rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1607/21
KIO 1607/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca
2021 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S. prowadzących działalność go-
spodarczą pod firmą NETPRINT spółka cywilna J. W., B. S. z siedziba w Oświęcimiu,
ul. Unii Europejskiej 10
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb
Państwa - Prezesa Najwyższej Izby Kontroli z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 57
2021 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S. prowadzących działalność go-
spodarczą pod firmą NETPRINT spółka cywilna J. W., B. S. z siedziba w Oświęcimiu,
ul. Unii Europejskiej 10
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb
Państwa - Prezesa Najwyższej Izby Kontroli z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 57
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu usunięcie z rozdziału XXIII
swz postanowień dotyczących kryterium oceny ofert o nazwie Rodzaj oferowa-
nych produktów,
2. kosztami
postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa - Prezesa Naj-
wyższej Izby Kontroli z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 57 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wyko-
nawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S.
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spółka cy-
wilna J. W., B. S.
z siedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Skarb Państwa - Prezesa Najwyższej Izby
Kontroli z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 57 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S. prowa-
dzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spółka cywilna J.
W., B. S.
z siedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10 kwotę 11 100 zł
00
gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tj. po 6 800zł. dla
każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
s
tanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 1607/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na dostawę to-
nerów, kaset atramentowych i innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputero-
wych, urządzeń wielofunkcyjnych zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Pu-
blicznych z dnia 24 maja 2021 r. za numerem 2021/BZP 00062102/01.
W dniu 28 maja 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia J. W. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spół-
ka cywilna J. W., B. S. z s
iedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10. Odwołanie zostało
podpisane przez obu wspólników. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w
dniu 28 maja 2021 r.
Odwołujący zarzucają zamawiającemu naruszenie przepisów prawa, to jest:
-
art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 4-6 ustawy w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy i art.
240 ust. 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy oraz art. 241 ust. 3 ustawy poprzez:
wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium o nazwie „Rodzaj oferowanych produktów”
o łącznej wadze 48,65 pkt, w którym za każdy zaoferowany fabrycznie nowy toner, nową
kasetę atramentową oraz nowy materiał eksploatacyjny zalecany przez producenta urzą-
dzeń, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważny zamawiający przyzna 0
pkt, choć takie określenie kryterium oceny ofert:
-
zakłóca uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż znacząco premiuje
wykonawców oferujących produkty oryginalne, tym samym zmuszając do zaniechania ofe-
rowania produktów równoważnych spełniających wszystkie kryteria przewidziane w opisie
przed
miotu zamówienia (art 16 pkt 1 ustawy),
-
jedynie pozornie umożliwia oferowanie produktów równoważnych (art. 99 ust. 4-6 a contra-
rio ustawy),
- nie prowadzi do ustalenia najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy, tj. nie pozwala na
oc
enę tego, która oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub
kosztu (art. 239 ust. 2 ustawy),
-
w ogóle nie odwołuje się do kryterium jakości, gdyż sam fakt, iż produkt jest „oryginalny”
obiektywnie nie ma wpływu na jego jakość w rozumieniu art. 242 ust. 2 ustawy,
-
dotyczy właściwości wykonawcy (art. 241 ust. 3 ustawy).
Wnieśli o:
-
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu zmiany treści SIWZ przez
usunięcie kryterium nr 2 „Rodzaj oferowanych produktów” i oraz nakazanie dokonania czyn-
ności w postaci zmiany treści SIWZ przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób nie
uwzględniający jakiegokolwiek nawiązania do producenta materiału;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz każdego z odwołujących kwot: po 1/2 uiszczonej
opłaty od odwołania oraz po h wysokości kosztów obsługi prawnej w związku z wywiedzio-
nym odwołaniem, przy czym koszty te zostaną wykazane najpóźniej na rozprawie.
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma na oko-
liczności tam przytoczone.
Wskazali, że przysługuje im legitymacja do wystąpienia z odwołaniem, albowiem mają inte-
res w uzyskaniu zamówienia, gdyż jako podmiot zawodowo trudniący się sprzedażą materia-
łów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących i kopiujących oraz aktywnie biorący udział w
postępowaniach organizowanych przy zastosowaniu Prawa zamówień publicznych, chcą
złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Równocześnie ich interesy i prawa są zagro-
żone poprzez czynność zamawiającego, albowiem chcą zawrzeć w ofercie dużą ilość pro-
duktów równoważnych, spełniających kryteria opisane w SIWZ.
Zamawiający dopuścił możliwość oferowania produktów równoważnych (tzw. zamienników).
Za produkt równoważny zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do któ-
rego jest za
mówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera, kase-
ty atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z widocz-
ną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony, symbo-
lem prod
uktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest przeznaczo-
ny, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorni-
ków z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia
szczeln
ości innych materiałów eksploatacyjnych (rozdz. IV — Opis przedmiotu zamówienia,
pkt 4 SWZ).
W wypadku zaofe
rowania produktów równoważnych zamawiający zażądał następujących
przedmiotowych środków dowodowych (rozdz. V Przedmiotowe środki dowodowe):
1) „raporty z testów” przeprowadzonych według norm:
a)
ISO/IEC 19752 (lub równoważnej) — norma określająca wydajność dla wkładów z
tonerem do monochromatycznych drukarek laserowych,
b)
ISO/IEC 24711 (lub równoważnej) — norma określająca wydajność dla kaset z kolo-
rowym i monochromatycznym tuszem do drukarek atramentowych,
c)
ISO/IEC 19798 (lub równoważnej) — norma określająca wydajność dla wkładów z
tonerem do kolorowych drukarek laserowych,
d)
ISO/IEC 24712 (lub równoważnej),
- wy
dane przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, potwierdzające, że ofe-
rowane produkty, w zależności od rodzaju, odpowiadają tym normom,
2. karty charakterystyki materiałów przygotowane zgodnie z wymogami Rozporządzenia WE
1907/2006 REACH, paragraf 31, załącznik II, który został zmieniony Rozporządzeniem WE
2015/830 z dnia 28.05.2015 r. ze sprostowaniem z dnia 17.01.2017 r.
3. w przypadku zaoferowania tonerów korporacyjnych oświadczenie producenta tonerów,
potwierdzające, że są to oryginalne materiały, o takiej samej wydajności tylko w innym opa-
kowaniu.
Równocześnie w rozdziale XXIII. „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kry-
teriów i sposobu oceny ofert” zamawiający wśród dwóch kryteriów przewidział kryterium
oceny „Rodzaj oferowanych produktów” i jednoznacznie uzależnił to kryterium wyłącznie od
tego, czy oferowane produkty są oryginalne (pochodzą od producenta sprzętu kopiujące-
go/drukującego), czy też są produktami równoważnymi. Drugim kryterium była cena.
Kryterium temu przyznano wagę 48,65% punktów, a kryterium „cena” — 51,35% punktów,
czyli oznacza to w praktyce, że każdy oferent starający się zaoferować produkty zamienne,
niezależnie od ich ceny, nie ma możliwości wygrania z oferentem oferującym produkty orygi-
nalne.
Kryterium to zbudowano następująco: „w kryterium Rodzaj oferowanych produktów za każdy
zaoferowany fabrycznie nowy toner, nową kasetę atramentową oraz nowy materiał eksploat-
acyjny zalec
any przez producenta urządzeń, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy pro-
dukt równoważny zamawiający przyzna 0 pkt. W tym kryterium zamawiający przyzna mak-
symalnie 48,65 pkt.”
I
na dowód powyższych okoliczności odwołujący załączyli treść SWZ
NETPRINT s.c. wystosowało do zamawiającego pismo wzywając go równocześnie do zmia-
ny treści SWZ oraz wytykając naruszenie prawa wynikające z takiej redakcji specyfikacji, ale
do upływu dnia składania odwołania nie uzyskał na nie pozytywnej odpowiedzi. Na dowód
powyższego załączyli treść pisma NETPRINT.
W ocenie
odwołujących ta czynności zamawiającego, tj. wadliwe sporządzenie SWZ w za-
kresie opisu kryteriów oceny ofert, w sposób oczywisty narusza przepisy powołane w peti-
tum, Skutkuje bowiem tym, że przesądzający wpływ na wybór oferty będzie miało to, czy
wykonawca zaoferuje produkty oryginalne, czy nie.
Zwrócili uwagę, że kryteria oceny ofert, jakie zamawiający ma prawo samodzielnie ustalić, z
jednej strony muszą utrzymywać się w ramach określonych w przepisach ustawy (głównie
art. 240-242 i 245 ustawy) i
nie mogą prowadzić do wynaturzenia istoty postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, czyli zgodności z zasadami obiektywizmu (równego
traktowania wykonawców) i uczciwej konkurencji. Zatem każda cecha (kryterium), od którego
uzależniona jest ocena ofert, musi się wiązać z obiektywnymi i mierzalnymi cechami produk-
tu, które wyróżniają go na gruncie konkurencji lub po prostu odpowiadają oczekiwaniu za-
mawiającego, przy czym oczekiwania te z pewnością nie mogą prowadzić do ograniczenia
konkurencji wykonaw
ców tylko dlatego, że zamawiający preferuje produkty „oryginalne” a nie
równoważne. Zatem choć zamawiający sam decyduje, jakie dostawy lub usługi są mu po-
trzebne (i w tym sensie cechy podane w opisie przedmiotu zamówienia mogą być subiek-
tywne i swobodnie d
obrane), to jednak owa swoboda decyzyjności ograniczona jest pewnymi
ramami ustawowymi, zwłaszcza zaś zakazem bezpośredniego lub pośredniego eliminowania
z postępowania ofert produktów równoważnych. Konsekwencją powyższego jest zatem i to,
że na decyzję o wyborze oferty w tym konkretnym postępowaniu (z perspektywy zasady
obiektywizmu i zakreślonych opisem przedmiotu zamówienia oczekiwań zamawiającego)
powinny wpływać obiektywne parametry jak: wydajność, wytrzymałość, jakość wydruku,
kompatybilność z urządzeniem drukującym, niezawodność, wydajność. Na „jakość” może
wpływać to, czy produkt jest fabrycznie nowy, czy regenerowany, czy spełnia określone nor-
my i czy potwierdzono adekwatnymi dokumentami, że normy owe są spełnione. Wszystkie te
cechy z
amawiający ujął w kryteriach, jakie powinien spełniać oferowany produkt (Rozdział V
Opis przedmiotu zamówienia), zatem niespełnianie tych cech samo w sobie prowadzić po-
winno do odrzucenia oferty podmiotu, który zaoferuje produkty niezgodne z opisem zamó-
wienia i niezgodne z oczekiwaniem z
amawiającego.
Zamawiający dobrał zatem to kryterium z naruszeniem art. 239 ust. 2 ustawy, art. 240 ust. 2 i
art. 242 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 ustawy.
Tymczasem w opisie kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze ofer-
ty,
przez przyznanie prawie połowy ogólnej liczby punktów za sam fakt zaoferowania produk-
tów oryginalnych, odwołano się tak naprawdę do parametru nie mającego nic wspólnego z
,jakością” produktu ani żadną inną mierzalną i obiektywnie uzasadnioną jego cechą. Zama-
wiający nie kieruje się tu bowiem w ogóle cechami technicznymi produktu, czy innymi ce-
chami , jakościowymi”, ale tak naprawdę doprowadza do sytuacji, w której najkorzystniejszą
ofertą będzie tylko taka, która będzie zawierała produkty wyłącznie lub głównie oryginalne.
Tego zamawiającemu robić nie wolno z uwagi na treść art. 99 ust. 46 ustawy. Przepis ten
wprost zabrania przygotowywania opisu zamówienia w sposób, jaki uniemożliwi oferowanie
rozwiązań równoważnych. Równocześnie działanie takie narusza art. 16 pkt 1 ustawy przez
naruszenie zasad uczciwej kon
kurencji i równego traktowania wykonawców, skoro oferta
spełniająca wszystkie kryteria zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia bę-
dzie oceniana znacznie
gorzej niż inna — analogiczna tylko dlatego, że nie zaoferowano
produktów pochodzących od konkretnego producenta.
Takie określenie kryteriów oceny ofert narusza także art. 241 ust.1 i 3 ustawy, albowiem nie
odwołuje się ono do przedmiotu zamówienia, lecz de facto prowadzi do punktowania właści-
wo
ści wykonawcy, a w szczególności jego technicznych, skoro a priori uznaje się za gorsze
produkty tego wykonawcy, który zdecyduje się zaoferować produkty równoważne, a za lep-
sze
— produkty „markowe”.
W takim stanie rzeczy, treść wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia przyto-
czona na wstępie uzasadnienia, jawi się jako wyłącznie fasadowa i de facto wyłącznie stwa-
rzająca pozory zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, albowiem
krytykowane w niniejszym odwołaniu uksztaltowanie kryteriów oceny ofert wymusza na wy-
konawcach odstąpienie od oferowania produktów równoważnych. Tylko bowiem oferując
produkty oryginalne mogą liczyć na wygraną.
Na marginesie
odwołujący zwrócili uwagę, że art. 10 ust. 1 ustawy o systemach oceny zgod-
ności i nadzoru rynku z 13.04.2016 r. (którą to ustawą nadano kompetencje PCA do akredy-
towania jednostek badawczych oraz kompetencje tych jednostek do oceny zgodności pro-
duktów z normami) stanowi, co następuje: domniemywa się, że wyrób spełnia określone
wymagania, je
żeli jest zgodny z postanowieniami norm zharmonizowanych, ich częściami
lub dokumentami, o których mowa w ust. 4 tego przepisu. Tym samym wprowadzono do pol-
skiego porządku prawnego domniemanie prawne, zgodnie z którym produkt posiadający
certyfikat wystawi
ony przez jednostkę akredytowaną przez PCA jest zgodny z określoną
normą zharmonizowaną. Oznacza to, że nie jest wymagany żaden inny ani dalej idący do-
wód na ten fakt, a każdy, kto owo domniemanie chce obalić, musi swoje twierdzenia udo-
wodnić zaprzeczając w ten sposób treści certyfikatu. Powyższe oznacza zatem też i to, że na
gruncie ustawy
istnieje domniemanie, iż każdy produkt posiadający certyfikat wystawiony
przez jednostkę akredytowaną przez PCA (lub równoważną na gruncie europejskim) jest
produktem równoważnym.
Zamawiający żąda właśnie raportów z testów przeprowadzony przez podmiot uprawniony na
gruncie tej ustawy.
Nie może być więc tak, że choć bezsporne dla zamawiającego staje się to, iż produkt „nieo-
ryginalny” jest w istocie „równoważny” oryginałowi, to mimo wszystko „premiuje się” w jaki-
kolwiek sposób produkty „oryginalne", gdyż traci to jakiekolwiek obiektywne uzasadnienie.
Bezpośrednio korzystają na tym wyłącznie producenci i dostawcy sprzętu „oryginalnego”, co
tylko pogłębia przepaść między takimi potentatami rynkowymi a mniejszymi podmiotami ofe-
ruj
ącymi rozwiązania równoważne.
Jak wskazano powyżej, odwołujący posiadają legitymację do wystąpienia z niniejszym środ-
kiem ochrony prawnej :
Jako przeds
iębiorcy od 2007 roku prowadzą sprzedaż materiałów eksploatacyjnych do urzą-
dzeń drukujących i kopiujących. W ofercie posiadają m.in. produkty producentów materiałów
równoważnych, które legitymują się certyfikatami oraz raportami z badań wydanymi przez
podmiot akredytowany przez PCA. Cz
ęsto, z dużym powodzeniem, występują w postępowa-
niach prowadzonych na gruncie ustawy
oferując rozwiązania równoważne i równocześnie
spełniające kryteria jakościowe, dzięki czemu nasze oferty są dużo bardziej korzystne finan-
sowo niż oferty zbudowane wyłącznie na produktach oryginalnych. Podmioty współpracujące
z firmą odwołującego są zadowolone nie tylko z przebiegu współpracy, ale także z jakości
oferowanych produktów równoważnych.
W ni
niejszym postępowaniu zamierzają złożyć ofertę bazującą także na tzw. „zamiennikach”,
zatem utrzymanie w mocy zapisów SWZ w poddanym procesowej krytyce fragmencie skut-
kować będzie naruszeniem ich praw i interesów, gdyż, świadomi są tego, iż nie mogą w ta-
kim wypadku wygrać z innymi podmiotami, które zdecydują się zaoferować wyłącznie (albo
głównie) produkty oryginalne.
Co do zwrotu kosztów postępowania:
Zgodnie z treścią odnośnego rozporządzenia, są uprawnieni do żądania zwrotu kosztów po-
stępowania, na które składa się m.in. wpis (7.500 zł), opłata od pełnomocnictwa (17 zł) oraz
inne uzasadnione kosz
ty poniesione przez odwołujących, do których należy zaliczyć także
koszty obsługi prawnej (do kwoty 3.600 zł).
Koszty te wykażą najpóźniej na rozprawie rachunkami i potwierdzeniami przelewów.
Ponieważ prowadzą przedsiębiorstwo w ramach spółki cywilnej i obaj występują jako skarżą-
cy, to obaj są wierzycielami z tytułu roszczenia o zwrot kosztów postępowania. W polskim
systemie prawnym nie w
ystępuje żaden przypadek ustawowej solidarności wierzycieli, nawet
w wypadk
u wspólności łącznej praw, jak w spółce cywilnej (możliwa jest tylko umowna soli-
darność wierzycieli), więc zgodnie z zasadami dotyczącymi świadczeń podzielnych (art. 397
1 i 2 KC), wierzytelność dzieli się na tyle równych części, ilu jest wierzycieli. Zatem każdemu
ze wspólników przysługuje roszczenie o zwrot na jego rzecz połowy kwoty kosztów postę-
powania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający stwierdził, że wskazane zarzuty są bezpodstawne.
Zamawiający przygotował i wszczął przedmiotowe postępowanie dochowując szczególnej
staranności, stosując jako zasadę naczelną zachowanie uczciwej konkurencji.
Zamawiający określając przedmiot zamówienia postępował m. in. zgodnie z art. 99 ust. 1 i 5
ustawy
. W opisie przedmiotu zamówienia dopuścił możliwość zaoferowania produktów rów-
noważnych.
Zamawiający skorzystał z uregulowań dotyczących kryteriów oceny ofert zawartych w prawie
krajowym, które znajdują swoje odniesienie w postanowieniach art. 67 ust. dyrektywy
2014/24/UE, z
którego wynika, że kryteriami, na podstawie których instytucje zamawiające
mogą udzielać zamówień publicznych, są: albo wyłącznie najniższa cena albo, różne kryteria
odnoszące się do danego zamówienia publicznego takie jak: a) jakość, w tym wartość tech-
nic
zną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, projektowanie dla wszystkich
użytkowników, cechy społeczne, środowiskowe i innowacyjne, handel i jego warunki; b) or-
ganizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego za-
mówienia, w przypadku gdy właściwości wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący
wpływ na poziom wykonania zamówienia; lub c) serwis posprzedażny oraz pomoc technicz-
ną warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres
r
ealizacji. Gdy instytucja zamawiająca udziela zamówienia określa ona w ogłoszeniu o za-
mówieniu lub/i w dokumentach zamówienia, albo w przypadku dialogu konkurencyjnego w
dokumencie opisowym, wagę przypisaną każdemu z kryteriów wybranych w celu ustalenia
of
erty najkorzystniejszej, Wagi te mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią
rozpiętością maksymalną.
Zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy
kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności
kryteria odnoszące się do jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycz-
nych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie
potrzeb użytkowników.
Zamawiający określił w kryterium oceny ofert, że produkty oryginalne będą wyżej punktowa-
ne w kryterium „jakość” z uwagi na fakt, że są one produktami zalecanymi przez producen-
tów posiadanych przez zamawiającego urządzeń, gwarantują tym samym taką samą stałą
jakość wydruku dla każdej strony, co ma szczególne znaczenie przy wydrukach precyzyj-
nych, niwelują ryzyko wystąpienia uszkodzeń urządzenia i wydłużonej procedury dochodze-
nia roszczeń z tego tytułu oraz pozwala uniknąć odrzucenia reklamacji dotyczącej tonerów
lub urządzeń ze względu na stosowanie nieoryginalnych materiałów eksploatacyjnych.
Dodatkowo około 25% użytkowanych sprzętów drukujących u zamawiającego jest nowych,
na gwarancji, gdzie producenci zalecają stosowanie jedynie oryginalnych wkładów drukują-
cych.
Dlatego właśnie zamawiający dodatkowo punktuje produkt oryginalny - chcąc w szczególno-
ści uniknąć sytuacji utraty gwarancji producenckiej na urządzenia, odpłatnej naprawy, obcią-
żania kosztami naprawy oferenta zamiennika, przerzucania odpowiedzialności za powstałe
uszkodzenie pomiędzy producentem urządzenia a oferentem zamiennika, wydłużania termi-
nów naprawy i podnoszenia jej kosztów, również pośrednich, utraty gwarancji ze względu na
stosowanie nieoryginalnych materiałów eksploatacyjnych.
Zgodnie z wiedzą zamawiającego grono dostawców tuszy, tonerów i materiałów eksploata-
cyjnych jest duże, zarówno "oryginałów" jak i zamienników i każdy z nich ma możliwość zao-
patrywania się w odpowiedni asortyment u różnych producentów. Nie jest to handel konce-
sjonowany, albo "wyłączny" dla konkretnego Wykonawcy, czy wąskiej grupy wykonawców,
Zamawiający nie ogranicza konkurencji i dostępu do zamówienia w sposób nieuzasadniony.
W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2020 (Sygn. akt: KIO/KD 16/20)
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podkreślił, że "Zamawiający przyznając w kryterium
„Jakość materiałów eksploatacyjnych” wagę 70%, spowodował, że było to kryterium decydu-
jące o ocenie oferty w całej klasyfikacji punktowej. Praktyczne konsekwencje tych postano-
wień SIWZ opisano w Informacji o wyniku kontroli w szczególności w przypadku zaoferowa-
nia przez wykonawcę wyłącznie materiałów równoważnych o bardzo niskich cenach, w po-
równaniu do oferty przewidującej wyłącznie materiały rekomendowane i jednocześnie wielo-
krotnie droższe. Polega ona bowiem wyłącznie na podstawieniu produktów i cen występują-
cych na rynku, lecz odmiennyc
h od tych, które wystąpiły w postępowaniu, do wzoru ustalo-
nego przez Zamawiającego. Przedstawienie takiej operacji wskazuje, że oferta zawierająca
w części lub w całości produkty nie stanowiące produktów rekomendowanych przez produ-
centa urządzeń, nawet przy zastosowaniu znacznie niższych cen, nie miałaby szans na wy-
bór jako oferta najkorzystniejsza. Faktycznym skutkiem ww. kryterium, zwłaszcza w kontek-
ście przyznanej mu wagi 70%, było faworyzowanie wykonawców prowadzących działalność
handlową o określonym profilu. Krajowa Izba Odwoławcza nie zgadza się jednak ze stwier-
dzeniem, że było to kryterium odnoszące się do właściwości wykonawcy.”.
Prezes Urzędu wskazał, że Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której opis kryterium
„Jakość materiałów eksploatacyjnych” spowodowała dyskryminację dla całego segmentu
produktów w postaci materiałów eksploatacyjnych równoważnych materiałom rekomendo-
wanym przez producenta urządzenia. Jak zatem wynika z powyższego, sporne kryterium
dyskryminowało określone produkty ze względu na ich cechę (de facto za pochodzenie od
określonego producenta), nie dotyczyło natomiast cech podmiotowych (sytuacji, potencjału)
wykonawcy, który je oferuje. Kryteria oceny ofert mogą dotyczyć określonych cech dostaw
będących przedmiotem zamówienia. Cecha konkretnych produktów objętych przedmiotem
zamówienia nie może być uznana za kryterium podmiotowe w rozumieniu art. 91 ust. 3
ustawy Pzp z tego powodu, że określony krąg wykonawców takich produktów nie oferuje.
Gdyby przyjąć taki sposób wnioskowania, należałoby dojść do nieuprawnionego zdaniem
Izby wniosku, że niemal każde jakościowe kryterium oceny ofert dotyczy właściwości wyko-
nawcy, w tym znaczeniu, że promuje lub dyskryminuje wykonawców mających w swojej
ofercie produkty o określonych cechach, wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w
skróconym terminie czy też mających możliwość udzielić wydłużonej gwarancji. W związku z
powyższym Izba nie podziela stanowiska Prezesa Urzędu, że zastosowane w przedmioto-
wym postępowaniu kryterium jakościowe odnosi się do właściwości wykonawcy, co narusza
przepis art. 91 ust. 3 ustawy Pzp.
Swoboda zamawiającego w zakresie stosowania i określania pozacenowych kryteriów oceny
ofert jest ograniczona jedynie z uwagi na konieczność zapewnienia, aby te kryteria odnosiły
s
ię do przedmiotu zamówienia oraz byty zgodne z zasadą wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy
pzp, w myśl której przygotowuje się i przeprowadza postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający (Najwyższa Izba Kontroli) w postępowaniu BGO-BGZ.261 ,010.2021 .DP.
wskazał w kryterium "rodzaj oferowanych produktów" wagę tego kryterium na poziomie
48,65% przyznając za każdy zaoferowany produkt 0,05 pkt. Nie jest to kryterium przeważa-
jące i nie można zgodzić się z zarzutem, że przesądza ono o wyniku przedmiotowego postę-
powania.
W dalszym ciągu największy udział w obliczeniu arytmetycznym wartości najkorzystniejszej
oferty pozostaje w kryterium cena (51 ,35%). Kryterium jakościowe pozostaje niższe niż 50%
w
stosunku do wagi kryterium cena i trudno zarzucić mu działanie na zasadzie kryterium
podmiotowego. Sporne kryterium eliminuje określone produkty ze względu na ich cechę, nie
dotyczy cech podmiotowych (sytuacji, potencjału) wykonawcy, który je oferuje. Kryteria oce-
ny ofert mogą przecież dotyczyć określonych cech dostaw będących przedmiotem zamówie-
nia. Cecha konkretnych produktów objętych przedmiotem zamówienia nie może być uznana
za kryterium podmiotowe.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie prowadził do wyeliminowania żadnego z
Wykonawców. Zamawiający określił przedmiot zamówienia oraz dopuścił zaoferowanie pro-
duktów równoważnych dokładnie wskazując w rozdziale IV SWZ warunki równoważności:
"Równoważność - Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych
4.1.
Zgodnie z postanowieniami art. 99 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający wskazał w opisie
przedmiotu zamówienia krfieria stosowane w celu oceny równoważności.
4.2.
Za produkt równoważny Zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem
do k
tórego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera,
kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z wi-
doczną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony,
symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest prze-
znaczony, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności
zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia
szczelności innych materiałów eksploatacyjnych.
4.3.
Dodatkowe infor
macje dotyczące równoważności, znajdują się w załączniku nr 1 do
SWZ (OPZ) oraz załączniku nr 2 do SWZ (Formularz ofertowy),
4.4.
W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje produkt równoważny, informacja o tym
musi znaleźć się w ofercie (załącznik nr 2 do SWZ).
4.5.
Odpowiednie informacje należy wpisać w kolumnie nr 4 w tabeli znajdującej się w
załączniku nr 2 do SWZ. W przeciwnym razie, w przypadku wyboru jego oferty, Wykonawca
musi dos
tarczyć materiały zgodne z ofertą
Zamawiający stanowczo odrzuca zarzut, że opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą
konkurencję. Każdy z Wykonawców ma dowolność w zaoferowaniu asortymentu wyprodu-
kowanego prz
ez producentów poszczególnych urządzeń lub przez innych producentów. Za-
mawiający nie ogranicza możliwości złożenia oferty w sposób uczciwy, równy i konkurencyj-
ny dla wszystkich w
ykonawców.
To z
amawiający decyduje o doborze i kształcie kryteriów oceny ofert w zależności od swoich
potrzeb, dostosowując ich wybór i wagę w celu najkorzystniejszego z jego punktu widzenia
uzyskania konkretnego zamówienia. Aby zapewnić przestrzeganie zasady równego trakto-
wania przy udzielaniu zamówień zamawiający wprowadził obowiązek zapewnienia niezbęd-
nej przejrzystości umożliwiający uzyskanie przez wszystkich oferentów wiarygodnych infor-
macji na temat kryteriów i ustaleń, które będą stosowane w celu wyłonienia najkorzystniej-
szej ekonomicznie oferty.
Najkorzystniejsza oferta jest rozumiana przez ustawę - Prawo zamówień publicznych jako
oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną (por. art 239 ust. 2 ustawy
pzp)
. Z ustawy pzp wynika więc, że zamawiający co do zasady posiada swobodę w zakresie
podjęcia decyzji, jakie kryteria oceny ofert będą stosowane w prowadzonym przez niego po-
stępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: jakość, funkcjonalność, parametry tech-
niczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na śro-
dowisko, koszty eksploatacji, serwis, termin wykonania zamówienia itp.
Swoboda z
amawiającego w zakresie stosowania i określania pozacenowych kryteriów oceny
ofert jest ograniczona jedynie z uwagi na konieczność zapewnienia, aby kryteria te odnosiły
się do przedmiotu zamówienia oraz były zgodne z zasadą wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy
pzp, w myśl której przygotowuje się i przeprowadza postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.12.2008 r. (sygn akt: KIO/UZP 1362/08)
i w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.04.2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 368/09)
Przed wyborem najkorzystniejszej oferty brak jest
możliwości określenia czy zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert. Za-
mawiający podkreślił, że zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez wybra-
nie oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, zgodnie z określo-
nymi w SWZ kryteriami oceny ofert. Powyższe wskazuje, iż zarzut w zakresie naruszenia art.
239 ust. 1 ustawy pzp jest błędny.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dokładnie opisał zarówno w SWZ, jak i w
ogłoszeniu do postępowania kryteria oceny złożonych ofert. Przypisał im odpowiednio punk-
tację:
kryterium cena
– 51, 35 pkt i kryterium jakościowe "rodzaj oferowanych produktów" - przypi-
sując wagę 48,65 pkt.
Zamawiający określił w kryterium oceny ofert, że produkty oryginalne będą wyżej punktowa-
ne w kryterium „jakość” z uwagi na fakt, że są one produktami zalecanymi przez producen-
tów posiadanych przez zamawiającego urządzeń, gwarantują tym samym taką samą, stałą
jakość wydruku dla każdej strony, co ma szczególne znaczenie przy wydrukach precyzyj-
nych, niwelują ryzyko wystąpienia uszkodzeń urządzenia i wydłużonej procedury dochodze-
nia roszczeń z tego tytułu.
Dodatkowo około 25% użytkowanych sprzętów drukujących jest nowych, na gwarancji, gdzie
producenci zalecają stosowanie jedynie oryginalnych wkładów drukujących. Dlatego właśnie
z
amawiający dodatkowo punktuje produkt oryginalny - chce w szczególności uniknąć sytua-
cji: utraty gwarancji producenckiej na urządzenia, odpłatnej naprawy, obciążania kosztami
naprawy oferenta zamiennika, p
rzerzucania odpowiedzialności za powstałe uszkodzenie
pomiędzy producentem urządzenia a oferentem zamiennika, wydłużania terminów naprawy i
podnoszenia jej kosztów, również pośrednich.
Zgodnie z wiedzą Zamawiającego grono dostawców tuszy, tonerów i materiałów eksploata-
cyjnych jest duże, zarówno "oryginałów" jak i zamienników i każdy z nich ma możliwość zao-
patrywania się w odpowiedni asortyment u różnych producentów. Nie jest to handel konce-
sjonowany, albo "wyłączny" dla konkretnego Wykonawcy, czy wąskiej grupy wykonawców.
Zamawiający „ma złe doświadczenia" w stosowaniu materiałów eksploatacyjnych tonerów
nieoryginalnych (wyprodukowanych przez inny podmiot niż producent urządzenia, do którego
były stosowane). Ich użycie niejednokrotnie powodowało problemy - wydrukowanie kilku
stron powodowało wysypywanie się proszku lub mniejszą od zadeklarowanej wydajność,
niską jakość wydruku (rozmazywanie, czarne smugi itd.). Często po zainstalowaniu tonerów
równoważnych drukarki sygnalizują w dalszym ciągu brak tonera, zgłaszanych jest wiele
usterek lub uszkodz
eń sprzętu. Zamawiający nie stawia w pozycji uprzywilejowanej jakiego-
kolwiek producenta który mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę - ponieważ całe postępowa-
nie obejmuje po kilkanaście urządzeń kilku zupełne innych marek (producentów).
Doświadczenie zamawiającego wskazuje, że w podobnych przedmiotowo postępowaniach
obejmujących różnorodne materiały eksploatacyjne, oferty składają dystrybutorzy tych mate-
riałów, mogący oferować zarówno materiały eksploatacyjne równoważne, jak i oryginalne,
tym samym zachowana jest konkurencyjność, a przy tak skonstruowanych kryteriach oceny
ofert każdy z tych wykonawców ma równe szanse w ubieganiu się o przedmiotowe zamó-
wienie. Ponadto z powszechnie dostępnych informacji wynika, że i wnioskodawca oferuje
oba rodzaje materiałów eksploatacyjnych.
Zamawiający ma możliwość wyboru kryteriów wedle uznania. Należy pamiętać, że przepis
ten nie stanowi katalogu zamkniętego kryteriów oceny ofert, wskazuje tytko na jakie kryteria
z
amawiający powinien zwracać uwagę, które z jego punktu widzenia będą przydatne.
Zamawiający podkreślił, iż przyjęte kryteria oceny ofert nie pozostawiają zamawiającemu
nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i po-
równanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji
przedstawianych w ofertach. Co wskazuje, iż zarzut w zakresie naruszenia art. 240 ust. 2
ustawy pzp jest błędny.
Przyjęte w przedmiotowym postępowaniu kryteria - wbrew twierdzeniu odwołującego - doty-
czą przedmiotu zamówienia, dlatego zamawiający nie narusza w żaden sposób ustawy pzp.
Co więcej kryterium jakości jest wprost przywołane w ustawie pzp, tym bardziej jego zasto-
sowanie jest jak najbardziej uzasadnione.
Kryterium jakości w żaden sposób nie odnosi się do właściwości wykonawców, w tym nie
odnosi się do ich wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Kryterium jakości
odnosi się do oferowanych produktów, tj. przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym
zarzut w zakresie naruszenia art. 241 ust. 3 ustawy pzp nie znajduje odzwierciedlenia posta-
nowieniach SWZ, w szczególności w określonych kryteriach oceny ofert.
Zamawiający ma prawo dokonać wyboru w jaki sposób dokona wyboru najkorzystniejszej
oferty, czy zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp czy zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp. Zastosowanie art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp nie stanowi naruszenia art. 242
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, co więcej uznanie, iż wskazując kryteria oceny ofert inne niż tylko
cena lu
b koszt narusza się art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp skutkowałoby koniecznością
unieważnienia wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których wy-
stępuje więcej niż jedno kryterium. Zastosowanie więcej niż jednego kryterium nie może być
podstawą do stawiania zarzuty naruszenia art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 242 ust. 2 ustawy pzp nie określił jaki punkt z
przytoczonego art. i ust. zo
stał, według niego, naruszony. zamawiający stoi na stanowisku, iż
zgodnie z art. 242 ust, 2 pkt 1 ustawy pzp przyjęte kryteria oceny ofert są prawidłowe i w
sposób oczywisty odnoszą się do jakości oferowanego asortymentu. Dla przykładu: jeśli wy-
magany jest toner X do drukarki producenta Y, to
w kryterium jakościowym, jeśli wykonawca
Y (będący producentem urządzenia) i wykonawca Z (dystrybutor, pośrednik sprzedający to-
nery) zaoferują toner X (taki sam, od tego samego producenta) to obaj wykonawcy w kryte-
rium jakościowym uzyskają taką samą liczbę punktów, co jasno wskazuje na brak preferencji
ze względu na właściwości wykonawcy, i co za tym idzie należy uznać, iż ocena jakościowa
dotyczy tylko i wyłącznie oferowanego przedmiotu zamówienia, co jest zgodne z przepisami
ustawy pzp. Powyższe wskazuje, iż brak jest podstaw do stawiania zarzutu naruszenia art.
242 ust. 2 ustawy pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. swz, wraz z załącznikami, zmian
swz i dwóch notatek służbowych.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA.
1 . Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż, dostawa i przeniesienie na Zamawiającego wła-
sności fabrycznie nowych tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploata-
cyjnych do drukarek komputerowych, u
rządzeń wielofunkcyjnych.
2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ) zawiera:
2.1. załącznik nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia (załącznik określa szczegółowo
przedmiot zamówienia oraz zawiera kryteria / opis równoważności),
2.2. Załącznik nr 2 do SWZ - Formularz ofertowy (załącznik określa wymagania Zamawiają-
cego w zakresie określonych parametrów oraz zawiera kryteria równoważności),
2.3. załącznik nr 3 do SWZ - Wzór umowy (załącznik zawiera zasady i warunki na jakich Wy-
konawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie).
3. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych. Zgodnie z treścią
art. 91 ust. 2 ustawy Pzp jako powody nie dokonania podziału zamówienia na części Zama-
wiający wskazuje następujące okoliczności:
3.1. Dostawy fa
brycznie nowych tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eks-
ploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych są możliwe do zrea-
lizowania przez jednego Wykonawcę.
3.2. Powyższe dostawy nie wymagają podziału na części i są zgodne z przepisami ustawy
Pzp.
3.3. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych ze względu na jed-
nolitość całego zamówienia jakim jest ww. dostawa. Podzielenie zamówienia na części nie
miałoby wpływu na liczbę potencjalnych Wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w
niniejszym postępowaniu. Przewiduje się, że przy podziale zamówienia na części ceny jed-
nostkowe tonerów będą wyższe.
3.4. Ponadto postępowanie prowadzone jest poniżej progów unijnych, co nie utrudni małym
lub średnim przedsiębiorcom wzięcia udziału w postępowaniu.
4. Równoważność - Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych
4.1. Zgodnie z postanowieniami art. 99 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający wskazał w opisie
przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
4.2. Za produkt równoważny Zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do
którego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera,
kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z wi-
doczną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony,
symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest prze-
znaczony, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności
zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia
szczelności innych materiałów eksploatacyjnych.
4.3. Dodatkowe informacje dotyczące równoważności, znajdują się w załączniku nr 1 do
SWZ (OPZ) oraz
załączniku nr 2 do SWZ (Formularz ofertowy).
4.4. W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje produkt równoważny, informacja o tym musi
znaleźć się w ofercie (załącznik nr 2 do SWZ).
4.5. Odpowiednie informacje należy wpisać w kolumnie nr 4 w tabeli znajdującej się w za-
łączniku nr 2 do SWZ. W przeciwnym razie, w przypadku wyboru jego oferty, Wykonawca
musi dostarczyć materiały zgodne z ofertą.
XXIII.
OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW
I SPOSOBU OCENY OFERT
1 . Za najkorzystn
iejszą zostanie uznana oferta, która uzyska największą liczbę punktów w
poniższych kryteriach:
1.1.
cena ofertowa - (51 maks. 51,35 pkt;
1.2.
rodzaj oferowanych produktów - (48,65%) waga 48,65 pkt.
W kryterium Rodzaj oferowanych produktów za każdy zaoferowany fabrycznie, nowy toner,
nową kasetę atramentową, nowy materiał eksploatacyjnych zalecany przez producenta
urządzenia, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważny zamawiający
przyzna 0 pkt.
Opis przedmiotu zamówienia (OPZ).
1 . Przedmio
tem zamówienia jest:
Sprzedaż, dostawa i przeniesienie na Zamawiającego własności fabrycznie nowych tonerów,
kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych,
urządzeń wielofunkcyjnych.
2.
Pod pojęciem „fabrycznie nowe” Zamawiający rozumie produkty nieużywane, nieuszko-
dzone, wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed datą dostawy do magazynu w
budynku Najwyższej Izby Kontroli w Warszawie (02-056 Warszawa) przy ul. Filtrowej 57,
wolne od wad fizycznych i prawnych, w
oryginalnych opakowaniach producenta, z widoczną
nazwą producenta urządzenia do którego produkt jest przeznaczony, z symbolem produktu,
numerem katalogowym i datą produkcji, posiadające wszelkie zabezpieczenia szczelności
zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset atramentowych oraz zabezpiecze-
nia szczelności innych materiałów eksploatacyjnych, które będą spełniały wymogi i parame-
try wskazane w Załączniku nr 2 do SWZ, i które będą mogły być użytkowane zgodnie z prze-
znaczeniem. Produkty muszą być materiałami zalecanymi przez producentów urządzeń, do
których są przeznaczone lub równoważnymi.
3.
Przez produkt równoważny zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do
którego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera,
kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z wi-
doczną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony,
symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest prze-
znaczony, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności
zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia
szczelności innych materiałów eksploatacyjnych.
4. W przypadku, gdy w
ykonawca zaproponuje produkt równoważny, informacja o tym musi
znaleźć się w ofercie. Odpowiednie informacje Wykonawca musi wpisać w kolumnie nr 4
Tabeli w Załączniku nr 2 do SWZ, tj. nazwę producenta, kod produktu nadany przez produ-
centa, oferowaną wydajność produktu.
Przedstawiona przez Wykonawcę wydajność tonerów, kaset atramentowych musi być okre-
ślona za pomocą pomiaru zgodności z normą ISO/IEC 19752 lub równoważną, normą
ISO/IEC 24711 lub równoważną, normą ISO/IEC 19798 lub równoważną oraz normą
I
SO/IEC 24712 lub równoważną.
Ponadto produkty równoważne muszą posiadać karty charakterystyki produktów przygoto-
wane zgodnie z wymogami Rozporządzenia WE 1907/2006 REACH, paragraf 31, załącznik
Il, który został zmieniony Rozporządzeniem WE 2015/830 z dnia 28.05.2015 r. ze sprosto-
waniem z dnia 17.012017 r.
5.
Zamawiający dopuszcza tonery korporacyjne. W przypadku zaoferowania takich tonerów
odpowiednie informacje Wykonawca musi wpisać w kolumnie nr 4 Tabeli w Załączniku nr 2
do SWZ. Toner korporacyjny musi s
pełniać warunki określone w pkt 2 OPZ
6.
Szczegółowy wykaz tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyj-
nych zawierający modele urządzeń jakie użytkuje Zamawiający, rodzaj tonera, kasety atra-
mentowej oraz innych materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta urządzenia
oraz ilości dostaw w okresie objętym zamówieniem, znajduje się w Tabeli w Załączniku nr 2
do SWZ.
Izba ustaliła, że w załączniku nr 2 do swz pkt. III w wykazie tonerów, kaset atramentowych
lub innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunk-
cyjnych zamawiający wskazał po jednym zalecanym przez producenta materiale eksploata-
cyjnym najczęściej któremu służyło wskazanie na pochodzenie od producenta urządzenia
np. HP, Samsung, Toshiba, Lexmark.
Par. 5 Obowiązku wykonawcy. Warunki gwarancji
Okres gwarancji na dostarczone tonery, kasety atramentowe oraz inne materiały eksploata-
cyjne do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych liczy się od daty ich odbioru
przez zamawiającego, na warunkach wskazanych w umowie i wynosi 24 miesiące. W przy-
padku ujawnienia w okresie gwarancji wad tonerów lub kaset atramentowych lub innych ma-
teriałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych (wydaj-
ność, jakość lub niezawodność dostarczonych tonerów lub kaset atramentowych lub innych
materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych nie-
korzystnie odbiega od wymagań producenta urządzeń), wykonawca zobowiązany będzie do
bezpłatnej wymiany na nowe, wolne od wad, w terminie nie dłuższym niż 3 dni robocze od
dnia zgłoszenia przez zamawiającego za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres e-
mail. Wymiana nastąpi w siedzibie zamawiającego.
W przypadku wymiany tonerów lub kaset atramentowych lub innych materiałów eksploata-
cyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych na nowe wolne od wad,
okres gwarancji biegnie na nowo, od daty ich odbioru.
Wykonawca zobowiązuje się do pokrycia kosztów naprawy urządzenia, gdy jego uszkodze-
nie powsta
ło w wyniku stosowania tonera lub kasety atramentowej lub innych materiałów
eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych dostarczonego
przez wykonawcę. Za podstawę żądania przez zamawiającego naprawy urządzenia uważa
się pisemną opinię autoryzowanego serwisu producenta urządzenia. Koszty naprawy mogą
zostać pokryte z wynagrodzenia wykonawcy, o którym mowa w par. 7 ust. 1 umowy lub z
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym mowa w par. 9 umowy, na co wyko-
nawca wyraża zgodę.
Z notatki służbowej z dnia 31 maja 2021 r. wynika, że kryteria oceny ofert zostały ustalone
przez wnioskującego i opisane we wniosku o wszczęcie postępowania. Wniosek wraz z
projektem umowy i wszystkimi załącznikami trafił do Biura Organizacyjnego Wydziału
Obsługi Prawnej w celu zaopiniowania pod względem formalno-prawnym. Opiniująca
wniosek Pani mecenas L. S.
nie wniosła na tym etapie żadnych zastrzeżeń w stosunku do
zaproponowanych kryteriów. Komisja chcąc zabezpieczyć interes Izby, preferowała
materiały oryginalne, bo biorąc pod uwagę to, że niektóre urządzenia są na gwarancji i nie
można stosować zamienników - groziłoby to utratą gwarancji, oraz aby zapewnić wysoką
jakość wydruków (zamienniki powodowały wysypywanie się tonerów w maszynach, złą
jakość wydruku w postaci braku właściwych kolorów oraz inne usterki) uznała działania za
jak najbardziej zasadne.
Ocena materiału dowodowego zgromadzonego przez Izbę:
Izba ustaliła, że zamawiający postawił wymagania dotyczące wykazywania się przez wyko-
nawców oferujących rozwiązania równoważne certyfikatami PCA, a także raportami z badań
na zgodność z normą. Izba ustaliła, że sformułowanie materiał eksploatacyjny mieści w swo-
im znaczeniu pojęciowym także toner i kasetę atramentową. Izba oceniła, że użyte w kryte-
rium oceny ofert sformułowanie „materiał eksploatacyjnych zalecany przez producenta urzą-
dzenia” oznacza materiał wyprodukowany przez tego producenta. Jest to konkretny typ i
model do danego urządzenia, najczęściej różniący się tylko tym czy zamawiany jest do druku
monochromatycznego, czy w kolorze lub różnicą w wydajności drukowanych stron. Tym sa-
mym zamawiający w załączniku nr 2 pkt. III tabeli wskazał konkretne produkty pochodzące
od określonych producentów, których zastosowanie będzie punktował, wszystkie inne pro-
dukty niezależnie od ich cech jakościowych, wydajnościowych, kompatybilności nie będą
premiowane w kryterium oceny ofert, nawet wtedy, gdy zamawiający uzna je za produkty
równoważne. Izba dostrzegła, że do wiedzy powszechnej należy, że producenci urządzeń
choć nie deklarują utraty gwarancji w przypadku użycia produktu równoważnego, to nie de-
klarują woli naprawy w ramach gwarancji uszkodzeń wywołanych użyciem materiału eks-
ploatacyjnego pochodzącego od innego producenta niż producent urządzenia. Jednak Izba
ustaliła, że zgodnie z par. 5 wzoru umowy zamawiający w tym zakresie ma zagwarantowaną
naprawę przez wykonawcę wybranego w tym postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności
odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 4-6 ustawy
w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy i art. 240 ust. 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy oraz
art. 241 ust. 3 ustawy
poprzez: wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium o nazwie
„Rodzaj oferowanych produktów” o łącznej wadze 48,65 pkt, w którym za każdy zaoferowany
fabrycznie nowy toner, nową kasetę atramentową oraz nowy materiał eksploatacyjny zaleca-
ny przez producenta urządzeń, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważ-
ny zamawiaj
ący przyzna 0 pkt, choć takie określenie kryterium oceny ofert:
-
zakłóca uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż znacząco premiuje
wykonawców oferujących produkty oryginalne, tym samym zmuszając do zaniechania ofe-
rowania produktów równoważnych spełniających wszystkie kryteria przewidziane w opisie
przedmiotu zamówienia (art 16 pkt 1 ustawy),
-
jedynie pozornie umożliwia oferowanie produktów równoważnych (art. 99 ust. 4-6 a contra-
rio ustawy),
- nie prowadzi do ustalenia najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy, tj. nie pozwala na
oc
enę tego, która oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub
kosztu (art. 239 ust. 2 ustawy),
-
w ogóle nie odwołuje się do kryterium jakości, gdyż sam fakt, iż produkt jest „oryginalny”
obiektywnie nie ma wpływu na jego jakość w rozumieniu art. 242 ust. 2 ustawy,
-
dotyczy właściwości wykonawcy (art. 241 ust. 3 ustawy)
Zarzut potwierdził się.
W pierwszej kolejności Izba przypomni stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej
, który w wyroku z dnia 4 grudnia 2003 r. (C-448/01) stwierdził:
Kryteria oceny ofert wymienione w dyrektywach mają wyłącznie charakter przykładowy,
zamawiający może przyjąć również inne kryteria dla wyboru oferty najkorzystniejszej
ekonomicznie. Przyj
ęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność
procedury udzielania
zamówienia, oraz powinny gwarantować zasadę równego traktowania;
Zamawiający dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również
swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem, że wagi przypisane
poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle
przyjętych kryteriów. Odnośnie każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do
wiadomości oferentom w dokumentacji przetargowej) w jaki sposób będzie weryfikował
prawdziwość informacji zawartych w ofercie w tym zakresie przyjęte kryteria powinny
gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia oraz zasadę
równego traktowania (powinny być stosowane jednakowo do wszystkich oferentów).
A zatem:
-
przyjęte kryteria nie mogą ograniczać konkurencji i wprowadzać nieuzasadnionych
preferencji dla
określonych grup dostawców (np. dla dużych firm);
-
przyjęte przez zamawiającego kryteria nie muszą koniecznie odnosić się wyłącznie do bez
pośrednio ekonomicznie wymiernych (finansowych) aspektów ofert,
pod warunkiem jednak, że:
-
są związane z przedmiotem zamówienia,
-
nie przyznają zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty (nie zakładają
arbitralnego wyboru),
-
są wskazane w dokumentacji przetargowej i w ogłoszeniu o przetargu,
-
są zgodne z całością prawa europejskiego, w szczególności z zasadą niedyskryminacji;
-
zamawiający dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również
swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem że wagi przypisane
poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle
przyjętych kryteriów;
-
odnośnie do każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości
oferentom w dokumentacji przetargowej), w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość
informacji zawartych w ofercie, inaczej mówiąc – odnośnie do każdego wprowadzonego
kryterium za-
mawiający musi być w stanie i musi mieć zamiar sprawdzać, na ile
poszczególne oferty rzeczywiście spełniają wymagania, do których odnosi się dane
kryterium (na ile oferty są wiarygodne pod tym względem);
-
każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i
precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie/należycie poinformowany oferent, który dołoży
należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób;
-
każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia (być z nim
związane);
-
kryteria oceny ofert nie podlegają zmianie w toku postępowania, przez cały czas trwania
procedury powinny być interpretowane przez zamawiającego w jednakowy sposób;
Jeżeli w toku procedury odwoławczej któreś z kryteriów zostaje uchylone jako bezprawne, to
złożone oferty nie mogą być ocenianie tylko pod względem pozostałych kryteriów i wtedy
całość procedury musi być unieważniona.
Izba zwraca uwagę, że już w tym krótkim fragmencie Trybunał podkreślił, że swoboda
zamawiającego w doborze kryteriów oceny ofert kończy się z chwilą, gdy kryterium zaczyna
godzić w uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Trybunał spośród cech
jakimi charakteryzować się powinno dobrze skonstruowane kryterium oceny ofert wskazał,
że dobre kryterium to takie, które nie ogranicza konkurencji i nie wprowadza
nieuzasadnionych preferencji dla
określonych grup dostawców (np. dla dużych firm).
Również przepis art. 240 ust. 2 ustawy wskazuje, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą
pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego przedmiotu zamówienia na
podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Izba ustaliła, że materiał eksploatacyjny
zalecany przez producenta,
to zgodnie z załącznikiem nr 2 pkt III do siwz materiał
wyprodukowany przez producenta, na dodatek ściśle określony, zatem każdy inny materiał
eksploatacyjny, choćby posiadający identyczne cech z materiałem eksploatacyjnym
producenta, będzie materiałem niepreferowanym przez zamawiającego. Tym samym
ustanowione przez zamawiającego kryterium oceny ofert preferuje określoną grupę
dostawców tj. firmy producenckie i ich dystrybutorów, nie preferując wykonawców
oferujących rozwiązania takie same lub lepsze, ale nie oferujących materiałów
eksploatacyjnych „zalecanych”. Tym samym ustanowione kryterium ogranicza konkurencję i
wprowadza nieuzasadnioną preferencję. Nadto odnosząc się do art. 240 ust. 2 ustawy
kryterium to nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego przedmiotu
zamówienia, gdyż cechy techniczne, czy jakościowe, czy też eksploatacyjne lub
środowiskowe w ogóle w tym kryterium nie są brane pod uwagę. Jedyną rzeczą, która
interesuje zamawiającego, to czy dany materiał jest materiałem oryginalnym producenta. W
ocenie Izby rację należy przyznać odwołującemu, że takie kryterium jest niedopuszczalne tak
z mocy prawa krajowego jak i z mocy prawa pierwotnego Unii Europejskiej, które stanowią
orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W ocenie Izby zadaniem
odwołującego w tym postępowaniu było jedynie wykazanie, że kryterium jest kryterium
niedopuszczalnym na gruncie ustawy. Odwołujący nie jest zobowiązany dowodzić, że
niemożliwe jest złożenie przez niego konkurencyjnej oferty. Nawet jeśli odwołujący byłby w
stanie złożyć ofertę, która miałaby szansę na wybór, np. drastycznie zaniżając cenę
oferowanych przez siebie towarów, to w ocenie Izby nie powoduje, że kryterium staje się
legalne. Co więcej przedmiotem analizy jest konkretne kryterium oceny ofert, a nie zbiór
wszystkich kryteriów. Zamawiający natomiast broniąc się przed zarzutem sprzecznego z
ustawą kryterium powinien był wykazać, że kryterium nie preferuje określonej grupy
podmiotów i że jest kryterium pozwalającym na weryfikację złożonych ofert pod kątem
zaproponowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał jedynie na swoje złe
doświadczenia, co do których zabezpieczył się już wzorem umowy, jednak w żaden sposób
nie wykazał, że oferty z tzw. zamiennikami mają szansę na uzyskanie zamówienia.
Argument, że zamawiający w załączniku nr 2 wskazał urządzenia różnych producentów nie
przemawia w ocenie Izby za tym, że konkurencyjność postępowania została zachowana.
Przeciwnie w ocenie Izby ta konkurencyjność została jeszcze bardziej zawężona do tych
podmiotów, które są partnerami jak największej liczby producentów, których urządzeń
zamawiający używa. Co więcej jest to nawet kryterium dyskryminujące samych producentów,
bo o ile Toshiba i HP często traktują swoje materiały eksploatacyjne jako gwarantujące
jakość producenta, to sam producent Lexmark, o ile nie posiada podpisanych umów z innymi
producentami, co do nich oferowałby zamienniki i uzyskał mniejszą liczbę punktów niż np.
dystrybutor, który posiada umowy partnerskie z wszystkimi producentami urządzeń
posiadanych przez zamawiającego.
Co więcej zamawiający powołał się na uchwałę Izby w sprawie sygn. akt KIO/KD 16/20
wybiórczo przywołując jej treść. W tej sprawie bowiem Izba wcale nie zaakceptowała
preferowania materiałów eksploatacyjnych producenta i uznała, że zastrzeżenia
zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie wskazując przede wszystkim na to, że:
„W rozpoznawanej sprawie zakwestionowane kryterium jakościowe sprowadzało się
de facto do punktowania produktów określonego pochodzenia (rekomendowanych przez
producenta urządzeń). Jednocześnie Zamawiający wprost wskazał, że produktom
równoważnym punktów nie przyzna. Przyjmując, że produkty równoważne to produkty
o
takich samych właściwościach, „tak samo dobre”, należ stwierdzić, że Zamawiający
doprowadził do sytuacji, w której określony produkt nie mógł uzyskać punktów, nawet jeśli
byłby tak samo dobrej jakości. Zatem zakwestionowane kryterium oceny ofert w sposób
nieuzasadniony i niedający się uzasadnić dbałością o jakość zamawianych materiałów,
prowadziło do promowania materiałów konkretnego pochodzenia, a Zamawiający z góry
odmówił punktacji produktom równoważnym, bez badania i oceny, czy posiadają one cechy,
na których Zamawiającemu zależy. Takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert stanowi
naruszenie art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.”.
Izba uznała, że argumentacja o mniejszej wydajności zamienników, ich niższej jakości, czy
podwyższonym wpływie na awaryjność urządzeń nie została przez zamawiającego w żaden
sposób wykazana. Nadto Izba wzięła pod uwagę brzmienie par. 4 wzoru umowy –
Reklamacja:
1. Jeżeli dostarczone tonery, kasety atramentowe lub inne materiały eksploatacyjne do
drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych będą wadliwe, lub nie będą spełniały
parametrów określonych w Załączniku nr 1 do Umowy lub będą niezgodne z Zamówieniem,
Zamawiający będzie miał prawo odmówić przyjęcia danej dostawy w całości lub w części.
2. Jeżeli okoliczności, o których mowa w ust. 1, zostaną stwierdzone po dokonaniu odbioru
ilościowego, Zamawiający zawiadomi o tym fakcie Wykonawcę, przekazując mu za
pośrednictwem poczty elektronicznej na adres e-mail protokół reklamacyjny.
3. Zamawiający w każdym momencie realizacji przedmiotu Umowy zastrzega sobie prawo
do wykonania badań w celu sprawdzenia zgodności dostarczonych tonerów, kaset
atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i
urządzeń wielofunkcyjnych z opisem podanym w Załączniku nr 1 do Umowy. Jeżeli uzyskany
wynik badania wskaże na dostarczenie innego tonera lub kasety atramentowej lub innego
materiału eksploatacyjnego do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych niż
żądany przez Zamawiającego i zaoferowany przez Wykonawcę, Wykonawca zostanie
obciążony kosztami badań oraz zostanie mu naliczona kara umowna w wysokości 12%
wartości kwoty brutto, o której mowa w S 7 ust. 1 Umowy. W takim przypadku Zamawiający
ma również prawo odstąpić od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
4. W przypadkach określonych w ust. 2 i 3, Wykonawca jest zobowiązany odebrać tonery lub
kasety atramentowe lub inne materiały eksploatacyjne do drukarek komputerowych i
urządzeń wielofunkcyjnych na własny koszt w terminie 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia
przez Zamawiającego reklamacji i w tym terminie dostarczyć Zamawiającemu tonery lub
kasety atramentowe lub inne materiały eksploatacyjne do drukarek komputerowych i
urządzeń wielofunkcyjnych, zgodnie z Zamówieniem, wolne od wad i spełniające wymogi
określone w Załączniku nr 1 do Umowy, bez prawa żądania dodatkowych opłat z tego tytułu.
Z postanowień tych wynika, że zamawiający zabezpieczył się także na wypadek spadku
wydajności, jakości. Tym samym zamawiający nie wykazał, że za pomocą ustanowionego
kryterium będzie weryfikował obiektywne cechy przedmiotu zamówienia, które przełożą się
na realnie korzystniejsze warunki wykonania umowy dla zamawiającego. Kryteria oceny ofert
mają służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej, a nie eliminacji konkretnych produktów, czy
produktów konkretnego pochodzenia. Kryteria nie służą także ograniczeniu obaw
zamawiającego. Skoro sam zamawiający uznaje dany produkt za równoważny produktowi
oryginalnemu, to w ocenie Izby jeśli mimo to chce preferować produkt oryginalny, powinien
premiować takie jego cechy, które rzeczywiście przekładają się na korzyści, ekonomiczne,
jakościowe, społeczne, czy środowiskowe. Z tego tez względu Izba uznała, że zamawiający
naruszył art. 16 ust. 1 ustawy, art. 240 ust. 2 i art. 242 ust. 2 ustawy. Izba natomiast uznała,
że zamawiający prawidłowo opisał kryteria równoważności tym samym nie naruszyła art. 99
ust. 4 -
6 ustawy. Przepis art. 239 ust. 2 ustawy odnosi się do oferty, a nie czynności
zamawiającego, art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy odnosi się do kryterium ceny lub kosztu, a w tym
postępowaniu kwestionowane jest kryterium mieszane kosztowo-jakościowe i to w zakresie
kryteriów jakościowych. Mając powyższe na uwadze Izba nakazała zamawiającemu
usunięcie kryterium Rodzaj oferowanych produktów. Izba uznając prawo zamawiającego do
kształtowania kryteriów oceny ofert z uwzględnieniem art. 240 ust. 2 i 242 ustawy, nie
nakazała brzmienia postanowień swz w tym zakresie, zwłaszcza, że żądanie odwołującego
w tym zakresie obejmowało jedynie takie ukształtowanie kryteriów, które nie uwzględniało
jakiegokolwiek nawiązania do producenta materiału, co w ocenie Izby nie jest konkretnym
żądaniem odwołania, a dopuszczającym swobodę zamawiającego.
Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie
pierwsze n
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) tj. nakazała zamawiającemu
zwrot na rzecz odwołującego kosztów uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł. i kosztów
zas
tępstwa prawnego w wysokości 3 600zł., zgodnie ze złożoną fakturą.
Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w
sentencji.
……………………………….………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu usunięcie z rozdziału XXIII
swz postanowień dotyczących kryterium oceny ofert o nazwie Rodzaj oferowa-
nych produktów,
2. kosztami
postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa - Prezesa Naj-
wyższej Izby Kontroli z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 57 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wyko-
nawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S.
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spółka cy-
wilna J. W., B. S.
z siedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Skarb Państwa - Prezesa Najwyższej Izby
Kontroli z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 57 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S. prowa-
dzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spółka cywilna J.
W., B. S.
z siedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10 kwotę 11 100 zł
00
gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tj. po 6 800zł. dla
każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
s
tanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 1607/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na dostawę to-
nerów, kaset atramentowych i innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputero-
wych, urządzeń wielofunkcyjnych zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Pu-
blicznych z dnia 24 maja 2021 r. za numerem 2021/BZP 00062102/01.
W dniu 28 maja 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia J. W. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spół-
ka cywilna J. W., B. S. z s
iedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10. Odwołanie zostało
podpisane przez obu wspólników. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w
dniu 28 maja 2021 r.
Odwołujący zarzucają zamawiającemu naruszenie przepisów prawa, to jest:
-
art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 4-6 ustawy w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy i art.
240 ust. 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy oraz art. 241 ust. 3 ustawy poprzez:
wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium o nazwie „Rodzaj oferowanych produktów”
o łącznej wadze 48,65 pkt, w którym za każdy zaoferowany fabrycznie nowy toner, nową
kasetę atramentową oraz nowy materiał eksploatacyjny zalecany przez producenta urzą-
dzeń, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważny zamawiający przyzna 0
pkt, choć takie określenie kryterium oceny ofert:
-
zakłóca uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż znacząco premiuje
wykonawców oferujących produkty oryginalne, tym samym zmuszając do zaniechania ofe-
rowania produktów równoważnych spełniających wszystkie kryteria przewidziane w opisie
przed
miotu zamówienia (art 16 pkt 1 ustawy),
-
jedynie pozornie umożliwia oferowanie produktów równoważnych (art. 99 ust. 4-6 a contra-
rio ustawy),
- nie prowadzi do ustalenia najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy, tj. nie pozwala na
oc
enę tego, która oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub
kosztu (art. 239 ust. 2 ustawy),
-
w ogóle nie odwołuje się do kryterium jakości, gdyż sam fakt, iż produkt jest „oryginalny”
obiektywnie nie ma wpływu na jego jakość w rozumieniu art. 242 ust. 2 ustawy,
-
dotyczy właściwości wykonawcy (art. 241 ust. 3 ustawy).
Wnieśli o:
-
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu zmiany treści SIWZ przez
usunięcie kryterium nr 2 „Rodzaj oferowanych produktów” i oraz nakazanie dokonania czyn-
ności w postaci zmiany treści SIWZ przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób nie
uwzględniający jakiegokolwiek nawiązania do producenta materiału;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz każdego z odwołujących kwot: po 1/2 uiszczonej
opłaty od odwołania oraz po h wysokości kosztów obsługi prawnej w związku z wywiedzio-
nym odwołaniem, przy czym koszty te zostaną wykazane najpóźniej na rozprawie.
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma na oko-
liczności tam przytoczone.
Wskazali, że przysługuje im legitymacja do wystąpienia z odwołaniem, albowiem mają inte-
res w uzyskaniu zamówienia, gdyż jako podmiot zawodowo trudniący się sprzedażą materia-
łów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących i kopiujących oraz aktywnie biorący udział w
postępowaniach organizowanych przy zastosowaniu Prawa zamówień publicznych, chcą
złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Równocześnie ich interesy i prawa są zagro-
żone poprzez czynność zamawiającego, albowiem chcą zawrzeć w ofercie dużą ilość pro-
duktów równoważnych, spełniających kryteria opisane w SIWZ.
Zamawiający dopuścił możliwość oferowania produktów równoważnych (tzw. zamienników).
Za produkt równoważny zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do któ-
rego jest za
mówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera, kase-
ty atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z widocz-
ną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony, symbo-
lem prod
uktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest przeznaczo-
ny, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorni-
ków z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia
szczeln
ości innych materiałów eksploatacyjnych (rozdz. IV — Opis przedmiotu zamówienia,
pkt 4 SWZ).
W wypadku zaofe
rowania produktów równoważnych zamawiający zażądał następujących
przedmiotowych środków dowodowych (rozdz. V Przedmiotowe środki dowodowe):
1) „raporty z testów” przeprowadzonych według norm:
a)
ISO/IEC 19752 (lub równoważnej) — norma określająca wydajność dla wkładów z
tonerem do monochromatycznych drukarek laserowych,
b)
ISO/IEC 24711 (lub równoważnej) — norma określająca wydajność dla kaset z kolo-
rowym i monochromatycznym tuszem do drukarek atramentowych,
c)
ISO/IEC 19798 (lub równoważnej) — norma określająca wydajność dla wkładów z
tonerem do kolorowych drukarek laserowych,
d)
ISO/IEC 24712 (lub równoważnej),
- wy
dane przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, potwierdzające, że ofe-
rowane produkty, w zależności od rodzaju, odpowiadają tym normom,
2. karty charakterystyki materiałów przygotowane zgodnie z wymogami Rozporządzenia WE
1907/2006 REACH, paragraf 31, załącznik II, który został zmieniony Rozporządzeniem WE
2015/830 z dnia 28.05.2015 r. ze sprostowaniem z dnia 17.01.2017 r.
3. w przypadku zaoferowania tonerów korporacyjnych oświadczenie producenta tonerów,
potwierdzające, że są to oryginalne materiały, o takiej samej wydajności tylko w innym opa-
kowaniu.
Równocześnie w rozdziale XXIII. „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kry-
teriów i sposobu oceny ofert” zamawiający wśród dwóch kryteriów przewidział kryterium
oceny „Rodzaj oferowanych produktów” i jednoznacznie uzależnił to kryterium wyłącznie od
tego, czy oferowane produkty są oryginalne (pochodzą od producenta sprzętu kopiujące-
go/drukującego), czy też są produktami równoważnymi. Drugim kryterium była cena.
Kryterium temu przyznano wagę 48,65% punktów, a kryterium „cena” — 51,35% punktów,
czyli oznacza to w praktyce, że każdy oferent starający się zaoferować produkty zamienne,
niezależnie od ich ceny, nie ma możliwości wygrania z oferentem oferującym produkty orygi-
nalne.
Kryterium to zbudowano następująco: „w kryterium Rodzaj oferowanych produktów za każdy
zaoferowany fabrycznie nowy toner, nową kasetę atramentową oraz nowy materiał eksploat-
acyjny zalec
any przez producenta urządzeń, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy pro-
dukt równoważny zamawiający przyzna 0 pkt. W tym kryterium zamawiający przyzna mak-
symalnie 48,65 pkt.”
I
na dowód powyższych okoliczności odwołujący załączyli treść SWZ
NETPRINT s.c. wystosowało do zamawiającego pismo wzywając go równocześnie do zmia-
ny treści SWZ oraz wytykając naruszenie prawa wynikające z takiej redakcji specyfikacji, ale
do upływu dnia składania odwołania nie uzyskał na nie pozytywnej odpowiedzi. Na dowód
powyższego załączyli treść pisma NETPRINT.
W ocenie
odwołujących ta czynności zamawiającego, tj. wadliwe sporządzenie SWZ w za-
kresie opisu kryteriów oceny ofert, w sposób oczywisty narusza przepisy powołane w peti-
tum, Skutkuje bowiem tym, że przesądzający wpływ na wybór oferty będzie miało to, czy
wykonawca zaoferuje produkty oryginalne, czy nie.
Zwrócili uwagę, że kryteria oceny ofert, jakie zamawiający ma prawo samodzielnie ustalić, z
jednej strony muszą utrzymywać się w ramach określonych w przepisach ustawy (głównie
art. 240-242 i 245 ustawy) i
nie mogą prowadzić do wynaturzenia istoty postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, czyli zgodności z zasadami obiektywizmu (równego
traktowania wykonawców) i uczciwej konkurencji. Zatem każda cecha (kryterium), od którego
uzależniona jest ocena ofert, musi się wiązać z obiektywnymi i mierzalnymi cechami produk-
tu, które wyróżniają go na gruncie konkurencji lub po prostu odpowiadają oczekiwaniu za-
mawiającego, przy czym oczekiwania te z pewnością nie mogą prowadzić do ograniczenia
konkurencji wykonaw
ców tylko dlatego, że zamawiający preferuje produkty „oryginalne” a nie
równoważne. Zatem choć zamawiający sam decyduje, jakie dostawy lub usługi są mu po-
trzebne (i w tym sensie cechy podane w opisie przedmiotu zamówienia mogą być subiek-
tywne i swobodnie d
obrane), to jednak owa swoboda decyzyjności ograniczona jest pewnymi
ramami ustawowymi, zwłaszcza zaś zakazem bezpośredniego lub pośredniego eliminowania
z postępowania ofert produktów równoważnych. Konsekwencją powyższego jest zatem i to,
że na decyzję o wyborze oferty w tym konkretnym postępowaniu (z perspektywy zasady
obiektywizmu i zakreślonych opisem przedmiotu zamówienia oczekiwań zamawiającego)
powinny wpływać obiektywne parametry jak: wydajność, wytrzymałość, jakość wydruku,
kompatybilność z urządzeniem drukującym, niezawodność, wydajność. Na „jakość” może
wpływać to, czy produkt jest fabrycznie nowy, czy regenerowany, czy spełnia określone nor-
my i czy potwierdzono adekwatnymi dokumentami, że normy owe są spełnione. Wszystkie te
cechy z
amawiający ujął w kryteriach, jakie powinien spełniać oferowany produkt (Rozdział V
Opis przedmiotu zamówienia), zatem niespełnianie tych cech samo w sobie prowadzić po-
winno do odrzucenia oferty podmiotu, który zaoferuje produkty niezgodne z opisem zamó-
wienia i niezgodne z oczekiwaniem z
amawiającego.
Zamawiający dobrał zatem to kryterium z naruszeniem art. 239 ust. 2 ustawy, art. 240 ust. 2 i
art. 242 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 ustawy.
Tymczasem w opisie kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze ofer-
ty,
przez przyznanie prawie połowy ogólnej liczby punktów za sam fakt zaoferowania produk-
tów oryginalnych, odwołano się tak naprawdę do parametru nie mającego nic wspólnego z
,jakością” produktu ani żadną inną mierzalną i obiektywnie uzasadnioną jego cechą. Zama-
wiający nie kieruje się tu bowiem w ogóle cechami technicznymi produktu, czy innymi ce-
chami , jakościowymi”, ale tak naprawdę doprowadza do sytuacji, w której najkorzystniejszą
ofertą będzie tylko taka, która będzie zawierała produkty wyłącznie lub głównie oryginalne.
Tego zamawiającemu robić nie wolno z uwagi na treść art. 99 ust. 46 ustawy. Przepis ten
wprost zabrania przygotowywania opisu zamówienia w sposób, jaki uniemożliwi oferowanie
rozwiązań równoważnych. Równocześnie działanie takie narusza art. 16 pkt 1 ustawy przez
naruszenie zasad uczciwej kon
kurencji i równego traktowania wykonawców, skoro oferta
spełniająca wszystkie kryteria zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia bę-
dzie oceniana znacznie
gorzej niż inna — analogiczna tylko dlatego, że nie zaoferowano
produktów pochodzących od konkretnego producenta.
Takie określenie kryteriów oceny ofert narusza także art. 241 ust.1 i 3 ustawy, albowiem nie
odwołuje się ono do przedmiotu zamówienia, lecz de facto prowadzi do punktowania właści-
wo
ści wykonawcy, a w szczególności jego technicznych, skoro a priori uznaje się za gorsze
produkty tego wykonawcy, który zdecyduje się zaoferować produkty równoważne, a za lep-
sze
— produkty „markowe”.
W takim stanie rzeczy, treść wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia przyto-
czona na wstępie uzasadnienia, jawi się jako wyłącznie fasadowa i de facto wyłącznie stwa-
rzająca pozory zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, albowiem
krytykowane w niniejszym odwołaniu uksztaltowanie kryteriów oceny ofert wymusza na wy-
konawcach odstąpienie od oferowania produktów równoważnych. Tylko bowiem oferując
produkty oryginalne mogą liczyć na wygraną.
Na marginesie
odwołujący zwrócili uwagę, że art. 10 ust. 1 ustawy o systemach oceny zgod-
ności i nadzoru rynku z 13.04.2016 r. (którą to ustawą nadano kompetencje PCA do akredy-
towania jednostek badawczych oraz kompetencje tych jednostek do oceny zgodności pro-
duktów z normami) stanowi, co następuje: domniemywa się, że wyrób spełnia określone
wymagania, je
żeli jest zgodny z postanowieniami norm zharmonizowanych, ich częściami
lub dokumentami, o których mowa w ust. 4 tego przepisu. Tym samym wprowadzono do pol-
skiego porządku prawnego domniemanie prawne, zgodnie z którym produkt posiadający
certyfikat wystawi
ony przez jednostkę akredytowaną przez PCA jest zgodny z określoną
normą zharmonizowaną. Oznacza to, że nie jest wymagany żaden inny ani dalej idący do-
wód na ten fakt, a każdy, kto owo domniemanie chce obalić, musi swoje twierdzenia udo-
wodnić zaprzeczając w ten sposób treści certyfikatu. Powyższe oznacza zatem też i to, że na
gruncie ustawy
istnieje domniemanie, iż każdy produkt posiadający certyfikat wystawiony
przez jednostkę akredytowaną przez PCA (lub równoważną na gruncie europejskim) jest
produktem równoważnym.
Zamawiający żąda właśnie raportów z testów przeprowadzony przez podmiot uprawniony na
gruncie tej ustawy.
Nie może być więc tak, że choć bezsporne dla zamawiającego staje się to, iż produkt „nieo-
ryginalny” jest w istocie „równoważny” oryginałowi, to mimo wszystko „premiuje się” w jaki-
kolwiek sposób produkty „oryginalne", gdyż traci to jakiekolwiek obiektywne uzasadnienie.
Bezpośrednio korzystają na tym wyłącznie producenci i dostawcy sprzętu „oryginalnego”, co
tylko pogłębia przepaść między takimi potentatami rynkowymi a mniejszymi podmiotami ofe-
ruj
ącymi rozwiązania równoważne.
Jak wskazano powyżej, odwołujący posiadają legitymację do wystąpienia z niniejszym środ-
kiem ochrony prawnej :
Jako przeds
iębiorcy od 2007 roku prowadzą sprzedaż materiałów eksploatacyjnych do urzą-
dzeń drukujących i kopiujących. W ofercie posiadają m.in. produkty producentów materiałów
równoważnych, które legitymują się certyfikatami oraz raportami z badań wydanymi przez
podmiot akredytowany przez PCA. Cz
ęsto, z dużym powodzeniem, występują w postępowa-
niach prowadzonych na gruncie ustawy
oferując rozwiązania równoważne i równocześnie
spełniające kryteria jakościowe, dzięki czemu nasze oferty są dużo bardziej korzystne finan-
sowo niż oferty zbudowane wyłącznie na produktach oryginalnych. Podmioty współpracujące
z firmą odwołującego są zadowolone nie tylko z przebiegu współpracy, ale także z jakości
oferowanych produktów równoważnych.
W ni
niejszym postępowaniu zamierzają złożyć ofertę bazującą także na tzw. „zamiennikach”,
zatem utrzymanie w mocy zapisów SWZ w poddanym procesowej krytyce fragmencie skut-
kować będzie naruszeniem ich praw i interesów, gdyż, świadomi są tego, iż nie mogą w ta-
kim wypadku wygrać z innymi podmiotami, które zdecydują się zaoferować wyłącznie (albo
głównie) produkty oryginalne.
Co do zwrotu kosztów postępowania:
Zgodnie z treścią odnośnego rozporządzenia, są uprawnieni do żądania zwrotu kosztów po-
stępowania, na które składa się m.in. wpis (7.500 zł), opłata od pełnomocnictwa (17 zł) oraz
inne uzasadnione kosz
ty poniesione przez odwołujących, do których należy zaliczyć także
koszty obsługi prawnej (do kwoty 3.600 zł).
Koszty te wykażą najpóźniej na rozprawie rachunkami i potwierdzeniami przelewów.
Ponieważ prowadzą przedsiębiorstwo w ramach spółki cywilnej i obaj występują jako skarżą-
cy, to obaj są wierzycielami z tytułu roszczenia o zwrot kosztów postępowania. W polskim
systemie prawnym nie w
ystępuje żaden przypadek ustawowej solidarności wierzycieli, nawet
w wypadk
u wspólności łącznej praw, jak w spółce cywilnej (możliwa jest tylko umowna soli-
darność wierzycieli), więc zgodnie z zasadami dotyczącymi świadczeń podzielnych (art. 397
1 i 2 KC), wierzytelność dzieli się na tyle równych części, ilu jest wierzycieli. Zatem każdemu
ze wspólników przysługuje roszczenie o zwrot na jego rzecz połowy kwoty kosztów postę-
powania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający stwierdził, że wskazane zarzuty są bezpodstawne.
Zamawiający przygotował i wszczął przedmiotowe postępowanie dochowując szczególnej
staranności, stosując jako zasadę naczelną zachowanie uczciwej konkurencji.
Zamawiający określając przedmiot zamówienia postępował m. in. zgodnie z art. 99 ust. 1 i 5
ustawy
. W opisie przedmiotu zamówienia dopuścił możliwość zaoferowania produktów rów-
noważnych.
Zamawiający skorzystał z uregulowań dotyczących kryteriów oceny ofert zawartych w prawie
krajowym, które znajdują swoje odniesienie w postanowieniach art. 67 ust. dyrektywy
2014/24/UE, z
którego wynika, że kryteriami, na podstawie których instytucje zamawiające
mogą udzielać zamówień publicznych, są: albo wyłącznie najniższa cena albo, różne kryteria
odnoszące się do danego zamówienia publicznego takie jak: a) jakość, w tym wartość tech-
nic
zną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, projektowanie dla wszystkich
użytkowników, cechy społeczne, środowiskowe i innowacyjne, handel i jego warunki; b) or-
ganizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego za-
mówienia, w przypadku gdy właściwości wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący
wpływ na poziom wykonania zamówienia; lub c) serwis posprzedażny oraz pomoc technicz-
ną warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres
r
ealizacji. Gdy instytucja zamawiająca udziela zamówienia określa ona w ogłoszeniu o za-
mówieniu lub/i w dokumentach zamówienia, albo w przypadku dialogu konkurencyjnego w
dokumencie opisowym, wagę przypisaną każdemu z kryteriów wybranych w celu ustalenia
of
erty najkorzystniejszej, Wagi te mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią
rozpiętością maksymalną.
Zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy
kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności
kryteria odnoszące się do jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycz-
nych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie
potrzeb użytkowników.
Zamawiający określił w kryterium oceny ofert, że produkty oryginalne będą wyżej punktowa-
ne w kryterium „jakość” z uwagi na fakt, że są one produktami zalecanymi przez producen-
tów posiadanych przez zamawiającego urządzeń, gwarantują tym samym taką samą stałą
jakość wydruku dla każdej strony, co ma szczególne znaczenie przy wydrukach precyzyj-
nych, niwelują ryzyko wystąpienia uszkodzeń urządzenia i wydłużonej procedury dochodze-
nia roszczeń z tego tytułu oraz pozwala uniknąć odrzucenia reklamacji dotyczącej tonerów
lub urządzeń ze względu na stosowanie nieoryginalnych materiałów eksploatacyjnych.
Dodatkowo około 25% użytkowanych sprzętów drukujących u zamawiającego jest nowych,
na gwarancji, gdzie producenci zalecają stosowanie jedynie oryginalnych wkładów drukują-
cych.
Dlatego właśnie zamawiający dodatkowo punktuje produkt oryginalny - chcąc w szczególno-
ści uniknąć sytuacji utraty gwarancji producenckiej na urządzenia, odpłatnej naprawy, obcią-
żania kosztami naprawy oferenta zamiennika, przerzucania odpowiedzialności za powstałe
uszkodzenie pomiędzy producentem urządzenia a oferentem zamiennika, wydłużania termi-
nów naprawy i podnoszenia jej kosztów, również pośrednich, utraty gwarancji ze względu na
stosowanie nieoryginalnych materiałów eksploatacyjnych.
Zgodnie z wiedzą zamawiającego grono dostawców tuszy, tonerów i materiałów eksploata-
cyjnych jest duże, zarówno "oryginałów" jak i zamienników i każdy z nich ma możliwość zao-
patrywania się w odpowiedni asortyment u różnych producentów. Nie jest to handel konce-
sjonowany, albo "wyłączny" dla konkretnego Wykonawcy, czy wąskiej grupy wykonawców,
Zamawiający nie ogranicza konkurencji i dostępu do zamówienia w sposób nieuzasadniony.
W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2020 (Sygn. akt: KIO/KD 16/20)
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podkreślił, że "Zamawiający przyznając w kryterium
„Jakość materiałów eksploatacyjnych” wagę 70%, spowodował, że było to kryterium decydu-
jące o ocenie oferty w całej klasyfikacji punktowej. Praktyczne konsekwencje tych postano-
wień SIWZ opisano w Informacji o wyniku kontroli w szczególności w przypadku zaoferowa-
nia przez wykonawcę wyłącznie materiałów równoważnych o bardzo niskich cenach, w po-
równaniu do oferty przewidującej wyłącznie materiały rekomendowane i jednocześnie wielo-
krotnie droższe. Polega ona bowiem wyłącznie na podstawieniu produktów i cen występują-
cych na rynku, lecz odmiennyc
h od tych, które wystąpiły w postępowaniu, do wzoru ustalo-
nego przez Zamawiającego. Przedstawienie takiej operacji wskazuje, że oferta zawierająca
w części lub w całości produkty nie stanowiące produktów rekomendowanych przez produ-
centa urządzeń, nawet przy zastosowaniu znacznie niższych cen, nie miałaby szans na wy-
bór jako oferta najkorzystniejsza. Faktycznym skutkiem ww. kryterium, zwłaszcza w kontek-
ście przyznanej mu wagi 70%, było faworyzowanie wykonawców prowadzących działalność
handlową o określonym profilu. Krajowa Izba Odwoławcza nie zgadza się jednak ze stwier-
dzeniem, że było to kryterium odnoszące się do właściwości wykonawcy.”.
Prezes Urzędu wskazał, że Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której opis kryterium
„Jakość materiałów eksploatacyjnych” spowodowała dyskryminację dla całego segmentu
produktów w postaci materiałów eksploatacyjnych równoważnych materiałom rekomendo-
wanym przez producenta urządzenia. Jak zatem wynika z powyższego, sporne kryterium
dyskryminowało określone produkty ze względu na ich cechę (de facto za pochodzenie od
określonego producenta), nie dotyczyło natomiast cech podmiotowych (sytuacji, potencjału)
wykonawcy, który je oferuje. Kryteria oceny ofert mogą dotyczyć określonych cech dostaw
będących przedmiotem zamówienia. Cecha konkretnych produktów objętych przedmiotem
zamówienia nie może być uznana za kryterium podmiotowe w rozumieniu art. 91 ust. 3
ustawy Pzp z tego powodu, że określony krąg wykonawców takich produktów nie oferuje.
Gdyby przyjąć taki sposób wnioskowania, należałoby dojść do nieuprawnionego zdaniem
Izby wniosku, że niemal każde jakościowe kryterium oceny ofert dotyczy właściwości wyko-
nawcy, w tym znaczeniu, że promuje lub dyskryminuje wykonawców mających w swojej
ofercie produkty o określonych cechach, wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w
skróconym terminie czy też mających możliwość udzielić wydłużonej gwarancji. W związku z
powyższym Izba nie podziela stanowiska Prezesa Urzędu, że zastosowane w przedmioto-
wym postępowaniu kryterium jakościowe odnosi się do właściwości wykonawcy, co narusza
przepis art. 91 ust. 3 ustawy Pzp.
Swoboda zamawiającego w zakresie stosowania i określania pozacenowych kryteriów oceny
ofert jest ograniczona jedynie z uwagi na konieczność zapewnienia, aby te kryteria odnosiły
s
ię do przedmiotu zamówienia oraz byty zgodne z zasadą wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy
pzp, w myśl której przygotowuje się i przeprowadza postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający (Najwyższa Izba Kontroli) w postępowaniu BGO-BGZ.261 ,010.2021 .DP.
wskazał w kryterium "rodzaj oferowanych produktów" wagę tego kryterium na poziomie
48,65% przyznając za każdy zaoferowany produkt 0,05 pkt. Nie jest to kryterium przeważa-
jące i nie można zgodzić się z zarzutem, że przesądza ono o wyniku przedmiotowego postę-
powania.
W dalszym ciągu największy udział w obliczeniu arytmetycznym wartości najkorzystniejszej
oferty pozostaje w kryterium cena (51 ,35%). Kryterium jakościowe pozostaje niższe niż 50%
w
stosunku do wagi kryterium cena i trudno zarzucić mu działanie na zasadzie kryterium
podmiotowego. Sporne kryterium eliminuje określone produkty ze względu na ich cechę, nie
dotyczy cech podmiotowych (sytuacji, potencjału) wykonawcy, który je oferuje. Kryteria oce-
ny ofert mogą przecież dotyczyć określonych cech dostaw będących przedmiotem zamówie-
nia. Cecha konkretnych produktów objętych przedmiotem zamówienia nie może być uznana
za kryterium podmiotowe.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie prowadził do wyeliminowania żadnego z
Wykonawców. Zamawiający określił przedmiot zamówienia oraz dopuścił zaoferowanie pro-
duktów równoważnych dokładnie wskazując w rozdziale IV SWZ warunki równoważności:
"Równoważność - Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych
4.1.
Zgodnie z postanowieniami art. 99 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający wskazał w opisie
przedmiotu zamówienia krfieria stosowane w celu oceny równoważności.
4.2.
Za produkt równoważny Zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem
do k
tórego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera,
kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z wi-
doczną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony,
symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest prze-
znaczony, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności
zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia
szczelności innych materiałów eksploatacyjnych.
4.3.
Dodatkowe infor
macje dotyczące równoważności, znajdują się w załączniku nr 1 do
SWZ (OPZ) oraz załączniku nr 2 do SWZ (Formularz ofertowy),
4.4.
W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje produkt równoważny, informacja o tym
musi znaleźć się w ofercie (załącznik nr 2 do SWZ).
4.5.
Odpowiednie informacje należy wpisać w kolumnie nr 4 w tabeli znajdującej się w
załączniku nr 2 do SWZ. W przeciwnym razie, w przypadku wyboru jego oferty, Wykonawca
musi dos
tarczyć materiały zgodne z ofertą
Zamawiający stanowczo odrzuca zarzut, że opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą
konkurencję. Każdy z Wykonawców ma dowolność w zaoferowaniu asortymentu wyprodu-
kowanego prz
ez producentów poszczególnych urządzeń lub przez innych producentów. Za-
mawiający nie ogranicza możliwości złożenia oferty w sposób uczciwy, równy i konkurencyj-
ny dla wszystkich w
ykonawców.
To z
amawiający decyduje o doborze i kształcie kryteriów oceny ofert w zależności od swoich
potrzeb, dostosowując ich wybór i wagę w celu najkorzystniejszego z jego punktu widzenia
uzyskania konkretnego zamówienia. Aby zapewnić przestrzeganie zasady równego trakto-
wania przy udzielaniu zamówień zamawiający wprowadził obowiązek zapewnienia niezbęd-
nej przejrzystości umożliwiający uzyskanie przez wszystkich oferentów wiarygodnych infor-
macji na temat kryteriów i ustaleń, które będą stosowane w celu wyłonienia najkorzystniej-
szej ekonomicznie oferty.
Najkorzystniejsza oferta jest rozumiana przez ustawę - Prawo zamówień publicznych jako
oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną (por. art 239 ust. 2 ustawy
pzp)
. Z ustawy pzp wynika więc, że zamawiający co do zasady posiada swobodę w zakresie
podjęcia decyzji, jakie kryteria oceny ofert będą stosowane w prowadzonym przez niego po-
stępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: jakość, funkcjonalność, parametry tech-
niczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na śro-
dowisko, koszty eksploatacji, serwis, termin wykonania zamówienia itp.
Swoboda z
amawiającego w zakresie stosowania i określania pozacenowych kryteriów oceny
ofert jest ograniczona jedynie z uwagi na konieczność zapewnienia, aby kryteria te odnosiły
się do przedmiotu zamówienia oraz były zgodne z zasadą wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy
pzp, w myśl której przygotowuje się i przeprowadza postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.12.2008 r. (sygn akt: KIO/UZP 1362/08)
i w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.04.2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 368/09)
Przed wyborem najkorzystniejszej oferty brak jest
możliwości określenia czy zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert. Za-
mawiający podkreślił, że zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez wybra-
nie oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, zgodnie z określo-
nymi w SWZ kryteriami oceny ofert. Powyższe wskazuje, iż zarzut w zakresie naruszenia art.
239 ust. 1 ustawy pzp jest błędny.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dokładnie opisał zarówno w SWZ, jak i w
ogłoszeniu do postępowania kryteria oceny złożonych ofert. Przypisał im odpowiednio punk-
tację:
kryterium cena
– 51, 35 pkt i kryterium jakościowe "rodzaj oferowanych produktów" - przypi-
sując wagę 48,65 pkt.
Zamawiający określił w kryterium oceny ofert, że produkty oryginalne będą wyżej punktowa-
ne w kryterium „jakość” z uwagi na fakt, że są one produktami zalecanymi przez producen-
tów posiadanych przez zamawiającego urządzeń, gwarantują tym samym taką samą, stałą
jakość wydruku dla każdej strony, co ma szczególne znaczenie przy wydrukach precyzyj-
nych, niwelują ryzyko wystąpienia uszkodzeń urządzenia i wydłużonej procedury dochodze-
nia roszczeń z tego tytułu.
Dodatkowo około 25% użytkowanych sprzętów drukujących jest nowych, na gwarancji, gdzie
producenci zalecają stosowanie jedynie oryginalnych wkładów drukujących. Dlatego właśnie
z
amawiający dodatkowo punktuje produkt oryginalny - chce w szczególności uniknąć sytua-
cji: utraty gwarancji producenckiej na urządzenia, odpłatnej naprawy, obciążania kosztami
naprawy oferenta zamiennika, p
rzerzucania odpowiedzialności za powstałe uszkodzenie
pomiędzy producentem urządzenia a oferentem zamiennika, wydłużania terminów naprawy i
podnoszenia jej kosztów, również pośrednich.
Zgodnie z wiedzą Zamawiającego grono dostawców tuszy, tonerów i materiałów eksploata-
cyjnych jest duże, zarówno "oryginałów" jak i zamienników i każdy z nich ma możliwość zao-
patrywania się w odpowiedni asortyment u różnych producentów. Nie jest to handel konce-
sjonowany, albo "wyłączny" dla konkretnego Wykonawcy, czy wąskiej grupy wykonawców.
Zamawiający „ma złe doświadczenia" w stosowaniu materiałów eksploatacyjnych tonerów
nieoryginalnych (wyprodukowanych przez inny podmiot niż producent urządzenia, do którego
były stosowane). Ich użycie niejednokrotnie powodowało problemy - wydrukowanie kilku
stron powodowało wysypywanie się proszku lub mniejszą od zadeklarowanej wydajność,
niską jakość wydruku (rozmazywanie, czarne smugi itd.). Często po zainstalowaniu tonerów
równoważnych drukarki sygnalizują w dalszym ciągu brak tonera, zgłaszanych jest wiele
usterek lub uszkodz
eń sprzętu. Zamawiający nie stawia w pozycji uprzywilejowanej jakiego-
kolwiek producenta który mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę - ponieważ całe postępowa-
nie obejmuje po kilkanaście urządzeń kilku zupełne innych marek (producentów).
Doświadczenie zamawiającego wskazuje, że w podobnych przedmiotowo postępowaniach
obejmujących różnorodne materiały eksploatacyjne, oferty składają dystrybutorzy tych mate-
riałów, mogący oferować zarówno materiały eksploatacyjne równoważne, jak i oryginalne,
tym samym zachowana jest konkurencyjność, a przy tak skonstruowanych kryteriach oceny
ofert każdy z tych wykonawców ma równe szanse w ubieganiu się o przedmiotowe zamó-
wienie. Ponadto z powszechnie dostępnych informacji wynika, że i wnioskodawca oferuje
oba rodzaje materiałów eksploatacyjnych.
Zamawiający ma możliwość wyboru kryteriów wedle uznania. Należy pamiętać, że przepis
ten nie stanowi katalogu zamkniętego kryteriów oceny ofert, wskazuje tytko na jakie kryteria
z
amawiający powinien zwracać uwagę, które z jego punktu widzenia będą przydatne.
Zamawiający podkreślił, iż przyjęte kryteria oceny ofert nie pozostawiają zamawiającemu
nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i po-
równanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji
przedstawianych w ofertach. Co wskazuje, iż zarzut w zakresie naruszenia art. 240 ust. 2
ustawy pzp jest błędny.
Przyjęte w przedmiotowym postępowaniu kryteria - wbrew twierdzeniu odwołującego - doty-
czą przedmiotu zamówienia, dlatego zamawiający nie narusza w żaden sposób ustawy pzp.
Co więcej kryterium jakości jest wprost przywołane w ustawie pzp, tym bardziej jego zasto-
sowanie jest jak najbardziej uzasadnione.
Kryterium jakości w żaden sposób nie odnosi się do właściwości wykonawców, w tym nie
odnosi się do ich wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Kryterium jakości
odnosi się do oferowanych produktów, tj. przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym
zarzut w zakresie naruszenia art. 241 ust. 3 ustawy pzp nie znajduje odzwierciedlenia posta-
nowieniach SWZ, w szczególności w określonych kryteriach oceny ofert.
Zamawiający ma prawo dokonać wyboru w jaki sposób dokona wyboru najkorzystniejszej
oferty, czy zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp czy zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp. Zastosowanie art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp nie stanowi naruszenia art. 242
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, co więcej uznanie, iż wskazując kryteria oceny ofert inne niż tylko
cena lu
b koszt narusza się art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp skutkowałoby koniecznością
unieważnienia wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których wy-
stępuje więcej niż jedno kryterium. Zastosowanie więcej niż jednego kryterium nie może być
podstawą do stawiania zarzuty naruszenia art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 242 ust. 2 ustawy pzp nie określił jaki punkt z
przytoczonego art. i ust. zo
stał, według niego, naruszony. zamawiający stoi na stanowisku, iż
zgodnie z art. 242 ust, 2 pkt 1 ustawy pzp przyjęte kryteria oceny ofert są prawidłowe i w
sposób oczywisty odnoszą się do jakości oferowanego asortymentu. Dla przykładu: jeśli wy-
magany jest toner X do drukarki producenta Y, to
w kryterium jakościowym, jeśli wykonawca
Y (będący producentem urządzenia) i wykonawca Z (dystrybutor, pośrednik sprzedający to-
nery) zaoferują toner X (taki sam, od tego samego producenta) to obaj wykonawcy w kryte-
rium jakościowym uzyskają taką samą liczbę punktów, co jasno wskazuje na brak preferencji
ze względu na właściwości wykonawcy, i co za tym idzie należy uznać, iż ocena jakościowa
dotyczy tylko i wyłącznie oferowanego przedmiotu zamówienia, co jest zgodne z przepisami
ustawy pzp. Powyższe wskazuje, iż brak jest podstaw do stawiania zarzutu naruszenia art.
242 ust. 2 ustawy pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. swz, wraz z załącznikami, zmian
swz i dwóch notatek służbowych.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA.
1 . Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż, dostawa i przeniesienie na Zamawiającego wła-
sności fabrycznie nowych tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploata-
cyjnych do drukarek komputerowych, u
rządzeń wielofunkcyjnych.
2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ) zawiera:
2.1. załącznik nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia (załącznik określa szczegółowo
przedmiot zamówienia oraz zawiera kryteria / opis równoważności),
2.2. Załącznik nr 2 do SWZ - Formularz ofertowy (załącznik określa wymagania Zamawiają-
cego w zakresie określonych parametrów oraz zawiera kryteria równoważności),
2.3. załącznik nr 3 do SWZ - Wzór umowy (załącznik zawiera zasady i warunki na jakich Wy-
konawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie).
3. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych. Zgodnie z treścią
art. 91 ust. 2 ustawy Pzp jako powody nie dokonania podziału zamówienia na części Zama-
wiający wskazuje następujące okoliczności:
3.1. Dostawy fa
brycznie nowych tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eks-
ploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych są możliwe do zrea-
lizowania przez jednego Wykonawcę.
3.2. Powyższe dostawy nie wymagają podziału na części i są zgodne z przepisami ustawy
Pzp.
3.3. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych ze względu na jed-
nolitość całego zamówienia jakim jest ww. dostawa. Podzielenie zamówienia na części nie
miałoby wpływu na liczbę potencjalnych Wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w
niniejszym postępowaniu. Przewiduje się, że przy podziale zamówienia na części ceny jed-
nostkowe tonerów będą wyższe.
3.4. Ponadto postępowanie prowadzone jest poniżej progów unijnych, co nie utrudni małym
lub średnim przedsiębiorcom wzięcia udziału w postępowaniu.
4. Równoważność - Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych
4.1. Zgodnie z postanowieniami art. 99 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający wskazał w opisie
przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
4.2. Za produkt równoważny Zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do
którego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera,
kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z wi-
doczną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony,
symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest prze-
znaczony, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności
zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia
szczelności innych materiałów eksploatacyjnych.
4.3. Dodatkowe informacje dotyczące równoważności, znajdują się w załączniku nr 1 do
SWZ (OPZ) oraz
załączniku nr 2 do SWZ (Formularz ofertowy).
4.4. W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje produkt równoważny, informacja o tym musi
znaleźć się w ofercie (załącznik nr 2 do SWZ).
4.5. Odpowiednie informacje należy wpisać w kolumnie nr 4 w tabeli znajdującej się w za-
łączniku nr 2 do SWZ. W przeciwnym razie, w przypadku wyboru jego oferty, Wykonawca
musi dostarczyć materiały zgodne z ofertą.
XXIII.
OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW
I SPOSOBU OCENY OFERT
1 . Za najkorzystn
iejszą zostanie uznana oferta, która uzyska największą liczbę punktów w
poniższych kryteriach:
1.1.
cena ofertowa - (51 maks. 51,35 pkt;
1.2.
rodzaj oferowanych produktów - (48,65%) waga 48,65 pkt.
W kryterium Rodzaj oferowanych produktów za każdy zaoferowany fabrycznie, nowy toner,
nową kasetę atramentową, nowy materiał eksploatacyjnych zalecany przez producenta
urządzenia, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważny zamawiający
przyzna 0 pkt.
Opis przedmiotu zamówienia (OPZ).
1 . Przedmio
tem zamówienia jest:
Sprzedaż, dostawa i przeniesienie na Zamawiającego własności fabrycznie nowych tonerów,
kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych,
urządzeń wielofunkcyjnych.
2.
Pod pojęciem „fabrycznie nowe” Zamawiający rozumie produkty nieużywane, nieuszko-
dzone, wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed datą dostawy do magazynu w
budynku Najwyższej Izby Kontroli w Warszawie (02-056 Warszawa) przy ul. Filtrowej 57,
wolne od wad fizycznych i prawnych, w
oryginalnych opakowaniach producenta, z widoczną
nazwą producenta urządzenia do którego produkt jest przeznaczony, z symbolem produktu,
numerem katalogowym i datą produkcji, posiadające wszelkie zabezpieczenia szczelności
zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset atramentowych oraz zabezpiecze-
nia szczelności innych materiałów eksploatacyjnych, które będą spełniały wymogi i parame-
try wskazane w Załączniku nr 2 do SWZ, i które będą mogły być użytkowane zgodnie z prze-
znaczeniem. Produkty muszą być materiałami zalecanymi przez producentów urządzeń, do
których są przeznaczone lub równoważnymi.
3.
Przez produkt równoważny zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do
którego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera,
kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z wi-
doczną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony,
symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest prze-
znaczony, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności
zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia
szczelności innych materiałów eksploatacyjnych.
4. W przypadku, gdy w
ykonawca zaproponuje produkt równoważny, informacja o tym musi
znaleźć się w ofercie. Odpowiednie informacje Wykonawca musi wpisać w kolumnie nr 4
Tabeli w Załączniku nr 2 do SWZ, tj. nazwę producenta, kod produktu nadany przez produ-
centa, oferowaną wydajność produktu.
Przedstawiona przez Wykonawcę wydajność tonerów, kaset atramentowych musi być okre-
ślona za pomocą pomiaru zgodności z normą ISO/IEC 19752 lub równoważną, normą
ISO/IEC 24711 lub równoważną, normą ISO/IEC 19798 lub równoważną oraz normą
I
SO/IEC 24712 lub równoważną.
Ponadto produkty równoważne muszą posiadać karty charakterystyki produktów przygoto-
wane zgodnie z wymogami Rozporządzenia WE 1907/2006 REACH, paragraf 31, załącznik
Il, który został zmieniony Rozporządzeniem WE 2015/830 z dnia 28.05.2015 r. ze sprosto-
waniem z dnia 17.012017 r.
5.
Zamawiający dopuszcza tonery korporacyjne. W przypadku zaoferowania takich tonerów
odpowiednie informacje Wykonawca musi wpisać w kolumnie nr 4 Tabeli w Załączniku nr 2
do SWZ. Toner korporacyjny musi s
pełniać warunki określone w pkt 2 OPZ
6.
Szczegółowy wykaz tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyj-
nych zawierający modele urządzeń jakie użytkuje Zamawiający, rodzaj tonera, kasety atra-
mentowej oraz innych materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta urządzenia
oraz ilości dostaw w okresie objętym zamówieniem, znajduje się w Tabeli w Załączniku nr 2
do SWZ.
Izba ustaliła, że w załączniku nr 2 do swz pkt. III w wykazie tonerów, kaset atramentowych
lub innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunk-
cyjnych zamawiający wskazał po jednym zalecanym przez producenta materiale eksploata-
cyjnym najczęściej któremu służyło wskazanie na pochodzenie od producenta urządzenia
np. HP, Samsung, Toshiba, Lexmark.
Par. 5 Obowiązku wykonawcy. Warunki gwarancji
Okres gwarancji na dostarczone tonery, kasety atramentowe oraz inne materiały eksploata-
cyjne do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych liczy się od daty ich odbioru
przez zamawiającego, na warunkach wskazanych w umowie i wynosi 24 miesiące. W przy-
padku ujawnienia w okresie gwarancji wad tonerów lub kaset atramentowych lub innych ma-
teriałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych (wydaj-
ność, jakość lub niezawodność dostarczonych tonerów lub kaset atramentowych lub innych
materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych nie-
korzystnie odbiega od wymagań producenta urządzeń), wykonawca zobowiązany będzie do
bezpłatnej wymiany na nowe, wolne od wad, w terminie nie dłuższym niż 3 dni robocze od
dnia zgłoszenia przez zamawiającego za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres e-
mail. Wymiana nastąpi w siedzibie zamawiającego.
W przypadku wymiany tonerów lub kaset atramentowych lub innych materiałów eksploata-
cyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych na nowe wolne od wad,
okres gwarancji biegnie na nowo, od daty ich odbioru.
Wykonawca zobowiązuje się do pokrycia kosztów naprawy urządzenia, gdy jego uszkodze-
nie powsta
ło w wyniku stosowania tonera lub kasety atramentowej lub innych materiałów
eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych dostarczonego
przez wykonawcę. Za podstawę żądania przez zamawiającego naprawy urządzenia uważa
się pisemną opinię autoryzowanego serwisu producenta urządzenia. Koszty naprawy mogą
zostać pokryte z wynagrodzenia wykonawcy, o którym mowa w par. 7 ust. 1 umowy lub z
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym mowa w par. 9 umowy, na co wyko-
nawca wyraża zgodę.
Z notatki służbowej z dnia 31 maja 2021 r. wynika, że kryteria oceny ofert zostały ustalone
przez wnioskującego i opisane we wniosku o wszczęcie postępowania. Wniosek wraz z
projektem umowy i wszystkimi załącznikami trafił do Biura Organizacyjnego Wydziału
Obsługi Prawnej w celu zaopiniowania pod względem formalno-prawnym. Opiniująca
wniosek Pani mecenas L. S.
nie wniosła na tym etapie żadnych zastrzeżeń w stosunku do
zaproponowanych kryteriów. Komisja chcąc zabezpieczyć interes Izby, preferowała
materiały oryginalne, bo biorąc pod uwagę to, że niektóre urządzenia są na gwarancji i nie
można stosować zamienników - groziłoby to utratą gwarancji, oraz aby zapewnić wysoką
jakość wydruków (zamienniki powodowały wysypywanie się tonerów w maszynach, złą
jakość wydruku w postaci braku właściwych kolorów oraz inne usterki) uznała działania za
jak najbardziej zasadne.
Ocena materiału dowodowego zgromadzonego przez Izbę:
Izba ustaliła, że zamawiający postawił wymagania dotyczące wykazywania się przez wyko-
nawców oferujących rozwiązania równoważne certyfikatami PCA, a także raportami z badań
na zgodność z normą. Izba ustaliła, że sformułowanie materiał eksploatacyjny mieści w swo-
im znaczeniu pojęciowym także toner i kasetę atramentową. Izba oceniła, że użyte w kryte-
rium oceny ofert sformułowanie „materiał eksploatacyjnych zalecany przez producenta urzą-
dzenia” oznacza materiał wyprodukowany przez tego producenta. Jest to konkretny typ i
model do danego urządzenia, najczęściej różniący się tylko tym czy zamawiany jest do druku
monochromatycznego, czy w kolorze lub różnicą w wydajności drukowanych stron. Tym sa-
mym zamawiający w załączniku nr 2 pkt. III tabeli wskazał konkretne produkty pochodzące
od określonych producentów, których zastosowanie będzie punktował, wszystkie inne pro-
dukty niezależnie od ich cech jakościowych, wydajnościowych, kompatybilności nie będą
premiowane w kryterium oceny ofert, nawet wtedy, gdy zamawiający uzna je za produkty
równoważne. Izba dostrzegła, że do wiedzy powszechnej należy, że producenci urządzeń
choć nie deklarują utraty gwarancji w przypadku użycia produktu równoważnego, to nie de-
klarują woli naprawy w ramach gwarancji uszkodzeń wywołanych użyciem materiału eks-
ploatacyjnego pochodzącego od innego producenta niż producent urządzenia. Jednak Izba
ustaliła, że zgodnie z par. 5 wzoru umowy zamawiający w tym zakresie ma zagwarantowaną
naprawę przez wykonawcę wybranego w tym postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności
odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 4-6 ustawy
w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy i art. 240 ust. 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy oraz
art. 241 ust. 3 ustawy
poprzez: wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium o nazwie
„Rodzaj oferowanych produktów” o łącznej wadze 48,65 pkt, w którym za każdy zaoferowany
fabrycznie nowy toner, nową kasetę atramentową oraz nowy materiał eksploatacyjny zaleca-
ny przez producenta urządzeń, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważ-
ny zamawiaj
ący przyzna 0 pkt, choć takie określenie kryterium oceny ofert:
-
zakłóca uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż znacząco premiuje
wykonawców oferujących produkty oryginalne, tym samym zmuszając do zaniechania ofe-
rowania produktów równoważnych spełniających wszystkie kryteria przewidziane w opisie
przedmiotu zamówienia (art 16 pkt 1 ustawy),
-
jedynie pozornie umożliwia oferowanie produktów równoważnych (art. 99 ust. 4-6 a contra-
rio ustawy),
- nie prowadzi do ustalenia najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy, tj. nie pozwala na
oc
enę tego, która oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub
kosztu (art. 239 ust. 2 ustawy),
-
w ogóle nie odwołuje się do kryterium jakości, gdyż sam fakt, iż produkt jest „oryginalny”
obiektywnie nie ma wpływu na jego jakość w rozumieniu art. 242 ust. 2 ustawy,
-
dotyczy właściwości wykonawcy (art. 241 ust. 3 ustawy)
Zarzut potwierdził się.
W pierwszej kolejności Izba przypomni stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej
, który w wyroku z dnia 4 grudnia 2003 r. (C-448/01) stwierdził:
Kryteria oceny ofert wymienione w dyrektywach mają wyłącznie charakter przykładowy,
zamawiający może przyjąć również inne kryteria dla wyboru oferty najkorzystniejszej
ekonomicznie. Przyj
ęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność
procedury udzielania
zamówienia, oraz powinny gwarantować zasadę równego traktowania;
Zamawiający dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również
swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem, że wagi przypisane
poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle
przyjętych kryteriów. Odnośnie każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do
wiadomości oferentom w dokumentacji przetargowej) w jaki sposób będzie weryfikował
prawdziwość informacji zawartych w ofercie w tym zakresie przyjęte kryteria powinny
gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia oraz zasadę
równego traktowania (powinny być stosowane jednakowo do wszystkich oferentów).
A zatem:
-
przyjęte kryteria nie mogą ograniczać konkurencji i wprowadzać nieuzasadnionych
preferencji dla
określonych grup dostawców (np. dla dużych firm);
-
przyjęte przez zamawiającego kryteria nie muszą koniecznie odnosić się wyłącznie do bez
pośrednio ekonomicznie wymiernych (finansowych) aspektów ofert,
pod warunkiem jednak, że:
-
są związane z przedmiotem zamówienia,
-
nie przyznają zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty (nie zakładają
arbitralnego wyboru),
-
są wskazane w dokumentacji przetargowej i w ogłoszeniu o przetargu,
-
są zgodne z całością prawa europejskiego, w szczególności z zasadą niedyskryminacji;
-
zamawiający dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również
swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem że wagi przypisane
poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle
przyjętych kryteriów;
-
odnośnie do każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości
oferentom w dokumentacji przetargowej), w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość
informacji zawartych w ofercie, inaczej mówiąc – odnośnie do każdego wprowadzonego
kryterium za-
mawiający musi być w stanie i musi mieć zamiar sprawdzać, na ile
poszczególne oferty rzeczywiście spełniają wymagania, do których odnosi się dane
kryterium (na ile oferty są wiarygodne pod tym względem);
-
każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i
precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie/należycie poinformowany oferent, który dołoży
należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób;
-
każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia (być z nim
związane);
-
kryteria oceny ofert nie podlegają zmianie w toku postępowania, przez cały czas trwania
procedury powinny być interpretowane przez zamawiającego w jednakowy sposób;
Jeżeli w toku procedury odwoławczej któreś z kryteriów zostaje uchylone jako bezprawne, to
złożone oferty nie mogą być ocenianie tylko pod względem pozostałych kryteriów i wtedy
całość procedury musi być unieważniona.
Izba zwraca uwagę, że już w tym krótkim fragmencie Trybunał podkreślił, że swoboda
zamawiającego w doborze kryteriów oceny ofert kończy się z chwilą, gdy kryterium zaczyna
godzić w uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Trybunał spośród cech
jakimi charakteryzować się powinno dobrze skonstruowane kryterium oceny ofert wskazał,
że dobre kryterium to takie, które nie ogranicza konkurencji i nie wprowadza
nieuzasadnionych preferencji dla
określonych grup dostawców (np. dla dużych firm).
Również przepis art. 240 ust. 2 ustawy wskazuje, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą
pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego przedmiotu zamówienia na
podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Izba ustaliła, że materiał eksploatacyjny
zalecany przez producenta,
to zgodnie z załącznikiem nr 2 pkt III do siwz materiał
wyprodukowany przez producenta, na dodatek ściśle określony, zatem każdy inny materiał
eksploatacyjny, choćby posiadający identyczne cech z materiałem eksploatacyjnym
producenta, będzie materiałem niepreferowanym przez zamawiającego. Tym samym
ustanowione przez zamawiającego kryterium oceny ofert preferuje określoną grupę
dostawców tj. firmy producenckie i ich dystrybutorów, nie preferując wykonawców
oferujących rozwiązania takie same lub lepsze, ale nie oferujących materiałów
eksploatacyjnych „zalecanych”. Tym samym ustanowione kryterium ogranicza konkurencję i
wprowadza nieuzasadnioną preferencję. Nadto odnosząc się do art. 240 ust. 2 ustawy
kryterium to nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego przedmiotu
zamówienia, gdyż cechy techniczne, czy jakościowe, czy też eksploatacyjne lub
środowiskowe w ogóle w tym kryterium nie są brane pod uwagę. Jedyną rzeczą, która
interesuje zamawiającego, to czy dany materiał jest materiałem oryginalnym producenta. W
ocenie Izby rację należy przyznać odwołującemu, że takie kryterium jest niedopuszczalne tak
z mocy prawa krajowego jak i z mocy prawa pierwotnego Unii Europejskiej, które stanowią
orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W ocenie Izby zadaniem
odwołującego w tym postępowaniu było jedynie wykazanie, że kryterium jest kryterium
niedopuszczalnym na gruncie ustawy. Odwołujący nie jest zobowiązany dowodzić, że
niemożliwe jest złożenie przez niego konkurencyjnej oferty. Nawet jeśli odwołujący byłby w
stanie złożyć ofertę, która miałaby szansę na wybór, np. drastycznie zaniżając cenę
oferowanych przez siebie towarów, to w ocenie Izby nie powoduje, że kryterium staje się
legalne. Co więcej przedmiotem analizy jest konkretne kryterium oceny ofert, a nie zbiór
wszystkich kryteriów. Zamawiający natomiast broniąc się przed zarzutem sprzecznego z
ustawą kryterium powinien był wykazać, że kryterium nie preferuje określonej grupy
podmiotów i że jest kryterium pozwalającym na weryfikację złożonych ofert pod kątem
zaproponowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał jedynie na swoje złe
doświadczenia, co do których zabezpieczył się już wzorem umowy, jednak w żaden sposób
nie wykazał, że oferty z tzw. zamiennikami mają szansę na uzyskanie zamówienia.
Argument, że zamawiający w załączniku nr 2 wskazał urządzenia różnych producentów nie
przemawia w ocenie Izby za tym, że konkurencyjność postępowania została zachowana.
Przeciwnie w ocenie Izby ta konkurencyjność została jeszcze bardziej zawężona do tych
podmiotów, które są partnerami jak największej liczby producentów, których urządzeń
zamawiający używa. Co więcej jest to nawet kryterium dyskryminujące samych producentów,
bo o ile Toshiba i HP często traktują swoje materiały eksploatacyjne jako gwarantujące
jakość producenta, to sam producent Lexmark, o ile nie posiada podpisanych umów z innymi
producentami, co do nich oferowałby zamienniki i uzyskał mniejszą liczbę punktów niż np.
dystrybutor, który posiada umowy partnerskie z wszystkimi producentami urządzeń
posiadanych przez zamawiającego.
Co więcej zamawiający powołał się na uchwałę Izby w sprawie sygn. akt KIO/KD 16/20
wybiórczo przywołując jej treść. W tej sprawie bowiem Izba wcale nie zaakceptowała
preferowania materiałów eksploatacyjnych producenta i uznała, że zastrzeżenia
zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie wskazując przede wszystkim na to, że:
„W rozpoznawanej sprawie zakwestionowane kryterium jakościowe sprowadzało się
de facto do punktowania produktów określonego pochodzenia (rekomendowanych przez
producenta urządzeń). Jednocześnie Zamawiający wprost wskazał, że produktom
równoważnym punktów nie przyzna. Przyjmując, że produkty równoważne to produkty
o
takich samych właściwościach, „tak samo dobre”, należ stwierdzić, że Zamawiający
doprowadził do sytuacji, w której określony produkt nie mógł uzyskać punktów, nawet jeśli
byłby tak samo dobrej jakości. Zatem zakwestionowane kryterium oceny ofert w sposób
nieuzasadniony i niedający się uzasadnić dbałością o jakość zamawianych materiałów,
prowadziło do promowania materiałów konkretnego pochodzenia, a Zamawiający z góry
odmówił punktacji produktom równoważnym, bez badania i oceny, czy posiadają one cechy,
na których Zamawiającemu zależy. Takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert stanowi
naruszenie art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.”.
Izba uznała, że argumentacja o mniejszej wydajności zamienników, ich niższej jakości, czy
podwyższonym wpływie na awaryjność urządzeń nie została przez zamawiającego w żaden
sposób wykazana. Nadto Izba wzięła pod uwagę brzmienie par. 4 wzoru umowy –
Reklamacja:
1. Jeżeli dostarczone tonery, kasety atramentowe lub inne materiały eksploatacyjne do
drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych będą wadliwe, lub nie będą spełniały
parametrów określonych w Załączniku nr 1 do Umowy lub będą niezgodne z Zamówieniem,
Zamawiający będzie miał prawo odmówić przyjęcia danej dostawy w całości lub w części.
2. Jeżeli okoliczności, o których mowa w ust. 1, zostaną stwierdzone po dokonaniu odbioru
ilościowego, Zamawiający zawiadomi o tym fakcie Wykonawcę, przekazując mu za
pośrednictwem poczty elektronicznej na adres e-mail protokół reklamacyjny.
3. Zamawiający w każdym momencie realizacji przedmiotu Umowy zastrzega sobie prawo
do wykonania badań w celu sprawdzenia zgodności dostarczonych tonerów, kaset
atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i
urządzeń wielofunkcyjnych z opisem podanym w Załączniku nr 1 do Umowy. Jeżeli uzyskany
wynik badania wskaże na dostarczenie innego tonera lub kasety atramentowej lub innego
materiału eksploatacyjnego do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych niż
żądany przez Zamawiającego i zaoferowany przez Wykonawcę, Wykonawca zostanie
obciążony kosztami badań oraz zostanie mu naliczona kara umowna w wysokości 12%
wartości kwoty brutto, o której mowa w S 7 ust. 1 Umowy. W takim przypadku Zamawiający
ma również prawo odstąpić od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
4. W przypadkach określonych w ust. 2 i 3, Wykonawca jest zobowiązany odebrać tonery lub
kasety atramentowe lub inne materiały eksploatacyjne do drukarek komputerowych i
urządzeń wielofunkcyjnych na własny koszt w terminie 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia
przez Zamawiającego reklamacji i w tym terminie dostarczyć Zamawiającemu tonery lub
kasety atramentowe lub inne materiały eksploatacyjne do drukarek komputerowych i
urządzeń wielofunkcyjnych, zgodnie z Zamówieniem, wolne od wad i spełniające wymogi
określone w Załączniku nr 1 do Umowy, bez prawa żądania dodatkowych opłat z tego tytułu.
Z postanowień tych wynika, że zamawiający zabezpieczył się także na wypadek spadku
wydajności, jakości. Tym samym zamawiający nie wykazał, że za pomocą ustanowionego
kryterium będzie weryfikował obiektywne cechy przedmiotu zamówienia, które przełożą się
na realnie korzystniejsze warunki wykonania umowy dla zamawiającego. Kryteria oceny ofert
mają służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej, a nie eliminacji konkretnych produktów, czy
produktów konkretnego pochodzenia. Kryteria nie służą także ograniczeniu obaw
zamawiającego. Skoro sam zamawiający uznaje dany produkt za równoważny produktowi
oryginalnemu, to w ocenie Izby jeśli mimo to chce preferować produkt oryginalny, powinien
premiować takie jego cechy, które rzeczywiście przekładają się na korzyści, ekonomiczne,
jakościowe, społeczne, czy środowiskowe. Z tego tez względu Izba uznała, że zamawiający
naruszył art. 16 ust. 1 ustawy, art. 240 ust. 2 i art. 242 ust. 2 ustawy. Izba natomiast uznała,
że zamawiający prawidłowo opisał kryteria równoważności tym samym nie naruszyła art. 99
ust. 4 -
6 ustawy. Przepis art. 239 ust. 2 ustawy odnosi się do oferty, a nie czynności
zamawiającego, art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy odnosi się do kryterium ceny lub kosztu, a w tym
postępowaniu kwestionowane jest kryterium mieszane kosztowo-jakościowe i to w zakresie
kryteriów jakościowych. Mając powyższe na uwadze Izba nakazała zamawiającemu
usunięcie kryterium Rodzaj oferowanych produktów. Izba uznając prawo zamawiającego do
kształtowania kryteriów oceny ofert z uwzględnieniem art. 240 ust. 2 i 242 ustawy, nie
nakazała brzmienia postanowień swz w tym zakresie, zwłaszcza, że żądanie odwołującego
w tym zakresie obejmowało jedynie takie ukształtowanie kryteriów, które nie uwzględniało
jakiegokolwiek nawiązania do producenta materiału, co w ocenie Izby nie jest konkretnym
żądaniem odwołania, a dopuszczającym swobodę zamawiającego.
Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie
pierwsze n
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) tj. nakazała zamawiającemu
zwrot na rzecz odwołującego kosztów uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł. i kosztów
zas
tępstwa prawnego w wysokości 3 600zł., zgodnie ze złożoną fakturą.
Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w
sentencji.
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
