rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-30
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-30
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 115/23
KIO 115/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2023 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2023 r. przez
wykonawcę Proexe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Telewizję Polską S.A. z siedzibą w Warszawie
w Warszawie odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2023 r. przez
wykonawcę Proexe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Telewizję Polską S.A. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 115/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej na zakup specjalistycznych usług
programistycznych, analitycznych, zarządzania projektami oraz administrowania systemami,
niezbędnych do realizacji projektów informatycznych i produkcyjnych prowadzonych przez
Ośrodek – TVP Technologie (znak postępowania: ZP/TITT/66/2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 sierpnia 2022 r. pod numerem nr 2022/S 164-465698.
W dniu 13 stycznia 2023 r. wykonawca Proexe
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[
dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 128 ust. 6 ustawy Pzp
w związku z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy („Rozporządzenie ws. dokumentów”);
2. art. 70 ustawy Pzp w związku z § 6 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz
wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie
(„Rozporządzenie”);
3. a w konsekwencji art. 226 ust. 1c) ustawy Pzp - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie podmiotowego środka
dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w Postępowaniu;
4. a w dalszej konsekwencji naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
wyboru ofert wykonawców, które nie są najkorzystniejszymi ofertami w Postępowaniu.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania przez:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący przywołał
brzmienie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp
oraz § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ws. Dokumentów
i uzasadniał, że wykonawca powinien w pierwszej kolejności przedłożyć wraz z wykazem
dowody w postaci referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz
którego usługi były/są wykonywane. Przy czym wykonawca jest uprawniony do przedłożenia
(zamiast referencji czy innych dokumentów) własnego oświadczenia o należytym wykonaniu
zamówienia „jeżeli z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dok
umentów”. Do złożenia oświadczenia niezbędne jest zatem zaistnienie dwóch
przesłanek: 1/ wykonawca nie jest w stanie uzyskać stosownych dokumentów, 2/ brak ich
uzyskania wynika z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Przy czym ww. przepis nie
reguluje, jaki
charakter powinny mieć te przyczyny, w szczególności, czy mają to być
przyczyny o charakterze obiektywnym, o nadzwyczajnym charakterze itd. Wynika z niego
tylko, że mają być one niezależne od wykonawcy, tzn. takie, na które nie ma on wpływu.
W ocenie Odw
ołującego taka sytuacja miała miejsce w niniejszym Postępowaniu
i zostały spełnione przesłanki umożliwiające złożenie oświadczenia potwierdzającego
należyte wykonanie usług określonych w wykazie. Tj. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 14 listopada 2022 roku Odwołujący przedłożył oświadczenie Primaris
Services sp. z o.o. („Primaris”) o należytym wykonaniu usług objętych wykazem w zakresie
usług realizowanych przez udostępniony personel. Z oświadczenia tego wyraźnie wynikało,
że został złożony wniosek o wydanie referencji, ale odbiorca usług nie wydał Primaris
referencji. Zostały zatem spełnione obie ww. przesłanki, tj. 1/ niemożność uzyskania
dokumentów, pomimo złożonego wniosku oraz 2/ że niemożność ich uzyskania wynikała
z przyczyn niezależnych od Odwołującego (tj. z braku reakcji kontrahenta Primaris).
Tym samym Odwołujący już w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego złożył
dowód na okoliczność niemożności uzyskania referencji. Odwołujący podkreślał, że podmiot
udostępniający mu zasoby, tj. Primaris, podejmował próby pozyskania referencji w ramach
bezpośrednich kontaktów z pracownikami kontrahenta już od momentu wystawienia przez
Primaris oświadczenia o udostępnieniu zasobów, jednak próby te nie przyniosły skutku.
Wobec tego Primaris wystąpił do TUiR Warta S.A. („Warta”) z formalnym wnioskiem
o wydanie referencji w dniu 17 listopada 2022 roku (poprzednie starania o wydanie referencji
nie miały charakteru formalnych wystąpień), a wniosek ten został załączony do odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2022 roku (w którym Odwołujący
poinformował Zamawiającego, iż wniosek ten nie został uwzględniony).
W konsekwencji Zamawiający niesłusznie przyjął, iż Odwołujący nie wykazał, że
z przyczyn od siebie niezależnych nie mógł przedstawić referencji, gdyż: 1/ Odwołujący nie
mógł wystąpić do Warty o referencję, gdyż Warta nie była kontrahentem Odwołującego;
2/ oświadczenie Primaris z dnia 14 listopada 2022 roku wskazuje, iż Warta do powołanej
daty nie wydała referencji, tj. nie odpowiedziała na wniosek i referencji nie wydała.
3/ wykazano, iż referencja nie została wydana przez okres 5 tygodni od dnia złożenia
formalnego wniosku z dnia 17 listopada 2022 roku. Jednocześnie, w świetle powyższego, nie
można również zarzucić braku staranności w ubieganiu się o referencje.
Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
oraz sądu powołane przez Zamawiającego na uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego (tj. KIO 2671/17 oraz KIO 1233/21, a także uzasadnienie wyroku VI Ca
904/1
9) zostały wydane w innym stanie prawnym, tj. na gruncie poprzednio obowiązującego
rozporządzenia dotyczącego dokumentów. Wskazał, że obecnie obowiązujący przepis (§ 9
ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia ws. Dokumentów) wymaga jedynie zaistnienia „przyczyn
niezal
eżnych od wykonawcy” (w przeciwieństwie do poprzednio obowiązującego przepisu
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu oddzielenie zamówienia
w sprawie
rodzajów dokumentów, który był bardziej rygorystyczny i wymagał w tym celu
„uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze”). Brak reakcji ze strony innego
zamawiającego niewątpliwie stanowi przyczynę niezależną od wykonawcy, tj. coś, na co nie
ma on wp
ływu. Wobec tego orzeczenia wydane na gruncie nieaktualnego już przepisu nie
powinny być co do zasady podstawą oceny z uwagi na jego inne, bardziej rygorystyczne
brzmienie niż obecnego przepisu. W szczególności w obecnie obowiązującym przepisie brak
jest w
ymogu obiektywnego charakteru przyczyny niemożności uzyskania referencji.
Podkreślał, że brak możliwości pozyskania referencji w niniejszym przypadku nie
wynikał z odmowy ich wydania przez Warta spowodowanej polityką Warta polegającą na
niewydawaniu refer
encji, czy też z nienależytego wykonania usługi przez Primaris, lecz ze
zwykłego pozostawienia wniosku Prmaris bez rozpoznania i bez podania przyczyny.
Odróżnić należy bowiem poniższe sytuacje: a/ Sytuacja 1: na wniosek wykonawcy jego
kontrahent dokonuje c
zynności odmowy wydania referencji powołując się na określone
przyczyny, b/ Sytuacja 2: wykonawca wnioskujący o wydanie referencji nie otrzymuje
negatywnej odpowiedzi na wniosek, a jednocześnie nie otrzymuje referencji, czyli dochodzi
do faktycznego zignorowania wniosku wykonawcy przez jego kontrahenta. Sytuacja 2, tj.
zignorowanie wniosku Primaris miała miejsce w niniejszej sprawie. Jednocześnie takiej
okoliczności jak faktyczne zaniechanie wydania referencji nie sposób udowodnić inaczej niż
przedkładając wniosek o wydanie referencji oraz wykazując, iż wniosek ten nie został
uwzględniony, pomimo upływu adekwatnego okresu na jego rozpatrzenie. Natomiast
Zamawiający potraktował przypadek niewydania referencji na rzecz Primaris odpowiednio do
Sytuacji 1, która jednak nie miała miejsca, co było działaniem wadliwym. Arbitralna decyzja
Warta o zignorowaniu wniosku o wydanie decyzji niewątpliwie stanowi okoliczność
niezależną od Primaris. Przyczyną niezależną od Primaris potencjalnie mogłaby być też
formalna odmowa
wydania referencji nie zawierająca uzasadnienia. Należy wskazać, że
żadnemu z wykonawców uczestniczących w realizacji zamówień publicznych
i niepublicznych nie przysługuje wynikające z przepisów prawa roszczenie od wydanie
refere
ncji. Niezależnie od powyższego, potwierdzeniem należytego wykonania usług mogą
być nie tylko referencje, ale także inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego dostawy lub usługi zostały wykonane, potwierdzające należyte wykonanie
zamówienia. Takim dokumentem może być w szczególności protokół odbioru. W przypadku
przedmiotowej usługi zrealizowanej dla Warta doszło do zatwierdzenia przez kontrahenta
Rozliczeń czasu pracy (zestawień wykonanych czynności). Tym samym Warta jako odbiorca
usługi potwierdził zestawienia dotyczące zadań realizowanych sporządzone przez Norberta
Jarzębowskiego, co oznacza, że odebrał je bez zastrzeżeń. W konsekwencji usługa dla
Warta została należycie wykonana.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum
odwołania Odwołujący podniósł,
że jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający uznał również,
iż korespondencja Primaris i Warta jako będąca przedmiotem regulacji § 6 ust.1
Rozporządzenia (tj. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie) powinna zostać złożona
Zamawiającemu w formie wiadomości elektronicznych (w stosownym formacie wiadomości
elektronicznych). Odwołujący zwraca jednak uwagę, że w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2022 r. skierował do niego dokumenty stanowiące pewną
kompilacj
ę wytworzoną przez Primaris jako podmiot udostępniający Odwołującemu własne
zasoby. Tym samym dokumenty kompilacji nie zostały wystawione przez podmiot
upoważniony w rozumieniu § 6 ust. 1 Rozporządzenia. Wystawienie kompilacji przez
Primaris oznacz
a natomiast, iż do wystawionych dokumentów należy stosować § 7 ust. 1
Rozporządzenia.
W szczególności w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przekazał
Zamawiającemu: a/ dokument w formacie .pdf zawierający e-mail N. J. z dnia 31 sierpnia
2021 roku (wskazujący, iż do e-mail dołączono załącznik w Excel) pod nazwą J. N. 2021-08
Warta.xlsx) oraz odpowiedź na tenże mail udzieloną przez P. C. z 2 września 2021 roku. b/
dokument w formacie .pdf zaw
ierający e-mail N. J. z dnia 27 września 2021 roku
(wskazujący, iż do e-mail dołączono załącznik w Excel) pod nazwą J. N. 2021-09 Warta.xlsx)
oraz odpowiedź na tenże mail udzieloną przez P. C. z 27 września 2021 roku.
Oba dokumenty zostały wytworzone przez p. J. L. (j..l.@primaris.eu) odpowiednio w
dniu 2 i 27 września 2021 (na co wskazują noty na pierwszej stronie obu dokumentów), a do
ich
wytworzenia
użyto
plików
Excel
zapisanych
na
p.
J.
L.
(nota:
C:\Users\jlenart\Desktop\Downloads\J._N._2021-09 Primaris, wydrukowany: 28.09.2021
13:33 oraz plik: C:\Users\jlenart\Desktop\Downloads\J._N._2021- 08 Primaris wydrukowany:
02.09.2021 08:54).
W świetle powyższych okoliczności, oba przedłożone dokumenty stanowią kompilację
dwóch wiadomości elektronicznych oraz załącznika do jednej z nich, opracowaną przez
członka personelu Primaris. W takim stanie rzeczy każdy z dwóch dokumenty stanowi
kompilacje trzech innych doku
mentów, gdzie każda z kompilacji została wytworzona
w swojej pierwotnej postaci w formacie pliku .pdf.
Odwołujący zauważył, że § 7 Rozporządzenia nie określa podmiotu, który opatruje
taki dokument podpisem elektronicznym. Przepisy Rozporządzenia wskazują na podmiot,
który opatruje uwierzytelniany dokument tylko w § 6 ust.3 i § 7 ust. 3 Rozporządzenia jedynie
w kontekście cyfrowych odwzorowań dokumentów w postaci papierowej. Analogicznie
stanowią przepisy pkt 9.4.4. SWZ. Wobec tego w przypadku, o którym mowa w § 7 ust.1
Rozporządzenia, nie należy poświadczać przekazywanego dokumentu, lecz tylko opatrzyć
go podpisem bez określenia roli tego rodzaju podpisu. Skoro p. M. B. jest prawidłowo
umocowanym pełnomocnikiem wykonawcy, a Rozporządzenie nie określa jaki podmiot tego
rodzaju podpis składa, to oczywistym jest, iż podpis składa przedstawiciel wykonawcy.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że
w związku z powyższym oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu z uwagi na
niezłożenie w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W tej sytuacji odrzucenie oferty
Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu stanowiło oczywiste naruszenie art. 226
ust. 1c) ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 4. petitum odwołania wskazał, że
w konsekwencji powyższych naruszeń nieuzasadnione było również dokonanie przez
Zamawiającego wyboru najkorzystniejszych ofert złożonych w Postępowaniu z pominięciem
ofe
rty Odwołującego.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. W toku rozprawy wnosił
o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnieniami, wezwania
kierowane do Odwołującego oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
z
łożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 stycznia 2023 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 3 stycznia 2023 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. c ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że w myśl art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złożył
w przewidzianym terminie „podmiotowego środka dowodowego”. Zgodnie z pkt 7.3 SWZ,
w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali lub wykonują usługę lub usługi polegające na łącznym zapewnieniu co
najmniej 20 spec
jalistów, o których mowa w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym
Załącznik nr 1 do Wzoru umowy ramowej, w tym m.in. minimum jednego specjalistę w roli
Junior .NET Developer
– Młodszy Programista .NET lub Middle .NET Developer –
Programista.NET lub Senior .NET Developer
– Starszy Programista .NET; minimum jednego
specjalistę w roli Młodszy tester oprogramowania lub Tester oprogramowania lub Starszy
tester oprogramowania lub Tester automatyczny oprogramowania; minimum jednego
specjalistę w roli Analityk biznesowo – systemowy lub Starszy Analityk biznesowo –
systemowy oraz minimum jednego specjalistę w roli Project Manager (Software
Development Project)
– Kierownik projektu programistycznego lub Project Manager –
Kierownik Projektu lub Senior Project Manager
– Starszy Kierownik Projektu. Wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że każdy ze specjalistów wskazany, w wykazie usług, o którym
mowa w pkt 10.5 SWZ,
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
świadczy lub świadczył przedmiotowe usługi w danej roli w sposób ciągły przez okres co
najmniej 2 miesięcy na rzecz podmiotu lub podmiotów dla którego/których usługa jest lub
była świadczona.
W
myśl § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych
– w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może
żądać wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane,
oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Za dowody w tym przypadku uznano referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały
wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane,
a jeżeli jednak wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
Postanowienia o analogicznej treści znalazły się w pkt 10.5 SWZ, zgodnie z którym,
w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu Wykonawca powinien
złożyć wykaz usług, o których mowa w pkt 7.3 SWZ, wykonanych lub wykonywanych
w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich prz
edmiotu, dat wykonania lub wykonywania, okresów
świadczenia usług przez specjalistów, o których mowa w opisie przedmiotu zamówienia,
stanowiącym Załącznik nr 1 do Wzoru umowy ramowej i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych
od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy.
W przy
padku świadczeń nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy.
W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 14 listopada 2022 r. wezwał
Wykonawcę na podstawie art. 126 ust. 1 oraz art. 139 ust. 2 ustawy Pzp – do złożenia
wykazu usług, o których mowa w pkt 7.3 SWZ wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
przedmiotu, dat wyko
nania lub wykonywania, okresów świadczenia usług przez specjalistów,
o których mowa w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Wzoru
umowy ramowej i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane,
oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Zgodnie z treścią złożonej oferty, Wykonawca oświadczył, że w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postepowaniu będzie polegał na zdolnościach innego
podmiotu, t
j. Primaris Services Sp. z o.o. Z treści złożonego przez Primaris Services
Sp. z o.
o. oświadczenia wynika, że oddaje on do dyspozycji Wykonawcy m.in. zdolność
zawodową i techniczną w postaci Pana N. J., jako Analityka biznesowo-systemowego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający dokonał analizy złożonych dokumentów
i stwierdził, że Wykonawca w wykazie usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postepowaniu w zakresie specjalisty w roli analityka biznesowo-systemowego (pozycja 3
w wykazie
usług) wskazała, że usługa była świadczona przez Pana N. J., na potwierdzenie,
że usługa została wykonana należycie Wykonawca złożył pt. „Oświadczenie Primaris
Services sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełnienia wymagań postępowania
ZP/TITT
/66/2022”. Dodatkowo Wykonawca przełożył zamówienie wystawione przez odbiorcę
usługi. Zamawiający w treści wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych zaznaczył, że zarówno z treści zapisów SWZ, jak i rozporządzenia w sprawie
podmiotowych środków dowodowych wynika, że co do zasady Wykonawca powinien złożyć
dowody potwierdzające należyte wykonanie lub wykonywanie usług ujętych w wykazie.
Natomiast złożenie oświadczenia jest traktowane jako wyjątek od tej zasady i może
następować tylko w przypadku niemożności uzyskania dowodów "z przyczyn niezależnych"
od Wykonawcy. W ocenie Zamawiającego Wykonawca w treści ww. oświadczenia nie
wskazał żadnych „przyczyn niezależnych od niego”, które zadecydowały o niemożności
uzyskania dowodów sporządzonych przez podmiot na rzecz, którego wykonywał usługi.
Dodatkowo, Zamawiający zaznaczył, że z treści przedłożonego zamówienia wystawionego
przez
odbiorcę usługi nie wynika fakt należytego wykonania usług przez specjalistę
wskazanego w poz. 3 wykazu usług. Dokument ten jest zamówieniem na realizację, a nie
dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usług.
W związku z powyżej opisanymi wnioskami Zamawiający w dniu 15 grudnia 2022 r.
działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług, w zakresie pozycji 3, albo złożenia
nowego
wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane lub
są wykonywane należycie. Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego
złożył rozliczenie między Primaris Services Sp. z o.o. a odbiorcą usługi dla Pana N. J.
Za
mawiający wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektroni
cznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie (Dz.U. z 2020 r, poz. 2452),
w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe
zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, podmiot
udostepniający zasoby, jako dokument elektroniczny – to taki dokument należy skutecznie
złożyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym, że
przedstawione przez Wyko
nawcę raporty dotyczące rozliczenia pomiędzy podmiotem
udostepniającym swoje zasoby, tj. Primaris Services Sp. z o.o. a odbiorcą usługi jako
dokument elektroniczny
– komunikacja e-mailowa, Wykonawca powinien przekazać te
dokumenty w takiej formie, natomias
t Wykonawca złożył cyfrowe odzwierciedlenie
dokumentu i dodatkowo opatrzył go kwalifikowanym podpisem elektronicznym Pana M. B. –
przedstawiciela Wykonawcy. Na dodatek Zamawiający zaznacza, że z treści oferty,
oświadczeń oraz dokumentów złożonych przez Wykonawcę, nie wynika, aby Pan M. B. był
uprawniony do reprezentowania Primaris Servi
ces sp. z o.o. Jednocześnie, Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przedłożył
treść wiadomości e-mail wysłanej w dniu 17 listopada 2022 r., godzina wysłania 08:48 do
Pana P. C.
z prośbą o wystawienie referencji, potwierdzających że usługi zrealizowane przez
Pana N. J.
zostały wykonane należycie.
Z przepisów wynikających z rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych wynika, że co do zasady Wykonawca powinien złożyć dowody potwierdzające
n
ależyte wykonanie lub wykonywanie usług ujętych w wykazie usług. Natomiast złożenie
oświadczenia jest traktowane jako wyjątek od tej zasady i może następować tylko
w przypadku niemożności uzyskania dowodów "z przyczyn niezależnych" od Wykonawcy.
Taka kons
trukcja przepisu oznacza jednak, że Wykonawca w oświadczeniu powinien
wskazać jakie przyczyny niezależne od niego zadecydowały o niemożności uzyskania
dowodów sporządzonych przez podmiot na rzecz, którego wykonywał lub wykonuje usługi.
Można przyjąć, że stwierdzenie „przyczyny niezależne od niego” należy traktować jako
odpowiednik "uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze", o której była mowa
w poprzednio obo
wiązującym Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu oddzielenie zamówienia w sprawie rodzajów dokumentów.
Zamawiający przywołał tezę wynikającą z wyroku KIO z dnia 4.01. 2018 r. sygn. akt:
KIO 2671/17.
Zamawiający podał, że w złożonym przez Wykonawcę oświadczeniu Primaris
Services Sp. z o.o. nie zostały wskazane żadne „przyczyny niezależne od niego”, które
zadecydowały o niemożności uzyskania dowodu sporządzonego przez podmiot na rzecz,
którego zostały wykonane usługi. Zgodnie z obowiązującymi przepisami to Wykonawca
składając oświadczenie powinien wskazać Zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać
stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te
okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nieuzyskania takich dokumentów. Aby
oświadczenie mogło zastąpić referencje Wykonawca musi wskazać dowód na to, że np.
Zamawiający odmawia wydania referencji lub zwleka z tym. Może to być pismo z odmową
wydania referencji lub informacją, że nie praktykowane jest wystawianie referencji lub długa
zwłoka w samej odpowiedzi. Proces wystawienia referencji przeważnie trwa kilka dni,
a nawet tygodni, wszystko zależy od polityki wewnętrznej danego podmiotu. Samo wysłanie
prośby o wystawienie referencji bez podania uzasadnienia choćby np. informacji od
usługobiorcy, iż nie wystawia referencji albo informacji usługobiorcy, iż jest
w toku ich opracowywania, który to proces nie zakończy się przed upływem terminu na
złożenie dokumentów, nie pozwala na uznanie wykazania przez Wykonawcę, iż
z uzasadnionej niezależnej od niego przyczyny nie jest on w stanie uzyskać dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie ww. usług.
Z tego też względu naturalnym zachowaniem Wykonawcy powinno być
przygotowanie prawidłowych oświadczeń i dokumentów w odpowiednim czasie. Niniejsze
postepowanie zostało wszczęte w dniu 23 sierpnia 2022 r., a termin otwarcia i składania ofert
został wyznaczony na dzień 12 października 2022 r., a więc Wykonawca już wtedy powinien
poczynić odpowiednie kroki, mające na celu uzyskanie dokumentów potwierdzających
należyty wykonanie usług, tymczasem Wykonawca dopiero 17 listopada 2022 r. zwrócił się
z prośbą do odbiorcy usługi o wystawienie referencji dla pana N. J., czyli dopiero po
otrzymaniu wezwania Zamawia
jącego do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Wykonawca jednak, jak zostało już wielokrotnie wspomniane, nie udowodnił w żaden
sposób, że oświadczenie Primaris Services Sp. z o.o. powinno zostać uznane, jako
dokument potwierdzający należyte wykonanie usług.
Bezspornym bowiem jest, co potwierdza orzecznictwo KIO, iż zwrot "z uzasadnionej
przyczyny" warunkujący złożenie oświadczenia własnego wykonawcy zamiast referencji
bądź innych dokumentów. Tym samym, w ocenie Izby, aby móc złożyć oświadczenie
zamia
st referencji lub innych dokumentów, wykonawcy obowiązani byli uzasadnić przyczyny,
dla których nie byli w stanie zdobyć określonych dokumentów czyli wykazać spełnienie
warunku umożliwiającego posłużenie się oświadczeniem zamiast referencjami” (por. wyrok
KIO 1234/21 z 6 sierpnia 2021 r.). Podobnie w wyroku Sądu Okręgowej w Zielonej Górze
(zob. VI Ca 904/19),
„złożenie zamiast referencji oświadczenia własnego wymaga
wykazania, że wystąpiły okoliczności od Wykonawcy niezależne, uzasadniające brak
możliwości uzyskania referencji lub dokumenty potwierdzającego należyte wykonanie
zamówienia. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający
natomiast otrzymując takie oświadczenie zobowiązany jest ocenić, czy na pewno wystąpiły
okoliczności uprawniające do odstąpienia od wymogu złożenia referencji. Jako przykład
takich okoliczności w orzecznictwie wskazuje się przede wszystkim likwidację podmiotu, na
rzecz którego był świadczono usługa/dostaw i jego wykreślenie z rejestru handlowego, fakt
że dany podmiot nie jest przedsiębiorcą czynnym w swojej siedzibie i nie odbiera
korespondencji w jakiejkolwiek formi
e. Nie można bowiem wymagać od Wykonawcy, że
uzyska referencje od podmiotu, który w świetle prawa już nie funkcjonuje. Jak już wcześniej
wskazano, do
przyczyn takich nie należy jednak sytuacja , gdy zamawiający nie chce wydać
referencji, gdyż to ma charakter subiektywny”.
Biorąc pod uwagę powyższe, odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, należy uznać za konieczne i zasadne.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 128 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1
pkt 2) rozporządzenia w sprawie dokumentów, art. 70 ustawy Pzp w zw. z § 6 ust. 1 i 2
rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
ustawy Pzp przez odrzucenie
oferty Odwołującego z uwagi na niezłożenie w przewidzianym
terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Izba odniesienie się do ww. zarzutów łącznie, jako że oparte zostały na wspólnych
i powiązanych okolicznościach faktycznych.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności
od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług,
żądać następujących podmiotowych środków dowodowych wykazu dostaw lub usług
wykonanych, a w przyp
adku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.
Z analizy powyższego przepisu wynika, że wykonawca celem wykazania spełniania
wa
runku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej winien
w pierwszej kolejności złożyć wraz z wykazem dowody określające, czy usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencję bądź inne
dokumen
ty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. W sytuacji jednak, gdy
z przyczyn niezależnych od wykonawcy nie jest on w stanie uzyskać ww. dokumentów, tj.
referencji
bądź innych dokumentów, wykonawca uprawniony jest złożyć oświadczenie
własne. Innymi słowy, złożenie oświadczenia własnego w miejsce referencji jest wyjątkiem
od zasady legitymowania się przez wykonawcę referencjami bądź innymi dokumentami
sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano. Warunkiem złożenia
oświadczenia
własnego
jest
istnienie
niezależnego
od
wykonawcy
powodu,
uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów. Wyjaśnienie tego
powodu obciąża wykonawcę, który powinien należycie uzasadnić brak możliwości
pozyskania referencji, w tym podać przyczynę ich nieuzyskania, przy czym winna to być
przyczyna od niego niezależna. Z kolei ocena oświadczenia wykonawcy będzie należała do
zamawiającego, którego zadaniem będzie rozważenie, czy wystąpiły okoliczności
uprawniające do odstąpienia od wymogu złożenia referencji.
Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego była czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. c ustawy Pzp
, który uznał, że Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedstawił
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia przez podmiot trzeci, na
zasoby którego powołał się Wykonawca. W szczególności zdaniem Zamawiającego
w oświadczeniu podmiotu trzeciego - Primaris Services Sp. z o.o. [dalej „Primaris”] nie
zostały wskazane żadne „przyczyny niezależne od niego”, które zadecydowały
o niemożności uzyskania dowodu sporządzonego przez podmiot na rzecz, którego usługi
wykonano. Ponadto z
daniem Zamawiającego należytego wykonania usług przez specjalistę
wskazanego w poz. 3 wykazu usług nie potwierdzało złożone przez Odwołującego zlecenie
zamówienia. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że raporty dotyczące rozliczenia
pomiędzy podmiotem udostępniającym swoje zasoby, tj. Primaris Services Sp. z o.o.
a odbiorcą usługi jako dokument elektroniczny – komunikacja e-mailowa, Wykonawca
powinien przekazać w formie dokumentu elektronicznego, natomiast Wykonawca złożył
cyfrowe odzwierciedlenie dokumen
tu i dodatkowo opatrzył go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym Pana M. B.
– przedstawiciela Wykonawcy. Z powyższym stanowiskiem nie
zgadzał się Odwołujący.
W ocenie Izby analiza okoliczności faktycznych niniejszej sprawy prowadzi do
wniosku
, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego nie
naruszała przepisów ustawy Pzp.
Uwzględniając przedstawione powyżej okoliczności faktyczne podkreślenia wymaga,
iż rację miał Zamawiający, że w treści złożonego przez Primaris oświadczenia z dnia
18 listopada 2022 r.
nie wskazano żadnych przyczyn od niego niezależnych, które
uzasadniały brak możliwości złożenia Zamawiającemu referencji przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały wykonane. Złożone przez Odwołującego oświadczenie podmiotu
trzeciego ma charakter
ogólny, szczątkowy i nie zawiera żadnych konkretnych informacji
potwierdzających, że podmiot udostępniający zasoby dołożył należytej staranności i podjął
niezbędne działania celem uzyskania dokumentu referencyjnego, ale z przyczyn od niego
niezależnych nie przyniosły one oczekiwanego rezultatu. W szczególności z omawianego
oświadczenia nie wynika, kiedy Primaris wystąpił do odbiorcy usługi o przedstawienie
referencji oraz czy wykonawca
podejmował dalsze starania, aby przedmiotowy dokument
realnie
uzyskać, np. czy monitował odbiorcę usługi do wystawienia referencji. Tym samym
dokonana przez Zamawiającego ocena oświadczenia Primaris była prawidłowa, skoro
przedmiotowe oświadczenie nie zawierało przyczyn, dla których referencje zostały
zastąpione oświadczeniem wykonawcy.
Z
a gołosłowne Izba uznała stanowisko Odwołującego, który na s. 4 odwołania
podniósł, że „podmiot udostępniający mu zasoby, tj. Primaris, podejmował próby pozyskania
referencji w ramach bezpośrednich kontaktów z pracownikami kontrahenta już od momentu
wystawienia przez Primaris oświadczenia o udostępnieniu zasobów, jednak próby te nie
przyniosły skutku”. Wskazać należy, iż wykonawca, który zamierza uczestniczyć
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zapoznaje się z warunkami zamówienia i powinien
dokładać należytej staranności na wszystkich jego etapach oraz adekwatnie reagować na
okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący
przystępując do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, zapoznał się
z dokumentami zamówienia i miał świadomość wymogu Zamawiającego dotyczącego
złożenia referencji bądź innych dokumentów celem potwierdzenia należytej realizacji usługi.
W postanowieniach SWZ
– analogicznie jak w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów zamówienia – wskazano, że w sytuacji gdy wykonawca nie jest w stanie
uzyskać ww. dowodów z przyczyn od niego niezależnych, może złożyć oświadczenie
własne. Tym samym z postanowień SWZ jednoznacznie wynikała kolejność dokumentów
składanych przez wykonawcę celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto zacytowanej powyżej stanowisko Odwołującego nie znalazło odzwierciedlenia
w treści oświadczenia Primaris z 18 listopada 2022 r.
W rozpoznawanej sprawie,
jak słusznie zauważył Zamawiający, oświadczenie
podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów datowane jest na dzień 23 września 2022 r.,
a zatem co najmniej od tej daty Primaris
mógł podjąć niezbędne działania celem uzyskania
dokumentu potwierdzającego prawidłowe wykonanie zamówienia wystawionego przez
odbiorcę usługi. Tymczasem, jak wynika z dokumentacji postępowania, Primaris podjął
niezbędne kroki dopiero w dniu 17 listopada 2022 r. zwracając się do odbiorcy usługi
o wystawienie referencji, a zatem dop
iero po otrzymaniu wezwania Zamawiającego do
złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Zasadności zarzutu nie wykazuje zdaniem Izby podnoszony przez Odwołującego
brak odpowiedzi
ze strony odbiorcy usługi na skierowaną prośbę o wystawienie referencji
w okresie od 17 listopada 2022 r. do 18 grudnia 2022 r.
Zauważyć należy, iż Odwołujący nie
wykazał, że w tym okresie podejmował działania realnie zmierzające do uzyskania referencji,
w tym np. monitował obiorcę usługi, czy też skierował prośbę o wystawienie referencji do
innej komórki odbiorcy usługi czy innej osoby. Brak aktywności w powyższym zakresie
obciąża Wykonawcę.
Zgodzić należy się z Zamawiającym, iż należytego wykonania usługi nie potwierdzają
także pozostałe dokumenty złożone przez Odwołującego, tj. zlecenie zamówienia, które już
ze swojej natury nie może potwierdzać prawidłowego wykonania usługi, jak również
zaakceptowane
rozliczenia czasu pracy, które wskazują jedynie na godzinowe
zaangażowanie danej osoby w zlecone jej czynności, a nie ich należyte wykonanie. Wobec
Irrelewantna dla rozpoznania istoty sprawy pozostaje zatem kwestia formy złożonych przez
Odwołującego zestawień czasu pracy, skoro rzeczone dokumenty nie potwierdzały
należytego wykonania usługi.
Podsumowując powyższe Izba doszła do przekonania, iż w okolicznościach niniejszej
sprawy
Odwołujący nie wykazał, że dołożono należytej staranności i podjęto niezbędne
środki do uzyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia przez
podmiot trzeci, na zasoby którego powołał się Wykonawca. Konsekwencją ich niezłożenia
było zatem odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy
Pzp.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 115/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej na zakup specjalistycznych usług
programistycznych, analitycznych, zarządzania projektami oraz administrowania systemami,
niezbędnych do realizacji projektów informatycznych i produkcyjnych prowadzonych przez
Ośrodek – TVP Technologie (znak postępowania: ZP/TITT/66/2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 sierpnia 2022 r. pod numerem nr 2022/S 164-465698.
W dniu 13 stycznia 2023 r. wykonawca Proexe
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[
dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 128 ust. 6 ustawy Pzp
w związku z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy („Rozporządzenie ws. dokumentów”);
2. art. 70 ustawy Pzp w związku z § 6 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz
wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie
(„Rozporządzenie”);
3. a w konsekwencji art. 226 ust. 1c) ustawy Pzp - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie podmiotowego środka
dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w Postępowaniu;
4. a w dalszej konsekwencji naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
wyboru ofert wykonawców, które nie są najkorzystniejszymi ofertami w Postępowaniu.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania przez:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący przywołał
brzmienie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp
oraz § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ws. Dokumentów
i uzasadniał, że wykonawca powinien w pierwszej kolejności przedłożyć wraz z wykazem
dowody w postaci referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz
którego usługi były/są wykonywane. Przy czym wykonawca jest uprawniony do przedłożenia
(zamiast referencji czy innych dokumentów) własnego oświadczenia o należytym wykonaniu
zamówienia „jeżeli z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dok
umentów”. Do złożenia oświadczenia niezbędne jest zatem zaistnienie dwóch
przesłanek: 1/ wykonawca nie jest w stanie uzyskać stosownych dokumentów, 2/ brak ich
uzyskania wynika z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Przy czym ww. przepis nie
reguluje, jaki
charakter powinny mieć te przyczyny, w szczególności, czy mają to być
przyczyny o charakterze obiektywnym, o nadzwyczajnym charakterze itd. Wynika z niego
tylko, że mają być one niezależne od wykonawcy, tzn. takie, na które nie ma on wpływu.
W ocenie Odw
ołującego taka sytuacja miała miejsce w niniejszym Postępowaniu
i zostały spełnione przesłanki umożliwiające złożenie oświadczenia potwierdzającego
należyte wykonanie usług określonych w wykazie. Tj. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 14 listopada 2022 roku Odwołujący przedłożył oświadczenie Primaris
Services sp. z o.o. („Primaris”) o należytym wykonaniu usług objętych wykazem w zakresie
usług realizowanych przez udostępniony personel. Z oświadczenia tego wyraźnie wynikało,
że został złożony wniosek o wydanie referencji, ale odbiorca usług nie wydał Primaris
referencji. Zostały zatem spełnione obie ww. przesłanki, tj. 1/ niemożność uzyskania
dokumentów, pomimo złożonego wniosku oraz 2/ że niemożność ich uzyskania wynikała
z przyczyn niezależnych od Odwołującego (tj. z braku reakcji kontrahenta Primaris).
Tym samym Odwołujący już w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego złożył
dowód na okoliczność niemożności uzyskania referencji. Odwołujący podkreślał, że podmiot
udostępniający mu zasoby, tj. Primaris, podejmował próby pozyskania referencji w ramach
bezpośrednich kontaktów z pracownikami kontrahenta już od momentu wystawienia przez
Primaris oświadczenia o udostępnieniu zasobów, jednak próby te nie przyniosły skutku.
Wobec tego Primaris wystąpił do TUiR Warta S.A. („Warta”) z formalnym wnioskiem
o wydanie referencji w dniu 17 listopada 2022 roku (poprzednie starania o wydanie referencji
nie miały charakteru formalnych wystąpień), a wniosek ten został załączony do odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2022 roku (w którym Odwołujący
poinformował Zamawiającego, iż wniosek ten nie został uwzględniony).
W konsekwencji Zamawiający niesłusznie przyjął, iż Odwołujący nie wykazał, że
z przyczyn od siebie niezależnych nie mógł przedstawić referencji, gdyż: 1/ Odwołujący nie
mógł wystąpić do Warty o referencję, gdyż Warta nie była kontrahentem Odwołującego;
2/ oświadczenie Primaris z dnia 14 listopada 2022 roku wskazuje, iż Warta do powołanej
daty nie wydała referencji, tj. nie odpowiedziała na wniosek i referencji nie wydała.
3/ wykazano, iż referencja nie została wydana przez okres 5 tygodni od dnia złożenia
formalnego wniosku z dnia 17 listopada 2022 roku. Jednocześnie, w świetle powyższego, nie
można również zarzucić braku staranności w ubieganiu się o referencje.
Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
oraz sądu powołane przez Zamawiającego na uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego (tj. KIO 2671/17 oraz KIO 1233/21, a także uzasadnienie wyroku VI Ca
904/1
9) zostały wydane w innym stanie prawnym, tj. na gruncie poprzednio obowiązującego
rozporządzenia dotyczącego dokumentów. Wskazał, że obecnie obowiązujący przepis (§ 9
ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia ws. Dokumentów) wymaga jedynie zaistnienia „przyczyn
niezal
eżnych od wykonawcy” (w przeciwieństwie do poprzednio obowiązującego przepisu
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu oddzielenie zamówienia
w sprawie
rodzajów dokumentów, który był bardziej rygorystyczny i wymagał w tym celu
„uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze”). Brak reakcji ze strony innego
zamawiającego niewątpliwie stanowi przyczynę niezależną od wykonawcy, tj. coś, na co nie
ma on wp
ływu. Wobec tego orzeczenia wydane na gruncie nieaktualnego już przepisu nie
powinny być co do zasady podstawą oceny z uwagi na jego inne, bardziej rygorystyczne
brzmienie niż obecnego przepisu. W szczególności w obecnie obowiązującym przepisie brak
jest w
ymogu obiektywnego charakteru przyczyny niemożności uzyskania referencji.
Podkreślał, że brak możliwości pozyskania referencji w niniejszym przypadku nie
wynikał z odmowy ich wydania przez Warta spowodowanej polityką Warta polegającą na
niewydawaniu refer
encji, czy też z nienależytego wykonania usługi przez Primaris, lecz ze
zwykłego pozostawienia wniosku Prmaris bez rozpoznania i bez podania przyczyny.
Odróżnić należy bowiem poniższe sytuacje: a/ Sytuacja 1: na wniosek wykonawcy jego
kontrahent dokonuje c
zynności odmowy wydania referencji powołując się na określone
przyczyny, b/ Sytuacja 2: wykonawca wnioskujący o wydanie referencji nie otrzymuje
negatywnej odpowiedzi na wniosek, a jednocześnie nie otrzymuje referencji, czyli dochodzi
do faktycznego zignorowania wniosku wykonawcy przez jego kontrahenta. Sytuacja 2, tj.
zignorowanie wniosku Primaris miała miejsce w niniejszej sprawie. Jednocześnie takiej
okoliczności jak faktyczne zaniechanie wydania referencji nie sposób udowodnić inaczej niż
przedkładając wniosek o wydanie referencji oraz wykazując, iż wniosek ten nie został
uwzględniony, pomimo upływu adekwatnego okresu na jego rozpatrzenie. Natomiast
Zamawiający potraktował przypadek niewydania referencji na rzecz Primaris odpowiednio do
Sytuacji 1, która jednak nie miała miejsca, co było działaniem wadliwym. Arbitralna decyzja
Warta o zignorowaniu wniosku o wydanie decyzji niewątpliwie stanowi okoliczność
niezależną od Primaris. Przyczyną niezależną od Primaris potencjalnie mogłaby być też
formalna odmowa
wydania referencji nie zawierająca uzasadnienia. Należy wskazać, że
żadnemu z wykonawców uczestniczących w realizacji zamówień publicznych
i niepublicznych nie przysługuje wynikające z przepisów prawa roszczenie od wydanie
refere
ncji. Niezależnie od powyższego, potwierdzeniem należytego wykonania usług mogą
być nie tylko referencje, ale także inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego dostawy lub usługi zostały wykonane, potwierdzające należyte wykonanie
zamówienia. Takim dokumentem może być w szczególności protokół odbioru. W przypadku
przedmiotowej usługi zrealizowanej dla Warta doszło do zatwierdzenia przez kontrahenta
Rozliczeń czasu pracy (zestawień wykonanych czynności). Tym samym Warta jako odbiorca
usługi potwierdził zestawienia dotyczące zadań realizowanych sporządzone przez Norberta
Jarzębowskiego, co oznacza, że odebrał je bez zastrzeżeń. W konsekwencji usługa dla
Warta została należycie wykonana.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum
odwołania Odwołujący podniósł,
że jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający uznał również,
iż korespondencja Primaris i Warta jako będąca przedmiotem regulacji § 6 ust.1
Rozporządzenia (tj. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie) powinna zostać złożona
Zamawiającemu w formie wiadomości elektronicznych (w stosownym formacie wiadomości
elektronicznych). Odwołujący zwraca jednak uwagę, że w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2022 r. skierował do niego dokumenty stanowiące pewną
kompilacj
ę wytworzoną przez Primaris jako podmiot udostępniający Odwołującemu własne
zasoby. Tym samym dokumenty kompilacji nie zostały wystawione przez podmiot
upoważniony w rozumieniu § 6 ust. 1 Rozporządzenia. Wystawienie kompilacji przez
Primaris oznacz
a natomiast, iż do wystawionych dokumentów należy stosować § 7 ust. 1
Rozporządzenia.
W szczególności w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przekazał
Zamawiającemu: a/ dokument w formacie .pdf zawierający e-mail N. J. z dnia 31 sierpnia
2021 roku (wskazujący, iż do e-mail dołączono załącznik w Excel) pod nazwą J. N. 2021-08
Warta.xlsx) oraz odpowiedź na tenże mail udzieloną przez P. C. z 2 września 2021 roku. b/
dokument w formacie .pdf zaw
ierający e-mail N. J. z dnia 27 września 2021 roku
(wskazujący, iż do e-mail dołączono załącznik w Excel) pod nazwą J. N. 2021-09 Warta.xlsx)
oraz odpowiedź na tenże mail udzieloną przez P. C. z 27 września 2021 roku.
Oba dokumenty zostały wytworzone przez p. J. L. (j..l.@primaris.eu) odpowiednio w
dniu 2 i 27 września 2021 (na co wskazują noty na pierwszej stronie obu dokumentów), a do
ich
wytworzenia
użyto
plików
Excel
zapisanych
na
p.
J.
L.
(nota:
C:\Users\jlenart\Desktop\Downloads\J._N._2021-09 Primaris, wydrukowany: 28.09.2021
13:33 oraz plik: C:\Users\jlenart\Desktop\Downloads\J._N._2021- 08 Primaris wydrukowany:
02.09.2021 08:54).
W świetle powyższych okoliczności, oba przedłożone dokumenty stanowią kompilację
dwóch wiadomości elektronicznych oraz załącznika do jednej z nich, opracowaną przez
członka personelu Primaris. W takim stanie rzeczy każdy z dwóch dokumenty stanowi
kompilacje trzech innych doku
mentów, gdzie każda z kompilacji została wytworzona
w swojej pierwotnej postaci w formacie pliku .pdf.
Odwołujący zauważył, że § 7 Rozporządzenia nie określa podmiotu, który opatruje
taki dokument podpisem elektronicznym. Przepisy Rozporządzenia wskazują na podmiot,
który opatruje uwierzytelniany dokument tylko w § 6 ust.3 i § 7 ust. 3 Rozporządzenia jedynie
w kontekście cyfrowych odwzorowań dokumentów w postaci papierowej. Analogicznie
stanowią przepisy pkt 9.4.4. SWZ. Wobec tego w przypadku, o którym mowa w § 7 ust.1
Rozporządzenia, nie należy poświadczać przekazywanego dokumentu, lecz tylko opatrzyć
go podpisem bez określenia roli tego rodzaju podpisu. Skoro p. M. B. jest prawidłowo
umocowanym pełnomocnikiem wykonawcy, a Rozporządzenie nie określa jaki podmiot tego
rodzaju podpis składa, to oczywistym jest, iż podpis składa przedstawiciel wykonawcy.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że
w związku z powyższym oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu z uwagi na
niezłożenie w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W tej sytuacji odrzucenie oferty
Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu stanowiło oczywiste naruszenie art. 226
ust. 1c) ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 4. petitum odwołania wskazał, że
w konsekwencji powyższych naruszeń nieuzasadnione było również dokonanie przez
Zamawiającego wyboru najkorzystniejszych ofert złożonych w Postępowaniu z pominięciem
ofe
rty Odwołującego.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. W toku rozprawy wnosił
o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnieniami, wezwania
kierowane do Odwołującego oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
z
łożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 stycznia 2023 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 3 stycznia 2023 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. c ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że w myśl art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złożył
w przewidzianym terminie „podmiotowego środka dowodowego”. Zgodnie z pkt 7.3 SWZ,
w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali lub wykonują usługę lub usługi polegające na łącznym zapewnieniu co
najmniej 20 spec
jalistów, o których mowa w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym
Załącznik nr 1 do Wzoru umowy ramowej, w tym m.in. minimum jednego specjalistę w roli
Junior .NET Developer
– Młodszy Programista .NET lub Middle .NET Developer –
Programista.NET lub Senior .NET Developer
– Starszy Programista .NET; minimum jednego
specjalistę w roli Młodszy tester oprogramowania lub Tester oprogramowania lub Starszy
tester oprogramowania lub Tester automatyczny oprogramowania; minimum jednego
specjalistę w roli Analityk biznesowo – systemowy lub Starszy Analityk biznesowo –
systemowy oraz minimum jednego specjalistę w roli Project Manager (Software
Development Project)
– Kierownik projektu programistycznego lub Project Manager –
Kierownik Projektu lub Senior Project Manager
– Starszy Kierownik Projektu. Wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że każdy ze specjalistów wskazany, w wykazie usług, o którym
mowa w pkt 10.5 SWZ,
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
świadczy lub świadczył przedmiotowe usługi w danej roli w sposób ciągły przez okres co
najmniej 2 miesięcy na rzecz podmiotu lub podmiotów dla którego/których usługa jest lub
była świadczona.
W
myśl § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych
– w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może
żądać wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane,
oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Za dowody w tym przypadku uznano referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały
wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane,
a jeżeli jednak wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
Postanowienia o analogicznej treści znalazły się w pkt 10.5 SWZ, zgodnie z którym,
w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu Wykonawca powinien
złożyć wykaz usług, o których mowa w pkt 7.3 SWZ, wykonanych lub wykonywanych
w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich prz
edmiotu, dat wykonania lub wykonywania, okresów
świadczenia usług przez specjalistów, o których mowa w opisie przedmiotu zamówienia,
stanowiącym Załącznik nr 1 do Wzoru umowy ramowej i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych
od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy.
W przy
padku świadczeń nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy.
W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 14 listopada 2022 r. wezwał
Wykonawcę na podstawie art. 126 ust. 1 oraz art. 139 ust. 2 ustawy Pzp – do złożenia
wykazu usług, o których mowa w pkt 7.3 SWZ wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
przedmiotu, dat wyko
nania lub wykonywania, okresów świadczenia usług przez specjalistów,
o których mowa w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Wzoru
umowy ramowej i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane,
oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Zgodnie z treścią złożonej oferty, Wykonawca oświadczył, że w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postepowaniu będzie polegał na zdolnościach innego
podmiotu, t
j. Primaris Services Sp. z o.o. Z treści złożonego przez Primaris Services
Sp. z o.
o. oświadczenia wynika, że oddaje on do dyspozycji Wykonawcy m.in. zdolność
zawodową i techniczną w postaci Pana N. J., jako Analityka biznesowo-systemowego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający dokonał analizy złożonych dokumentów
i stwierdził, że Wykonawca w wykazie usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postepowaniu w zakresie specjalisty w roli analityka biznesowo-systemowego (pozycja 3
w wykazie
usług) wskazała, że usługa była świadczona przez Pana N. J., na potwierdzenie,
że usługa została wykonana należycie Wykonawca złożył pt. „Oświadczenie Primaris
Services sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełnienia wymagań postępowania
ZP/TITT
/66/2022”. Dodatkowo Wykonawca przełożył zamówienie wystawione przez odbiorcę
usługi. Zamawiający w treści wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych zaznaczył, że zarówno z treści zapisów SWZ, jak i rozporządzenia w sprawie
podmiotowych środków dowodowych wynika, że co do zasady Wykonawca powinien złożyć
dowody potwierdzające należyte wykonanie lub wykonywanie usług ujętych w wykazie.
Natomiast złożenie oświadczenia jest traktowane jako wyjątek od tej zasady i może
następować tylko w przypadku niemożności uzyskania dowodów "z przyczyn niezależnych"
od Wykonawcy. W ocenie Zamawiającego Wykonawca w treści ww. oświadczenia nie
wskazał żadnych „przyczyn niezależnych od niego”, które zadecydowały o niemożności
uzyskania dowodów sporządzonych przez podmiot na rzecz, którego wykonywał usługi.
Dodatkowo, Zamawiający zaznaczył, że z treści przedłożonego zamówienia wystawionego
przez
odbiorcę usługi nie wynika fakt należytego wykonania usług przez specjalistę
wskazanego w poz. 3 wykazu usług. Dokument ten jest zamówieniem na realizację, a nie
dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usług.
W związku z powyżej opisanymi wnioskami Zamawiający w dniu 15 grudnia 2022 r.
działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług, w zakresie pozycji 3, albo złożenia
nowego
wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane lub
są wykonywane należycie. Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego
złożył rozliczenie między Primaris Services Sp. z o.o. a odbiorcą usługi dla Pana N. J.
Za
mawiający wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektroni
cznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie (Dz.U. z 2020 r, poz. 2452),
w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe
zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, podmiot
udostepniający zasoby, jako dokument elektroniczny – to taki dokument należy skutecznie
złożyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym, że
przedstawione przez Wyko
nawcę raporty dotyczące rozliczenia pomiędzy podmiotem
udostepniającym swoje zasoby, tj. Primaris Services Sp. z o.o. a odbiorcą usługi jako
dokument elektroniczny
– komunikacja e-mailowa, Wykonawca powinien przekazać te
dokumenty w takiej formie, natomias
t Wykonawca złożył cyfrowe odzwierciedlenie
dokumentu i dodatkowo opatrzył go kwalifikowanym podpisem elektronicznym Pana M. B. –
przedstawiciela Wykonawcy. Na dodatek Zamawiający zaznacza, że z treści oferty,
oświadczeń oraz dokumentów złożonych przez Wykonawcę, nie wynika, aby Pan M. B. był
uprawniony do reprezentowania Primaris Servi
ces sp. z o.o. Jednocześnie, Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przedłożył
treść wiadomości e-mail wysłanej w dniu 17 listopada 2022 r., godzina wysłania 08:48 do
Pana P. C.
z prośbą o wystawienie referencji, potwierdzających że usługi zrealizowane przez
Pana N. J.
zostały wykonane należycie.
Z przepisów wynikających z rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych wynika, że co do zasady Wykonawca powinien złożyć dowody potwierdzające
n
ależyte wykonanie lub wykonywanie usług ujętych w wykazie usług. Natomiast złożenie
oświadczenia jest traktowane jako wyjątek od tej zasady i może następować tylko
w przypadku niemożności uzyskania dowodów "z przyczyn niezależnych" od Wykonawcy.
Taka kons
trukcja przepisu oznacza jednak, że Wykonawca w oświadczeniu powinien
wskazać jakie przyczyny niezależne od niego zadecydowały o niemożności uzyskania
dowodów sporządzonych przez podmiot na rzecz, którego wykonywał lub wykonuje usługi.
Można przyjąć, że stwierdzenie „przyczyny niezależne od niego” należy traktować jako
odpowiednik "uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze", o której była mowa
w poprzednio obo
wiązującym Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu oddzielenie zamówienia w sprawie rodzajów dokumentów.
Zamawiający przywołał tezę wynikającą z wyroku KIO z dnia 4.01. 2018 r. sygn. akt:
KIO 2671/17.
Zamawiający podał, że w złożonym przez Wykonawcę oświadczeniu Primaris
Services Sp. z o.o. nie zostały wskazane żadne „przyczyny niezależne od niego”, które
zadecydowały o niemożności uzyskania dowodu sporządzonego przez podmiot na rzecz,
którego zostały wykonane usługi. Zgodnie z obowiązującymi przepisami to Wykonawca
składając oświadczenie powinien wskazać Zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać
stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te
okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nieuzyskania takich dokumentów. Aby
oświadczenie mogło zastąpić referencje Wykonawca musi wskazać dowód na to, że np.
Zamawiający odmawia wydania referencji lub zwleka z tym. Może to być pismo z odmową
wydania referencji lub informacją, że nie praktykowane jest wystawianie referencji lub długa
zwłoka w samej odpowiedzi. Proces wystawienia referencji przeważnie trwa kilka dni,
a nawet tygodni, wszystko zależy od polityki wewnętrznej danego podmiotu. Samo wysłanie
prośby o wystawienie referencji bez podania uzasadnienia choćby np. informacji od
usługobiorcy, iż nie wystawia referencji albo informacji usługobiorcy, iż jest
w toku ich opracowywania, który to proces nie zakończy się przed upływem terminu na
złożenie dokumentów, nie pozwala na uznanie wykazania przez Wykonawcę, iż
z uzasadnionej niezależnej od niego przyczyny nie jest on w stanie uzyskać dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie ww. usług.
Z tego też względu naturalnym zachowaniem Wykonawcy powinno być
przygotowanie prawidłowych oświadczeń i dokumentów w odpowiednim czasie. Niniejsze
postepowanie zostało wszczęte w dniu 23 sierpnia 2022 r., a termin otwarcia i składania ofert
został wyznaczony na dzień 12 października 2022 r., a więc Wykonawca już wtedy powinien
poczynić odpowiednie kroki, mające na celu uzyskanie dokumentów potwierdzających
należyty wykonanie usług, tymczasem Wykonawca dopiero 17 listopada 2022 r. zwrócił się
z prośbą do odbiorcy usługi o wystawienie referencji dla pana N. J., czyli dopiero po
otrzymaniu wezwania Zamawia
jącego do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Wykonawca jednak, jak zostało już wielokrotnie wspomniane, nie udowodnił w żaden
sposób, że oświadczenie Primaris Services Sp. z o.o. powinno zostać uznane, jako
dokument potwierdzający należyte wykonanie usług.
Bezspornym bowiem jest, co potwierdza orzecznictwo KIO, iż zwrot "z uzasadnionej
przyczyny" warunkujący złożenie oświadczenia własnego wykonawcy zamiast referencji
bądź innych dokumentów. Tym samym, w ocenie Izby, aby móc złożyć oświadczenie
zamia
st referencji lub innych dokumentów, wykonawcy obowiązani byli uzasadnić przyczyny,
dla których nie byli w stanie zdobyć określonych dokumentów czyli wykazać spełnienie
warunku umożliwiającego posłużenie się oświadczeniem zamiast referencjami” (por. wyrok
KIO 1234/21 z 6 sierpnia 2021 r.). Podobnie w wyroku Sądu Okręgowej w Zielonej Górze
(zob. VI Ca 904/19),
„złożenie zamiast referencji oświadczenia własnego wymaga
wykazania, że wystąpiły okoliczności od Wykonawcy niezależne, uzasadniające brak
możliwości uzyskania referencji lub dokumenty potwierdzającego należyte wykonanie
zamówienia. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający
natomiast otrzymując takie oświadczenie zobowiązany jest ocenić, czy na pewno wystąpiły
okoliczności uprawniające do odstąpienia od wymogu złożenia referencji. Jako przykład
takich okoliczności w orzecznictwie wskazuje się przede wszystkim likwidację podmiotu, na
rzecz którego był świadczono usługa/dostaw i jego wykreślenie z rejestru handlowego, fakt
że dany podmiot nie jest przedsiębiorcą czynnym w swojej siedzibie i nie odbiera
korespondencji w jakiejkolwiek formi
e. Nie można bowiem wymagać od Wykonawcy, że
uzyska referencje od podmiotu, który w świetle prawa już nie funkcjonuje. Jak już wcześniej
wskazano, do
przyczyn takich nie należy jednak sytuacja , gdy zamawiający nie chce wydać
referencji, gdyż to ma charakter subiektywny”.
Biorąc pod uwagę powyższe, odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, należy uznać za konieczne i zasadne.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 128 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1
pkt 2) rozporządzenia w sprawie dokumentów, art. 70 ustawy Pzp w zw. z § 6 ust. 1 i 2
rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
ustawy Pzp przez odrzucenie
oferty Odwołującego z uwagi na niezłożenie w przewidzianym
terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Izba odniesienie się do ww. zarzutów łącznie, jako że oparte zostały na wspólnych
i powiązanych okolicznościach faktycznych.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności
od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług,
żądać następujących podmiotowych środków dowodowych wykazu dostaw lub usług
wykonanych, a w przyp
adku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.
Z analizy powyższego przepisu wynika, że wykonawca celem wykazania spełniania
wa
runku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej winien
w pierwszej kolejności złożyć wraz z wykazem dowody określające, czy usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencję bądź inne
dokumen
ty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. W sytuacji jednak, gdy
z przyczyn niezależnych od wykonawcy nie jest on w stanie uzyskać ww. dokumentów, tj.
referencji
bądź innych dokumentów, wykonawca uprawniony jest złożyć oświadczenie
własne. Innymi słowy, złożenie oświadczenia własnego w miejsce referencji jest wyjątkiem
od zasady legitymowania się przez wykonawcę referencjami bądź innymi dokumentami
sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano. Warunkiem złożenia
oświadczenia
własnego
jest
istnienie
niezależnego
od
wykonawcy
powodu,
uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów. Wyjaśnienie tego
powodu obciąża wykonawcę, który powinien należycie uzasadnić brak możliwości
pozyskania referencji, w tym podać przyczynę ich nieuzyskania, przy czym winna to być
przyczyna od niego niezależna. Z kolei ocena oświadczenia wykonawcy będzie należała do
zamawiającego, którego zadaniem będzie rozważenie, czy wystąpiły okoliczności
uprawniające do odstąpienia od wymogu złożenia referencji.
Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego była czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. c ustawy Pzp
, który uznał, że Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedstawił
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia przez podmiot trzeci, na
zasoby którego powołał się Wykonawca. W szczególności zdaniem Zamawiającego
w oświadczeniu podmiotu trzeciego - Primaris Services Sp. z o.o. [dalej „Primaris”] nie
zostały wskazane żadne „przyczyny niezależne od niego”, które zadecydowały
o niemożności uzyskania dowodu sporządzonego przez podmiot na rzecz, którego usługi
wykonano. Ponadto z
daniem Zamawiającego należytego wykonania usług przez specjalistę
wskazanego w poz. 3 wykazu usług nie potwierdzało złożone przez Odwołującego zlecenie
zamówienia. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że raporty dotyczące rozliczenia
pomiędzy podmiotem udostępniającym swoje zasoby, tj. Primaris Services Sp. z o.o.
a odbiorcą usługi jako dokument elektroniczny – komunikacja e-mailowa, Wykonawca
powinien przekazać w formie dokumentu elektronicznego, natomiast Wykonawca złożył
cyfrowe odzwierciedlenie dokumen
tu i dodatkowo opatrzył go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym Pana M. B.
– przedstawiciela Wykonawcy. Z powyższym stanowiskiem nie
zgadzał się Odwołujący.
W ocenie Izby analiza okoliczności faktycznych niniejszej sprawy prowadzi do
wniosku
, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego nie
naruszała przepisów ustawy Pzp.
Uwzględniając przedstawione powyżej okoliczności faktyczne podkreślenia wymaga,
iż rację miał Zamawiający, że w treści złożonego przez Primaris oświadczenia z dnia
18 listopada 2022 r.
nie wskazano żadnych przyczyn od niego niezależnych, które
uzasadniały brak możliwości złożenia Zamawiającemu referencji przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały wykonane. Złożone przez Odwołującego oświadczenie podmiotu
trzeciego ma charakter
ogólny, szczątkowy i nie zawiera żadnych konkretnych informacji
potwierdzających, że podmiot udostępniający zasoby dołożył należytej staranności i podjął
niezbędne działania celem uzyskania dokumentu referencyjnego, ale z przyczyn od niego
niezależnych nie przyniosły one oczekiwanego rezultatu. W szczególności z omawianego
oświadczenia nie wynika, kiedy Primaris wystąpił do odbiorcy usługi o przedstawienie
referencji oraz czy wykonawca
podejmował dalsze starania, aby przedmiotowy dokument
realnie
uzyskać, np. czy monitował odbiorcę usługi do wystawienia referencji. Tym samym
dokonana przez Zamawiającego ocena oświadczenia Primaris była prawidłowa, skoro
przedmiotowe oświadczenie nie zawierało przyczyn, dla których referencje zostały
zastąpione oświadczeniem wykonawcy.
Z
a gołosłowne Izba uznała stanowisko Odwołującego, który na s. 4 odwołania
podniósł, że „podmiot udostępniający mu zasoby, tj. Primaris, podejmował próby pozyskania
referencji w ramach bezpośrednich kontaktów z pracownikami kontrahenta już od momentu
wystawienia przez Primaris oświadczenia o udostępnieniu zasobów, jednak próby te nie
przyniosły skutku”. Wskazać należy, iż wykonawca, który zamierza uczestniczyć
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zapoznaje się z warunkami zamówienia i powinien
dokładać należytej staranności na wszystkich jego etapach oraz adekwatnie reagować na
okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący
przystępując do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, zapoznał się
z dokumentami zamówienia i miał świadomość wymogu Zamawiającego dotyczącego
złożenia referencji bądź innych dokumentów celem potwierdzenia należytej realizacji usługi.
W postanowieniach SWZ
– analogicznie jak w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów zamówienia – wskazano, że w sytuacji gdy wykonawca nie jest w stanie
uzyskać ww. dowodów z przyczyn od niego niezależnych, może złożyć oświadczenie
własne. Tym samym z postanowień SWZ jednoznacznie wynikała kolejność dokumentów
składanych przez wykonawcę celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto zacytowanej powyżej stanowisko Odwołującego nie znalazło odzwierciedlenia
w treści oświadczenia Primaris z 18 listopada 2022 r.
W rozpoznawanej sprawie,
jak słusznie zauważył Zamawiający, oświadczenie
podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów datowane jest na dzień 23 września 2022 r.,
a zatem co najmniej od tej daty Primaris
mógł podjąć niezbędne działania celem uzyskania
dokumentu potwierdzającego prawidłowe wykonanie zamówienia wystawionego przez
odbiorcę usługi. Tymczasem, jak wynika z dokumentacji postępowania, Primaris podjął
niezbędne kroki dopiero w dniu 17 listopada 2022 r. zwracając się do odbiorcy usługi
o wystawienie referencji, a zatem dop
iero po otrzymaniu wezwania Zamawiającego do
złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Zasadności zarzutu nie wykazuje zdaniem Izby podnoszony przez Odwołującego
brak odpowiedzi
ze strony odbiorcy usługi na skierowaną prośbę o wystawienie referencji
w okresie od 17 listopada 2022 r. do 18 grudnia 2022 r.
Zauważyć należy, iż Odwołujący nie
wykazał, że w tym okresie podejmował działania realnie zmierzające do uzyskania referencji,
w tym np. monitował obiorcę usługi, czy też skierował prośbę o wystawienie referencji do
innej komórki odbiorcy usługi czy innej osoby. Brak aktywności w powyższym zakresie
obciąża Wykonawcę.
Zgodzić należy się z Zamawiającym, iż należytego wykonania usługi nie potwierdzają
także pozostałe dokumenty złożone przez Odwołującego, tj. zlecenie zamówienia, które już
ze swojej natury nie może potwierdzać prawidłowego wykonania usługi, jak również
zaakceptowane
rozliczenia czasu pracy, które wskazują jedynie na godzinowe
zaangażowanie danej osoby w zlecone jej czynności, a nie ich należyte wykonanie. Wobec
Irrelewantna dla rozpoznania istoty sprawy pozostaje zatem kwestia formy złożonych przez
Odwołującego zestawień czasu pracy, skoro rzeczone dokumenty nie potwierdzały
należytego wykonania usługi.
Podsumowując powyższe Izba doszła do przekonania, iż w okolicznościach niniejszej
sprawy
Odwołujący nie wykazał, że dołożono należytej staranności i podjęto niezbędne
środki do uzyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia przez
podmiot trzeci, na zasoby którego powołał się Wykonawca. Konsekwencją ich niezłożenia
było zatem odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy
Pzp.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 112/23 z dnia 2023-01-30
- Sygn. akt KIO 109/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 90/23 z dnia 2023-01-27
