dowolnego wykonawcę składającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na dowolny
przedmiot zamówienia.
Konsorcjum Egis przywołując definicję tajemnicy przedsiębiorstwa powołuje się na art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy w 2018 r. dokonano
nowelizacji ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i definicję tajemnicy
przeds
iębiorstwa przeniesiono do ust. 2, dodatkowo dokonując jej modyfikacji, czego
Konsorcjum
Egis również nie dostrzegło. Świadczy to o tym, że wyjaśnienia te stanowią
powielany od lat wzór, oderwany od konkretnego stanu faktycznego, stosowany przez
wykonawcę w każdym postępowaniu. W efekcie niedostrzeżenia zmiany definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa Konsorcjum Egis nie wykazało również w wyjaśnieniach wszystkich
przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - w wyjaśnieniach brak wykazania, że
zastrzeżone informacje „jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób” , czego Zamawiający nie dostrzegł bezrefleksyjnie
akceptując zastrzeżenie całości wyjaśnień ceny.
W złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum Egis kilkukrotnie powołuje się na wartość/znaczenie
gospodarcze, bez jakiegokolwiek szerszego uzasadnienia. Konsorcjum upatruje wartość
gospodarczą zastrzeżonych informacji w tym, że „przedstawione i zastrzeżone przez nas
dane są ściśle związane z prowadzoną przez nas działalnością i mają dla naszej spółki
niewątpliwą wartość gospodarczą”. Co więcej Konsorcjum Egis z nieznanych przyczyn
wskazuje również na wartość gospodarczą jaką zastrzeżone informacje mają dla
konkur
entów - „ujawnienie powyższych danych może zatem spowodować po stronie
konkurencji
możliwość śledzenia planów marketingowych, biznesowych oraz dostosowania
swoich ofert do działań naszej spółki, a zatem dane te posiadają dla konkurencji niewątpliwą
wartość gospodarczą. ” Wykonawca zdaje się pomijać, że 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wskazuje na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji w
odniesieniu do podmiotu je zastrzegającego, a nie podmiotów zainteresowanych ich
odtajnieniem.
W ocenie Odwołującego 2, Konsorcjum Egis nie wykazało na czym polega unikalnych
charakter wyceny oferty, z jakich powodów kalkulacja oferty stanowi zasługujące na ochronę
know-how tego wykonawcy. Uja
wnienie wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej za
realizację konkretnej usługi w ramach konkretnego postępowania nie może być
automatycznie utożsamiane z ujawnieniem metodyk oraz sposobów optymalizacji wyceny.
Konsorcjum Egis nie wykazało wyjątkowego czy unikalnego charakteru stosowanej polityki
cenowej, której ujawnienie mogłoby narazić na szkodę. Wykonawca ten nie wykazał również
istnienia związku przyczynowo skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji i ewentualną
sz
kodą oraz nie uprawdopodobnił możliwości poniesienia szkody.
Konsorcjum Egis wskazało w wyjaśnieniach, że ustawodawca nie nałożył na wykonawcę
obowiązku udowodnienia, tylko obowiązek uprawdopodobnienia - wykazania, zasadności
zas
trzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W orzecznictwie KIO
wskazuje się jednak, że sformułowanie użyte rzez ustawodawcę, którym akcentuje się
obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie/ przyczyn co
do objęcia tajemnica przedsiębiorstwa. (KIO 2616/19). Zgodnie z orzecznictwem „użyte
przez ustawod
awcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp sformułowanie
zobowiązujące wykonawcę do ('wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek nie tylko jako przedstawienie pełnej
argumentacji, ale też "dowiedzenia", że informacje te mają właśnie taki charakter, przy
wykorzystaniu dostępnych wykonawcy środków dowodowych. Wszelkie odstępstwa od
zasady jawności powinny być bowiem wykazane, co należy rozumieć, jako nie tylko
uza
sadnione, ale też, w przypadku, gdy rodzaj informacji na to pozwala, I udowodnione.
Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, na dokonywanie zastrzeżeń
informacji zawartyc
h w ofertach, bez konieczności podjęcia uprzednich konkretnych działań
zapewniających zachowanie ich poufności, co mogłoby prowadzić do złamania kolejnych
zasad postępowania o dzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej
konkurencji i r
ównego traktowania wykonawców. ” (tak KIO w wyroku z dnia 14 października
2020 sygn. akt: KIO 1747/20).
Odnosząc się do analizowanego stanu faktycznego, Odwołujący 2 wskazał, że jedyne
dowody, które Konsorcjum Egis przedstawiło w celu wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkuren
cji to „polityka bezpieczeństwa informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” (w treści wyjaśnień pojawia się również umowa o
pracę, ale nie została ona udostępniona Odwołującemu 2 oraz regulaminy, który nie
pojawiają się w załącznikach). Odwołujący 2 zauważył, że ww. dokumenty zostały
przedstawione jedynie na okoliczność spełnienia jednej z trzech przesłanek opisanych w art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
mianowicie, że uprawniony do
korzystania z informacji lu
b rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Konsorcjum Egis w żaden sposób
nie udowodniło spełnienia pozostałych przesłanek w szczególności posiadania wartości
gospodarczej.
Odwołujący 2 podkreślił, że Konsorcjum Egis w uzasadnianiu tajemnicy przedsiębiorstwa
dołączonym do wyjaśnień ceny nie powołało się na wyjaśnienia tajemnicy i załączniki
złożone w tym zakresie wraz z ofertą. Wobec tego dokumenty złożone wraz z ofertą nie
powinny być rozpatrywane łącznie z tymi złożonymi w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia ceny. Konsorcjum Egis w wyjaśnienia wskazało co prawda na „wcześniejsza
korespondencję”, ale bez jakichkolwiek szczegółów, wobec tego nie sposób zidentyfikować,
co wykonawca miał na myśli (oferty i załączników do oferty nie sposób zakwalifikować jako
korespondencji).
Odwołujący 2 podkreślił, że Konsorcjum Egis nie wykazało w żaden sposób, że podjęło w
stosunku do za
strzeżonych informacji kroki mające na celu zachowanie tych informacji w
poufności. W wyjaśnieniach wskazano, co prawda, że podejmowane są działania, jak
ograniczenia kręgu osób, które mają dostęp do zastrzeganych informacji, zabezpieczenie
sprzętu komputerowego hasłami i oprogramowaniem komputerowym, okólniki i regulaminy
odnoszące się do ochrony informacji poufnych, jednakże twierdzenie to nie zostało poparte
żadnymi dowodami. Do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dowody, w postaci chociażby
wyciągów ze wspomnianego regulaminu, potwierdzające ich istnienie i realne
wykorzystywanie
w działalności wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum Egis.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Opracowanie studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego dla projektu pn.:
„001000009 Budowa Węzła kolejowego CPK".
Izba ustaliła, że w dniu 23 marca 2021 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w
postępowaniu. Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę w wysokości 27 257 268,00 zł netto, tj. 33 526 439,64 zł brutto.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert tj. do 23.03.2021 r. do godziny 12:00
złożone zostały 3 oferty według poniższego zestawienia:
Nr
oferty
Nazwa (firma) i adres wykonawcy
Cena
1.
Egis Poland Sp. z o.o.
– Lider Konsorcjum
ul. Domaniewska 39A
02-672 Warszawa
Egis Rail S.A.
– Partner Konsorcjum
168 et 170 avenue Thiers
69006 Lyon, Francja
Jaf-Geotechnika Sp. z o.o.
– Partner
Konsorcjum ul.
Krótka 5 63-620
Trzcinica
19 900 000,00 PLN
plus należny podatek VAT 4 577 000,00 PLN co stanowi
cenę brutto 24 477 000,00 PLN
2.
Multiconsult Polska sp. z o.o.
– Lider
Konsorcjum ul.
Bonifraterska 17
00-203 Warszawa
Arcadis sp. z o.o.
– Partner Konsorcjum 1 ul. Aleje
Jerozolimskie 142B
02-305 Warszawa
Transprojekt Gdański sp. z o.o. – Partner Konsorcjum 2
32 973 800,00 PLN
plus należny podatek VAT 7 583 974,00 PLN co stanowi
c
enę brutto 40 557 774,00 PLN
ul. Zabytkowa 2
80-
253 Gdańsk
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. –
Partner Konsorcjum 3
ul. Ślężna 104/lok. 1
53-
111 Wrocław
3.
VOESSING POLSKA SP. Z O.O.
ul
. Kościuszki 53 85-079
Bydgoszcz
35 770 000,00 PLN
plus należny podatek VAT 8 227 100,00 PLN co stanowi
cenę brutto 43 997 100,00 PLN
Izba ustaliła, że Konsorcjum Egis wraz z ofertą złożyło Załącznik nr 5 do IDW - Wzór Wykazu
osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia (na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu) „Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji Zamówienia (na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu) oraz
Załącznik nr 2 do IDW - Wzór Wykazu osób (dla kryteriów oceny ofert) „Wykaz osób (dla
kryteriów oceny ofert)”. Dokumenty ten zostały zastrzeżone przez Konsorcjum Egis jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2021 r. oraz 20 kwietnia 2021 r.
Zamawiający wezwał Konsorcjum Egis do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny. Izba
ustaliła, że Konsorcjum Egis w piśmie z dnia 12.04.2021 r. zastrzegło jako
tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej wraz z załącznikami
(dowód w postaci pisma nr 196/C/T1/CS/SU/2021 z dnia 12.04.2021 r. wraz z załącznikami).
Izba ustaliła, że Zamawiający odtajnił załączony do wyjaśnień dokument pn. Polityka
Bezpieczeństwa Informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w Egis Poland sp. z
o.o.
Niejawna pozostała zasadnicza treść wyjaśnień oraz pozostałe załączniki. Konsorcjum
Egis
zastrzegło również w całości pismo z dnia 23 kwietnia 2021 r. jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że w dniu 17 maja 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum
Egis jako najkorzystniejsze.
Izba zważyła co następuje:
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze o sygn. akt: KIO 1605/21 w zakresie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 10 ustawy Pzp,
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Podczas
posiedzenia z udziałem stron, pełnomocnik Odwołującego 2 złożył oświadczenie o
cofnięciu ww. zarzutów.
Przedmiotem rozpoznania przez Izbę był zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 ust. 2 UZNK podniesiony zarówno przez Odwołującego 1 jak i Odwołującego 2.
Zarzut
ten dotyczył niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień Konsorcjum
Egis
dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 12 kwietnia 2021 (wraz z załącznikami), pisma
wykonawcy z dnia 23 kwietnia 2021 (wraz z załącznikami), wykazu osób skierowanych przez
ww.
wykonawcę do realizacji zamówienia na potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, wykazu osób złożonego przez ww. wykonawcę na potrzeby związane z
oceną ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert. Zdaniem Izby, zarzut okazał się
zasadny i oba odwołania podlegały uwzględnieniu.
Na wstępie Izba wskazuje, że podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zasada jawność postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). W związku z
powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek i jako taki winien być stosowany ściśle. Zasada jawności postępowania jest naczelną
zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art.
61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów
władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi.
Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach,
wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca taki nie później niż w terminie
składania ofert zastrzegł takie informacje oraz wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2
UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W
dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK formułuje się
tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o
określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych
informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu
kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których
podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje
się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla
osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się
opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się
obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.
Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych
danych jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają
wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w
kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym
samym czy podobnym zakresie lub s
egmencie rynku, bądź - z innego powodu -
zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do
interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże
pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich
informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na
rynku, w szczególności gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów
konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy
coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego
wola utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie
akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.
Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica
ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu
jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty
rzeczy -
nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej
działalności gospodarczej podmiotu. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą
przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w
drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli).
Co istotne w kontekście omawianego zarzutu, tą obiektywną wartość gospodarczą
zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa względem określonych informacji. Nie sposób uznać za wykazanie
spełnienia omawianej przesłanki poprzez przywoływanie subiektywnej oceny informacji
dokonanej przez danego wykonawcę. Zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
technologiczny
, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający obiektywną wartość
gospodarczą.
Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że Konsorcjum Egis zastrzegło całą treść
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Konsorcjum Egis wskazało, że wszystkie informacje zawarte w
wyjaśnieniach są zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż spełniają ustawowe
wymogi ochrony wynikające z UZNK. Zdaniem Izby możliwość powoływania się na ochronę
określonych informacji związanych z działalnością przedsiębiorstwa wymaga wskazania
przez wykonawcę precyzyjnych informacji jakie winny zostać objęte ochroną i wykazania w
stosunku do tak wyselekcjonowanych informacji przesłanek koniecznych do ochrony.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 UZNK wskazuje, że ochronie podlega informacja mająca
wartość gospodarczą. Posługiwanie się zaś przez Konsorcjum Egis twierdzeniami, że
ochronie podlegają wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach wymagało od wykonawcy
wykazania w stosunku do takich informacji ustawowych przesłanek ochrony, w tym
wykazania obiektywnej wartości gospodarczej takich informacji. Jednocześnie Izba
wskazuje, że jeżeli celem Konsorcjum Egis było zastrzeżenie wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny oraz zestawienia osób jako autorskiego zestawienia informacji mających
obiektywną wartość gospodarczą, to okoliczność taką wykonawca winien wykazać. Należy
wskazać, że ochronie może podlegać określony zbiór informacji, stanowiący całość,
jednakże to wykonawca musi wykazać dlaczego taki właśnie dokument podlega ochronie.
Tymczasem w treści uzasadnienia Konsorcjum Egis czytamy: „Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa odnosi się przecież do całego dokumentu, jakim są wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, de facto, wyjaśnienia ceny i zastrzeżenie tajemnicy stanowią jeden spójny
dokument. Dlatego nie można przyjąć, że którakolwiek z zastrzeżonych przez nas informacji
nie posiada waloru poufności.” Konsorcjum Egis zastrzega zatem - jak się wydaje - wszystkie
informacje i jednocześnie cały dokument. Zgodzić się należy z Konsorcjum Egis, że być
może żaden z konkurentów nie miał dostępu do wyjaśnień czy wykazów jako zbioru
określonych informacji, ale okoliczność ta sama w sobie nie uzasadnia uznania ochrony
takich
dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznaczałoby to możliwość
zastrzegania przez wykonawców wszelkich informacji w drodze czynności kwalifikowanej
poprzez zamieszczenie klauzuli „tajemnica przedsiębiorstwa”. Oczywiście ochronie może
podlegać szczególne zestawienie elementów informacji poufnej, nawet jeżeli poszczególne
elementy tego zestawienia są dostępne publicznie dla osób, tyle tylko, że na wykonawcy
spoczywa wówczas obowiązek wykazania, obiektywnej wartości gospodarczej takiego
wykazu/wyjaśnień.
Innymi
słowy,
Konsorcjum
Egis
musiałoby
wykazać,
że
wyjaśnienia/wykazy stanowią indywidualne zestawienie informacji jawnych i poufnych (przy
czym Izba stoi na stanowiska, że wykonawca musi zidentyfikować jakie informacje mają
charakter jawny i poufny), są autorskim rozwiązaniem wykonawcy stosowanym przy wycenie
zamówień publicznych, które może być wykorzystywane w innych postępowaniach przez
konkurencję, a tym samym powodować jakieś określone straty ekonomiczne po stronie
wykonawcy. Takich
jednak okoliczności Konsorcjum Egis nie wykazało, wskazując ogólnie
przepisy UZNK.
Zdaniem Izby o tym czy mamy do czynienia z i
nformacją zasługująca na ochronę decyduje
charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania informacji
w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli
Konsorcjum Egis
chciało zastrzec wyjaśnienia/wykazy jako autorskie zestawienie
określonych informacji, to takich okoliczności nie wskazało w uzasadnieniu i nie wykazało w
czym owe autorskie rozwiązanie miałoby się wyrażać. Zdaniem Izby, nie może być też tak,
że sam fakt zestawienia określonych informacji przez wykonawcą kwalifikuje wyjaśnienia
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca musi wykazać, iż takie zestawienie ma
obiektywną wartość gospodarczą, z której mogliby w sposób nieuprawniony skorzystać inni
wykonawcy, poza ramami przedmiotowe
go postępowania przetargowego.
W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz
wykazów jest ogólne, nie odnosi się do specyfiki zamówienia i w zasadniczej części stanowi
przywołanie przepisów prawa i orzeczeń sądowych. Wykonawca w pierwszej części
przywołuje brzmienie nieaktualnych przepisów UZNK. Następnie Konsorcjum Egis
przedstawia interpretację użytego przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp pojęcia
„wykazania” poprzez przywołanie orzecznictwa Izby. W tym miejscu Izba wskazuje, że
oczywistym jest, iż nie w każdym przypadku istnieje możliwość wykazania zasadności
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa poprzez przedstawienie
dowodów. Za dopuszczalne uznać należy wykazanie zasadności ochrony określonych
informacji na podstawie
spójnego, logicznego i racjonalnego stanowiska wykonawcy, przy
jednoczesnym zastrzeżeniu, że ów wykonawca również w sposób spójny, logiczny i
racjonalny wykaże, że nie ma możliwości przedstawienia dowodów na potwierdzenie
własnych twierdzeń. Tymczasem Konsorcjum Egis, nie tylko nie zawarło w treści
uzasadnienia spójnego, logicznego i racjonalnego stanowiska odnośnie konkretnych
informacji zwartych w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny oraz wykazach, ale
również nie uzasadniło przyczyn dla jakich nie ma możliwości przedstawienia dowodów na
potwierdzenie swoich twierdzeń.
Dalej Konsorcjum Egis wskazuje: „zastrzeżone przez nas informacje cenowe mają charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż zawierają nieupubliczniane nikomu dane finansowe o
realnej wartości gospodarczej i decydują o powodzeniu spółki w postępowaniach oraz
przewadze konkurencyjnej na rynku.
Są nimi m.in. poufne informacje handlowe takie jak
marża, stosowane rabaty, szczegółowe warunki umów z dostawcami, wynagrodzenia
pracowników oraz inne informacje gospodarcze przedstawiające pewną wartość dla
wykonawcy, którą ma on prawo chronić przez zastrzeżenie ich poufności”. Zdaniem Izby
twierdzenia wykonawcy są tak ogólne, że na ich podstawie w żaden sposób nie można
ustalić obiektywnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Konsorcjum Egis nie
wykazało w jaki sposób wycena konkretnego przedmiotu zamówienia dokonana na potrzeby
konkretnego postępowania przetargowego mogłaby być wykorzystana przez inne podmioty
konkurujące z wykonawcą na rynku. W treści uzasadnienia wykonawca odnosi się do marż,
rabatów, umów z dostawcami, których to - zdaniem Izby – nie ma w treści wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny. Informacja o rzekomych zniżkach jakie może uzyskać
grupa kapitałowa jest tak ogólna, że nie sposób uznać ją za informacje podlegającą
ochron
ie. Jest wiedzą powszechną, że grupa kapitałowa poprzez tzw. „efekt skali” ma
możliwość uzyskania rabatów. Jednakże Konsorcjum Egis w żaden sposób nie wykazało, że
taka możliwość będzie dostępna wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu i w jaki
sposób może ona wypłynąć na wycenę przedmiotu zamówienia. Informacje jakie koszty
robocizny Konsorcjum Egis przyjęło na potrzeby wykonania zamówienia również, zdaniem
Izby
, nie podlegają ochronie. Koszty te są wyceniane mając na uwadze zakres obowiązków
wynikających z OPZ, przygotowanego dla konkretnego postępowania przetargowego.
Konsorcjum Egis nie zawarło żadnych precyzyjnych informacji dotyczących stosowanej
polityki cenowej, zasad motywacji finansowych pracowników. Określenie w Załączniku nr 1
przewidywanej stawki wynagrodzenia dla poszczeg
ólnych pracowników nie zasługuje na
ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po pierwsze są to wyłącznie przewidywane przez
Konsorcjum Egis koszty robocizny
wykonania konkretnego zamówienia. Wykonawca w
żaden sposób nie wykazał, że są to stawki, które rzeczywiście płaci pracownikom w swoim
przedsiębiorstwie. Nie zostały przedłożone umowy o pracę, które potwierdzałyby, że takie
stawki obowiązują w przedsiębiorstwie wykonawcy. Po drugie, Izba wskazuje, że koszty
robocizny wskazane w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny są kalkulowane przez
wykonawców mając na uwadze zakres wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia
dla poszczególnych specjalistów w konkretnym postępowaniu przetargowym. Konsorcjum
Egis w żaden sposób nie wykazało w jaki sposób ujawnienie takich informacji mogłoby być
wykorzystane przez inne podmioty
działające na rynku ze szkoda dla wykonawcy.
Izba podkreśla, że przywołana przez Konsorcjum Egis okoliczność, iż zastrzeżone dane są
związane z prowadzonym przez wykonawcę przedsiębiorstwem i w związku z tym zasługują
na ochronę nie może stanowić zasadnego argumentu potwierdzającego słuszności decyzji
wykonawcy co do zakresu zastrzeżenia. Gdyby przyjąć taką logikę, to każda informacja
mogłaby być subiektywnie chroniona przez przedsiębiorcę. Ustawodawca jednak zastrzega,
że ochronie podlegają tylko takie informacje, które mają obiektywną wartość gospodarczą.
Takiej wartości, zdaniem Izby, Konsorcjum Egis nie wykazało.
Dalej Izba wskazuje, że Konsorcjum Egis wskazało w uzasadnieniu, że: „wszelkie kalkulacje
sporządzone do celów niniejszego postępowania, oparte były na porozumieniach oraz
zniżkach korporacyjnych w związku z istnieniem grupy Egis na rynku polskim i
zagranicznym, a tym samym stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa całej grupy Egis. Ich
ujawnie
nie w sposób wyraźny i bezpośredni zagroziłoby zatem interesom naszej spółki,
działającej jako przedsiębiorca, a zatem istnieje realne zagrożenie wykorzystania tych
informacji przez konkurencję w pozostałych postępowaniach o zamówienie publiczne,
pozyskiwa
niu pracowników oraz w kontaktach z innymi przedsiębiorcami, w sposób
nieuzasadniony i nieuczciwy umożliwiając konkurencji zdobycie strategicznej i ekonomicznej
przewagi nad naszą spółką w przypadku powzięcia wiadomości o powyższych informacjach
niejawnych
”
Podkreślić należy, że oparcie, jak wskazało Konsorcjum Egis, kalkulacji sporządzonych
przez Konsorcjum Egis
na porozumieniach oraz zniżkach korporacyjnych związanych z
grupą kapitałową Egis, nie uzasadnienia zastrzeżenia takich informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Po pierwsze, wykonawca w żaden sposób nie wskazał do jakich
konkretnie porozumień referuje (w treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
informacje przekazane przez wykona
wcę mają charakter bardzo ogólny, nie referują do
żadnych konkretnych i identyfikowanych porozumień). Po drugie, Konsorcjum Egis nie
zidentyfikowało jakie konkretnie zniżki korporacyjne miałyby być ujawnione, a co więcej w
jaki sposób takie zniżki miałyby być wykorzystane przez innych wykonawców ze szkodą dla
wykonawcy. Po
trzecie, Konsorcjum Egis nie wyjaśniło w jaki sposób ujawienie rzekomych
porozumień czy zniżek korporacyjnych zagraża interesom wykonawcy. Po raz kolejny
wykonawca ogranicza się do ogólnych stwierdzeń. Konsorcjum Egis nie wyjaśniło w jaki
konkretnie
sposób inni przedsiębiorcy mogliby wykorzystać informacja zawarte w
wyjaśnieniach w innych postępowaniach. Wykonawca powołuje się na możliwość
pozyskiwania pracowników oraz możliwości wykorzystania informacji w kontaktach z innymi
przedsiębiorcami, ale ponownie twierdzenia te są tak ogólne i lakoniczny, że nie mogą
stanowić o zasadności zastrzeżeń dokonanych przez Konsorcjum Egis. Nie zostało
wykazane, aby rodzaj postępowania, jak też jego uwarunkowania pozwalały na przyjęcie, że
zastosowana w n
im metoda kalkulacji ceny oferty może zostać wykorzystana przez inne
podmioty w ramach ubiegania się o realizację innych zamówień ze szkodą dla wykonawcy.
Za błędne uznać należy upatrywanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji w
potencjalnej możliwości nieuzyskania zamówienia w wyniku odtajnienia dokumentów i ich
weryfikacji przez innych wykonawców. Zdaniem Izby zastrzeganie szerokiego zakresu
informacji przez wykonawców, w tym Konsorcjum Egis w przedmiotowym postępowaniu, nie
służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie
do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania
zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej przez
wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę.
Dalej Konsorcjum Egis stwierdza: „Biorąc pod uwagę specyfikę rynku usług inżynieryjnych o
charakterze infrastrukturalnym, związaną z uzależnieniem bytu i powodzenia na rynku od
udziału w postępowaniach o zamówienie publiczne, gdzie najważniejszym kryterium oceny
ofert pozostaje co do zasady najniższa cena, informacje handlowe dostarczające wiedzę
m.in. o wysokości stosowanej marży, rabatach, szczegółowych warunków umów z
dostawcami czy wys
okości wynagrodzeń pracowników, mają istotne znaczenie gospodarcze.
Dla podmiotów świadczących usługi na rynku inżynieryjnym, o sile firmy przesądza przede
wszystkim kapitał ludzki wraz z informacjami handlowymi, o których mowa wyżej. Ujawnienie
powyższych danych może zatem spowodować po stronie konkurencji możliwość śledzenia
planów marketingowych, biznesowych oraz dostosowania swoich ofert do działań naszej
spółki, a zatem dane te posiadają dla konkurentów niewątpliwą wartość gospodarczą.
Oznacza to, że ujawnienie tych danych naruszałoby zasady uczciwej konkurencji, prowadząc
tym samym do szkody o konkretnych wymiarach finansowych.
Zdaniem Izby, powyższe
twierdzenia wykonawcy nie uzasadniają ochrony treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny. Należy raz jeszcze podkreślić, że owe rabaty, marże czy warunki umów z dostawcami
do których odwołuje się Konsorcjum Egis nie zostały w żaden sposób powiązane z tym
konkretnym postępowaniem przetargowym oraz informacjami zawartymi w wyjaśnieniach.
Konsorcjum Egis dalej stwierdza,
że: „(…) o sile firmy przesądza przede wszystkim kapitał
ludzki wraz z informacjami handlowymi, o których mowa wyżej. Ujawnienie powyższych
danych może zatem spowodować po stronie konkurencji możliwość śledzenia planów
marketingowych, biz
nesowych oraz dostosowania swoich ofert do działań naszej spółki, a
zatem dane te posiadają dla konkurentów niewątpliwą wartość gospodarczą.” I o ile Izba co
do zasady zgadz
a się z wykonawcą, że o sile przedsiębiorstwa decyduje kapitał ludzki, to
należy zaznaczyć, że takie ogólne stwierdzenie wykonawcy nie może uzasadniać
zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby wycena kosztów robocizny związanych z realizacją konkretnego zamówienia
publicznego, na zasadach wskazanych w OPZ,
nie może być identyfikowana z kapitałem
ludzkich czy wyjątkową informacją handlową. Stanowi ona wyłącznie przewidywania
wykonawcy co do
kosztów robocizny konkretnego zamówienia. Konsorcjum Egis w żaden
sposób nie wykazało, że wyjaśnienia zawierają autorską metodę wyceny przedmiotu
zamówienia, która mogłaby być wykorzystana przez innych wykonawców poza ramami
przedmiotow
ego postępowania przetargowego. Nie wykazało, że treści wyjaśnień można
przypisać jakąś bliżej określoną obiektywną wartość gospodarczą, którą mogliby
wykorzystać inni wykonawcy.
Izba stwierdza ponadto, że nie jest dla Izby jasne w jaki sposób ujawnienie treści wyjaśnień
miałoby wpływać na możliwość śledzenia przez innych wykonawców planów
marketingowych oraz biznesowych wykonawcy oraz
umożliwić dostosowanie ofert innych
wykonawców do działań Konsorcjum Egis. Okoliczność, że Konsorcjum Egis uczestniczy w
przedmiotowym postępowaniu jest jawna. Na jakiej podstawie i w jaki sposób inni
wykonawcy mieliby śledzić plany marketingowe czy biznesowe wykonawcy, Konsorcjum
Egis nie wyjaśniło.
W zakresie zastrzeżenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert, jak i wykazu składanego na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w ocenie Izby, Zamawiający
niesłusznie odmówił odtajnienia informacji. Utajnienie informacji podlegających ocenie
w ramach spełniania warunków i kryterium oceny ofert powinno mieć wyjątkowych charakter,
gdyż uniemożliwia innym wykonawcom ocenę innych ofert złożonych w postępowaniu.
W związku z powyższym brak odtajnienia takich informacji i uznanie ich jako tajemnica
przedsiębiorstwa może wpłynąć na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, ze względu na brak możliwości zweryfikowania przez pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu autentyczności informacji przekazanych
przez konsorcjum Egis. Obowi
ązkiem Zamawiającego jest przeprowadzenie starannego
i kompleksowego badania i oceny złożonych ofert, co nie oznacza, że prawa do weryfikacji
czynności Zamawiającego można odmówić pozostałym wykonawcom, którzy w danym
postępowaniu złożyli oferty.
W ocenie Izby
Konsorcjum Egis nie wykazało, że zastrzeżone informacje jako zbiór danych
mają unikatowy i niepowtarzalny charakter, tak by stanowić mogły organizacyjne informacje
niejawne danego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Izba podkreśla, że
tabele sporządzone jako załączniki nr 2 i 5 do oferty i dane tam ujęte dedykowane są do tego
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym nie
zachodzi obawa, że uzyskanie tych informacji przejawi się zwiększeniem konkurencyjności
innych pod
miotów w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Następnie zauważyć należy, iż tabele te zawierają: imię i nazwisko osoby wskazywanej na
dane stanowisko, podstawę dysponowania, wykształcenie, nazwy podmiotów, na rzecz
k
tórych wykonywane były usługi, opis doświadczenia polegający na wskazaniu nazwy
projektu, czasu jego trwania i pełnionej funkcji. Nawet kompleksowe zapoznanie się z
informacjami w dużej mierze historycznymi, ujętymi w wykazie nie oznacza, że inny
wykonawca
zdoła je wykorzystać ze szkodą dla Konsorcjum Egis. Takich okoliczności
Konsorcjum Egis nie wykazało. Izba nie podziela twierdzeń, że przedstawione informacje są
bardzo szczegółowe, zawiera daty dzienne wykonania zamówień, a w związku z tym ich
ujawnienie
może narazić wykonawcę na szkodę. Tabele zawierają bardzo ogóle odniesienia
do zrealizowanych usług referencyjnych, ogólnie podano również istotne dla tych usług
parametry inwestycji referencyjnych. Część informacji dotyczy doświadczenia osób
zdobytego na
rzecz podmiotów publicznych, działających na terenie Unii Europejskiej. Same
zaś dane osobowe pracowników i współpracowników członków konsorcjum Egis dostępne
są na różnego rodzaju portalach społecznościowych dedykowanych pracownikom, co
wskazali odwołujący. Należy również podkreślić, że Konsorcjum Egis nie przedłożyło
żadnych oświadczeń osób zamieszczonych w wykazach co do braku wyrażenia ich zgód na
ujawnienie takich danych. Konsorcjum również nie wykazało, że dane te maja charakter
poufny.
Jak słusznie zauważyli w odwołaniu i na rozprawie odwołujący się wykonawcy, w przypadku
dowodzenia wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji Konsorcjum Egis wielokrotnie
odwoływało się do możliwości przejęcia pracowników, współpracowników przez podmioty
konkuren
cyjne, wskazywał na praktyki „podkupywania” pracowników. Niemniej jednak
Konsorcjum Egis
ani w wyjaśnieniach, ani na rozprawie nie przywołał choćby jednej
konkretnej sytuacji, w której do próby takich praktyk doszło. Wszelkie dywagacje Konsorcjum
Egis w te
j kwestii pozostają w sferze domysłów i zdarzeń hipotetycznych. Na pytanie Izby o
dane dotyczące liczby odpływu kluczowych pracowników z przedsiębiorstwa wykonawca w
ostatnich latach, Konsorcjum Egis oświadczyło, że nie dysponuje takimi informacjami.
Okoli
czność, że do pewnego zdarzenia może dojść nie świadczy w przekonaniu Izby, że
informacja, która może pośrednio doprowadzić do takiego zdarzenia ma walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby wykonawcy działający na rynku zamówień publicznych mają
inne
narzędzia prawne w celu zabezpieczenia sobie kardy niezbędnej do realizacji
zamówienia. To Konsorcjum Egis przygotowując ofertę i dobierając kandydatów do wykazu
winien tak ułoży z nimi relacje, aby zapewnić sobie ich udział w realizacji zamówienia.
A
utonomiczną decyzją poszczególnych osób jest ich wola kontynuacji zatrudnienia u danego
przedsiębiorcy czy zgoda na zamieszczenie ich danych osobowych w wykazie czy też
posiadanego doświadczenia, nie zaś Konsorcjum Egis, które w ten sposób próbuje
„zatrzymać” pracownika przy przedsiębiorstwie, powołując się w sposób nieuprawnione na
tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie działanie nie zasługuje, w ocenie Izby, na aprobatę.
W ocenie Izby, nie można uznać za zasadnego twierdzenia Zamawiającego i Konsorcjum
Egis,
że sformułowanie bardzo podobnych warunków udziału w prowadzonych równolegle
postępowaniach może być uzasadnieniem dla utrzymania składu i doświadczenia zespołu w
tajemnicy, co najmniej do czasu zakończenia badania ofert w poszczególnych
postępowaniach. Takie oświadczenia zdają się raczej dowodzić niezrozumienia istotny
traktowania danych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli dana informacja lub zbiór
informacji stanowić ma tajemnicę przedsiębiorstwa, to sytuacja taka powinna mieć w ocenie
Izby walor permanentny. Nie może być tak, że zakończenie pewnego etapu prowadzonego
postępowania, i to na dodatek ze strony podmiotu odrębnego od wykonawcy może
spowodować, że informacje mogą być jawne. Stoi to w sprzeczności z wymogiem stawianym
przez ustawodawcę wykazania obiektywnej wartości gospodarczej informacji, która mogłaby
być wykorzystana przez inne podmiotu w działalności. Z twierdzeń Konsorcjum Egis wynika,
że zastrzeżone informacje tracą swoją znaczenie po zakończeniu postępowania, a więc ich
obiektywna wartość gospodarcza jest ograniczona do tego konkretnego postępowania.
Nawet gdyby przyjąć takie wąskie rozumienie wartości gospodarczej informacji, to
Konsorcjum Egis nie wykazało w jaki sposób ujawienie informacji zawartych w wyjaśnieniach
i w wykazach może spowodować szkodę lub utratę pozycji rynkowej Konsorcjum Egis.
Zdaniem Izby takie stanowisko wykonawcy potwierdza wyłącznie, że dokumenty zostały
zastrzeżone w celu uniemożliwienia ich weryfikacji przez innych wykonawców w obawie
przed utratą zamówienia. Takie pojęcie szkody nie zasługuje na ochronę.
W ocenie Izby
ochronie podlegają takie informacje, które bez względu na zewnętrzne i
wewnętrzne do nich okoliczności muszą pozostać nieujawnione, posiadają bowiem taką
uniwersalną wartość dla danego wykonawcy, która pozwala mu budować swoją przewagę
konkurencyjną nad innymi podmiotami na danym rynku i takie informacje mogą być
wyk
orzystane w przyszłości. Sam Zamawiający wskazał, że na dalszych etapach realizacji
zamówienia dojdzie do ujawnienia danych osobowych osób wskazanych w wykazie. Nie
będą jawne natomiast inne informacje, w tym dotyczące dat nabycia doświadczenia
posiadanego pr
zez poszczególne osoby w wykazie. Zastrzeżenie jednak tych dat jako
tajemnica przedsiębiorstwa jest bezpodstawne. Konsorcjum Egis w żaden sposób nie
wykazało w jaki sposób daty czy doświadczenie posiadane przez konkretne osoby mogłoby
osłabić pozycje wykonawcy na rynku. Co więcej Konsorcjum Egis nie wykazało, że
informacje te mają charakter poufny. Zdaniem Izby okolicznością powszechnie znaną jest
fakt zamieszczania przez wykonawców na stronach internetowych i w prasie informacji o
zrealizowanych przez nich inwestycjach i posiadanym doświadczeniu. Konsorcjum Egis nie
wykazało, że informacji dotyczące inwestycji wskazanych w wykazie nie były wcześniej
ujawniane.
Odnosząc się do przesłanki wykazania podjęcia działań celem zachowania poufności
zastrzeżonych informacji, to również zdaniem Izby Konsorcjum Egis nie wykazało, iż takie
działania podjęło. Konsorcjum Egis powołało się na klauzule o poufności w umowach,
kontrolę dostępu do danych, obieg dokumentów, zabezpieczenia systemu informatycznego,
wewnętrzne procedury, umowy zawierające zakaz konkurencji. Podało także, że elementy te
stanowią zabezpieczenia stosowane u każdego z członków konsorcjum. W tym zakresie Izba
wskazuje, że Konsorcjum Egis nie wykazało jakie konkretnie działania podjęło w stosunku do
zastrzeżonych dokumentów w celu utrzymania poufności informacji, o których mowa w treści
wyjaśnień oraz wykazach. W piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa twierdzenia Konsorcjum Egis mają charakter ogólny i nie zostały
potwierdzone dowodami na wykazanie jakie działania zostały podjęte w tym konkretnym
postępowaniu. Zdaniem Izby, jest wiedzą powszechną, że ogólne działania opisane przez
Konsorcjum Egis dotyczące bezpieczeństwa informacji w przedsiębiorstwie są
podejmowanymi
powszechnie
przez
przedsiębiorców
prowadzących
działalność
gospodarczą. Każdy z podmiotów stara się chronić dane we własnej firmie przed dostępem
osób nieuprawnionych, także z uwagi na obowiązujące coraz szerzej przepisy prawa, które
nakazują ochronę np. danych osobowych. Konsorcjum Egis nie wykazało natomiast w jaki
szczególny sposób chroni przed dostępem poszczególnych osób te informacje, które objął
tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu.
Ponadto, zdaniem Izby, na podstawie treści uzasadnienia nie sposób stwierdzić, w oparciu o
ogólne podstawy uzasadniające zastrzeżenie całości wyjaśnień, które z informacji zawartych
w ich treści miałyby być chronione przy użyciu przywołanych środków ochrony. Wątpliwości
tych nie rozwiewa załączony do uzasadnienia zastrzeżenia dokument pn. „Polityka
bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w Egis Poland sp. z
o.o.
”. Dokument ten odnosił się do zasad obowiązujących wyłącznie u Lidera Konsorcjum
Egis. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał natomiast, by podobnie środki
bezpieczeństwa, co do informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zostały
wdrożone przez pozostałych Partnerów Konsorcjum, tj. Egis Rail S.A. oraz Jaf-Geotechnika
sp. z o.o.
Ponadto Izba podkreśla, że okoliczność istnienia w przedsiębiorstwie Egis Poland
sp. z .o.o. dokumentu o nazwie „Polityka bezpieczeństwa informacje stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa” nie oznacza spełnienia wymogu podjęcia odpowiednich środków ochrony
zastrzeżonych informacji. Kluczowe w tym zakresie było wykazanie przez Konsorcjum Egis
jak owe zasady ochrony informacji stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa były wdrożone w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Takich okoliczności Konsorcjum Egis nie
wykazało.
Konsorcjum Egis nie wykazało podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań celu
utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji w zakresie wskazanym w treści
uzasadnienia. Konsorcjum Egis
zaniechało chociażby zidentyfikowania grupy osób mających
dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz nie wykazało jakie
środki bezpieczeństwa zostały podjęte w stosunku do tej grupy osób, w celu zachowania
zastrz
eżonych informacji w poufności.
Izba podkreśla, że jawność postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne
znaczenie dla rozwoju konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem
gwarantującym możliwość weryfikacji prawidłowości wyceny ofert wykonawców, co z kolei
przekłada się na późniejszą prawidłową realizację zamówienia. Zasada jawności
postępowania i zasada ochrony informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa na
gruncie ustawy Pzp wymaga rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma konfliktującymi wartościami. Z
jednej strony prawem wykonawców do weryfikacji zasadności wyceny kosztów realizacji
zamówienia, z drugiej zaś strony prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu
informacji dotyczącego danego przedsiębiorstwa, którego ujawnienia może narazić
wykonawców na utratę pozycji rynkowej czy określone i identyfikowane straty ekonomiczne.
Przy czym jak Izba wskazała, ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady
i należy go interpretować ściśle. Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie
szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie służy de facto ochronie tajemnicy
przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień
wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie
szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej jest niewłaściwe i nie zasługuje na
ochronę.
Weryfikacja stanowiska w
ykonawcy w przedmiocie zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie może odbyć się wyłącznie poprzez zaaprobowanie wyjaśnień danego
wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie
można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Z tych powodów
Izba uznała zasadność zarzutu odwołania i nakazała Zamawiającemu ujawnienie treści
dokumentów złożonych przez Konsorcjum Egis w zakresie określonym w sentencji
niniejszego orzeczenia. N
iewątpliwie nieprawidłowa ocena dokonana przez Zamawiającego
skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć wpływ na
wynik postępowania, albowiem uniemożliwia innym wykonawcom zweryfikowanie
prawidłowości ofert innych wykonawców, a tym samym skuteczne korzystanie ze środków
ochrony prawnej.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §
5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1605/21 w
zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
2.
Uwzględnia odwołania o sygn. akt: KIO 1602/21 i KIO 1605/21 w zakresie zarzutu
naruszenia art. 8 ust. 1
– 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. z
dnia 8 października 2020 r.; Dz.U. z 2020, poz. 1913 ze zm.) i nakazuje
zamawiającemu – Centralnemu Portowi Komunikacyjnemu sp. z o.o., z siedzibą
w Warszawie -
(i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
(ii) odtajnienie
następujących dokumentów: wyjaśnień wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Egis Poland sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, Egis Rail S.A., z siedzibą w Lyon, Francja, Jaf-
Geotechnika s
p. z o.o., z siedzibą w Warszawie dotyczących zaoferowanej ceny
za realizację zamówienia, w tym wyjaśnień z dnia 12 kwietnia 2021 (wraz z
załącznikami) oraz pisma wykonawcy z dnia 22 kwietnia 2021 (wraz z
załącznikami), wykazu osób skierowanych przez ww. wykonawcę do realizacji
zamówienia na potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
wykazu osób złożonego przez ww. wykonawcę na potrzeby związane z oceną
ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert.
3.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1602/21 obciąża zamawiającego
Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
VOESSING POLSKA sp. z o.o.
, z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od
odwołania;
3.2
zasądza od zamawiającego Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy VOESSING POLSKA sp. z o.o., z
siedzibą w Bydgoszczy kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
4. K
osztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1605/21 obciąża zamawiającego
Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i:
4.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Multiconsult
Polska sp. z o.o., z siedzib
ą w Warszawie, Arcadis sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie, Transprojekt Gdański sp. z o.o., z siedzibą w Gdańsku, IDOM
Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu
t
ytułem wpisu od odwołania;
4.2
zasądza od zamawiającego Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Multiconsult Polska sp. z o.o., z
siedzib
ą w Warszawie, Arcadis sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
Transprojekt Gdański sp. z o.o., z siedzibą w Gdańsku, IDOM Inżynieria,
Architektura i Doradztwo sp. z o.o., z siedzib
ą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł
00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
………………………….
…………………………..
Sygn. akt:
KIO 1602/21
KIO 1605/21
UZASADNIENIE
Sygn. akt: KIO 1602/21
W dniu 27 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Voessing Polska sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący 1”) zarzucając zamawiającemu
Centralnemu Portowi Komunikacyjnemu (dalej „Zamawiający”) zaniechania odtajnienia
przedstawionych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Egis
Poland sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Egis Rail S.A. (Partner Konsorcjum) oraz Jaf-
Geotechnika sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), zwanych dalej „Wykonawcą” lub „Konsorcjum
Egis”), następujących dokumentów w postępowaniu, zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tj.:
1)
wyjaśnień z dnia 12.04.2021 r. (wraz z załącznikami), stanowiących odpowiedź na
wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanej ceny oraz pisma Wykonawcy z dnia
23.04.2021 r. (wraz z załącznikami), stanowiącego odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego z dnia 20.04.2021 r. do złożenia dalszych wyjaśnień;
2)
Wykazu Osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3)
Wykaz Osób na potrzeby związane z oceną ofert w ramach przyjętych kryteriów
oceny ofert.
Odwołujący 1 zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.
Dz.U.2020.1913 z późn.zm), dalej jako „ZNKU”, poprzez zaniechanie odtajnienia w całości
przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów, wskazanych w pkt 1 - 3 niniejszego
odwołania, zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienia czynności oceny ofert i
wyboru najkorzystniejszej oferty,
odtajnienia w całości przedstawionych przez Wykonawcę
dokum
entów, wskazanych w pkt 1 - 3 odwołania, zastrzeżonych przez niego jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kosztów
postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący 1 wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w celu skutecznego
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany
jest zastrzec i wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ZNKU „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności”. Odwołujący 1 powołał się na wyrok KIO z dnia 26.02.2013
r. o sygn. akt: KIO 297/16.
W ocenie Odwołującego 1 Wykonawcy powinni wykazać, że w celu zachowania poufności
informacji zastrzeżonych w ofercie podjęli szereg odpowiednich działań, polegających na
zapewnieniu od
powiedniej ochrony tym informacjom. Wykonawca powinien m.in. wykazać,
że dla celów ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa podjął działania o
charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym. Zaliczyć do nich można m.in. ewentualnie
wprowadzone p
rzez wykonawcę wewnętrznych reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do
informacji, postanowienia w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, jak również
technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa.
Okoliczności te powinny zostać poparte odpowiednimi dowodami, takimi jak m.in. polityka
ochrony informacji poufnych czy polityka wewnętrznego obiegu dokumentów bądź też
klauzule umowy lub umowy o zachowaniu poufności. Odwołujący 1 powołał się na
orzeczenie SN z dn. 6.06.2003 r. IV CKN 211/01, z dn. 3.10.2000 r. 1 CKN 304/00, z dn.
5.09.20
01 r. I CKN 1159/00, wskazując, że informacja staje się „tajemnicą”, kiedy
przedsiębiorca wyraża wolę jej zachowania jako niepoznawalnej dla osób trzecich.
Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca
podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w
normalnych toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań.
Jednocześnie art. 11 ust. 4 ZNKU uzależnia istnienie stanu tajemnicy od podjęcia przez
przedsiębiorcę określonych działań zmierzających do zachowania poufności objętych nią
danych. Działania te - jak trafnie podnosi się w literaturze przedmiotu - powinny zmierzać do
osiągnięcia takiego stanu, w którym osoby trzecie, chcąc zapoznać się z treścią informacji,
muszą doprowadzić do wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów
zabezpieczających przed niekontrolowanym wypływem danych.
Odwołujący 1 wskazał, że Wykonawca w piśmie z dnia 12.04.2021 r. zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej wraz z załącznikami
(dowód w postaci pisma nr 196/C/T1/CS/SU/2021 z dnia 12.04.2021 r. wraz z załącznikami).
Zamawiający odtajnił wyłącznie załączony do wyjaśnień dokument pn. Polityka
Bezpieczeństwa Informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w Egis Poland sp. z
o.o.
Niejawna pozostała zasadnicza treść wyjaśnień oraz pozostałe załączniki. W ocenie
Odwołującego 1, dokonane przez Egis zastrzeżenie należy ocenić jako nieskuteczne, a tym
samym Zamawiający powinien był odtajnić całość wyjaśnień i udostępnić je wykonawcom.
Dowód: zastrzeżenie wyjaśnień ws. ceny ofertowej z dnia 12.04.2021 r. (załącznik do
niniejszego odwołania).
Odwołujący 1 wskazał, że wyjaśnienia ws. rażąco niskiej ceny lub kosztu nie stanowią per se
tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym wymagają szczegółowego i
skonkretyzowanego uzasadnienia. Powyższe podkreślane jest w szeregu wyroków, KIO
uznających takie zastrzeżenie za bezskuteczne, jeżeli nie jest powiązane z odpowiednim
wykazaniem zasadności objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa (por. np.
wyrok z dnia 23.11.2018 r., KIO 2295/18; wyrok z dnia 10.07.2015, KIO 1377/15). Także
sądy okręgowe niejednokrotnie wskazywały na nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień ws. ceny, np. Sąd Okręgowy w Warszawie w
wyroku z dnia 17.06.2019 r. (XXIII Ga 148/19 - sprawa ze skargi na wyrok KIO z dnia
18.12.2018 r. ws. KIO 2366/18).
Wobec tego, złożone przez Wykonawcę uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa powinno być ocenione przez Izbę pod kątem jego zasadności. W
szczególności, czy jest ono konkretne i odnosi się do informacji zawartych w tych
wyjaśnieniach, czy podane tam uzasadnienie zostało w jakikolwiek sposób wykazane,
udowodnione lub choćby wysoko uprawdopodobnione. Ponadto zbadaniu powinno podlegać
to, czy jest jakakolwiek podstawa do poczyni
enia tego rodzaju zastrzeżenia.
W ocenie Odwołującego 1 przedstawione przez Konsorcjum Egis uzasadnienie objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny w żadnym wypadku nie pozwala
na zachowanie ich tajności. Wykonawca nie przedstawił wystarczającego uzasadnienia,
które mogłoby stanowić podstawę do uznania określonych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca ograniczył się wyłącznie do ogólnikowych twierdzeń, w żaden
sposób nie wykazując, że określone informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Nie
jest bowiem wystarczające jedynie formalne spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 ZNKU. Z
dokonanego zastrzeżenia musi jednoznacznie wynikać wykazanie, że konkretne zastrzeżone
informacje stano
wią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego 1 z całą pewnością nie można zgodzić się z twierdzeniem Egis,
jakoby ujawnione informa
cje mogły zostać wykorzystane przez podmioty konkurencyjne w
innych (przyszłych) postępowaniach przetargowych. Należy zwrócić uwagę, że w tym
przypadku mamy do czynienia ze zindywidualizowanym zamówieniem (różniącym się od
innych zamówień m.in. warunkami realizacji usługi, lokalizacją, infrastrukturą, warunkami
geologicznymi i geotechnicznymi czy warunkami środowiskowymi, itp.). W ocenie
Odwołującego 1, wobec tego trudno uznać, że takie koszty mogą zostać wykorzystane przez
te podmioty w ramach ubiegania si
ę o realizację innej inwestycji. W każdym przypadku
proces kalkulacji ceny będzie przebiegał w sposób odmienny, z uwzględnieniem
uwarunkowań danego konkretnego zamówienia. Ponadto, zdaniem Odwołującego 1,
całkowicie bezzasadne pozostają rozważania Wykonawcy dotyczące zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji handlowych, takich jak marża, stosowane rabaty,
szczegółowe warunki umów z dostawcami. Przedmiot zamówienia stanowi wykonanie
dokumentacji przedprojektowej (studium techniczno - ekonomiczno -
środowiskowe) wobec
tego trudno uznać, że będą miały miejsce jakiekolwiek dostawy istotnie wpływające na cenę
of
ertową Wykonawcy.
W ocenie Odwołującego 1, nie można również zgodzić się z Wykonawcą, że tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią wynagrodzenie pracowników. Stawki wynagrodzenia na rynku
usług projektowych nie różnią się istotnie pomiędzy poszczególnymi wykonawcami.
Dodatkowo osoby pracujące w danej branży posiadają wiedzę na temat stawek
obowiązujących u innych podmiotów lub bez trudu mogą dotrzeć do takich informacji.
Wykonawca, uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, powołał się także na
porozumienia oraz zniżki korporacyjne obowiązujące w grupie Egis. Poza ogólnymi
twierdzeniami, nie przedstawił jednak żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzić lub co
najmniej uprawdopodobnić ten fakt. Jednocześnie, skoro Wykonawca działa w ramach
międzynarodowej grupy kapitałowej, Odwołujący 1 nie powinien stanowić dla Egis istotnej
konkurencji. Wobec tego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest bezprzedmiotowe.
Odwołujący 1 powołał się na wyrok KIO z dnia 4.09.2019 r. o sygn. akt: KIO 1626/19;
1628/19.
Odwołujący 1 zwrócił również uwagę na to, że choć Konsorcjum Egis załączyło do wyjaśnień
z dnia 12.04.2021 r.
dokument pn. Polityka bezpieczeństwa informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w Egis Poland sp. z o.o., to jednak dokument ten odnosił się do
zasad obowiązujących wyłącznie u Lidera Konsorcjum Egis. Wykonawca w żaden sposób
nie wykazał natomiast, by podobnie środki bezpieczeństwa, co do informacji, stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, zostały wdrożone przez pozostałych Partnerów Konsorcjum, tj.
Egis Rail S.A. oraz Jaf-
Geotechnika sp. z o.o. Zresztą także całe zastrzeżenie de facto
odnosi się tylko do Lidera i w żaden sposób nie referuje do kwestii tajemnicy
przedsiębiorstwa i jej ochrony u pozostałych konsorcjantów.
W ocenie Odwołującego 1 biorąc pod uwagę, że to na Wykonawcy spoczywa ciężar
dowodowy wykazania,
że spełnione zostały wszystkie przesłanki art. 11 ust. 2 ZNKU, należy
stwierdzić, że we wskazanym powyżej zakresie Wykonawca nie sprostał temu ciężarowi.
Ponadto Odwołujący 1 wskazał, że niemal identycznym uzasadnieniem objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny posłużył się wykonawca Egis Poland sp. z
o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. Dostosowanie stacji Krzyż do parametrów
sieci bazowej TEN-
T w ramach projektu pn. „Prace przygotowawcze dla wybranych
projektów (numer postępowania 9090/1REZA5/23421/06529/20/P), które to postępowanie
prowadzone było przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Dowód: zastrzeżenie wyjaśnień
ws. ceny ofertowej z dnia 15.02.2021 r. (załącznik do niniejszego odwołania). Również w tym
postępowaniu zaskarżone zostało przed KIO zaniechanie odtajnienia złożonych przez Egis
Poland sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 15.02.2021 r.). Wyrokiem z
dnia 26.05.2021 r., wydanym w wyżej opisanej sprawie (KIO 1179/21), Izba zakwestionowała
prawi
dłowość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny
przedstawionych przez wykonawcę Egis Poland sp. z o.o. pismem z dnia 15.02.2021 r.,
nakazując ich odtajnienia w całości wraz ze wszystkimi załącznikami. W ocenie
Odwołującego 1, biorąc pod uwagę skalę podobieństw między oba uzasadnieniami objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa (a właściwie niemal identyczne ich brzmienie), również na
gruncie niniejszego postępowania powinno zapaść rozstrzygnięcie o odtajnieniu wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych 12.04.2021 r. (wraz z załącznikami i dalszą korespondencją w
sprawie - tj. wraz z
wyjaśnieniami uzupełniającymi).
W ocenie Odwołującego 1 jedynym celem utajnienia przez Wykonawcę wyjaśnień
dotyczących ceny ofertowej było uniemożliwienie konkurencyjnym wykonawcom
skontrolowania prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, a tym samym weryfikacji, czy
zaoferowana przez Wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. W ocenie Odwołującego 1
l
akoniczność merytorycznej części zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwala na
uznanie, że zastrzeżenie to zostało dokonane skutecznie. Odwołujący 1 wskazał
jednocześnie, że w przypadku gdy wyjaśnienia z dnia 12.04.2021 r. wraz z załącznikami
(dowodami) zostaną odtajnione, wówczas Odwołujący 1 powinien mieć możliwość
naprowadzenia nowego środka ochrony prawnej, w zakresie w jakim informacje te będą
stanowić jego podstawę.
Z
arzut dotyczący zaniechania odtajnienia wykazu osób — załącznik nr 2 do IDW oraz
załącznik nr 5 do IDW.
Odwołujący 1 wskazał, że Konsorcjum Egis zastrzegło również tajemnicą przedsiębiorstwa
złożone przez siebie wykazy osób - załącznik nr 2 Wykaz Osób dla kryteriów oceny ofert
oraz załącznik nr 5 — Wykaz Osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia. Dowód: zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazów osób
(pismo z dnia 23.03.2021 r. w załączeniu do niniejszego odwołania). Wykonawca wskazał,
że informacje zawarte w obu wykazach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ
pokazują, jakim personelem zamierza on obsadzić kluczowe stanowiska przy realizacji
zamówienia i w jaki sposób Wykonawca nawiązuje z tymi osobami stosunki umowne. Dalej
Wykonawca uzasadnia, że ujawnienie tych informacji pozwoliłoby prześledzić konkurencji
aktywność Wykonawcy na rynku zamówień publicznych, w tym prognozować, w jakich
postępowaniach Wykonawca złoży ofertę. Zdaniem Konsorcjum Egis konkurencyjni
wykonawcy, dysponując tymi informacjami, mają ułatwioną decyzję np. co do tego, jaki
poziom własnej marży założyć w danym postępowaniu ze względu na stopień
konkurencyjności. Mają również ułatwioną drogę do „podkupienia” zasobów kadrowych
Wykonawcy, które do zasoby - przy profilu działalności, związanej z usługami
konsultingowymi stanowią najważniejszy kapitał Wykonawcy i gwarantują mu pozycję
konkurency
jną na rynku.
Odwołujący 1 wskazał, że Konsorcjum Egis w żaden sposób nie wykazało związku między
ujawnieniem informacji, zawartych w utajnionych wykazach osób, a prognozowaniem przez
konkurencję, w jakich postępowaniach Wykonawca złoży ofertę oraz jaki poziom marży
będzie stosowany w danym postępowaniu. Zarówno na decyzję o uczestnictwie w
postępowaniu przetargowym, jak również na decyzję o stosowanych marżach wpływ ma tak
wiele różnych czynników (zarówno wewnętrznych związanych z sytuacją danego podmiotu
jak również zewnętrznych - związanych z szeroko rozumianą sytuacją rynkową), że akurat
dysponowanie określonym zespołem osób zdolnych do wykonania zamówienia niczego nie
determinuje bezpośrednio - ani decyzji o złożeniu oferty w danym postępowaniu, a już na
pewno nie ma bezpośredniego przełożenia ma wysokość marży stosowanej przez
konkurencję. Sam fakt ubiegania się o udzielenie zamówienia przez określony podmiot w
określonych branżowo postępowaniach, jest taką samą podstawą do domysłów i domniemań
o potencjalnym jego zainteresowaniu innymi podobnymi postępowaniami, jak informacja o
posiadanym przez niego zespole kadrowym.
Odnosząc się do kwestii „podkupienia” pracowników przez konkurencję, Odwołujący 1
wskazał, że każdy przedsiębiorca dysponuje odpowiednimi instrumentami (płacowymi,
organizacyjnymi i innymi), mającymi na celu utrzymanie stworzonego przez siebie zespołu
eksperckiego w niezmienionym składzie. Sama obawa przed zmianami kadrowymi w tym
zespole, nie może przesądzać o istnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie składu
osobowego tegoż zespołu oraz nt. posiadanego przez poszczególne osoby doświadczenia.
Zwłaszcza że wbrew twierdzeniom Konsorcjum Egis, pozyskanie informacji na temat osób
pracujących czy współpracujących z tym podmiotem, zajmowanych przez nich stanowiskach
i posiadanym doświadczeniu zawodowym nie nastręcza większych trudności w dobie
dzisiejszej skali obiegu informacji w Internecie.
Kwestia „podkupywania” pracowników przez
konkurencję, nie zasługuje na ochronę również w świetle orzecznictwa KIO (por. wyrok z dn.
06.02.2017 r., KIO 102/17, KIO 110/17). C
o więcej argumentacja przedstawiona przez
Konsorcjum Egis godzi wręcz w interes publiczny, ponieważ ogranicza rotację na rynku osób
z wymaga
nymi kwalifikacjami i doświadczeniami. W szczególności odnosi się to do osób
posiadających odpowiednie wykształcenie, kwalifikacje, uprawnienia zawodowe. Podkreślić
należy, że rotacja w zatrudnieniu osób wpisuje się z jednej strony w podnoszenie poziomu
świadczenia usług przez poszczególnych wykonawców, a z drugiej strony stanowi normalny
element wolności pracowniczej do zmiany pracodawcy.
W ocenie Odwołującego 1 informacje zawarte w zastrzeżonych przez Konsorcjum Egis
wykazach osób nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, zwłaszcza że
informacje te dotyczą tylko kilku pracowników/współpracowników Wykonawcy i tylko
określonego zakresu ich doświadczenia zawodowego, ściśle związanego z wymaganiami
postawionymi przez Zamawiającego w zakresie warunków udziału w postepowaniu, które nie
definiują szczególnie unikatowego i rzadko występującego doświadczenia w określonej
specjalizacji.
Co więcej, nawet gdyby dane pracowników uznać za informacje handlowe, w
świetle dokonanych przez Odwołującego 1 ustaleń nie można zgodzić się, jakoby
Wykonawca podejmował czynności, mające zapewnić bezpieczeństwo tym informacjom czy
też, aby nie zostały one ujawnione publicznie. Odwołujący 1 wskazał, że chociaż
Wykonawca powołuje się w treści wyjaśnień na podjęte środki, mające na celu zachowanie
niejawnego charakteru informacji, zastrzeżonych w postępowaniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa, to jednak nie przywołuje w tym zakresie żadnego dowodu. Wykonawca w
żaden sposób nie dowiódł również (występującego rzekomo powszechnie) zjawiska
przejmowania pracowników jako bezpośredniego następstwa ujawnienia w postępowaniach
przetargowych informacji nt. osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz opisu ich
doświadczenia. Powoływanie się na rzekome trudności dowodowe w tej kwestii jest
niewiarygodne, a argument ten służy jedynie temu, aby sprawić wrażenie, że takie zdarzenia
miały rzekomo miejsce, pomimo braku jakichkolwiek dowodów. Argumentacja Wykonawcy
pozostaje w tym zakresie ogólnikowa i zupełnie gołosłowna. Odwołujący 1 powołał się na
wyrok KIO z dnia 13.03.2017 r. o sygn. akt: KIO 385/17.
W ocenie Odwołującego 1 zastrzeżenie przez Konsorcjum Egis tajemnicy przedsiębiorstwa
wobec obu wykazów osób jest nieskuteczne i ma na celu wyłącznie ograniczyć możliwość
zweryfikowania przez
konkurencję kwestii spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz zweryfikowania prawidłowości oceny oferty przez Zamawiającego w
ramach przyjętych kryteriów oceny ofert. W tym stanie rzeczy dokumenty te winny zostać
odtajnione przez Zama
wiającego w całości.
Odwołujący 1 wskazał, że uwzględnienie zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia
wszystkich wyżej wskazanych dokumentów musi być połączone z unieważnieniem czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zauważyć bowiem należy, że ocena
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów oceny ofert i
nie może być oceniana w oderwaniu od tej właśnie czynności. Co więcej, niewątpliwie
wadliwa ocena dokonana przez Zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania,
albowiem uniemożliwia innym wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnych
ofert, a tym samym skuteczne korzystanie ze środków ochrony prawnej, w tym przypadku
zarówno w zakresie kwestionowania ceny pod kątem jej rażąco niskiego charakteru, jak i
czynu nieuczciwej konkurencji oraz w zakresie spełnienia przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu i przyznania złożonej przez niego ofercie punktacji w ramach
przyjętych kryteriów oceny ofert. W ocenie Odwołującego 1, przyjęcie przeciwnego poglądu
byłoby sprzeczne z zasadą państwa prawa jak i przepisów unijnych. Podkreślenia wymaga,
iż państwo polskie zobowiązane jest do zapewnienia wykonawcom realnych środków
ochrony prawnej i możliwości ich składania w odpowiednich terminach (por. wyrok TSUE z
dnia 28.01.2010 w sprawie Uniplex C-406/08 oraz wyrok TSUE z dnia 12.01.2002 r. ws.
Universale - Bau C-
47). Oznaczałoby to bowiem, że pomimo bezpodstawnego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, de facto nie ma możliwości skutecznego składania odwołania
skierowanego przeciwko ofercie podmiotu utajniającego swoją ofertę (jej część). Nie da się
bowiem składać skutecznego odwołania niejako „w ciemno”.
Sygn. akt: KIO 1605/21
W dniu 27 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Multiconsult
Polska sp. z o.o., z siedzib
ą w Warszawie, Arcadis sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
Tran
sprojekt Gdański sp. z o.o., z siedzibą w Gdańsku, IDOM Inżynieria, Architektura i
Doradztwo sp. z o.o., z siedzib
ą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący 2”) zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Egis Rail S.A. z siedzibą
w Lyon, Francja, Jaf-
Geotechnika sp. z o.o. z siedzibą w Trzcinicy (dalej zwanych
łącznie "Konsorcjum Egis”), mimo iż podmiot udostępniający Konsorcjum Egis zasoby
oraz będący jego podwykonawcą w zakresie branży prognozy ruchu - Databout sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej zwana „Databout”) opracował Pasażerski Model
Transpor
towy tj. dokument, który w sposób znaczący wpływa na realizację
zamówienia, a jego opracowanie miało bezpośredni wpływ na przygotowanie
postępowania i złożoną przez Konsorcjum Egis ofertę, a nie zostało udowodnione, że
jego udział w Postepowaniu nie zakłóci konkurencji; ewentualnie art. 24 ust. 10
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Egis do udowodnienia, że
fakt, iż powołuje się ono na zasoby Databout i zamierza korzystać z
podwykonawstwa tego podmiotu, nie zakłóci konkurencji, pomimo iż Databout
opracowała Pasażerski Model Transportowy tj. dokument w sposób znaczący
wpływający na realizację zamówienia i złożoną przez Konsorcjum Egis ofertę;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z Postępowania Konsorcjum Egis, mimo iż w dołączonym do oferty
JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby Databout wskazano, że Databout nie brała
udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy
opracowała ona Pasażerski Model Transportowy tj. dokument, który w sposób
znaczący wpływa na realizację zamówienia, a jego opracowanie miało bezpośredni
wpływ na przygotowanie postępowania i złożoną przez Konsorcjum Egis ofertę, a nie
zostało udowodnione, że nie zakłóci to konkurencji, czym w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd lub co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił powyższe informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane
przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny braku podstaw do wykluczenia ww.
wykonawcy;
3)
art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Egis do złożenia
wyjaśnień w zakresie usługi z poz. 1 Wykazu usług z dnia 7 maja 2021 r. wykonanej
na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., pomimo że usługa ta została wykonana w
ramach konsorcjum, w skład którego wchodziły 4 podmioty, a z Wykazu ani z
przedstawionych referencji nie wynika zakres wykonany
przez członków Konsorcjum
Egis, a zatem przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w
postępowaniu,
4) art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 1 1 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie
ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych przez
Konsorcjum Egis, mimo że zastrzeżone przez Konsorcjum Egis informacje nie
spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty Konsorcjum Egis jako oferty najkorzystniejszej, dokonania
powtórnej czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w
odwołaniu; wezwania Konsorcjum Egis do złożenia wyjaśnień w zakresie poz. 1 Wykazu
usług; odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu 2 dokumentów objętych przez Konsorcjum
Egis ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wraz z wszelkimi ewentualnymi
z
ałącznikami; wykluczenia Konsorcjum Egis z postępowania i odrzucenie jego oferty;
ewentualnie,
wezwanie Konsorcjum Egis do udowodnienia, że powoływanie się na zasoby
Databout
(która opracowała Pasażerski Modelu Transportowy) i korzystanie z niej jako
podwykonawcy nie zakłóci konkurencji.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący 2 wskazał, co następuje:
Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Egis i zaniechania wezwania do udowodnienia, że nie
doszło do zakłócenia konkurencji
O
dwołujący 2 wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się „wykonawcę, który brat udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca
p
racę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie
usług, brat udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wykonawc
y z udziału w postępowaniu.” Przepis ten stosuje się analogicznie do podmiotów
udostępniających zasoby i będących podwykonawcami. Odwołujący 2 powołał się na wyrok
KIO z dnia 14 maja 2019 r., sygn., akt: KIO 765/19.
Konsorcjum Egis dołączyło do oferty m.in. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia
(JEDZ) dot. podmiotu udostępniającego zasoby - Databout sp. z o.o. (dalej jako:
„Databout”). Stosownie do Części III: Podstawy wykluczenia, sekcja C przedmiotowego
JEDZ na pytanie "Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o)
instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób
zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Databout
udzielił odpowiedzi "Nie”, przy czym informacja ta nie jest zgodna ze stanem faktycznym.
Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z pkt 2.1 .2.2. ppkt 2 OPZ po podpisaniu umowy
Zamawiający przekaże Wykonawcy „Pasażerski Model Transportowy w formacie . ver wraz z
Raportem Technicznym. Jest to czterostopniowy model ma
krosymulacyjny wspomagający
proces planowania transportu i wykonywania analiz transportowych. Model obejmuje całe
terytorium Polski oraz obszary przygraniczne (ponad 2800 rejonów komunikacyjnych).
Umożliwia on wykonywanie sieciowych prognoz ruchu (dla średniodobowego ruchu
rocznego) z uwzględnieniem transportu kolejowego, drogowego i lotniczego. W ramach PMT
Wykonawca otrzyma również prognostyczny rozkład jazdy pociągów obejmujący przebieg
linii komunikacyjnych wraz z punktami zatrzymań handlowych i godzinami odjazdów.
Przekazane pliki obejmować będą model stanu istniejącego oraz modele dla horyzontów
prognostycznych. Udostępnienie modelu Wykonawcy nastąpi wskazanym w Harmonogramie
stanowiącym Załącznik nr 5.”
Autorem Pasażerskiego Modelu Transportowego, o którym mowa powyżej jest Databout (o
czym Databout informuje na swoje oficjalnej stronie internetowej) czyli podmiot
udostępniający Konsorcjum Egis zasoby i będący jego podwykonawcą w zakresie branży
prognozy ruchu. O ile Pasażerskie Model Transportowy nie stanowił elementu dokumentacji
postępowania, o tyle jego znajomość i wiedza uzyskana na etapie jego opracowania miały
znaczący wpływ na przygotowanie postępowania (w zakresie np. szacowania wartości
zamówienia i opisu przedmiotu zamówienia), a także na przygotowanie oferty w
Postępowaniu i dawały możliwość sporządzenia jej na bardziej korzystnych warunkach.
Zgodnie z treścią ofert Konsorcjum Egis Databout będzie podwykonawcą w zakresie branży
prognozy ruchu, a ze zobowiązania Databout do udostępnienia zasobów wynika, że
Databout zobowiązał się do udostępniania osoby zdolnej do wykonania zamówienia i
spełniającej wymagania SIWZ, która będzie pełniła funkcję Koordynatora Grupy Roboczej
Prognozy Ruchu (rozdz. VI ust. 1 pkt 4 lit. b) siwz). Koordynator Grupy Roboczej Prognozy
Ruchu będzie więc odpowiadał za znaczną część przedmiotu zamówienia. Co więcej,
zgodnie z treścią oferty Konsorcjum Egis Databout będzie podwykonawcą w zakresie branży
prognozy ruchu. Podkreślenia wymaga, że wskazany w OPZ zakres dotyczący prognozy
ruchu nierozerwalnie wiąże się z konieczności korzystania z Pasażerskiego Modelu
Transportowego.
Zdaniem Odwołującego 2, przy kalkulacji ceny oferty Konsorcjum Egis musiało więc wziąć
pod uwagę cenę oferty jaką otrzymało od Databout w zakresie udostępnienia Koordynatora
Grupy Roboczej Prognozy Ruchu. Cena oferty Databout była z kolei bezpośrednio
powiązana z przygotowanym przez ten podmiot Pasażerskim Modelem Transportowym -
podmiot ten, dokonując wyceny miał świadomość zakresu jaki będzie zobowiązany wykonać
oraz jaki będzie mógł pominąć z uwagi na znajomość Pasażerskiego Modelu
Transportowego (istotne jest, że wykonawcy, którym Model nie został udostępniony wycenę
oferty w tym zakresie musieli oprzeć w dużej mierze na szacowaniu ryzyka). Databout jako
podmiot, który przygotował Pasażerski Model Transportowy miał realną i aktualną wiedzę na
temat faktycznych kosztów związanych z realizacją zakresu, za jaki będzie odpowiedzialny
Koordynator Grupy Roboczej Prognozy Ruchu, w przeciwieństwie do pozostałych
wykonawców, którym Zamawiający przed upływem terminu składania ofert nie udostępnił
Pasażerskiego Modelu Transportowego.
Odwołujący 2 wskazał, że w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że ocena, czy doszło do
uprzywilejowania wykonawcy korzystającego przy sporządzaniu oferty z wiedzy osób
uczestniczących w czynnościach na etapie przygotowania postępowania, zależy od
okoliczności konkretnej sprawy. Jeżeli wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem
postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania,
przez co miał on możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał
informacje dodatkowe
o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, przez co miał
możliwość głębszej analizy przedmiotu zamówienia, udział wykonawcy będzie mógł być
oceniony jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Skoro przesłanki wykluczenia
wykonawców stosuje się analogicznie do podmiotów użyczających potencjał, to tym samym
uprzywilejowanie pozycji oraz posiadanie informacji dodatkowych burzących równowagę
konkurencyjną powinno być badane także w odniesieniu do tych podmiotów. Oczywistym
jest, że skoro podmiot trzeci ma większą wiedze niż każdy inny podmiot biorący udział w
Postepowaniu, w tym wykonawcy, to użyczenie przez niego potencjału i realizacja części
zamówienia daje wykonawcy korzystającemu z takiego podmiotu przewagę w sposobie
wyceny oferty i realizacji zamówienia, ograniczając ryzyka kontraktowe. Ponieważ w
zamówieniach na usługi podmiot użyczający potencjał bierze udział w realizacji części
zamówienia, to tym samym pośrednio wywiera wpływ na kształt i cenę oferty wykonawcy, a
następnie na sposób realizacji zamówienia. Dzięki jego „nadprogramowej” wiedzy dochodzi
do naruszenia konkurencji już na etapie przygotowywania oferty w postaci korzystniejszej
wyceny kosztów i ryzyka, a także na etapie samej realizacji zamówienia. Udział w realizacji
zamówienia podmiotu trzeciego, który będzie realizował istotną część przedmiotu
zamówienia bez wątpienia kształtuje ofertę wykonawcy (w tym zakresie ceny) i rzutuje na
jego pozycję w postępowaniu, wpływa także na etap realizacji znacząco ograniczając ryzyka
kontraktowe po stronie wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego 2, w przedmiotowym stanie faktycznym okoliczność, że Databout
opracowała Pasażerski Model Transportowy, spowodowała, że podmiot ten miał niewątpliwą
przewagę konkurencyjną nad wykonawcami, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, w tym
przede wszystkim w zakresie szacowania nakładu pracy i kosztów realizacji zamówienia. Z
uwagi na to, że Databout udostępnia zasoby Konsorcjum Egis, to wykonawca ten stał się
beneficjentem tej przewagi.
Jeden z zasadniczych elementów prac planistycznych opartych
o modelowanie ruchu stanowi etap kalibracji modelu. Zwykle zajmuje to dużą część czasu
przeznaczonego na realizację projektu, związane jest to bowiem z koniecznością
rozpoznania dokładności modelu, oszacowania liczby punktów pomiarowych koniecznych do
wykonania pomiaru uzupełniającego oraz oszacowania czasu, jaki należy poświęcić w celu
osiągnięcia wymaganej dokładności modelu. Znajomość procedur obliczeniowych oraz
struktury modelu
niewątpliwie ułatwia również oszacowanie czasu potrzebnego do
konst
rukcji wariantów inwestycyjnych. Przykładowo wykonawca, który nie ma dostępu do
Pasażerskiego Modelu Transportowego musi uwzględnić podczas kalkulacji ceny oferty
wynagrodzenie osób odpowiedzialnych za rozpoznanie modelu ruchu. Pomimo że jest to
zakres pra
c, który nie wpływa na postępy prac projektowych, to jego wykonanie jest
niezbędne, prace te służą bowiem poprawnemu wykorzystaniu modelu w pracach
analitycznych. Brak rozpoznania modelu ruchu może przyczynić się do błędnego
opracowania studium
. Twórca modelu zna charakterystykę sieciowa modelu, w tym poziom
szczegółowości obszaru analizy, sposób podłączenia konektorów rejonów do sieci, zna
sposób wprowadzania zmiennych objaśniających, zna mechanizm obliczania generacji ruchu
rejonów. Wszystko to wymaga poznania i nauki u pozostałych wykonawców, co przekłada
się na dłuższy czas realizacji i większe koszty. Podmiot, który posiada wiedzę zdobytą na
etapie opracowywania Pasażerskiego Modelu Transportowego oraz dysponuje tym
dokumentem, nie musi ponosić kosztów związanych z tym zakresem - model ruchu jest mu
bowiem znany, a co za tym idzie, w takim przypadku czas trwania prac projektowych ulega
odpowiedniemu skróceniu. Analogicznie zmniejszeniu ulegają również koszty realizacji
zamówienia, bowiem nie ma konieczności wliczania w cenę oferty wynagrodzenia osób,
które będą zajmowały się rozpoznawaniem modelu ruchu (a nawet jeśli, to zakres ten jest
nieporównywalnie mniejszy niż w przypadku wykonawców nieposiadających wiedzy
wynikającej z opracowania Pasażerskiego Modelu Transportowego).
Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z pkt 4.2.2. OPZ „Wykonawca przeanalizuje zebrane oraz
otrzymane dane od Zamawiającego i opisze je w kontekście analizowanego Projektu
inwestycyjnego. Wykorzystując zaktualizowany model o zwiększonej dokładności dla
obszaru prognozy Wykonawca uruchomi wszystkie procedury obliczeniowe dla stanu
istniejącego. Następnie skonfrontuje uzyskane wyniki z zebranymi wcześniej danymi oraz
sformułuje wnioski dotyczące charakterystyki systemu transportowego w obszarze
prognozy.” W przypadku autora Modelu powyższe elementy zostały już w zasadzie
wykonane, gdyż większość danych przekazywane od Zamawiającego podmiot ten już
posiada, procedury ob
liczeniowe nie są dla niego nowością i zostaną wykorzystane w
sposób biegły, niewymagający procesu poznawczego. Również charakterystyka systemu
transportowego w obszarze prognozy w ujęciu modelowym jest na znacznie wyższym
poziomie
poznawczym niż u konkurencji.
Odwołujący 2 wskazał, że w pkt 4.2.4. OPZ wskazano, że „W modelu badane będą tzw.
scenariusze, czyli kombinacje horyzontów czasowych i wariantów rozwoju infrastruktury.”
Zdaniem Odwołującego 2, że scenariusze prognostyczne udostępnione przez
Zamaw
iającego, zostały utworzone według pewnych założeń bazowych, znanych
wykonawcy Modelu -
Databout. Wobec tego Databout również w tym zakresie ma przewagę
nad podmiotami, które nie opracowywały Pasażerskiego Modelu Transportowego. Databout
nie musi poświęcać czasu na zapoznanie się z procesem tworzenia horyzontów, co jest
istotne w świetle ewentualnych zmian tych horyzontów, a zatem niezbędne do wykonania
przez wykonawców, którzy nie opracowywali Modelu. Databout posiada ponadto wiedzę w
zakresie mechanizmu w
prowadzania nowych rejonów, który polega na znajomości
kluczowych zmiennych objaśniających, wrażliwych w procesie obliczeń generacji ruchu, co
nie jest znane innym podmiotom (pkt 4.2.4. OPZ).
Znajomość Pasażerskiego Modelu
Transportowego pozwala również na precyzyjne oszacowanie ryzyka wynikającego z
niedoskonałości Modelu. Model makroskopowy to bardzo istotne narzędzie w rękach
projektantów, które stanowi nieocenioną pomoc we właściwym oszacowaniu wielkości
potrzebnej infrastruktury transportowej. Należy mieć jednak na uwadze, że to jest jedynie
„model”, a więc stanowi on obraz rzeczywistości często niedoskonały i wymagający korekt
już na etapie wykonywania konkretnego projektu. Znajomość tych niedoskonałości oraz
świadomość w którym miejscu mogą się one pojawić pozwala na precyzyjne oszacowanie
ryzyka związanego z wydłużeniem czasu pracy nad projektem lub nawet wyeliminowanie
tego zakresu z wyceny.
Fakt, że Databout jest autorem Pasażerskiego Modelu
Transportowego powoduje, że jego doszczegółowienie (obowiązek ten wynika z pkt 4.2.2.
OPZ) podmiot ten będzie w stanie wykonać szybciej. Podmiot ten ma już bowiem wiedzę jaki
zakres wymaga uszczegółowienia (np. w zakresie jakich dróg i jakich przebiegów tras
konieczne jest doszczegółowienie, co było ujęte w Modelu, a czego zabrakło, w jaki sposób
zwiększyć dokładność ruchu, jak zmienić rozkład ruchu w modelu transportowym).
Uszczegółowienie modelu polega na pracy iteracyjnej, czyli polegającej na wielokrotnych
zmianach parametrów modelu, przeliczaniu i weryfikowaniu jak te zmiany wpływają na wynik,
co jest procesem bardzo czasochłonnym. W ocenie Odwołującego 2, najbardziej
czasochłonnym etapem w całym procesie analitycznym jest kalibracja. Wiedzę na temat
efektów kalibracji Modelu daje ogromną przewagę nad konkurencją i pozwala z większą
dokładnością oszacować cenę oferty. Odwołujący 2 wskazał, że orzecznictwie Krajowa Izba
Odwoławcza, że użyte w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, pojęcie „przygotowanie postępowania” jest
pojemne znaczeniowo i nie ogranicza
się do opisu przedmiotu zamówienia. Wobec tego
udział w „przygotowaniu postępowania”, jak również związek przyczynowy pomiędzy tym
udziałem a zakłóceniem konkurencji powinien być badany na tle każdego stanu faktycznego
odrębnie. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja 2020 r., sygn. akt: KIO 440/20
wska
zała, że „Oceny w tym zakresie (w zakresie wpływu udziału w przygotowaniu
postępowania na zakłócenie konkurencji - przyp. wł.) każdorazowo należy dokonywać ad
casum z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności należy zbadać,
czy wiedza zdobyta przez
wykonawcę w związku z przygotowaniem postepowania
doprowadziła do jego przewagi w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, w
szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania
informacji
mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji
postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach danego postepowania.”
W ocenie Odwołującego 2, w przedmiotowym stanie faktycznym przygotowanie przez
Databout Pasażerskiego Modelu Transportowego, a następnie zadeklarowanie bycia
podwykonawcą w zakresie branży prognozy ruchu oraz udostępnienie Konsorcjum Egis
Koordynatora Grupy Roboczej Prognozy Ruchu, który zgodnie z rozdz. VI ust. 1 pkt 4 lit. b)
SIWZ ma posiadać doświadczenie polegające na wykonaniu min. 2 Dokumentacji
Wstępnych obejmujących prognozy ruchu dla infrastruktury liniowej z wykorzystaniem
międzynarodowego modelu ruchu, bez wątpienia należy rozpatrywać w kontekście udziału w
przygotowaniu postępowania prowadzącego do naruszenia konkurencji. Jak wprost
wskazano w OPZ, Pasażerski Model Transportowy wspomaga planowanie transportu i
wykonywanie analiz
transportowych, umożliwia wykonywania sieciowych prognoz ruchu,
zawiera prognost
yczny rozkład jazdy pociągów - informacja te mają duże znaczenie z punktu
widzenia opracowania studium techniczno-ekonomiczno
środowiskowego, które jest
przedmiotem zamówienia. Databout będąc autorem Pasażerskiego Modelu Transportowego
miało informacje na temat założeń oferty przewozowej zawartej w Modelu (co pozwala
dokładniej określić czas wykonania i budżet w zakresie każdej stacji), procedur
obliczeniowych, informacji na temat ogólnej architektury modelu czy prognozowanej liczby
pasażerów. W ust. 4.1 .3.1. OPZ wskazano, że „W ramach udostępnionego Pasażerskiego
Modelu Transportowego, Zamawiający przedstawi proponowane do ujęcia w definicji
wariantu bezinwestycyjnego zmiany w systemie transportu drogowego i kolejowego o
znaczeniu ponadlokalnym. ” W związku z tym, że Databout znał założenia Modelu, był w
stanie z większym prawdopodobieństwem oszacować czas pracy i koszty związane ze
zmiany w systemie transportu drogowego i kolejowego (a nawet je zredukować). Databout
dysponowała więc dużo bardziej szczegółową wiedzą niż wykonawcy, którym Model nie
został udostępniony na etapie przygotowania oferty. Z uwagi na to, że Databout będzie
realizował zakres zamówienia w części związanej bezpośrednio z Pasażerskim Modelem
Transportowym (z uwagi na podwykonawstwo w z
akresie branży prognozy ruchu oraz
udostępnienie Koordynatora Grupy Roboczej Prognozy Ruchu), należy uznać to za
przewagę konkurencyjną Konsorcjum Egis względem pozostałych wykonawców. Wycena
tego zakresu zamówienia została bowiem wykonana przez podmiot, który ma w tym zakresie
najlepszą i najbardziej aktualną wiedzę, zna ewentualne mankamenty Modelu i będzie w
stanie je szybko wyłapać, w przeciwieństwie do pozostałych wykonawców, którym Model
zostanie udostępniony dopiero po zawarciu umowy (ewentualnie istniała możliwość
wystąpienia do Zamawiającego o udostępnienie Modelu w trybie licencyjnym, ale proces ten
był bardzo długi i nie doprowadził do udostępnienia Modelu przed upływem terminu
składania ofert), a więc zapoznanie się z jego funkcjonowaniem, ewentualna aktualizacja i
zlokalizowanie ewentualnych uchybień musiałby odbywać się po rozstrzygnięciu przetargu
lub na etapie realizacji zamówienia, co ma wpływ nie tylko na czas, ale również na koszty
realizacji zamówienia. Databout jest w stanie szybko zidentyfikować zmiany jakie należy
wprowadzić w infrastrukturze, ma wiedzę na temat tego jakie efekty daje kalibracja Modelu,
jakie założone przyjmowano na etapie tworzenia Modelu, zna zakres modyfikacji w obszarze
prognozy.
Zdaniem Odwołującego 2, w wyniku udziału Databout w Postępowaniu (jako podmiot
udostępniający Konsorcjum Egis zasoby i podwykonawca w zakresie branży prognozy
ruchu) bez wątpienia doszło do zakłócenia konkurencji. Informacje, jakie Konsorcjum Egis
uzyskało od Databout oraz jakie zostały wykorzystane przez Databout do przygotowania
oferty dla Konsorcjum Egis miały znaczący wpływ na przygotowanie i kalkulację ceny oferty,
o czym świadczy poziom zaoferowanej przez Konsorcjum Egis ceny, która jest prawie o 40%
niższa od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i o
prawie 50
% niższa od średniej cen wszystkich ofert. Konsorcjum Egis posiadając bardziej
szczegółową wiedzę na temat przedmiotu zamówienia mogło zrezygnować z wyceny ryzyk,
których pozostali wykonawcy nie mogli pominąć.
W ocenie Odwołującego 2, art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zawiera domniemanie prawne, zgodne z
którym każdy udział wykonawcy (lub osoby, z której wykonawca korzysta) w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powoduje zakłócenie konkurencji w
danym postępowaniu. Wyłączenie tego domniemania może nastąpić jedynie poprzez
przedstawienie przez wykonawcę sposobu wyeliminowania zakłócenia konkurencji (tak
Kra
jowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1120/19).
Domniemanie to wskazuje, że udział w przygotowaniu postępowania dat przewagę
wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość
przygotowania oferty na lepszych warunkach lub posiada informacje dodatkowe o
okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, co zaburza konkurencję. Zatem
domniemanie dotyczące zaburzenia konkurencji trwać będzie tak długo, aż zostanie obalone
przez wykonawcę, do czego w przedmiotowym stanie faktycznym nie doszło. Pomimo, że
Zamawiający miał świadomość, że Databout przygotowywał Pasażerski Model Transportowy
(został on bowiem przygotowany na jego zlecenie), nie wezwał on Konsorcjum Egis do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp, nie podjął również próby wyjaśnienia
przyczyn podania przez Databout w JEDZ informacji o braku udzia
łu w przygotowaniu
postępowania.
Odwołujący 2 wskazał, że z protokołu Postępowania wynika, że Zamawiający nie brał nawet
pod uwagę, że w Postępowaniu może uczestniczyć podmiot zaangażowany pośrednio w
p
rzygotowanie postępowania i nie podjął na tę okoliczność jakichkolwiek środków mających
na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji (ust. 3 pkt 2 protokołu). Zamawiający nie podjął
również próby wyeliminowania możliwości zakłócenia konkurencji - nie udostępnił on
wszystkim wykonawcom Pasażerskiego Modelu Transportowego, pomimo że Odwołujący już
od 1 1 grudnia 2020
r. kierował w tej sprawie wnioski do Zamawiającego (z uwagi na to, że
procedowanie umów licencyjnych było procesem czasochłonnym Model został udostępniony
Odwołującemu 2 dopiero po upływie terminu składania ofert). Wiedza związana z
Pasażerskim Modelem Transportowym umożliwiła Databout określenie rozmiarów
zamówienia i szczegółowych kosztów z nim związanych oraz potencjalnych ryzyk
związanych z procesem przygotowywania studium. Podmiot zaangażowany w wykonanie
Pasażerskiego Modelu Transportowego zna bowiem jego „słabe strony”, jak również posiada
wiedzę na temat jego ewentualnych mankamentów. Wiedza w tym zakresie pozwoliła
Databout, a w konsekwencj
i również Konsorcjum Egis skalkulować z większym stopniem
dokładności ryzyka związane z wykonaniem zamówienia, oszacować bardziej precyzyjnie
czas niezbędny na wykonanie zamówienia i liczbę osób, które będą niezbędne do realizacji
studium. Powyższe bez wątpienia ułatwiło Konsorcjum Egis przygotowanie oferty.
Konsorcjum Egis było więc w pozycji uprzywilejowanej względem pozostałych wykonawców
z uwagi na wpływ istotnych informacji uzyskanych w toku wykonywania czynności
poprzedzających Postępowanie - przygotowania Pasażerskiego Modelu Transportowego -
co dało mu możliwość sporządzenia oferty na korzystniejszych warunkach. W świetle
powyższego nie sposób twierdzić, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie doszło do
zakłóca konkurencji. Konsorcjum Egis skorzystało bowiem z szerszego zakresu informacji
niż wynikał z dokumentacji postępowania dostępnej dla pozostałych wykonawców.
W ocenie Odwołującego 2, mając na uwadze powyższe Konsorcjum Egis powinno zostać
wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp ewentualnie Zamawiający
powinien wezwać Konsorcjum Egis na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp do udowodnienia, że
udział Databout w opracowaniu Pasażerskiego Modelu Transportowego nie zakłócił
konkurencji w Postępowaniu.
W ocenie Odwołującego 2, niezależnie od powyższego, Konsorcjum Egis podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Konsorcjum Egis złożyło wraz z
ofertą JEDZ podmiotu udostepniającego zasoby - Databout, w którym Databout w
odpowiedzi na pytanie "Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą
doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(o) w inny
sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?'
błędnie wskazał, że „Nie”. W świetle przedstawionych powyżej informacji nie ulega
wątpliwości, że jest to niezgodne ze stanem faktycznym Databout przygotowała bowiem
Pasażerski Model Transportowy, który miał bezpośredni wpływ na Postępowanie -
szacowanie wartości zamówienia, opis przedmiotu zamówienia, wycenę oferty Konsorcjum
Egis i realizację zamówienia. Jak wyżej wskazano Model ma wpływ na przygotowanie oferty
przez wykonawcę, zawiera bowiem elementy, które pozwalają na obniżenie ceny oferty oraz
przyjęcie krótszego czasu realizacji studium. Jak już powyżej wskazano „przygotowanie
postępowania” należy rozpatrywać szeroko również jako dysponowanie informacjami, które
mają wpływ na przygotowanie oferty i realizację zamówienia. Wobec tego podmiot
udostępniający zasoby i Konsorcjum Egis, które dołączyło do swojej oferty JEDZ Databout,
przekazały Zamawiającemu informację, która nie jest zgodna ze stanem faktycznym.
Okoliczność ta nie powinny być zatajona przez podwykonawcę i wykonawcę, fakt, że
Zamawiający na obowiązek stosowania art. 24 ust. 10 Pzp nie zwalnia wykonawcy z
konieczności przedstawienia w ofercie rzetelnych informacji. Innymi słowy konieczność
wyczerpania procedury określonej w art. 24 ust. 10 PZP nie wyłącza stosowania art. 24 ust.
1 pkt 16 lub 17 Pzp.
W ocenie Odwołującego 2, gdyby się okazało, że przygotowanie przez Databout
Pasażerskiego Modelu Transportowego nie miało wpływu na ofertę złożoną przez
Konsorcjum Egis i nie doprowadziło do zakłócenia konkurencji, to nie ulega wątpliwości, że
Databout powinien poinformować w JEDZ o okoliczności przygotowania Pasażerskiego
Modelu Transportowego z uwagi na znaczenie, jakie ma on dla wyceny i realizacji
przedmiotowego zamówienia. Konsorcjum Egis wypełnia znamiona co najmniej
lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu.
Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane
Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku
postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy,
który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego
decyzje (por. również w wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18).
Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie Wykazu usług.
Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 pkt 3 SIWZ „W zakresie warunku
określonego w Rozdziale V ust. 2 pkt 3 IDW za spełniających warunek udziału w
Postępowaniu zostaną uznani Wykonawcy, którzy wykażą, że posiadają odpowiednie
doświadczenie. Wykonawca musi wykazać, że w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie:
opraco
wał minimum dwie Dokumentacje Wstępne dla budowy lub przebudowy dwutorowej
zelektryfikowanej linii kolejowej o:
a)
zakładanej prędkości projektowej minimum 160 km/h, oraz
b)
długości przynajmniej 50 km z minimum jedną stacją węzłową oraz co najmniej
jednym
obiektem inżynieryjnym takim jak: most lub tunel, lub wiadukt, oraz
c)
zakładanym obciążeniu ruchu minimum 20 par pociągów na dobę. ”
Zgodnie z rozdziałem VII ust. 8 pkt 3 SIWZ „W przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie Zamówienia dokumenty, o których mowa w ust. 8 pkt 2) i 3),
Wykonawcy składają łącznie.”
Konsorcjum Egis
w celu wykazania spełniania powyższego warunku udziału w
postępowaniu, złożyło w dniu 7 maja 2021 r. Wykaz usług wraz z referencjami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Z przedłożonych przez Konsorcjum Egis referencji
wystawionych przez PKP Polski Li
nie Kolejowe S.A. wynika, że dokumentacja z poz. 1
Wykazu usług - „Studium wykonalności - dokumentacja przedprojektowa dla "Modernizacji
linii kolejowej E 65 -
Południe” odcinek Grodzisk Mazowiecki - Kraków/Katowice - Zwardoń/
Zebrzydowice -
granica państwa zadanie realizowane w ramach projektu nr 2006/PL/
16/C/PA/002 oraz projektu "Modernizacja linii E-65/C-E-65 na odcinku Katowice -
Czechowice Dziedzice -
Zebrzydowice” Programu operacyjnego infrastruktura i środowisko”
została wykonana przez Konsorcjum w składzie: Halcrow Group Limited, URS Infrastrukture
Environment UK Limited, Egis Poland sp. z o.o. i Egis Rail S.A.
Z przedłożonego przez Konsorcjum Egis Wykazu usług i referencji nie wynika jaki zakres
przedmiotowego zamówienia był wykonywany przez poszczególnych członków konsorcjum.
Wobec tego na podstawie przedmiotowych dokumentów Zamawiający nie był w stanie
ocenić, czy Konsorcjum Egis wykonało zakres, który był wymagany przez Zamawiającego, a
co za tym idzie czy Konsorcjum Egis spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący 2
wskazał, że jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie zdobyte w ramach
konsorcjum, to w wykazie usług powinien wyraźnie wskazać jaki zakres prac był przez niego
zrealizowany, a jeżeli w wykazie usług brak jest takiej informacji, Zamawiający był
zobowiązany dążyć do ustalenia faktycznego udziału wykonawcy w realizacji zamówienia.
Dopiero na tej podstawie Zamawiający mógł bowiem ocenić, czy przedmiotowa usługa jest
zgodna z
wymaganiem Zamawiającego, a co za tym idzie czy Konsorcjum Egis spełnia
przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu.
Zaniechanie odtajnien
ia wyjaśnień Konsorcjum Egis
Odwołujący 2 wskazał, że z udostępnionej przez Zamawiającego korespondencji wynika, że
w dniu 4 maja 2021 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum Egis o zakończeniu procedury
badania skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum Egis tajemnicy przedsiębiorstwa w
złożonych przez ten podmiot dokumentach i braku zakwestionowana zastrzeżenia
dokonanego m.in. w
zakresie wyjaśnień z dnia 12, 16 i 23 kwietnia 2021 r. wraz z
załącznikami (kalkulacja ceny, umowa o pracę, oferty podwykonawców). Istotne jest, że
korespondencja prowadzona pomiędzy Zamawiającym, a Konsorcjum Egis w toku
Postępowania, w tym przedmiotowa informacja z dnia 4 maja 2021 r. została udostępniona
Odwołującemu dopiero w dniu 20 maja 2021 r. Wobec tego dopiero od tego dnia Odwołujący
2
miał możliwość kwestionowania zaniechania ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wraz z załącznikami złożonych przez Konsorcjum Egis.
Odwołujący 2 wskazał, że analiza cen brutto podanych w opublikowanej przez
Zamawiającego w dniu 17 maja 2021 r. (a następnie sprostowanej w dniu 19 maja 2021 r.)
Informacji z otwarcia ofert prowadzi do wniosku, że cena zaoferowana przez Konsorcjum
Egis odbiega od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia o blisko 40%, z kolei od średniej arytmetycznej złożonych ofert o prawie 50%.
Cen
a zaoferowana przez Konsorcjum Egis odbiega o ponad 16 milionów złotych od ceny
zaoferowanej przez Odwołującego 2 (2 pozycja w rankingu). Tak duża różnica cen nie jest
spotykana na rynku i budzi uzasadnione podejrzenia co do nieprawidłowości kalkulacji przez
Konsorcjum Egis ceny za re
alizację przedmiotu zamówienia.
Z uwagi na to, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu 2 jakiejkolwiek merytorycznej
części wyjaśnień ceny złożonych przez Konsorcjum Egis, sformułowanie zarzuty
odnoszącego się do braku uwzględnienia w cenie oferty wszystkich wymaganych kosztów
nie jest możliwe. Tym niemniej, biorąc pod uwagę różnicę pomiędzy ceną oferty Konsorcjum
Egis i cenami ofert pozostały wykonawców, oraz kwotą jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie ulega wątpliwości, że cena oferty
Konsorcjum Egis została zaniżona. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 stycznia
2014 r. (sygn. akt: KIO 2875/13) wskazała, że „Prawo nie powinno nikogo zmuszać do
czynienia niemożliwego, zatem - jakkolwiek nie można zwolnić odwołującego się wykonawcy
od aktywności procesowej w ogóle - w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, to od zamawiającego, który uznał zastrzeżenie, należy
oczekiwać wykazania w postępowaniu odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia wskazują na
rzetelne obliczenie ceny oferty.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu 2 dokumentację postepowania, z której wynika, że w
dniu 31 marca 2021 r. działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp zwrócił się do
Konsorcjum Egis o udziele
nie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów i obliczeń dotyczących
wyliczenia ceny złożonej oferty, w tym przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej
popartej dowodami. W
ramach wglądu do protokołu postępowania, jako odpowiedź na
pow
yższe wezwanie, Odwołującemu 2 zostały udostępnione tylko dwa dokumenty - pismo
przewodnie do wyjaśnień zawierające wyłącznie uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, w
którym wskazano: „ Wyjaśnienia wraz z załącznikami (pismo nr 196/C/T1/CS/SW201 z dnia
1
2.04.2021 r.) z uwagi na fakt, iż przedstawiają strategię wyceny stosowaną przez EGIS
oraz inne informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie mogą być udostępniane osobom trzecim, w
szczeg
ólności innym uczestnikom postępowania oraz Politykę bezpieczeństwa informacji
stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego 2, cała treść wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum Egis w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31
marca 202
1 r. do przedstawienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami
i wyliczeniami, została objęta ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie została
udostępniona Odwołującemu.
Odwołujący 2 wskazał, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym,
przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z
art. 8 ust. 3 Pzp, Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy -
poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 1 1 ust 2
uznk. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko
wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 1 1 ust. 2 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego
faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie
niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających
podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności
musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości
dokonanego
przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z
art. 8 ust. 1-
3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia
tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 1 1 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elemen
tów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: (i) ma charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość
gospodarczą; (ii) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie
znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna
dla takich osób; (iii) podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zastr
zeżenie przez Konsorcjum Egis całości udzielonych wyjaśnień wraz z ewentualnymi
dowodami jest bezpodstawne.
Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia poufności wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum Egis należy wskazać, że z całą pewnością
nie wszystkie
informacje objęte przez tego wykonawcę ochroną stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa - wobec czego tak dokonane zastrzeżenie poufności jest działaniem
bezpodsta
wnym. Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje Konsorcjum Egis, bowiem
niemożność zapoznania się przez Odwołującego 2 z treścią złożonych wyjaśnień i
załączników do wyjaśnień znacząco utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań
Zamawiającego dotyczących oceny złożonych wyjaśnień i wyboru oferty ww. wykonawcy
jako najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego 2 za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum Egis oraz załączników do tych wyjaśnień, w sytuacji, gdy mogą
one zawierać także informacje niezasługujące na ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
w wyroku z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 242/17, Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, „zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie
dokumenty, a zatem wadliwe jest za
strzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części
dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć
miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć,
możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby
czy inne dane.”
Nie jest możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze
informacje,
które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 1 1 ust. 2 uznk.
Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają
wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp.
W
ocenie Odwołującego 2, w świetle powyższego, Zamawiający powinien, co najwyżej
zastrzec wybrane elementy
z wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączników do wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum Egis, o ile faktycznie znajdują się w nich dane stanowiące
ta
jemnicę przedsiębiorstwa. Utajnienie całości wyjaśnień i załączników jest zdecydowanie
zbyt daleko idącym działaniem ze strony Zamawiającego zwłaszcza, że uczynione w
kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może w praktyce uczynić przysługujące
wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do od
wołania, iluzorycznymi. Uznanie
zastrzeżenia całości złożonych przez Konsorcjum Egis wyjaśnień ceny świadczy o braku
staranności Zamawiającego i bezkrytycznym przyjęciu wyjaśnień Konsorcjum Egis, bez
dokonania ich
analizy pod katem spełniania przesłanek ich zastrzeżenia.
W ocenie Odwołującego 2, przedstawione przez Konsorcjum Egis uzasadnienie objęcia
informacji zawartych w wyjaśnieniach ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa jest ogólne i
w żaden sposób nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia.
Przedstawione przez tego wykonawcę wyjaśnienia są na tyle ogólne, że nie sposób na ich
podstawie ustalić dlaczego konkretne informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny mają określony charakter, uprawniający do przyjęcia, że ich zastrzeżenie było
uzasadnione. Ich poziom ogólności jest na tyle duży, że mogłyby one zostać przedstawione
przez
dowolnego wykonawcę składającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na dowolny
przedmiot zamówienia.
Konsorcjum Egis przywołując definicję tajemnicy przedsiębiorstwa powołuje się na art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy w 2018 r. dokonano
nowelizacji ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i definicję tajemnicy
przeds
iębiorstwa przeniesiono do ust. 2, dodatkowo dokonując jej modyfikacji, czego
Konsorcjum
Egis również nie dostrzegło. Świadczy to o tym, że wyjaśnienia te stanowią
powielany od lat wzór, oderwany od konkretnego stanu faktycznego, stosowany przez
wykonawcę w każdym postępowaniu. W efekcie niedostrzeżenia zmiany definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa Konsorcjum Egis nie wykazało również w wyjaśnieniach wszystkich
przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - w wyjaśnieniach brak wykazania, że
zastrzeżone informacje „jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób” , czego Zamawiający nie dostrzegł bezrefleksyjnie
akceptując zastrzeżenie całości wyjaśnień ceny.
W złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum Egis kilkukrotnie powołuje się na wartość/znaczenie
gospodarcze, bez jakiegokolwiek szerszego uzasadnienia. Konsorcjum upatruje wartość
gospodarczą zastrzeżonych informacji w tym, że „przedstawione i zastrzeżone przez nas
dane są ściśle związane z prowadzoną przez nas działalnością i mają dla naszej spółki
niewątpliwą wartość gospodarczą”. Co więcej Konsorcjum Egis z nieznanych przyczyn
wskazuje również na wartość gospodarczą jaką zastrzeżone informacje mają dla
konkur
entów - „ujawnienie powyższych danych może zatem spowodować po stronie
konkurencji
możliwość śledzenia planów marketingowych, biznesowych oraz dostosowania
swoich ofert do działań naszej spółki, a zatem dane te posiadają dla konkurencji niewątpliwą
wartość gospodarczą. ” Wykonawca zdaje się pomijać, że 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wskazuje na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji w
odniesieniu do podmiotu je zastrzegającego, a nie podmiotów zainteresowanych ich
odtajnieniem.
W ocenie Odwołującego 2, Konsorcjum Egis nie wykazało na czym polega unikalnych
charakter wyceny oferty, z jakich powodów kalkulacja oferty stanowi zasługujące na ochronę
know-how tego wykonawcy. Uja
wnienie wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej za
realizację konkretnej usługi w ramach konkretnego postępowania nie może być
automatycznie utożsamiane z ujawnieniem metodyk oraz sposobów optymalizacji wyceny.
Konsorcjum Egis nie wykazało wyjątkowego czy unikalnego charakteru stosowanej polityki
cenowej, której ujawnienie mogłoby narazić na szkodę. Wykonawca ten nie wykazał również
istnienia związku przyczynowo skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji i ewentualną
sz
kodą oraz nie uprawdopodobnił możliwości poniesienia szkody.
Konsorcjum Egis wskazało w wyjaśnieniach, że ustawodawca nie nałożył na wykonawcę
obowiązku udowodnienia, tylko obowiązek uprawdopodobnienia - wykazania, zasadności
zas
trzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W orzecznictwie KIO
wskazuje się jednak, że sformułowanie użyte rzez ustawodawcę, którym akcentuje się
obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie/ przyczyn co
do objęcia tajemnica przedsiębiorstwa. (KIO 2616/19). Zgodnie z orzecznictwem „użyte
przez ustawod
awcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp sformułowanie
zobowiązujące wykonawcę do ('wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek nie tylko jako przedstawienie pełnej
argumentacji, ale też "dowiedzenia", że informacje te mają właśnie taki charakter, przy
wykorzystaniu dostępnych wykonawcy środków dowodowych. Wszelkie odstępstwa od
zasady jawności powinny być bowiem wykazane, co należy rozumieć, jako nie tylko
uza
sadnione, ale też, w przypadku, gdy rodzaj informacji na to pozwala, I udowodnione.
Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, na dokonywanie zastrzeżeń
informacji zawartyc
h w ofertach, bez konieczności podjęcia uprzednich konkretnych działań
zapewniających zachowanie ich poufności, co mogłoby prowadzić do złamania kolejnych
zasad postępowania o dzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej
konkurencji i r
ównego traktowania wykonawców. ” (tak KIO w wyroku z dnia 14 października
2020 sygn. akt: KIO 1747/20).
Odnosząc się do analizowanego stanu faktycznego, Odwołujący 2 wskazał, że jedyne
dowody, które Konsorcjum Egis przedstawiło w celu wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkuren
cji to „polityka bezpieczeństwa informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” (w treści wyjaśnień pojawia się również umowa o
pracę, ale nie została ona udostępniona Odwołującemu 2 oraz regulaminy, który nie
pojawiają się w załącznikach). Odwołujący 2 zauważył, że ww. dokumenty zostały
przedstawione jedynie na okoliczność spełnienia jednej z trzech przesłanek opisanych w art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
mianowicie, że uprawniony do
korzystania z informacji lu
b rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Konsorcjum Egis w żaden sposób
nie udowodniło spełnienia pozostałych przesłanek w szczególności posiadania wartości
gospodarczej.
Odwołujący 2 podkreślił, że Konsorcjum Egis w uzasadnianiu tajemnicy przedsiębiorstwa
dołączonym do wyjaśnień ceny nie powołało się na wyjaśnienia tajemnicy i załączniki
złożone w tym zakresie wraz z ofertą. Wobec tego dokumenty złożone wraz z ofertą nie
powinny być rozpatrywane łącznie z tymi złożonymi w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia ceny. Konsorcjum Egis w wyjaśnienia wskazało co prawda na „wcześniejsza
korespondencję”, ale bez jakichkolwiek szczegółów, wobec tego nie sposób zidentyfikować,
co wykonawca miał na myśli (oferty i załączników do oferty nie sposób zakwalifikować jako
korespondencji).
Odwołujący 2 podkreślił, że Konsorcjum Egis nie wykazało w żaden sposób, że podjęło w
stosunku do za
strzeżonych informacji kroki mające na celu zachowanie tych informacji w
poufności. W wyjaśnieniach wskazano, co prawda, że podejmowane są działania, jak
ograniczenia kręgu osób, które mają dostęp do zastrzeganych informacji, zabezpieczenie
sprzętu komputerowego hasłami i oprogramowaniem komputerowym, okólniki i regulaminy
odnoszące się do ochrony informacji poufnych, jednakże twierdzenie to nie zostało poparte
żadnymi dowodami. Do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dowody, w postaci chociażby
wyciągów ze wspomnianego regulaminu, potwierdzające ich istnienie i realne
wykorzystywanie
w działalności wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum Egis.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Opracowanie studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego dla projektu pn.:
„001000009 Budowa Węzła kolejowego CPK".
Izba ustaliła, że w dniu 23 marca 2021 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w
postępowaniu. Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę w wysokości 27 257 268,00 zł netto, tj. 33 526 439,64 zł brutto.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert tj. do 23.03.2021 r. do godziny 12:00
złożone zostały 3 oferty według poniższego zestawienia:
Nr
oferty
Nazwa (firma) i adres wykonawcy
Cena
1.
Egis Poland Sp. z o.o.
– Lider Konsorcjum
ul. Domaniewska 39A
02-672 Warszawa
Egis Rail S.A.
– Partner Konsorcjum
168 et 170 avenue Thiers
69006 Lyon, Francja
Jaf-Geotechnika Sp. z o.o.
– Partner
Konsorcjum ul.
Krótka 5 63-620
Trzcinica
19 900 000,00 PLN
plus należny podatek VAT 4 577 000,00 PLN co stanowi
cenę brutto 24 477 000,00 PLN
2.
Multiconsult Polska sp. z o.o.
– Lider
Konsorcjum ul.
Bonifraterska 17
00-203 Warszawa
Arcadis sp. z o.o.
– Partner Konsorcjum 1 ul. Aleje
Jerozolimskie 142B
02-305 Warszawa
Transprojekt Gdański sp. z o.o. – Partner Konsorcjum 2
32 973 800,00 PLN
plus należny podatek VAT 7 583 974,00 PLN co stanowi
c
enę brutto 40 557 774,00 PLN
ul. Zabytkowa 2
80-
253 Gdańsk
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. –
Partner Konsorcjum 3
ul. Ślężna 104/lok. 1
53-
111 Wrocław
3.
VOESSING POLSKA SP. Z O.O.
ul
. Kościuszki 53 85-079
Bydgoszcz
35 770 000,00 PLN
plus należny podatek VAT 8 227 100,00 PLN co stanowi
cenę brutto 43 997 100,00 PLN
Izba ustaliła, że Konsorcjum Egis wraz z ofertą złożyło Załącznik nr 5 do IDW - Wzór Wykazu
osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia (na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu) „Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji Zamówienia (na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu) oraz
Załącznik nr 2 do IDW - Wzór Wykazu osób (dla kryteriów oceny ofert) „Wykaz osób (dla
kryteriów oceny ofert)”. Dokumenty ten zostały zastrzeżone przez Konsorcjum Egis jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2021 r. oraz 20 kwietnia 2021 r.
Zamawiający wezwał Konsorcjum Egis do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny. Izba
ustaliła, że Konsorcjum Egis w piśmie z dnia 12.04.2021 r. zastrzegło jako
tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej wraz z załącznikami
(dowód w postaci pisma nr 196/C/T1/CS/SU/2021 z dnia 12.04.2021 r. wraz z załącznikami).
Izba ustaliła, że Zamawiający odtajnił załączony do wyjaśnień dokument pn. Polityka
Bezpieczeństwa Informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w Egis Poland sp. z
o.o.
Niejawna pozostała zasadnicza treść wyjaśnień oraz pozostałe załączniki. Konsorcjum
Egis
zastrzegło również w całości pismo z dnia 23 kwietnia 2021 r. jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że w dniu 17 maja 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum
Egis jako najkorzystniejsze.
Izba zważyła co następuje:
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze o sygn. akt: KIO 1605/21 w zakresie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 10 ustawy Pzp,
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Podczas
posiedzenia z udziałem stron, pełnomocnik Odwołującego 2 złożył oświadczenie o
cofnięciu ww. zarzutów.
Przedmiotem rozpoznania przez Izbę był zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 ust. 2 UZNK podniesiony zarówno przez Odwołującego 1 jak i Odwołującego 2.
Zarzut
ten dotyczył niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień Konsorcjum
Egis
dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 12 kwietnia 2021 (wraz z załącznikami), pisma
wykonawcy z dnia 23 kwietnia 2021 (wraz z załącznikami), wykazu osób skierowanych przez
ww.
wykonawcę do realizacji zamówienia na potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, wykazu osób złożonego przez ww. wykonawcę na potrzeby związane z
oceną ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert. Zdaniem Izby, zarzut okazał się
zasadny i oba odwołania podlegały uwzględnieniu.
Na wstępie Izba wskazuje, że podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zasada jawność postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). W związku z
powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek i jako taki winien być stosowany ściśle. Zasada jawności postępowania jest naczelną
zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art.
61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów
władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi.
Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach,
wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca taki nie później niż w terminie
składania ofert zastrzegł takie informacje oraz wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2
UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W
dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK formułuje się
tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o
określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych
informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu
kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których
podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje
się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla
osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się
opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się
obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.
Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych
danych jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają
wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w
kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym
samym czy podobnym zakresie lub s
egmencie rynku, bądź - z innego powodu -
zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do
interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże
pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich
informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na
rynku, w szczególności gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów
konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy
coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego
wola utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie
akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.
Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica
ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu
jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty
rzeczy -
nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej
działalności gospodarczej podmiotu. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą
przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w
drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli).
Co istotne w kontekście omawianego zarzutu, tą obiektywną wartość gospodarczą
zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa względem określonych informacji. Nie sposób uznać za wykazanie
spełnienia omawianej przesłanki poprzez przywoływanie subiektywnej oceny informacji
dokonanej przez danego wykonawcę. Zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
technologiczny
, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający obiektywną wartość
gospodarczą.
Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że Konsorcjum Egis zastrzegło całą treść
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Konsorcjum Egis wskazało, że wszystkie informacje zawarte w
wyjaśnieniach są zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż spełniają ustawowe
wymogi ochrony wynikające z UZNK. Zdaniem Izby możliwość powoływania się na ochronę
określonych informacji związanych z działalnością przedsiębiorstwa wymaga wskazania
przez wykonawcę precyzyjnych informacji jakie winny zostać objęte ochroną i wykazania w
stosunku do tak wyselekcjonowanych informacji przesłanek koniecznych do ochrony.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 UZNK wskazuje, że ochronie podlega informacja mająca
wartość gospodarczą. Posługiwanie się zaś przez Konsorcjum Egis twierdzeniami, że
ochronie podlegają wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach wymagało od wykonawcy
wykazania w stosunku do takich informacji ustawowych przesłanek ochrony, w tym
wykazania obiektywnej wartości gospodarczej takich informacji. Jednocześnie Izba
wskazuje, że jeżeli celem Konsorcjum Egis było zastrzeżenie wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny oraz zestawienia osób jako autorskiego zestawienia informacji mających
obiektywną wartość gospodarczą, to okoliczność taką wykonawca winien wykazać. Należy
wskazać, że ochronie może podlegać określony zbiór informacji, stanowiący całość,
jednakże to wykonawca musi wykazać dlaczego taki właśnie dokument podlega ochronie.
Tymczasem w treści uzasadnienia Konsorcjum Egis czytamy: „Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa odnosi się przecież do całego dokumentu, jakim są wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, de facto, wyjaśnienia ceny i zastrzeżenie tajemnicy stanowią jeden spójny
dokument. Dlatego nie można przyjąć, że którakolwiek z zastrzeżonych przez nas informacji
nie posiada waloru poufności.” Konsorcjum Egis zastrzega zatem - jak się wydaje - wszystkie
informacje i jednocześnie cały dokument. Zgodzić się należy z Konsorcjum Egis, że być
może żaden z konkurentów nie miał dostępu do wyjaśnień czy wykazów jako zbioru
określonych informacji, ale okoliczność ta sama w sobie nie uzasadnia uznania ochrony
takich
dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznaczałoby to możliwość
zastrzegania przez wykonawców wszelkich informacji w drodze czynności kwalifikowanej
poprzez zamieszczenie klauzuli „tajemnica przedsiębiorstwa”. Oczywiście ochronie może
podlegać szczególne zestawienie elementów informacji poufnej, nawet jeżeli poszczególne
elementy tego zestawienia są dostępne publicznie dla osób, tyle tylko, że na wykonawcy
spoczywa wówczas obowiązek wykazania, obiektywnej wartości gospodarczej takiego
wykazu/wyjaśnień.
Innymi
słowy,
Konsorcjum
Egis
musiałoby
wykazać,
że
wyjaśnienia/wykazy stanowią indywidualne zestawienie informacji jawnych i poufnych (przy
czym Izba stoi na stanowiska, że wykonawca musi zidentyfikować jakie informacje mają
charakter jawny i poufny), są autorskim rozwiązaniem wykonawcy stosowanym przy wycenie
zamówień publicznych, które może być wykorzystywane w innych postępowaniach przez
konkurencję, a tym samym powodować jakieś określone straty ekonomiczne po stronie
wykonawcy. Takich
jednak okoliczności Konsorcjum Egis nie wykazało, wskazując ogólnie
przepisy UZNK.
Zdaniem Izby o tym czy mamy do czynienia z i
nformacją zasługująca na ochronę decyduje
charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania informacji
w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli
Konsorcjum Egis
chciało zastrzec wyjaśnienia/wykazy jako autorskie zestawienie
określonych informacji, to takich okoliczności nie wskazało w uzasadnieniu i nie wykazało w
czym owe autorskie rozwiązanie miałoby się wyrażać. Zdaniem Izby, nie może być też tak,
że sam fakt zestawienia określonych informacji przez wykonawcą kwalifikuje wyjaśnienia
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca musi wykazać, iż takie zestawienie ma
obiektywną wartość gospodarczą, z której mogliby w sposób nieuprawniony skorzystać inni
wykonawcy, poza ramami przedmiotowe
go postępowania przetargowego.
W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz
wykazów jest ogólne, nie odnosi się do specyfiki zamówienia i w zasadniczej części stanowi
przywołanie przepisów prawa i orzeczeń sądowych. Wykonawca w pierwszej części
przywołuje brzmienie nieaktualnych przepisów UZNK. Następnie Konsorcjum Egis
przedstawia interpretację użytego przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp pojęcia
„wykazania” poprzez przywołanie orzecznictwa Izby. W tym miejscu Izba wskazuje, że
oczywistym jest, iż nie w każdym przypadku istnieje możliwość wykazania zasadności
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa poprzez przedstawienie
dowodów. Za dopuszczalne uznać należy wykazanie zasadności ochrony określonych
informacji na podstawie
spójnego, logicznego i racjonalnego stanowiska wykonawcy, przy
jednoczesnym zastrzeżeniu, że ów wykonawca również w sposób spójny, logiczny i
racjonalny wykaże, że nie ma możliwości przedstawienia dowodów na potwierdzenie
własnych twierdzeń. Tymczasem Konsorcjum Egis, nie tylko nie zawarło w treści
uzasadnienia spójnego, logicznego i racjonalnego stanowiska odnośnie konkretnych
informacji zwartych w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny oraz wykazach, ale
również nie uzasadniło przyczyn dla jakich nie ma możliwości przedstawienia dowodów na
potwierdzenie swoich twierdzeń.
Dalej Konsorcjum Egis wskazuje: „zastrzeżone przez nas informacje cenowe mają charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż zawierają nieupubliczniane nikomu dane finansowe o
realnej wartości gospodarczej i decydują o powodzeniu spółki w postępowaniach oraz
przewadze konkurencyjnej na rynku.
Są nimi m.in. poufne informacje handlowe takie jak
marża, stosowane rabaty, szczegółowe warunki umów z dostawcami, wynagrodzenia
pracowników oraz inne informacje gospodarcze przedstawiające pewną wartość dla
wykonawcy, którą ma on prawo chronić przez zastrzeżenie ich poufności”. Zdaniem Izby
twierdzenia wykonawcy są tak ogólne, że na ich podstawie w żaden sposób nie można
ustalić obiektywnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Konsorcjum Egis nie
wykazało w jaki sposób wycena konkretnego przedmiotu zamówienia dokonana na potrzeby
konkretnego postępowania przetargowego mogłaby być wykorzystana przez inne podmioty
konkurujące z wykonawcą na rynku. W treści uzasadnienia wykonawca odnosi się do marż,
rabatów, umów z dostawcami, których to - zdaniem Izby – nie ma w treści wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny. Informacja o rzekomych zniżkach jakie może uzyskać
grupa kapitałowa jest tak ogólna, że nie sposób uznać ją za informacje podlegającą
ochron
ie. Jest wiedzą powszechną, że grupa kapitałowa poprzez tzw. „efekt skali” ma
możliwość uzyskania rabatów. Jednakże Konsorcjum Egis w żaden sposób nie wykazało, że
taka możliwość będzie dostępna wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu i w jaki
sposób może ona wypłynąć na wycenę przedmiotu zamówienia. Informacje jakie koszty
robocizny Konsorcjum Egis przyjęło na potrzeby wykonania zamówienia również, zdaniem
Izby
, nie podlegają ochronie. Koszty te są wyceniane mając na uwadze zakres obowiązków
wynikających z OPZ, przygotowanego dla konkretnego postępowania przetargowego.
Konsorcjum Egis nie zawarło żadnych precyzyjnych informacji dotyczących stosowanej
polityki cenowej, zasad motywacji finansowych pracowników. Określenie w Załączniku nr 1
przewidywanej stawki wynagrodzenia dla poszczeg
ólnych pracowników nie zasługuje na
ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po pierwsze są to wyłącznie przewidywane przez
Konsorcjum Egis koszty robocizny
wykonania konkretnego zamówienia. Wykonawca w
żaden sposób nie wykazał, że są to stawki, które rzeczywiście płaci pracownikom w swoim
przedsiębiorstwie. Nie zostały przedłożone umowy o pracę, które potwierdzałyby, że takie
stawki obowiązują w przedsiębiorstwie wykonawcy. Po drugie, Izba wskazuje, że koszty
robocizny wskazane w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny są kalkulowane przez
wykonawców mając na uwadze zakres wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia
dla poszczególnych specjalistów w konkretnym postępowaniu przetargowym. Konsorcjum
Egis w żaden sposób nie wykazało w jaki sposób ujawnienie takich informacji mogłoby być
wykorzystane przez inne podmioty
działające na rynku ze szkoda dla wykonawcy.
Izba podkreśla, że przywołana przez Konsorcjum Egis okoliczność, iż zastrzeżone dane są
związane z prowadzonym przez wykonawcę przedsiębiorstwem i w związku z tym zasługują
na ochronę nie może stanowić zasadnego argumentu potwierdzającego słuszności decyzji
wykonawcy co do zakresu zastrzeżenia. Gdyby przyjąć taką logikę, to każda informacja
mogłaby być subiektywnie chroniona przez przedsiębiorcę. Ustawodawca jednak zastrzega,
że ochronie podlegają tylko takie informacje, które mają obiektywną wartość gospodarczą.
Takiej wartości, zdaniem Izby, Konsorcjum Egis nie wykazało.
Dalej Izba wskazuje, że Konsorcjum Egis wskazało w uzasadnieniu, że: „wszelkie kalkulacje
sporządzone do celów niniejszego postępowania, oparte były na porozumieniach oraz
zniżkach korporacyjnych w związku z istnieniem grupy Egis na rynku polskim i
zagranicznym, a tym samym stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa całej grupy Egis. Ich
ujawnie
nie w sposób wyraźny i bezpośredni zagroziłoby zatem interesom naszej spółki,
działającej jako przedsiębiorca, a zatem istnieje realne zagrożenie wykorzystania tych
informacji przez konkurencję w pozostałych postępowaniach o zamówienie publiczne,
pozyskiwa
niu pracowników oraz w kontaktach z innymi przedsiębiorcami, w sposób
nieuzasadniony i nieuczciwy umożliwiając konkurencji zdobycie strategicznej i ekonomicznej
przewagi nad naszą spółką w przypadku powzięcia wiadomości o powyższych informacjach
niejawnych
”
Podkreślić należy, że oparcie, jak wskazało Konsorcjum Egis, kalkulacji sporządzonych
przez Konsorcjum Egis
na porozumieniach oraz zniżkach korporacyjnych związanych z
grupą kapitałową Egis, nie uzasadnienia zastrzeżenia takich informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Po pierwsze, wykonawca w żaden sposób nie wskazał do jakich
konkretnie porozumień referuje (w treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
informacje przekazane przez wykona
wcę mają charakter bardzo ogólny, nie referują do
żadnych konkretnych i identyfikowanych porozumień). Po drugie, Konsorcjum Egis nie
zidentyfikowało jakie konkretnie zniżki korporacyjne miałyby być ujawnione, a co więcej w
jaki sposób takie zniżki miałyby być wykorzystane przez innych wykonawców ze szkodą dla
wykonawcy. Po
trzecie, Konsorcjum Egis nie wyjaśniło w jaki sposób ujawienie rzekomych
porozumień czy zniżek korporacyjnych zagraża interesom wykonawcy. Po raz kolejny
wykonawca ogranicza się do ogólnych stwierdzeń. Konsorcjum Egis nie wyjaśniło w jaki
konkretnie
sposób inni przedsiębiorcy mogliby wykorzystać informacja zawarte w
wyjaśnieniach w innych postępowaniach. Wykonawca powołuje się na możliwość
pozyskiwania pracowników oraz możliwości wykorzystania informacji w kontaktach z innymi
przedsiębiorcami, ale ponownie twierdzenia te są tak ogólne i lakoniczny, że nie mogą
stanowić o zasadności zastrzeżeń dokonanych przez Konsorcjum Egis. Nie zostało
wykazane, aby rodzaj postępowania, jak też jego uwarunkowania pozwalały na przyjęcie, że
zastosowana w n
im metoda kalkulacji ceny oferty może zostać wykorzystana przez inne
podmioty w ramach ubiegania się o realizację innych zamówień ze szkodą dla wykonawcy.
Za błędne uznać należy upatrywanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji w
potencjalnej możliwości nieuzyskania zamówienia w wyniku odtajnienia dokumentów i ich
weryfikacji przez innych wykonawców. Zdaniem Izby zastrzeganie szerokiego zakresu
informacji przez wykonawców, w tym Konsorcjum Egis w przedmiotowym postępowaniu, nie
służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie
do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania
zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej przez
wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę.
Dalej Konsorcjum Egis stwierdza: „Biorąc pod uwagę specyfikę rynku usług inżynieryjnych o
charakterze infrastrukturalnym, związaną z uzależnieniem bytu i powodzenia na rynku od
udziału w postępowaniach o zamówienie publiczne, gdzie najważniejszym kryterium oceny
ofert pozostaje co do zasady najniższa cena, informacje handlowe dostarczające wiedzę
m.in. o wysokości stosowanej marży, rabatach, szczegółowych warunków umów z
dostawcami czy wys
okości wynagrodzeń pracowników, mają istotne znaczenie gospodarcze.
Dla podmiotów świadczących usługi na rynku inżynieryjnym, o sile firmy przesądza przede
wszystkim kapitał ludzki wraz z informacjami handlowymi, o których mowa wyżej. Ujawnienie
powyższych danych może zatem spowodować po stronie konkurencji możliwość śledzenia
planów marketingowych, biznesowych oraz dostosowania swoich ofert do działań naszej
spółki, a zatem dane te posiadają dla konkurentów niewątpliwą wartość gospodarczą.
Oznacza to, że ujawnienie tych danych naruszałoby zasady uczciwej konkurencji, prowadząc
tym samym do szkody o konkretnych wymiarach finansowych.
Zdaniem Izby, powyższe
twierdzenia wykonawcy nie uzasadniają ochrony treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny. Należy raz jeszcze podkreślić, że owe rabaty, marże czy warunki umów z dostawcami
do których odwołuje się Konsorcjum Egis nie zostały w żaden sposób powiązane z tym
konkretnym postępowaniem przetargowym oraz informacjami zawartymi w wyjaśnieniach.
Konsorcjum Egis dalej stwierdza,
że: „(…) o sile firmy przesądza przede wszystkim kapitał
ludzki wraz z informacjami handlowymi, o których mowa wyżej. Ujawnienie powyższych
danych może zatem spowodować po stronie konkurencji możliwość śledzenia planów
marketingowych, biz
nesowych oraz dostosowania swoich ofert do działań naszej spółki, a
zatem dane te posiadają dla konkurentów niewątpliwą wartość gospodarczą.” I o ile Izba co
do zasady zgadz
a się z wykonawcą, że o sile przedsiębiorstwa decyduje kapitał ludzki, to
należy zaznaczyć, że takie ogólne stwierdzenie wykonawcy nie może uzasadniać
zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby wycena kosztów robocizny związanych z realizacją konkretnego zamówienia
publicznego, na zasadach wskazanych w OPZ,
nie może być identyfikowana z kapitałem
ludzkich czy wyjątkową informacją handlową. Stanowi ona wyłącznie przewidywania
wykonawcy co do
kosztów robocizny konkretnego zamówienia. Konsorcjum Egis w żaden
sposób nie wykazało, że wyjaśnienia zawierają autorską metodę wyceny przedmiotu
zamówienia, która mogłaby być wykorzystana przez innych wykonawców poza ramami
przedmiotow
ego postępowania przetargowego. Nie wykazało, że treści wyjaśnień można
przypisać jakąś bliżej określoną obiektywną wartość gospodarczą, którą mogliby
wykorzystać inni wykonawcy.
Izba stwierdza ponadto, że nie jest dla Izby jasne w jaki sposób ujawnienie treści wyjaśnień
miałoby wpływać na możliwość śledzenia przez innych wykonawców planów
marketingowych oraz biznesowych wykonawcy oraz
umożliwić dostosowanie ofert innych
wykonawców do działań Konsorcjum Egis. Okoliczność, że Konsorcjum Egis uczestniczy w
przedmiotowym postępowaniu jest jawna. Na jakiej podstawie i w jaki sposób inni
wykonawcy mieliby śledzić plany marketingowe czy biznesowe wykonawcy, Konsorcjum
Egis nie wyjaśniło.
W zakresie zastrzeżenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert, jak i wykazu składanego na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w ocenie Izby, Zamawiający
niesłusznie odmówił odtajnienia informacji. Utajnienie informacji podlegających ocenie
w ramach spełniania warunków i kryterium oceny ofert powinno mieć wyjątkowych charakter,
gdyż uniemożliwia innym wykonawcom ocenę innych ofert złożonych w postępowaniu.
W związku z powyższym brak odtajnienia takich informacji i uznanie ich jako tajemnica
przedsiębiorstwa może wpłynąć na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, ze względu na brak możliwości zweryfikowania przez pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu autentyczności informacji przekazanych
przez konsorcjum Egis. Obowi
ązkiem Zamawiającego jest przeprowadzenie starannego
i kompleksowego badania i oceny złożonych ofert, co nie oznacza, że prawa do weryfikacji
czynności Zamawiającego można odmówić pozostałym wykonawcom, którzy w danym
postępowaniu złożyli oferty.
W ocenie Izby
Konsorcjum Egis nie wykazało, że zastrzeżone informacje jako zbiór danych
mają unikatowy i niepowtarzalny charakter, tak by stanowić mogły organizacyjne informacje
niejawne danego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Izba podkreśla, że
tabele sporządzone jako załączniki nr 2 i 5 do oferty i dane tam ujęte dedykowane są do tego
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym nie
zachodzi obawa, że uzyskanie tych informacji przejawi się zwiększeniem konkurencyjności
innych pod
miotów w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Następnie zauważyć należy, iż tabele te zawierają: imię i nazwisko osoby wskazywanej na
dane stanowisko, podstawę dysponowania, wykształcenie, nazwy podmiotów, na rzecz
k
tórych wykonywane były usługi, opis doświadczenia polegający na wskazaniu nazwy
projektu, czasu jego trwania i pełnionej funkcji. Nawet kompleksowe zapoznanie się z
informacjami w dużej mierze historycznymi, ujętymi w wykazie nie oznacza, że inny
wykonawca
zdoła je wykorzystać ze szkodą dla Konsorcjum Egis. Takich okoliczności
Konsorcjum Egis nie wykazało. Izba nie podziela twierdzeń, że przedstawione informacje są
bardzo szczegółowe, zawiera daty dzienne wykonania zamówień, a w związku z tym ich
ujawnienie
może narazić wykonawcę na szkodę. Tabele zawierają bardzo ogóle odniesienia
do zrealizowanych usług referencyjnych, ogólnie podano również istotne dla tych usług
parametry inwestycji referencyjnych. Część informacji dotyczy doświadczenia osób
zdobytego na
rzecz podmiotów publicznych, działających na terenie Unii Europejskiej. Same
zaś dane osobowe pracowników i współpracowników członków konsorcjum Egis dostępne
są na różnego rodzaju portalach społecznościowych dedykowanych pracownikom, co
wskazali odwołujący. Należy również podkreślić, że Konsorcjum Egis nie przedłożyło
żadnych oświadczeń osób zamieszczonych w wykazach co do braku wyrażenia ich zgód na
ujawnienie takich danych. Konsorcjum również nie wykazało, że dane te maja charakter
poufny.
Jak słusznie zauważyli w odwołaniu i na rozprawie odwołujący się wykonawcy, w przypadku
dowodzenia wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji Konsorcjum Egis wielokrotnie
odwoływało się do możliwości przejęcia pracowników, współpracowników przez podmioty
konkuren
cyjne, wskazywał na praktyki „podkupywania” pracowników. Niemniej jednak
Konsorcjum Egis
ani w wyjaśnieniach, ani na rozprawie nie przywołał choćby jednej
konkretnej sytuacji, w której do próby takich praktyk doszło. Wszelkie dywagacje Konsorcjum
Egis w te
j kwestii pozostają w sferze domysłów i zdarzeń hipotetycznych. Na pytanie Izby o
dane dotyczące liczby odpływu kluczowych pracowników z przedsiębiorstwa wykonawca w
ostatnich latach, Konsorcjum Egis oświadczyło, że nie dysponuje takimi informacjami.
Okoli
czność, że do pewnego zdarzenia może dojść nie świadczy w przekonaniu Izby, że
informacja, która może pośrednio doprowadzić do takiego zdarzenia ma walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby wykonawcy działający na rynku zamówień publicznych mają
inne
narzędzia prawne w celu zabezpieczenia sobie kardy niezbędnej do realizacji
zamówienia. To Konsorcjum Egis przygotowując ofertę i dobierając kandydatów do wykazu
winien tak ułoży z nimi relacje, aby zapewnić sobie ich udział w realizacji zamówienia.
A
utonomiczną decyzją poszczególnych osób jest ich wola kontynuacji zatrudnienia u danego
przedsiębiorcy czy zgoda na zamieszczenie ich danych osobowych w wykazie czy też
posiadanego doświadczenia, nie zaś Konsorcjum Egis, które w ten sposób próbuje
„zatrzymać” pracownika przy przedsiębiorstwie, powołując się w sposób nieuprawnione na
tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie działanie nie zasługuje, w ocenie Izby, na aprobatę.
W ocenie Izby, nie można uznać za zasadnego twierdzenia Zamawiającego i Konsorcjum
Egis,
że sformułowanie bardzo podobnych warunków udziału w prowadzonych równolegle
postępowaniach może być uzasadnieniem dla utrzymania składu i doświadczenia zespołu w
tajemnicy, co najmniej do czasu zakończenia badania ofert w poszczególnych
postępowaniach. Takie oświadczenia zdają się raczej dowodzić niezrozumienia istotny
traktowania danych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli dana informacja lub zbiór
informacji stanowić ma tajemnicę przedsiębiorstwa, to sytuacja taka powinna mieć w ocenie
Izby walor permanentny. Nie może być tak, że zakończenie pewnego etapu prowadzonego
postępowania, i to na dodatek ze strony podmiotu odrębnego od wykonawcy może
spowodować, że informacje mogą być jawne. Stoi to w sprzeczności z wymogiem stawianym
przez ustawodawcę wykazania obiektywnej wartości gospodarczej informacji, która mogłaby
być wykorzystana przez inne podmiotu w działalności. Z twierdzeń Konsorcjum Egis wynika,
że zastrzeżone informacje tracą swoją znaczenie po zakończeniu postępowania, a więc ich
obiektywna wartość gospodarcza jest ograniczona do tego konkretnego postępowania.
Nawet gdyby przyjąć takie wąskie rozumienie wartości gospodarczej informacji, to
Konsorcjum Egis nie wykazało w jaki sposób ujawienie informacji zawartych w wyjaśnieniach
i w wykazach może spowodować szkodę lub utratę pozycji rynkowej Konsorcjum Egis.
Zdaniem Izby takie stanowisko wykonawcy potwierdza wyłącznie, że dokumenty zostały
zastrzeżone w celu uniemożliwienia ich weryfikacji przez innych wykonawców w obawie
przed utratą zamówienia. Takie pojęcie szkody nie zasługuje na ochronę.
W ocenie Izby
ochronie podlegają takie informacje, które bez względu na zewnętrzne i
wewnętrzne do nich okoliczności muszą pozostać nieujawnione, posiadają bowiem taką
uniwersalną wartość dla danego wykonawcy, która pozwala mu budować swoją przewagę
konkurencyjną nad innymi podmiotami na danym rynku i takie informacje mogą być
wyk
orzystane w przyszłości. Sam Zamawiający wskazał, że na dalszych etapach realizacji
zamówienia dojdzie do ujawnienia danych osobowych osób wskazanych w wykazie. Nie
będą jawne natomiast inne informacje, w tym dotyczące dat nabycia doświadczenia
posiadanego pr
zez poszczególne osoby w wykazie. Zastrzeżenie jednak tych dat jako
tajemnica przedsiębiorstwa jest bezpodstawne. Konsorcjum Egis w żaden sposób nie
wykazało w jaki sposób daty czy doświadczenie posiadane przez konkretne osoby mogłoby
osłabić pozycje wykonawcy na rynku. Co więcej Konsorcjum Egis nie wykazało, że
informacje te mają charakter poufny. Zdaniem Izby okolicznością powszechnie znaną jest
fakt zamieszczania przez wykonawców na stronach internetowych i w prasie informacji o
zrealizowanych przez nich inwestycjach i posiadanym doświadczeniu. Konsorcjum Egis nie
wykazało, że informacji dotyczące inwestycji wskazanych w wykazie nie były wcześniej
ujawniane.
Odnosząc się do przesłanki wykazania podjęcia działań celem zachowania poufności
zastrzeżonych informacji, to również zdaniem Izby Konsorcjum Egis nie wykazało, iż takie
działania podjęło. Konsorcjum Egis powołało się na klauzule o poufności w umowach,
kontrolę dostępu do danych, obieg dokumentów, zabezpieczenia systemu informatycznego,
wewnętrzne procedury, umowy zawierające zakaz konkurencji. Podało także, że elementy te
stanowią zabezpieczenia stosowane u każdego z członków konsorcjum. W tym zakresie Izba
wskazuje, że Konsorcjum Egis nie wykazało jakie konkretnie działania podjęło w stosunku do
zastrzeżonych dokumentów w celu utrzymania poufności informacji, o których mowa w treści
wyjaśnień oraz wykazach. W piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa twierdzenia Konsorcjum Egis mają charakter ogólny i nie zostały
potwierdzone dowodami na wykazanie jakie działania zostały podjęte w tym konkretnym
postępowaniu. Zdaniem Izby, jest wiedzą powszechną, że ogólne działania opisane przez
Konsorcjum Egis dotyczące bezpieczeństwa informacji w przedsiębiorstwie są
podejmowanymi
powszechnie
przez
przedsiębiorców
prowadzących
działalność
gospodarczą. Każdy z podmiotów stara się chronić dane we własnej firmie przed dostępem
osób nieuprawnionych, także z uwagi na obowiązujące coraz szerzej przepisy prawa, które
nakazują ochronę np. danych osobowych. Konsorcjum Egis nie wykazało natomiast w jaki
szczególny sposób chroni przed dostępem poszczególnych osób te informacje, które objął
tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu.
Ponadto, zdaniem Izby, na podstawie treści uzasadnienia nie sposób stwierdzić, w oparciu o
ogólne podstawy uzasadniające zastrzeżenie całości wyjaśnień, które z informacji zawartych
w ich treści miałyby być chronione przy użyciu przywołanych środków ochrony. Wątpliwości
tych nie rozwiewa załączony do uzasadnienia zastrzeżenia dokument pn. „Polityka
bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w Egis Poland sp. z
o.o.
”. Dokument ten odnosił się do zasad obowiązujących wyłącznie u Lidera Konsorcjum
Egis. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał natomiast, by podobnie środki
bezpieczeństwa, co do informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zostały
wdrożone przez pozostałych Partnerów Konsorcjum, tj. Egis Rail S.A. oraz Jaf-Geotechnika
sp. z o.o.
Ponadto Izba podkreśla, że okoliczność istnienia w przedsiębiorstwie Egis Poland
sp. z .o.o. dokumentu o nazwie „Polityka bezpieczeństwa informacje stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa” nie oznacza spełnienia wymogu podjęcia odpowiednich środków ochrony
zastrzeżonych informacji. Kluczowe w tym zakresie było wykazanie przez Konsorcjum Egis
jak owe zasady ochrony informacji stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa były wdrożone w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Takich okoliczności Konsorcjum Egis nie
wykazało.
Konsorcjum Egis nie wykazało podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań celu
utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji w zakresie wskazanym w treści
uzasadnienia. Konsorcjum Egis
zaniechało chociażby zidentyfikowania grupy osób mających
dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz nie wykazało jakie
środki bezpieczeństwa zostały podjęte w stosunku do tej grupy osób, w celu zachowania
zastrz
eżonych informacji w poufności.
Izba podkreśla, że jawność postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne
znaczenie dla rozwoju konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem
gwarantującym możliwość weryfikacji prawidłowości wyceny ofert wykonawców, co z kolei
przekłada się na późniejszą prawidłową realizację zamówienia. Zasada jawności
postępowania i zasada ochrony informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa na
gruncie ustawy Pzp wymaga rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma konfliktującymi wartościami. Z
jednej strony prawem wykonawców do weryfikacji zasadności wyceny kosztów realizacji
zamówienia, z drugiej zaś strony prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu
informacji dotyczącego danego przedsiębiorstwa, którego ujawnienia może narazić
wykonawców na utratę pozycji rynkowej czy określone i identyfikowane straty ekonomiczne.
Przy czym jak Izba wskazała, ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady
i należy go interpretować ściśle. Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie
szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie służy de facto ochronie tajemnicy
przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień
wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie
szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej jest niewłaściwe i nie zasługuje na
ochronę.
Weryfikacja stanowiska w
ykonawcy w przedmiocie zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie może odbyć się wyłącznie poprzez zaaprobowanie wyjaśnień danego
wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie
można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Z tych powodów
Izba uznała zasadność zarzutu odwołania i nakazała Zamawiającemu ujawnienie treści
dokumentów złożonych przez Konsorcjum Egis w zakresie określonym w sentencji
niniejszego orzeczenia. N
iewątpliwie nieprawidłowa ocena dokonana przez Zamawiającego
skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć wpływ na
wynik postępowania, albowiem uniemożliwia innym wykonawcom zweryfikowanie
prawidłowości ofert innych wykonawców, a tym samym skuteczne korzystanie ze środków
ochrony prawnej.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §
5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
