rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-27
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 116/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2023 r. przez
wykonawcę ALBA Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych – Miasto
na Prawach Powiatu -
Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu

orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 2 w części, w jakiej zarzuty
uwzględniono oraz w zakresie zarzutu nr 5 wycofanego przez odwołującego;
2. oddala o
dwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego ALBA Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i zalicza na poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt: KIO 116/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Wałbrzych - Miasto na Prawach Powiatu - Zarząd Dróg,
Komunikacji i
Utrzymania Miasta w Wałbrzychu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odśnieżanie i likwidowanie śliskości
jezdni na drogach
– zadanie I” (nr ref. DU.260.58.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 grudnia 2022 r. pod
numerem 2022/S 239-688740.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza progi unijne, o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 13 stycznia 2023 r. wykonawca
ALBA Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec modyfikacji treści
dokumentów zamówienia dokonanej 3 stycznia 2023 r., zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c., w zw. z art. 5 k.c.
poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę
stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na
wykonawcę ryzyka związane z niezapewnieniem zapobieżenia oraz likwidacji śliskości na
jezdni, wobec takiego ukształtowania postanowień § 11 ust. 6 projektu umowy oraz
postanowień załącznika nr 1 do projektu Umowy „Zasady wykonywania prac w zakresie:
Odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni na drogach – zadanie I”, który pozostawia po
stronie Zamawiającego decyzję kiedy Wykonawca ma przystąpić do realizacji usługi, przy
jednoczesnym przeniesieniu na Wykonawcę pełnej odpowiedzialności za zdarzenia
będące następstwem niezapobieżenia śliskości i nieusunięcia śliskości wobec braku
dyspozycji do przystąpienia do realizacji usługi od Zamawiającego. Powyższe powoduje,
że Zamawiający niejako oczekuje, aby w ramach realizacji usługi Wykonawca realizował
usługę wg decyzji Zamawiającego, jednak „przerzucając” pełną odpowiedzialność za
konsekwencje tej decyzji (opóźnienia w podjęciu decyzji lub błędnej decyzji) na
Wykonawcę. Dodatkowo wskazany zakres temperatur, od których wystąpienia
aktualizuje się obowiązek przystąpienia do realizacji usługi usunięcia śliskości jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, bowiem jest tak ustalony, że nie zapewnia
realnej możliwości zapobieżenia powstania śliskości, która może, co oczywiste wystąpić,
także przy wyższych temperaturach;
2. art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego

traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w
zakresie dotyczącym wymogu przedstawienia dokumentacji potwierdzającej ilość zużytej
soli (postanowienia pkt 11 lit. e,
rozdziału II załącznika nr 1 do umowy), przy
jednoczesnym braku doprecyzowania jakiego rodzaju mają być to dokumenty, w jaki
sposób ma być ustalana waga, za pomocą urządzenia o jakich parametrach ma być
dokonywany pomiar zużytych ilości soli oraz poprzez umieszczenie w pkt 11 lit. g, h
rozdziału II załącznika nr 1 do umowy postanowień, których nie dotyczy przedmiotowe
postępowanie;
3. art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 8 ustawy Pzp w
zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym
zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w
szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i
niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym ustalenia
opisu przedmiotu zamówienia w § 2 ust. 1 załącznika nr 1 do umowy w taki sposób, że
Wykonawca zobowiązany jest w ramach wykonania umowy do realizacji świadczenia
niemożliwego w kontekście ustalonego w tym postępowaniu opisu przedmiotu
zamówienia dla zapobiegania śliskości, przy jednoczesnym uregulowaniu opisu
przedmiotu w taki sposób, że nie jest możliwe zapobieżenie śliskości. Zdaniem
Odwołującego, zaskarżone postanowienia umowy zostały stworzone z naruszeniem art.
353¹ k.c., bowiem pozostają w niezgodności z właściwością stosunku cywilnoprawnego i
zasadami współżycia społecznego, a więc przekraczają dopuszczoną przez
ustawodawcę granicę swobody umów. Abstrahując więc od niejednoznaczności i
niedokładności zapisów umownych, Odwołujący podaje, iż szereg z nich prowadzi do
zaburzenia zasady równości stron umowy, w sposób niesymetryczny kształtując ich
prawa i obowiązki, co zgodnie z utrwalonym zapatrywaniem judykatury (tak m.in. Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 23 czerwca 2005 r., sygn. akt: II CK 739/04), narusza zasady
współżycia społecznego.;
4. art. 99 ust. 1 i ust. 4, w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 8 ustawy Pzp w
zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym
zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w
szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i
niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym wprowadzenia
obowiązku dotyczącego przedstawiania wydruków stacji pogodowej i skany Rejestru

pogodowego, w sytuacji gdy stacje pogodowe wykorzysty
wane do realizacji usługi nie
mają takiej funkcji, a zakup nowych stacji i wyposażenie w nie Wykonawcy wymaga
czasu, który nie pozwala na dochowanie terminów rozpoczęcia realizacji usługi wg
ustaleń z dokumentacji Postępowania. Dodatkowo tak ustalony parametr jako nadmierny
i nieproporcjonalny w
żaden sposób nie wpływa na jakość świadczenia usługi. Zdaniem
Odwołującego, zaskarżone postanowienia umowy zostały stworzone z naruszeniem art.
353¹ k.c., bowiem pozostają w niezgodności z właściwością stosunku cywilnoprawnego i
zasadami współżycia społecznego, a więc przekraczają dopuszczoną przez
ustawodawcę granicę swobody umów. Abstrahując więc od nieproporcjonalności i
nadmierności zapisów umownych, Odwołujący podaje, iż szereg z nich prowadzi do
zaburzenia zasa
dy równości stron umowy, w sposób niesymetryczny kształtując ich
prawa i obowiązki, bowiem pomimo, że świadczenie to jako niemożliwe z uwagi na zbyt
krótki czas do jego wdrożenia, to jeszcze Zamawiający zastrzega sobie możliwość
nałożenia na Wykonawcę kar umownych za jego niedochowanie, co zgodnie z
utrwalonym zapatrywaniem judykatury (tak m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23
czerwca 2005 r., sygn. akt: II CK 739/04), narusza zasady współżycia społecznego.;
5. art. 99 ust. 1 i ust. 4, w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 8 ustawy Pzp w
zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym
zaniechanie przygotowania i prowadzenia post
ępowania z należytą starannością, w
szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmierny i
nieproporcjonalny w zakresie dotyczącym wprowadzenia obowiązku użycia systemu
satelitarnego, które to rozwiązanie z przyczyn natury technicznej nie jest możliwe do
wdrożenia w tak krótkim czasie, by mogło być stosowane od następnego dnia po
podpisaniu umowy (ust. 6 rozdział II załącznika nr 1 do umowy). Dodatkowo tak ustalony
parametr jako nadmierny i
nieproporcjonalny w żaden sposób nie wpływa na jakość
świadczenia usługi. Zdaniem Odwołującego, zaskarżone postanowienia umowy zostały
stworzone z naruszeniem art. 353¹ k.c., bowiem pozostają w niezgodności z
właściwością stosunku cywilnoprawnego i zasadami współżycia społecznego, a więc
przekrac
zają dopuszczoną przez ustawodawcę granicę swobody umów. Abstrahując
więc od nieproporcjonalności i nadmierności zapisów umownych, Odwołujący podaje, iż
szereg z nich prowadzi do zaburzenia zasady równości stron umowy, w sposób
niesymetryczny kształtując ich prawa i obowiązki, bowiem pomimo, że świadczenie to
jako niemożliwe z uwagi na zbyt krótki czas do jego wdrożenia, to jeszcze Zamawiający
zastrzega sobie możliwość nałożenia na Wykonawcę kar umownych za jego
niedochowanie, co zgodnie z utrwalonym zapatr
ywaniem judykatury (tak m.in. Sąd

Najwyższy w wyroku z dnia 23 czerwca 2005 r., sygn. akt: II CK 739/04), narusza zasady
współżycia społecznego.
6. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c., w zw. z art. 5 k.c.
poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę
stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na
wykonawcę ryzyka związane z wprowadzonym na nowo sposobem rozliczania realizacji
umowy, który nie zapewnia pokrycia wszystkich kosztów poniesionych przez
Wykonawcę, podczas, gdy wcześniej obowiązujące zasady polegające na ustaleniu, że
„liczniki kilometrowe w pojeździe podlegają okresowej legalizacji - uznaje się je za
urządzenia wiarygodne. Odczyty licznika mają być zapisywane w kartach drogowych,
wydawanych kierowcy przez Dyspozytora. Zamawiający uzna karty pracy Wykonawcy
dla dokumentowania podstawowych informacji (przebieg kilometrowy, czas pracy
sprzętu, ilość kursów, wykaz ulic, wykonywane czynności i inne), dotyczących pracy
pługosolarek - sprzętu użytego do realizacji usługi” były rozwiązaniem prawidłowym,
jednoznacznym i wyczerpującym, a nowa regulacja nie zapewnia jednolitego i
wyczerpującego opisania sposobu ustalania wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy.
Dodatkowo
zmodyfikowanym
sposobem
ustalenia
wysokości
wynagrodzenia Zamawiający nakłada na wykonawcę szereg nadmiernych obowiązków
formalnych, od których zrealizowania Zamawiający uzależnia wypłatę wynagrodzenia,
nawet w przypadku prawidłowego wykonania umowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w
odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu:
1.
nakazaniu Zamawiającemu zmiany postanowień § 11 ust. 6 projektu umowy w taki
sposób, aby uzyskał brzmienie, na podstawie którego możliwe będzie ustalenia
jednoznacznych i
wyraźnie określonych zasad odpowiedzialności pomiędzy stronami
umowy, tj. zmiany prowadzącej do:
a) ustalenia, aby
postanowienie § 11 ust. 6 projektu umowy brzmiało: „Wykonawca nie
ponosi odpowiedzialności za zdarzenia, do których doszło od momentu złożenia
wniosku o wyrażenie zgody na wykonanie przez Wykonawcę - na jego wniosek -
czynności w okolicznościach wynikających z § 2 ust. 5 lit. a załącznika nr 1 do
umowy, w przypadkach, o których mowa w § 2 ust. 8.2 i ust. 8.3 załącznika nr 1 do
umowy oraz wynikających z § 2 ust. 21.3 załącznika nr 1 do umowy”.
b)
oraz by ustalić procedurę - czyli podanie w jaki sposób Wykonawca ma występować
z
wnioskiem o wyrażenie zgody (adres skrzynki mailowej, czas jaki Zamawiający ma

na podjęcie decyzji, ustalenie, że w przypadku braku otrzymania decyzji
Zamawiającego Wykonawca ma rozumieć, że ma przystąpić do realizacji usługi);
c)
nakazania Zamawiającemu zmiany postanowień § 2 ust. 5 -7 załącznika nr 1 do
umowy w taki sposób, aby obowiązek realizacji usługi aktywował się po stronie
Wykonawcy niezależnie od decyzji Zamawiającego, w sytuacji gdy, wystąpią opady
śniegu lub inne zjawiska atmosferyczne przy występowaniu jednocześnie wilgotności
powyżej 80% i temperatury poniżej +2 stopnie Celsjusza.
2.
nakazaniu Zamawiającemu wprowadzeniu do załącznika nr 1 do umowy postanowień,
z
których będzie wynikało jakiego rodzaju dokumenty potwierdzające ilość zużytej soli ma
przedstawić Wykonawca, przy jednoczesnym doprecyzowaniu, w jaki sposób ma być
ustalana waga, za tj. aby musiała być to waga posiadająca aktualną legalizację oraz
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia postanowień pkt 11 lit. g, h rozdziału II
załącznika nr 1 do umowy postanowień;
3.
nakazania Zamawiającemu zmiany postanowień § 2 ust. 5 -7 załącznika nr 1 do umowy
w
taki sposób, aby obowiązek realizacji usługi aktywował się po stronie Wykonawcy
niezależnie od decyzji Zamawiającego, w sytuacji gdy, wystąpią opady śniegu lub inne
zjawiska atmosferyczne przy występowaniu jednocześnie wilgotności powyżej 80%
i
temperatury poniżej +2 stopnie Celsjusza oraz doprecyzowania zasad realizacji usługi
w
zakresie zapobiegania śliskości;
4. nakazanie Zam
awiającemu wykreślenie postanowień wprowadzonych zmianą w dniu
3.01.2023 r. i przywrócenie poprzedniego brzmienia § 8 ust. 3 lit d projektu umowy;
5.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie postanowień wprowadzonych zmianą w dniu
3.01.2023 r. zawartych w rozdzi
ale pkt 6 i 8 rozdziału II załącznika nr 1 do umowy;
6.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie postanowień wprowadzonych zmianą w dniu
3.01.2023 r. zawartych w rozdziale pkt 9, 10, 11 rozdziału II załącznika nr 1 do umowy;
Odwołujący wskazał, iż wnioski o dokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz
dokumentów zamówienia obejmują także zmiany wprost w żądaniu niewskazane, ale
konieczne do
wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące
konsekwencją żądanych zmian.
Uzasadniając zarzut nr 1 dotyczący modyfikacji § 11 ust. 6 projektu umowy Odwołujący
wskazał, iż wprowadzona regulacja pozostawia bez ustalenia kwestię dot. tego kto ponosi
odpowiedzialność za szkody powstałe na skutek braku realizacji umowy w czasie, gdy
Wykonawca musi oczekiwać na decyzję Zamawiającego w okolicznościach takiego ustalenia
zasad realizacji usługi, który uzależnia możliwość przystąpienia do realizacji usługi od
wyraźnej dyspozycji ze strony Zamawiającego, że Wykonawca ma przystąpić do realizacji
usługi. W tym miejscu wskazać należy, że Wykonawca w „normalnych” okolicznościach, tj.

w
sytuacji, gdy wystąpią okoliczności uzasadniające rozpoczęcie realizacji usługi
natychmiast przystąpiłby do jej wykonania. Natomiast na skutek wadliwego opisu przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego polegającego po pierwsze na pozostawieniu do decyzji
Zamawiającego kiedy ma nastąpić rozpoczęcie realizacji usługi, a w drugiej kolejności
polegającego na braku jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia tj.
realizacji usługi w tym zakresie, sposobu składania wniosku, określenia czasu jaki
Zamawiający ma na podjęcie decyzji oraz wskazania co Wykonawca ma zrobić, gdy nie
uzyska decyzji w czasie w jakim Zamawiający powinien mu przedstawić decyzję. Powyższe
ma ogromne znaczenie dla ustalenia zasad odpowiedzialności względem osób trzecich – np.
mieszkańców, którzy w tym czasie poniosą szkodę.
Odwołujący powołał się na § 2 załącznika nr 1 do projektu Umowy wskazując na
szeroki zakres decyzyjności, jaki po swojej stronie pozostawił Zamawiający, jednocześnie nie
wskazując jak rozkłada się odpowiedzialność za brak wykonania w tych przypadkach
realizacji usługi w czasie kiedy Zamawiający podejmuje decyzję. Odwołujący podniósł, iż
zasadniczym celem umowy jes
t zdefiniowane zapobieganie oraz likwidacja śliskości na
terenie miasta Wałbrzych. Zamawiający przenosi na wykonawcę obowiązek zapewnienia
środków technicznych i zasobów by ten cel został zrealizowany. Jednocześnie wprowadza
ograniczenia w możliwości realizacji usługi w przypadku realnego zagrożenia wystąpienia
śliskości i to sobie pozostawia decyzje o uruchomieniu lub kontynuacji akcji. Jednocześnie
pełną odpowiedzialność pozostawia Wykonawcy. Najwyższym celem umowy jest
zapewnienie bezpieczeństwa na drogach miasta. Jednak zamawiający wprowadzając
podwójne standardy decyzyjności porzuca realizację tego celu na rzecz kontroli kosztów i
ograniczeń w zakresie kiedy i jak prowadzić działania. Zamawiający całkowicie pomija
aspekt profilaktycznych działań na drogach zapobiegające powstawaniu zdarzeń
niebezpiecznych i zagrażających życiu i zdrowiu mieszkańców. Skupiając się na
szczegółowym określeniu zasad uzyskiwania jego zgody na realizację zadań związanych z
zapewnieniem bezpieczeństwa na drogach. Jednocześnie Zamawiający nie chce przejąć
pełnej odpowiedzialności za podejmowane decyzje stawiając się w roli kontrolującego
wykonanie przy jednoczesnym decydowaniu o
zakresie i częstotliwości realizowanych
zadań, ponieważ nie wskazał wyraźnie, że w czasie jaki mu przysługuje na podjęcie decyzji
– nie wskazał też tego czasu, to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za brak
zrealizowania usługi.
Dalej Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w taki sposób opisał przedział temperatur
i
wilgotności powietrza, że nie jest możliwe zrealizowanie nadrzędnego obowiązku zawarcia
umowy w ramach przedmiotowego postępowania jakim jest ochrona życia i zdrowia
mieszkańców. Wykonawca, który na skutek tak skonstruowanych postanowień w zakresie

temperatur nie może przystąpić do realizacji usługi, w żaden sposób nie ma ograniczonej
odpowiedzialności za następstwa braku usunięcia śliskości, która realnie wystąpi przy
wyższych temperaturach. W chwili obecnej, gdy temperatury mocno spadły, na chodnikach
i
drogach jest ślisko, uczestnicy ruchu drogowego masowo ulegają szkodom polegającym na
narażeniu życia i zdrowia. Konsekwencją takich regulacji umownych jak w omawianym
przypadku są zdarzenia opisywane m.in. w gazetach jak np. „Śmierć 38 latka na oblodzonym
chodniku” (https://wiadomosci.onet.pl/warszawa/smierc-38-latka-na-oblodzonym-chodniku-
nowe-ustalenia-onetu/kq0z6nt
). W ocenie Odwołującego Zamawiający ukształtował warunki
zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia
ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane z
niezapewnieniem zapobieżenia oraz likwidacji śliskości na jezdni, wobec takiego
ukształtowania postanowień załącznika nr 1 do projektu Umowy „Zasady wykonywania prac
w zakresie: Odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni na drogach – zadanie I”, który
pozostawia po stronie Zamawiającego decyzję kiedy Wykonawca ma przystąpić do realizacji
usługi, przy jednoczesnym przeniesieniu na Wykonawcę pełnej odpowiedzialności za
zdarzenia będące następstwem nieusunięcia śliskości wobec braku dyspozycji do
przystąpienia do realizacji usługi od Zamawiającego. Powyższe powoduje, że Zamawiający
niejako oczekuje, aby w
ramach realizacji usługi Wykonawca realizował usługę wg decyzji
Zamawiającego, jednak „przerzucając” pełną odpowiedzialność za konsekwencje tej decyzji
(opóźnienia w podjęciu decyzji lub błędnej decyzji) na Wykonawcę. Dodatkowo wskazany
zakres temperatur, od których wystąpienia aktualizuje się obowiązek przystąpienia do
realizacji usługi usunięcia śliskości jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
bowiem jest tak ustalony nie zapewnia realnej możliwości zapobieżenia powstania śliskości,
która może, co oczywiste wystąpić, także przy wyższych temperaturach.
Odwołujący wskazał, iż określone przez Zamawiającego cechy przedmiotu zamówienia
czy też parametry muszą być proporcjonalne do wartości i celów danego zamówienia. Celem
jest zapobieżenie śliskości jako zabezpieczenie życia i zdrowia mieszkańców, a tak ustalone
jak w załączniku nr 1 do projektu umowy temperatury nie pozwalają na zrealizowanie tego
celu. Realnie dopuszczają możliwość wystąpienia śliskości. Powyższe wskazuje na brak
proporcjonalności opisu przedmiotu zamówienia do przedmiotu umowy. Wykonawca jako
profesjonalny podmiot działa na zasadzie ryzyka w ramach prowadzonej działalności.
Jednak postanowienia umowne nakładają na Wykonawcę obowiązek realizacji de faktu
ubezpieczania decyzji zamawiającego, a to nie może być przedmiotem umowy w
przedmiotowym postępowaniu. W sytuacjach, gdy na szali stawiane jest życie i zdrowie
ludzkie nie może być przestrzeni na kreowanie takich warunków umowy, które sprzeciwiają
się istocie stosunku prawnego jaki ma wynikać z realizacji umowy zimowego utrzymania

dróg. Oczywistym jest, że tak ustalone postanowienia mają stać na straży obniżenia kosztów
wykonania usługi. Klauzule ustalone przez Zamawiającego, pozwalające mu na
decydowanie o przystąpieniu do realizacji usługi zgodnie z postanowieniami § 2 załącznika
nr 1 do postanowień umowy, stanowią wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do
kształtowania postanowień SWZ. Przywołane postanowienia są niekorzystne i
dyskryminujące wobec wykonawcy a nadto musi być interpretowane jako bezzasadne
przeniesi
enie na wykonawcę odpowiedzialności. Wykonawca został bowiem obciążany
całością ryzyk, które mogą wystąpić w związku okolicznościami na jakie on nie ma
najmniejszego wpływu. Zdaniem Odwołującego postanowienia umowne uwalniają
Zamawiającego od wszelkich ciężarów związanych z powstaniem szkody na skutek
niezapobieżeniu śliskości, przy jednoczesnym utrzymaniu gwarancji podjęcia pełnej realizacji
usługi przez wykonawcę na wezwanie tj. w dowolnym momencie i na dowolny czas, pod
rygorem kar wskazanych w § 8 projektu umowy. Postanowienia te nie mają więc na celu
dostosowania umowy (stosunku prawnego) do sytuacji zmienionej niemożliwą do
przewidzenia sytuacją. Wyłącznym celem ww. postanowień jest ochrona Zamawiającego
przed skutkami jego nieprawidłowych decyzji lub nieproporcjonalnego opisu przedmiotu
zamówienia, co zapewni mu sytuację, w której być może wykonawca wykona usługę za
mniejsze wynagrodzenie przy poniesieniu kosztów odpowiedzialności cywilnej a
Zamawiający zaoszczędzi pieniądze kosztem cierpienia i krzywdy mieszkańców. Działania
takie są sprzeczne zarówno z zasadą współdziałania stron wyrażonej w art. 431 ustawy Pzp
oraz swobody kontraktowania, o której mowa w art. 353(1) k.c. Ze względu na cel ww.
regulacji uznać je należy za sprzeczne z prawem lub mające na celu obejście prawa tj.
wadliwe ze względu na art. 58 ust. 1 i 2 k.c.
Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał na wprowadzony przez Zamawiającego
pkt. 11 rozdziału II Postanowienia Ogólne załącznika nr1 do umowy – lit. e, g i h. Podniósł, iż
Wykonawca ma obowiązek wykazania ile zużył soli, jednak Zamawiający nie wskazuje, że
dane te mają pochodzić z wagi, która posiada odpowiednią legalizację. Wykonawca domyśla
się, że skoro Wykonawca ma przedstawiać dokument na potwierdzenie wykazania ilości
zużytej soli, to musi na potrzeby zrealizowania tego obowiązku zaopatrzyć się w
odpowiednią wagę, którą znajdować się musi na stacji magazynowo transportowej.
T
ymczasem kwestia ta powinna być doprecyzowana w dokumentacji postępowania aby opis
przedmiotu zamówienia był prawidłowy – jednoznaczny i wyczerpujący. Zamawiający,
sporządzając opis przedmiotu, zobligowany jest posługiwać się pojęciami jednoznacznymi,
zroz
umiałymi dla wykonawców, które nie będą wprowadzały w błąd co do rzeczywistych
oczekiwań odnośnie do realizacji przedmiotu zamówienia. Sporządzony opis nie powinien
pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości dowolnej jego interpretacji. Opis

winie
n obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od
przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów
wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie
c
ałego wymaganego zakresu oferty. „Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma
kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej
weryfik
acji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim
mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich
nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie. Zgodnie z powyższym aby zapewnić
Wykonawcom możliwość prawidłowej skalkulowania oferty oraz prawidłowego Wykonywania
usługi Zamawiający winien doprecyzować opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie
zgodnie ze wskazaniami w żądaniu w niniejszym odwołaniu.
Jeżeli zaś chodzi o kwestie dotyczącą postanowień pkt 11 lit g, h rozdziału II
Załącznika nr 1 do umowy, to Odwołujący wskazał, iż z uwagi na jego treść przypuszcza, że
stanowi on omyłkę pisarską i dla porządku powinien zostać wykreślony. Nie ma on bowiem
związku ze sposobem realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia.
Uzasadniając zarzut nr 3 Odwołujący wskazał na § 2 ust. 1, ust. 12, ust. 21.2, zał. nr 1
do umowy. Dodał, iż Zamawiający usunął postanowienia zawarte w § 2 ust. 16 i 17
załącznika nr 1 do umowy dot. usunięcia śliskości oraz zabezpieczenia przed śliskością.
Przy czym jako warunki, które muszą zaistnieć by przystąpić do realizacji usługi
zapobiegania śliskości Zamawiający pozostawił regulację z § 2 ust. 5 lit a. Zdaniem
Odwołującego z dokumentów zamówienia w takim kształcie wynika, że nie ma możliwości
aby Wykonawca w tak określonych parametrach realizacji umowy mógł zapobiegać śliskości
– tak uregulowany przedmiot umowy pozwala jedynie na jej likwidację. Innymi słowy nie ma
możliwości, aby Wykonawca zapobiegał śliskości w sytuacji gdy Zamawiający dopuszcza
możliwość rozpoczęcia usługi od wystąpienia śliskości zimowej. Ponadto w aktualnej treści
dokumentacji p
ostępowania brak jest regulacji dot. sposobu realizacji zapobiegania śliskości.
Z powyższych postanowień wynika, że Zamawiający musi działać ze świadomością
zagrożenia jakie niesie za sobą tak ustalony opis przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego wskazane postanowienia dokumentacji zapewne mają na celu
ograniczenie kosztów realizacji usługi o tę część, która stanowi zapobieganie, a która
poprzez wskazane postanowienia załącznika nr 1 do umowy tylko w sferze fikcyjnej,
zapewnienia dobrego wizerunku zamawiającemu jest wpisana z nazwy, jednak po
przeanalizowaniu postanowień dokumentacji – nie ma możliwości aby została zrealizowana.
Postanowie
nia te nie mają więc na celu realizacji umowy w zakresie zapobiegania śliskości
(stosunku prawnego) a jedynie ustalenia, że Zamawiający tego oczekuje, chociaż opis

przedmiotu zamówienia pozwala w istocie jedynie na wykonanie usługi likwidacji, usunięcia
ju
ż zaistniałeś śliskości. Wyłącznym celem ww. postanowień jest ochrona Zamawiającego
przed skutkami braku zadbania o usunięcie śliskości, co zapewni mu sytuację, w której być
może wykonawca poniesie koszty podjęcia próby realizacji umowy (koszty stałe) a
Za
mawiający nie zleci mu wykonania usług na poziomie choćby pozwalającym na ich
pokrycie. Działania takie są w ocenie Odwołującego sprzeczne zarówno z zasadą
współdziałania stron wyrażonej w art. 431 ustawy Pzp oraz swobody kontraktowania, o której
mowa w ar
t. 353(1) k.c. Ze względu na cel ww. regulacji uznać je należy za sprzeczne z
prawem lub mające na celu obejście prawa tj. wadliwe ze względu na art. 58 ust. 1 i 2 k.c.
Dodatkowo tak opisane świadczenie jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia, w
konsekwe
ncji obciąża postępowanie wadą prawną, która może doprowadzić do
unieważnienia postępowania w tym zakresie.
Odwołujący podkreślił, że zgodny z prawem opis klauzuli dot. zmiany umowy, wymaga
jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych. Przywołane postanowienie
umowne nie spełnia ww. wymogów. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot
zamówienia, a co za tym idzie - przedmiot umowy, opisuje się w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiot
zamówienia należy opisać w sposób wyczerpujący (art. 99 ust.1 in principio ustawy Pzp), co
i
mplikuje, iż z opisu musi wynikać dokładny zakres zamówienia i warunki jego realizacji. Tym
samym, Zamawiający nie może zastrzec sobie prawa arbitralnego ukształtowania zakresu
zamówienia po jego udzieleniu, a postanowienia w tym zakresie należy uznać za
n
ieskuteczne. Powyższe znajduje także potwierdzenie na gruncie judykatury. Zamawiający,
sporządzając opis przedmiotu, zobligowany jest posługiwać się pojęciami jednoznacznymi,
zrozumiałymi dla wykonawców, które nie będą wprowadzały w błąd co do rzeczywistych
oczekiwań odnośnie do realizacji przedmiotu zamówienia. Sporządzony opis nie powinien
pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości dowolnej jego interpretacji. Opis
winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od
przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów
wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie
całego wymaganego zakresu oferty. Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma
kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej
weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim
mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich
nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie cen.

Uzasadniając czwarty zarzut Odwołujący wskazał na wprowadzony § 8 ust. 3 lit. d
wzoru umowy, podnosząc iż tak opisany przedmiot zamówienia dotyczący przedstawiania
wydruków stacji pogodowej i skany Rejestru pogodowego, w sytuacji gdy stacje pogodowe
wykorzystywane do realizacji usługi nie mają takiej funkcji, a zakup nowych stacji
i
wyposażenie w nie Wykonawcy wymaga czasu, który nie pozwala na dochowanie terminów
rozpoczęcia realizacji usługi wg ustaleń z dokumentacji Postępowania. Dodatkowo tak
ustalony parametr jako nadmierny i nieproporcjonalny w żaden sposób nie wpływa na jakość
świadczenia usługi. Zdaniem Odwołującego, zaskarżone postanowienia umowy zostały
stworzone z naruszeniem art. 353¹ k.c., bowiem pozostają w niezgodności z właściwością
stosunku cywilnoprawnego i zasadami współżycia społecznego, a więc przekraczają
dopuszczoną przez ustawodawcę granicę swobody umów. Abstrahując więc od
nieproporcjonalności i nadmierności zapisów umownych, Odwołujący podaje, iż szereg z
nich prowadzi do zaburzenia zasady równości stron umowy, w sposób niesymetryczny
kształtując ich prawa i obowiązki, bowiem pomimo, że świadczenie to jako niemożliwe z
uwagi na zbyt krótki czas do jego wdrożenia, to jeszcze Zamawiający zastrzega sobie
możliwość nałożenia na Wykonawcę kar umownych za jego niedochowanie, co zgodnie z
utrwalonym zapatrywaniem judykatury (tak m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 czerwca
2005 r., sygn. akt: II CK 739/04), narusza zasady współżycia społecznego.
Uzasadniając zarzut nr 5 Odwołujący wskazał na postanowienia ust. 6 i 8 rozdziału II
załącznika nr 1 do umowy. Podniósł, iż zakup i montaż urządzeń do zastosowania tego
rozwi
ązania nie tylko podroży wykonanie przedmiotu zamówienia, ale przede wszystkim
z
przyczyn obiektywnych nie jest możliwy w takim czasie, aby zapewnić jego posiadanie od
następnego dnia po podpisaniu umowy. Z tych też powodów konieczne jest usunięcie
zaskarżonego postanowienia dokumentacji. Dodatkowo tak ustalony parametr jako
nadmierny i nieproporcjonalny w żaden sposób nie wpływa na jakość świadczenia usługi.
Zdaniem Odwołującego, zaskarżone postanowienia umowy zostały stworzone z
naruszeniem art. 353¹ k.c., bowiem pozostają w niezgodności z właściwością stosunku
cywilnoprawnego i zasadami współżycia społecznego, a więc przekraczają dopuszczoną
przez ustawodawcę granicę swobody umów. Abstrahując więc od nieproporcjonalności i
nadmierności zapisów umownych, Odwołujący podaje, iż szereg z nich prowadzi do
zaburzenia zasady równości stron umowy, w sposób niesymetryczny kształtując ich prawa i
obowiązki, bowiem pomimo, że świadczenie to jako niemożliwe z uwagi na zbyt krótki czas
do jego wdrożenia, to jeszcze Zamawiający zastrzega sobie możliwość nałożenia na
Wykonawcę kar umownych za jego niedochowanie, co zgodnie z utrwalonym zapatrywaniem
judykatury (tak m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 czerwca 2005 r., sygn. akt: II CK
739/04), narusza zasady współżycia społecznego.

Uzasadniając zarzut nr 6 Odwołujący wskazał na ust. 9, 10 i 11 rozdziału II załącznika
nr 1 do umowy
. Wyjaśnił, iż powyższe zastąpiło uprzednio obowiązującą regulację, zgodnie
z
którą: „liczniki kilometrowe w pojeździe podlegają okresowej legalizacji - uznaje się je za
urządzenia wiarygodne. Odczyty licznika mają być zapisywane w kartach drogowych,
wydawanych kierowcy przez Dyspozytora. Zamawiający uzna karty pracy Wykonawcy dla
dokumento
wania podstawowych informacji (przebieg kilometrowy, czas pracy sprzętu, ilość
kursów, wykaz ulic, wykonywane czynności i inne), dotyczących pracy pługosolarek - sprzętu
użytego do realizacji usługi”. Zdaniem Odwołującego ustalony na nowo sposób rozliczeń nie
pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń, stanowi o nadużyciu pozycji
dominującej Zamawiającego i realnie nie pozwala na złożenie Wykonawcy oferty z
przekonaniem, że otrzyma on wynagrodzenie odpowiadające zrealizowanym usługom, w
szczególności na drogach dojazdowych. Dodatkowo zmodyfikowanym sposobem ustalenia
wysokości wynagrodzenia Zamawiający nakłada na wykonawcę szereg nadmiernych
obowiązków formalnych, od których zrealizowania Zamawiający uzależnia wypłatę
w
ynagrodzenia, nawet w przypadku prawidłowego wykonania umowy.
Na koniec Odwołujący wskazał, iż aby nie powtarzać argumentacji co do świadczenia
niemożliwego, wszędzie tam, gdzie Odwołujący się na nie powołuje, wniósł o uznanie za
wspólną następującą argumentację. Zdaniem Odwołującego w sprawie mamy do czynienia
zw
świadczeniem niemożliwym do realizacji. W tym zakresie Odwołujący przywołuje w
całości popiera stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 2010
r. sygn. akt VCSK 379/09, zgodn
ie z którym: czym innym jest jednak niemożność
zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym - niemożność w
ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387
§ 1 k.c. odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu. Odwołujący dodał, że
zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. W tak opisanych
realiach dot. zapobiegania śliskości nie ma możliwości wykonania świadczenia. Interpretacji
tej normy dokonał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 27 września 2016 r., sygn. akt
VI ACa 817/15, wskazując , że w przepisie art. 387 § 1 k.c. chodzi o takie zachowanie się
dłużnika, które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania, a więc, nie tylko przez
dłużnika, ale i osoby trzecie. Nadto, niemożliwość ta musi być pierwotna (istniejąca w chwili
zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia w
przewidywalnej przyszłości). Kwestią kluczową jest to, że pojęcie niemożliwości świadczenia
łączy się z samym zachowaniem dłużnika (świadczeniem), którego dotyczy umowa lub z
przedmiotem świadczenia (jego cechą). Nie dotyczy natomiast innych elementów
kształtujących treść stosunku zobowiązaniowego, jak sposób, miejsce, czy też termin
spełnienia świadczenia. Należy zatem uznać, że zastrzeżenie w umowie terminu obiektywnie

niemożliwego do dochowania nie oznacza, że strony zawarły umowę o świadczenie
niemożliwe, jednak zakres którego dotyczy niemożliwa do spełnienia część umowy, jest
nieważna jako element świadczenia, który jest obiektywnie niemożliwy do zrealizowania.
Zamawiający w dniu 24 stycznia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
częściowo uwzględnił odwołanie, a w pozostałym zakresie wniósł o jego oddalenie.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał na odwołanie, jakie
w
przedmiotowym postępowaniu wniesiono 22 grudnia 2022 r. W zarzucie pierwszym tego
odwołania Odwołujący wskazał, że postanowienia załącznika nr 1 do projektu umowy
pozostawiają „po stronie Zamawiającego decyzję kiedy Wykonawca ma przystąpić do
realizacji usługi, przy jednoczesnym przeniesieniu na Wykonawcę pełnej odpowiedzialności
za zdarzenia będące następstwem nieusunięcia śliskości wobec braku dyspozycji
Zamawiającego o przystąpieniu do realizacji usługi”. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że
„wskazany zakres temperatur, od których wystąpienia aktualizuje się obowiązek
przystąpienia do realizacji usługi usunięcia śliskości jest nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, bowiem jest tak ustalony, że nie zapewnia realnej możliwości zapobieżenia
powstania śliskości, która może, co oczywiste, wystąpić także przy wyższych
temperaturach”. Zamawiający uwzględnił częściowo pierwsze odwołanie w zakresie zarzutu
pierwszego i
pismem z dnia 3.01.2023 r. dokonał zmiany SWZ – projektu umowy.
Zamawiający wskazał na § 2 ust. 8 załącznika nr 1 do umowy pt. Zasady wykonywania prac
w zakresie: Odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni na drogach oraz dodany w § 11
umowy
ustęp 6.
Zamawiający wyjaśnił ponadto, iż wówczas nie uwzględnił odwołania w zakresie
zapisów dot. parametrów od wystąpienia których należy podjąć „akcję zima” i stwierdził, co
następuje: „Wskazany przez Zamawiającego zakres temperatur i wilgotności powietrza od
których uzależnione jest podjęcie przez Wykonawcę akcji utrzymania jezdni polegającego na
ich posypywaniu, odpłużaniu lub posypywaniu z odpłużaniem oparte jest na doświadczeniu
Zamawiającego oraz na zasadach obowiązujących u zarządców dróg; patrz: zarządzenie nr
31 Dyre
ktora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017 roku
w
sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg” – rozdział 6
Zapobieganie powstawaniu i likwidacja śliskości, pkt 6.1, str. 21 i str. 22. Zamawiający
wykazał, w jaki sposób w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego na świadczenie usługi w zakresie zimowego utrzymania dróg na terenie
Wałbrzycha określił kryterium oceny ofert „Czas rozpoczęcia akcji utrzymania jezdni
polegającego na ich posypywaniu, odpłużaniu lub posypywaniu z odpłużaniem” oraz jak
określił je w niniejszym postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący wnioskował w
pierwszym odwołaniu, jak i wnioskuje w niniejszym odwołaniu, o przywrócenie zapisów z

poprzednich postępowań (w tym np. z postępowania DU.260.45.2022), tj. pozostawienie
tylko dwóch parametrów w wielkościach tam określonych, posługując się ogólnikowymi
zapisami dot. bezpieczeństwa na drodze, bez wykazania, że realizacja usługi zgodnie z
zapisami
SWZ
w
niniejszym
po
stępowaniu spowoduje wzrost zagrożenia dla
bezpieczeństwa na drogach. Zamawiający na podstawie przedłożonego dowodu wykazał, że
największy zarządca dróg publicznych w Polsce (GDDKA) stosuje trzy parametry pomiarów,
tak jak to Zamawiający wprowadził w niniejszym postępowaniu. Zamawiający wskazał także,
iż w pierwszym odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 3447/22) oddaliła odwołanie w
zakresie zarzutu pierwszego.
Zamawiający jednocześnie wskazał, że do zapisów dot.
przywrócenia poprzednich parametrów temperatury i wilgotności warunkujących rozpoczęcie
świadczenia usługi Odwołujący odniósł się także w zarzucie dziewiątym pierwszego
odwołania. W wyroku w sprawie KIO 3447/22 Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu
dziewiątego i nakazała zamawiającemu doprecyzowanie sposobu wykonania zamówienia
poprzez jednoznaczne określenie w jakich sytuacjach i warunkach wykonawca ma przystąpić
do akcji zapobiegania.
Zamawiający oczekuje aktualnie na wyrok z uzasadnieniem.
Podsumowując Zamawiający wskazał, iż Odwołujący sformułował praktycznie taki sam
zarzut pierwszy zarówno w pierwszym odwołaniu, jak i w niniejszym, z tym że w drugim
odwołaniu w części pierwszej odniósł się do § 11 ust. 6 projektu umowy, który to ustęp został
wprowadzony do umowy przez Zamawiającego w odpowiedzi na pierwsze odwołanie.
Zamawiający, analizując treść drugiego odwołania w części pierwszej zarzutu pierwszego
uwzględnił odwołanie i uszczegółowił zapisy § 11 ust. 6 projektu umowy i § 2 ust. 8.1-8.4.
oraz dodał ust. 8.5. załącznika nr 1 do umowy. Uwzględniając powyższe, tj. zmiany projektu
umowy dokonane 24.01.2023 r. przez Zamawiającego (w części dot. usuwania śliskości)
oraz fakt, że Zamawiający ma wprowadzić zmiany do umowy zgodnie z wyrokiem KIO
3447/22 (w części dot. zapobieganiu śliskości), Zamawiający stwierdził, że wniosek nr 1
Odwołującego (strona 5 odwołania), aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
Zamawiającemu: wprowadzenia zmiany do § 11 ust. 6 projektu umowy, ustalenia procedury
występowania przez Wykonawcę z wnioskiem o wyrażenie zgody na rozpoczęcie akcji,
zasady, że obowiązek realizacji usługi ma nastąpić niezależnie od dyspozycji
Zamawiającego w sytuacji gdy wystąpią opady śniegu lub inne zjawiska atmosferyczne przy
występowaniu jednocześnie wilgotności powyżej 80% i temperatury poniżej +2 stopnie C,
jest bezzasadny.
Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu.
Odnosząc się do zarzutu drugiego Zamawiający wskazał, iż zgodnie z
postanowieniami rozdziału II ust. 11 lit. e. Załącznika nr 1 do umowy pt. Zasady
wykonywania prac w zakres
ie: Odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni na drogach –
zadanie I, Wykonawca ma w
codziennym meldunku wykazać m.in. ilość zużytej soli bądź

mieszanki z piaskiem z
dokumentami potwierdzającymi ilość zużytej soli dla każdego
pojazdu. Zamawiający nie określa organizacji pracy u Wykonawcy, ani też nie dookreśla
wyposażenia bazy Wykonawcy, tak aby nie ograniczać konkurencji. Bezsprzecznym jest, że
Wykonawca składający ofertę w przetargu musi być profesjonalistą (na co wskazuje
postawiony warunek w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej – tzw. „doświadczenie
w świadczeniu usług w ramach akcji zima”), dlatego to od organizacji pracy u danego
Wykonawcy i posiadanego przez niego dodatkowego sprzętu zależy, w jaki sposób będzie
on ważył sól i przy pomocy jakich dokumentów wykaże ilość zużytej soli dla każdego
pojazdu. Może to być protokół z ważenia pojazdu przed wyjazdem z bazy i po powrocie na
bazę, z podaniem danych dot. zużycia paliwa (co ma wpływ na wagę pojazdu). W przypadku
korzystania z wagi powinna m
ieć ona aktualną legalizację, tak aby nie było wątpliwości co do
danych zawartych w meldunku. Tym samym w
zakresie części pierwszej zarzutu drugiego
Zamawiający uznał zarzut za bezzasadny.
Zamawiający uwzględnił odwołanie w części drugiej zarzutu drugiego i zmienił zapisy
rozdziału II ust. 11 lit. g załącznika nr 1 do umowy, która otrzymała brzmienie: „g.
Wykonawca powinien posiadać oznakowany sprzęt – z nazwą lub z logo firmy.”, - skreślił lit.
h w rozdziale II ust. 11 załącznika nr 1 do umowy.
Za
mawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem Odwołującego, że zapis rozdziału II ust.
11 lit. g załącznika nr 1 do umowy w brzmieniu nadanym zmianą z 3.01.2023 r. tj., że
Wykonawca winien posiadać sprzęt właściwie oznakowany - z nazwą firmy i dokładnym
adres
em na sprzęcie i z nazwą firmy na kamizelkach ochronnych pracowników (odzież
ochronna przystosowana do robót w pasie drogowym), nie dotyczy postępowania. Pojazdy
np. firm transportowych, wywożących odpady komunalne, zajmujących się utrzymaniem
czystości, akcją zima są oznakowane (poprzez umieszczenie na pojeździe nazwy lub logo
przedsiębiorcy). Jest to powszechna praktyka, zapewniająca identyfikację przedsiębiorcy
(w
szczególności przez obywateli, którzy mogą mieć uwagi co do jakości świadczonych
usług i dzięki logo mogą ustalić jaki przedsiębiorca wykonuje pracę w terenie, np. zgodnie z
§ 2 ust. 28 załącznika nr 1 do umowy należy wykonywać czynności tak, aby nie zarzucać
chodników śniegiem z jezdni; oznakowanie pojazdu pozwala na identyfikację przedsiębiorcy,
który odśnieża jezdnię), a także jest to forma reklamy. Tym samym niezrozumiały jest zarzut
Odwołującego, że zapisy dot. oznakowania pojazdów i kamizelek ochronnych pracowników
jest niezwiązany z postępowaniem. Uwzględniając fakt, że z uwagi na ukształtowanie dróg
w
Wałbrzychu i okolicy – w jednym miejscu np. w rejonie Ronda Niepodległości w
Szczawnie-
Zdroju (droga rozdzielająca dwa wałbrzyskie osiedla) mogą przejeżdżać dwie
pługopiaskarki – świadczącej usługi na rzecz GDDKiA i świadczącej usługi na rzecz Gminy
Wałbrzych, niezbędnym – chociażby dla innych uczestników ruchu drogowego jest - aby

sprzęt Wykonawcy był oznakowany. Uznając, że – z przyczyn nieznanych Zamawiającemu -
umieszczenie adresu na sprzęcie i nazwy firmy na kamizelkach ochronnych pracowników
może być zbyt trudne dla Wykonawcy, Zamawiający zmienił zapis i ograniczył oznakowanie
wyłącznie do sprzętu (poprzez podanie nazwy lub logo firmy).
Zamawiający wskazał ponadto, iż zgodnie z postanowieniami rozdziału II ust. 11 lit. g
załącznika nr 1 do umowy w brzmieniu nadanym zmianą z 3.01.2023 r. Wykonawca winien
również posiadać zestaw urządzeń zabezpieczających służących do oznakowania robót
w
pasie drogowym, zgodnie z przepisami Prawa o ruchu drogowym. Zapis ten należy
powiązać z § 2 ust. 2 załącznika nr 1 do umowy, który stanowi, że zimowe utrzymanie jezdni
obejmuje mechaniczne i uzupełniająco ręczne oczyszczanie jezdni. Ustawa z dnia 20
czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (Dz.U.2022.988 ze zm.) jest przepisem
powszechnie obowiązującym, w związku z tym Wykonawca świadczący usługi w pasie
drogowym zobowiązany jest do jej przestrzegania (w szczególności w przypadku ręcznego
oczyszczania jezdni). Tym samym brak zapisów w umowie w brzmieniu zapisanym w
rozdziale II ust. 11 lit. h załącznika nr 1 do umowy nie zwalnia Odwołującego, jeżeli z nim
byłaby zawarta umowa, ani żadnego innego wykonawcy, z przestrzegania przepisów w/w
ustawy. W związku z tym, Zamawiający aby uprościć procedurę odwoławczą uwzględnia
odwołanie w tym zakresie.
Zamawiający stwierdził, że wniosek nr 2 Odwołującego (strona 5 odwołania) o
nakazaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą wprowadzenia zmian do umowy w zakresie
wprowadzenia zapisów o posiadaniu przez wagę aktualnej legalizacji oraz wykreślenia
zapisów rozdziału II ust. 11 lit. g załącznika nr 1 do umowy (z uwagi na jego zmianę przez
Zamawiającego) jest bezzasadny. Wniósł o oddalenie zarzutu drugiego.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, iż w wyniku pierwszego
odwołania i rozszerzenia zapisów załącznika nr 1 do umowy dot. sposobu realizacji usługi, w
§ 2 ust. 1 załącznika nr 1 do umowy dodano drugie zdanie Zapis ten nie nałożył na
Wykonawcę żadnych nowych obowiązków, należy go rozpatrywać w kontekście pojęć
słownikowych (słowniczka do umowy), w celu uniknięcia długich opisów w kolejnych
postanowieniach załącznika nr 1 do umowy. Zamawiający zauważył, iż Odwołujący
wskazuje, że tak sformułowany zapis § 2 ust. 1 załącznika nr 1 do umowy zobowiązuje
Wykonawcę „do realizacji świadczenia niemożliwego w kontekście ustalonego w tym
Postępowaniu opisie przedmiotu zamówienia dla zapobiegania śliskości”. W części dot.
wniosku o nakazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wprowadzenia zapisów do umowy,
Odwołujący wnioskuje o nakazanie „zmiany postanowień § 2 ust. 5 - 7 załącznika nr 1 do
umowy w taki sposób, aby obowiązek realizacji usługi aktywował się po stronie Wykonawcy
niezależnie od decyzji Zamawiającego, w sytuacji gdy, wystąpią opady śniegu lub inne

zjaw
iska atmosferyczne przy występowaniu jednocześnie wilgotności powyżej 80% i
temperatury poniżej +2
0

C.” Zamawiający wskazał, iż zapisy § 2 ust. 5 – 7 załącznika nr 1 do
umowy odnoszą się do usuwania śliskości i usuwania śniegu. Zapobieganie śliskości
uregu
lowane jest w § 2 ust. 21 załącznika nr 1 do umowy. W ocenie Zamawiającego brak
jest spójności pomiędzy określonym przez Odwołującego zarzutem, a wnioskiem o
nakazanie zmian w umowie. Być może jest to celowe mnożenie zarzutów przez
Odwołującego, mające na celu skomplikowanie procedury odwoławczej.
Zamawiający wyjaśnił ponadto, iż stanowisko w zakresie zapisów dot. „wilgotności
powyżej 80% i temperatury poniżej +2
0

C.” Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na zarzut
pierwszy i w całości je podtrzymuje. Zasady realizacji usługi w zakresie zapobiegania
śliskości Zamawiający doprecyzował dokonując zmiany SWZ - projektu umowy 3.01.2023
roku poprzez zmianę zapisów § 2 ust. 21 załącznika nr 1 do umowy. Ponadto wskazał, że w
części zarzut trzeci niniejszego odwołania pokrywa się z zarzutem dziewiątym pierwszego
odwołania, gdzie w wyroku w sprawie KIO 3447/22 Izba uwzględniła odwołanie w zakresie
zarzutu dziewiątego i nakazała zamawiającemu doprecyzowanie sposobu wykonania
zamówienia poprzez jednoznaczne określenie w jakich sytuacjach i warunkach wykonawca
ma przystąpić do akcji zapobiegania. Zamawiający oczekuje na wyrok z uzasadnieniem, tak
aby móc zmienić zapisy SWZ. Zamawiający stwierdził, iż wniosek nr 3 Odwołującego (strona
5 odwołania) o nakazaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą wprowadzenia zmian do umowy
w zakresie w nim określonym jest bezzasadny, gdyż zagadnienie to jest przedmiotem
rozstrzygnięcia Izby w sprawie KIO 3447/22. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu.
Odnosząc się do zarzutu czwartego Zamawiający stwierdził, że warunek aby stacja
pogodowa miała funkcję wydruku nie jest warunkiem nadmiarowym i niemożliwym do
osiągnięcia. Jak wynika z rozeznania rynku dokonanego przez Zamawiającego takie stacje
są dostępne na rynku. Z rozeznania rynku wynika także, że można dokupić programy
zwiększające funkcjonalność stacji pogodowych. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 264
ustawy
Pzp umowę będzie można zawrzeć po upływie 10 dni od dnia powiadomienia
wykonawców o wyborze oferty i umieszczeniu informacji na Platformie zakupowej (stronie
internetowej prowadzonego postępowania). Umowa będzie mogła być zawarta przed tym
terminem jeżeli w postępowaniu zostanie złożona tylko jedna oferta. Zamawiający wskazał,
że określił szereg warunków zawarcia umowy, m.in. okazanie bazy i sprzętu, przedłożenie
polisy OC, wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, co oznacza, że umowa
nie będzie mogła być zawarta „z dnia na dzień”, tym samym wybrany Wykonawca będzie
mógł zaopatrzyć się w stację pogodową lub rozszerzyć funkcjonalność posiadanej stacji.
Zamawiający stwierdził, iż wniosek Odwołującego o przywrócenie pierwotnego brzmienia § 8
ust. 3 lit. d projektu umowy jest bezzasadny.

Odnosząc się do zarzutu nr 5 Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie zaskarżył
w
ustawowym terminie warunków udziału w postępowaniu dotyczących systemu monitoringu
satelitarnego GPS. P
odkreślił, że zmienione zapisy rozdziału II ust. 6 załącznika nr 1 do
umowy są zgodne z warunkiem udziału w postępowaniu. Ponieważ system monitoringu
sat
elitarnego pozwala Zamawiającemu kontrolować czy Wykonawca świadczy usługi oraz
czy świadczy je zgodnie z umową, wprowadzenie zapisu że system monitoringu ma być
aktywny na następny dzień po podpisaniu umowy (w sytuacji, gdzie umowa miała rozpocząć
się 1 lutego 2023 r., a więc w trakcie sezonu zimowego) jest jak najbardziej słuszne. W
związku z postanowieniami rozdziału II ust. 8 załącznika nr 1 do umowy system monitoringu
pozwala na prawidłowe rozliczenie umowy i wypłatę wynagrodzenia Wykonawcy za
faktyczn
ie zrealizowane usługi. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu.
W zakresie zarzutu 6 Zamawiający zwrócił uwagę, iż częściowo pokrywa się on
z zarzutem drugim.
Zamawiający wskazał, że nie zmienił sposobu rozliczenia realizacji
umowy, ponieważ nie zmienił zapisów § 9 projektu umowy dot. wynagrodzenia. Natomiast
w
załączniku nr 1 do umowy uszczegółowił sposób dokumentowania wykonanych przez
Wykonawcę kilometrów (co wynika m.in. z doświadczeń Zamawiającego z realizacji
aktualnie obowiązującej umowy z 8.11.2022 r. przez Odwołującego w zakresie zimowego
utrzymania dróg). W załączniku nr 1 do umowy pozostawione zostały zapisy dot. odczytu z
liczników. Zgodnie z rozdziałem II ust. 9 załącznika nr 1 do umowy podstawą rozliczenia
pracy sprzętu specjalistycznego są Karty Pracy Pojazdów Wykonawcy zawierające m.in.
przebieg r
oboczy [km] sprzętu specjalistycznego (pługosolarki, ciągnik, pług wirnikowy),
ustalony na podstawie odczytów z legalizowanego licznika kilometrowego, zamontowanego
w tych pojazdach, jako różnica pomiędzy bezpośrednimi odczytami stanów końcowego i
początkowego tego licznika. Zamawiający wskazał też na art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych
, podkreślając, że przepisy tej ustawy oraz zasady prawa
zamówień publicznych, tj. osiągania najlepszych efektów przy ponoszonych kosztach.
Zama
wiający wskazał ponadto, iż uszczegółowił zapisy załącznika nr 1 do projektu umowy.
Dodał, iż w odpowiedzi na zarzut drugi Zamawiający uwzględnił odwołanie w części drugiej
zarzutu drugiego i
zmienił zapisy rozdziału II ust. 11 lit. g załącznika nr 1 do umowy oraz
skreślił lit. h w rozdziale II ust. 11 załącznika nr 1 do umowy. Zamawiający stwierdził, że
wniosek nr 6 Odwołującego (strona 6 odwołania) o nakazaniu przez Krajową Izbę
Odwoławczą wprowadzenia zmian do umowy w zakresie w nim określonym jest bezzasadny.
Odwołujący w dniu 25 stycznia 2023 r. złożył pismo procesowe zawierające replikę na
odpowiedź Zamawiającego na odwołanie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron postępowania odwoławczego, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, uwzględniając akta
sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
stwierdziła, iż w ustawowym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca.
Izba
stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot zainteresowany ubieganiem się
o
udzielenie przedmiotowego zamówienia, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp poprzez sposób ukształtowania treści dokumentów zamówienia, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami i dokonane modyfikacje dokumentów zamówienia. Izba uwzględniła ponadto
stanowiska procesowe Stron przedstawione podczas rozprawy oraz w złożonych pismach
wraz z wnioskowanymi
dowodami, a także akta sprawy odwoławczej o sygn. KIO 3447/22.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
zarzuty
, w części jakiej postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu, nie zasługują
na uwzględnienie.
Przywołując brzmienie przepisów, których naruszenie zarzucono należy wskazać, iż:
− zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny;
− zgodnie z art. 17 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów
społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest
możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów;

− zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty;
− zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców lub produktów;
− zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r.
poz. 1360), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej;
− zgodnie z art. 5 k.c. nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony;
− zgodnie z art. 58 k.c. § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w
szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z
zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część
czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z
okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie
zostałaby dokonana;
− zgodnie z art. 353
1
k.c.
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zarzut nr 1
Przedmiotowy zarzut dotyc
zy § 11 ust. 6 projektowanych postanowień umowy, który
został wprowadzony w dniu 3 stycznia 2023 r. w brzmieniu: „Wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za zdarzenia, do których doszło, gdy Zamawiający nie wyraził zgody na
wykonanie przez
Wykonawcę - na jego wniosek - czynności w okolicznościach wynikających
z § 2 ust. 5 lit. a załącznika nr 1 do umowy, w przypadkach, o których mowa w § 2 ust. 8.2

i
ust. 8.3 załącznika nr 1 do umowy oraz wynikających z § 2 ust. 21.3. załącznika nr 1 do
umowy
”.
Izba na potrzeby rozpoznawanego zarzutu
ustaliła ponadto, iż zgodnie z § 2 ust. 5 lit a
Załącznika nr 1 „Prace w zakresie oczyszczania - posypywanie, odpłużanie i odpłużanie
z
posypywaniem jezdni dróg wg wyznaczonych tras w I kolejności utrzymania, prowadzone
przy użyciu minimum 8 pługosolarek i 1 ciągnika z pługiem polegają na bezzwłocznym
podjęciu akcji posypywania, odpłużania lub posypywania z odpłużaniem rozpoczętej nie
później niż w ciągu ……. minut od wystąpienia poniższych warunków: a) wystąpienia
śliskości zimowej (w postaci gołoledzi lub lodowicy lub zlodowacenia lub śliskości
pośniegowej) przy występowaniu jednocześnie wilgotności powyżej 85% i temperatury
poniżej +1
0
C i
temperatury przy gruncie poniżej 0
0
C
; b) wystąpienia opadów śniegu.”
Zgodnie z § 2 ust. 8.1 ww. Załącznika „W przypadku wystąpienia warunków określonych w
ust. 5 lit. a) Wykonawca w godzinach 22:00-6:00 dokona
jednego przejazdu tras I kolejności
utrzymania w celu zrealizowania przedmiotu umowy”. W ust. 8.2 wskazano zaś, że „Ponadto
Wykonawca wykona czynności w okolicznościach wynikających z ust. 5 lit. a) w godz. 22:00
-
6:00 (kolejne przejazdy ponad jeden obowiązkowy) na podstawie: - polecenia
Zamawiającego, lub - na wniosek Wykonawcy o konieczności potrzeby podjęcia akcji
potwierdzonego co do konieczności wyjazdu przez Zamawiającego. Zamawiający podejmie
decyzję o konieczności wyjazdu na podstawie samodzielnej analizy warunków na drogach
lub na podstawie dowodów przedstawionych przez Wykonawcę.” Z kolei w ust. 8.3
wskazano, iż „W przypadku wystąpienia warunków określonych w ust. 5 lit. a) w godzinach
6:00 -
22:00 decyzję o podjęciu akcji posypywania, odpłużania lub posypywania z
odpłużaniem podejmuje przedstawiciel Zamawiającego na podstawie samodzielnej analizy
warunków na drogach lub na wniosek Wykonawcy o konieczności potrzeby podjęcia akcji
potwierdzonego co do konieczności wyjazdu przez Zamawiającego.”

W kontekście wskazanych postanowień SWZ Odwołujący wywodził, iż § 11 ust. 6
projektowanych postanowień umowy pozostawia bez ustalenia kwestię dotyczącą tego, kto
ponosi odpowiedzialność za szkody powstałe na skutek braku realizacji umowy w czasie,
gdy Wykonawca musi oczekiwać na decyzję Zamawiającego w okolicznościach takiego
ustalenia zasad realizacji usługi, który uzależnia możliwość przystąpienia do realizacji usługi
od wyraźnej dyspozycji ze strony Zamawiającego, że Wykonawca ma przystąpić do realizacji
usługi. Wadliwości opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący upatrywał przede wszystkim
w pozostawieniu w gestii
Zamawiającego decyzji, kiedy ma nastąpić rozpoczęcie realizacji
usług.
Odnosząc się do powyższego należy wskazać, iż kwestia pozostawienia po stronie
Zamawiającego decyzji, czy wykonawca ma przystąpić do wykonania czynności (kolejnych

przejazdów ponad jeden obowiązkowy) w kontekście ustalonego zakresu odpowiedzialności
wykonawcy,
była już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą w
wyroku z dnia 11 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3447/22. Zarzut dotyczący ww. zagadnienia
został już podniesiony przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 22 grudnia 2022 r. (zarzut nr
1) i
został przez Izbę oddalony. W ww. sprawie Izba stwierdziła:
„Zamawiający nie naruszył ustawy pzp w zakresie w jakim zamierza podejmować decyzję co
do realizacji przez wykonawcę kolejnego objazdu w ramach akcji. Postanowienia takie są
uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Zamawiający jest uprawniony kontrolować
zasadność kolejnych objazdów w kontekście efektywnego i racjonalnego wydatkowania
środków, szczególnie że Zamawiający przewidział w projekcie umowy rozliczenie
kosztorysowe, za faktycznie wykonane km w ramach usługi.”
Co istotne, Izba wówczas oceniła kwestię uregulowania odpowiedzialności za
rea
lizację usług z uwzględnieniem dodanego w dniu 3 stycznia 2023 r. § 11 ust. 6 i
pozostałych zmian wprowadzonych przez Zamawiającego – tym samym skarżone obecnie
postanowienia zostały już poddane weryfikacji pod kątem zgodności z ustawą Pzp i Izba nie
stwie
rdziła naruszenia w tym zakresie. Izba w wyroku z dnia 11 stycznia 2023 r., sygn. akt
KIO 3447/22 wprost wskazała, iż postanowienia SWZ w sposób dostatecznie precyzyjny
regulują kwestię odpowiedzialności wykonawcy. Izba stwierdziła m.in., iż: „W ocenie Izby,
mając na względzie sposób wykonania zamówienia opisany w załączniku nr 1 do projektu
umowy oraz zmiany dokonane przez Zamawiającego w dniu 3 stycznia 2023 r.,
nieuzasadnione są twierdzenia Odwołującego o przerzuceniu odpowiedzialności na
wykonawcę za konsekwencje błędnej decyzji Zamawiającego co do odmowy realizacji
kolejnego objazdu pomimo wniosku wykonawcy czy też wynikające z opóźnienia w decyzji
Zamawiającego. Po pierwsze Zamawiający jednoznacznie wyłączył odpowiedzialność
wykonawcy w par. 11 ust. 6
projektu umowy w sytuacji braku zgody na wykonanie czynności.
Po drugie, w ocenie Izby, wyłączenie odpowiedzialności wynika z samej specyfiki wykonania
zamówienia. Zauważyć należy, że wykonanie pierwszego objazdu w ramach akcji zostało
określone jako obowiązek wykonawcy. Zlecenie zatem kolejnych objazdów jest zależne od
decyzji Zamawiającego. Jeśli zatem wykonawca składając wniosek o konieczności
wykonania dodatkowego objazdu pozostaje wyłącznie w gotowości do realizacji usługi to do
momentu decyzji Zamawia
jącego nie można uznać aby wykonanie usługi zostało
wykonawcy powierzone. Inaczej mówiąc, oczywistym jest, że wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za zdarzenia powstałe również w czasie podejmowania decyzji przez
Zamawiającego, ponieważ do momentu podjęcia przez Zamawiającego decyzji usługa
kolejnego objazdu nie została mu zlecona. Tym samym, postanowienia dotyczące

odpowiedzialności Stron nie wymagają doprecyzowania, gdyż rozkład odpowiedzialności
wynika z samego sposobu realizacji usług w ramach umowy.”
W tym stanie rzeczy ponowne rozstrzyganie w tej samej sprawie należy uznać za
nieuprawnione. Zgodnie z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp I
zba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Rozstrzygnięcie jakie zapadło
w sprawie o sygn. akt KIO 3447/22 wiąże zarówno Odwołującego i Zamawiającego, jak i
Izbę w przedmiotowej sprawie. Rozpoznanie zarzutu nr 1 prowadziłoby do sytuacji, w której
Izba w
tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia poddałaby ponownej analizie te
same postanowienia SWZ, które zostały już ocenione pod kątem ich zgodności z przepisami
ustawy Pzp.
Ponadto
Izba stwierdziła, iż Zamawiający w dniu 24 stycznia 2023 r., wychodząc
naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, częściowo uwzględnił przedmiotowy zarzut
i
doprecyzował postanowienia dotyczące odpowiedzialności wykonawcy oraz postanowienia
dotyczące sposobu komunikacji w zakresie składania wniosków o podjęcie akcji
i
podejmowania decyzji przez Zamawiającego. Na skutek tych zmian § 11 ust. 6
projektowanych postanowień umowy otrzymał brzmienie: „Wykonawca nie ponosi
odpowiedzialno
ści za zdarzenia, do których doszło, gdy Zamawiający nie wyraził zgody na
wykonie przez Wykonawcę –na jego wniosek -czynności w okolicznościach wynikających
z
§ 2 ust. 5 lit. a) załącznika nr 1 do umowy, w przypadkach, o których mowa w § 2 ust. 8.2.
i
ust. 8.4. załącznika nr 1 do umowy oraz wynikających z § 2 ust. 21.3. załącznika nr 1 do
umowy. Wykonawca ponosi odpowiedzialność w przypadku akcji usuwania śliskości do 60
minut od zakończenia akcji, oraz w czasie do złożenia wniosku do Zamawiającego o
wy
rażeniu zgody na kolejny przejazd, jeżeli wystąpił z wnioskiem do Zamawiającego o
powtórzeniu przejazdu, a Zamawiający nie wyraził zgody na kolejny przejazd. Jeżeli
Wykonawca wystąpi z wnioskiem do Zamawiającego o powtórzeniu przejazdu i Zamawiający
wyrazi
zgodę na kolejny przejazd, Wykonawca ponosi odpowiedzialność w przypadku akcji
usuwania śliskości do 60 minut od zakończenia akcji, a następnie od momentu otrzymania
zgody Zamawiającego na powtórzenie przejazdu.” a § 2 ust. 8.1. - 8.5. otrzymał brzmienie:
„8.1. W przypadku wystąpienia warunków określonych w ust. 5 lit. a) Wykonawca w
godzinach 22:00
–6:00 dokona jednego przejazdu tras I kolejności utrzymania w celu
zrealizowania przedmiotu umowy (akcja usuwania śliskości zimowej).
8.2. Ponadto
Wykonawca wykona czynności w okolicznościach wynikających z ust. 5 lit. a)
w godz. 22:00
– 6:00 (kolejne przejazdy ponad jeden obowiązkowy) na podstawie: -
polecenia Zamawiającego, lub - na wniosek Wykonawcy o konieczności potrzeby podjęcia

akcji potwierdz
onego co do konieczności wyjazdu przez Zamawiającego. Zamawiający
podejmie decyzję o konieczności wyjazdu na podstawie samodzielnej analizy warunków na
drogach lub na podstawie dowodów przedstawionych przez Wykonawcę. Wykonawca
prześle wniosek Zamawiającemu na e-mail podany na piśmie w dniu podpisania umowy. Do
wniosku Wykonawca załączy skany dowodów uzasadniających potrzebę podjęcia akcji. E-
mail zostanie przesłany po upływie czasu, o którym mowa w ust. 8.3.
8.3. Analiza warunków na drogach dokonana zostanie przez Zamawiającego (samodzielnie
lub na podstawie dowodów przedstawionych przez Wykonawcę) na podstawie warunków
występujących po upływie 60 minut od zakończenia poprzedniego przejazdu przez
Wykonawcę. Wykonawca na e-mail Zamawiającego o którym mowa w ust. 8.2. ma na
bieżąco przekazywać informację o czasie zakończenia akcji usuwania śliskości zimowej.
Odpowiedzi w zakresie potrzeby kolejnego przejazdu w ramach usuwania śliskości
Zamawiający udzieli Wykonawcy do 60 minut od momentu otrzymania kompletnego e-maila
z wnioskiem Wykonawcy.
8.4. W przypadku wystąpienia warunków określonych w ust. 5 lit. a) w godzinach 6:00 -
22:00 decyzję o podjęciu akcji usuwania śliskości zimowej podejmuje przedstawiciel
Zamawiającego na podstawie samodzielnej analizy warunków na drogach lub na wniosek
Wykonawcy o
konieczności potrzeby podjęcia akcji potwierdzonego co do konieczności
wyjazdu przez Zamawiającego.
8.5. Zamawiający będzie przekazywał Wykonawcy informację o zgodzie na podjęcie akcji
usuwania śliskości, braku zgody na podjęcie akcji usuwania śliskości lub polecenie podjęcia
akcji na e-
mail Wykonawcy podany na piśmie w dniu podpisania umowy.”
Mając na uwadze powyższe oświadczenie Zamawiającego Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 w części, w jakiej Zamawiający
doprecyzował postanowienia § 11 ust. 6 oraz doprecyzował procedurę występowania z
wnioskiem o
wyrażenie zgody na podjęcie akcji i podejmowania decyzji o podjęciu akcji
przez Zamawiającego w sposób opisany powyżej. Izba stwierdziła, iż wprowadzone przez
Zamawiającego zmiany odpowiadały postulatom Odwołującego związanym z koniecznością
uszczegółowienia procedury w zakresie dotyczącym ponowienia akcji. Podnoszone podczas
rozprawy twierdzenia Odwołującego, iż dalej nie wie on, kto będzie ponosił
odpowiedzialność, jeśli Zamawiający nie udzieli odpowiedzi na wniosek w wyznaczonym
czasie, należy uznać za bezprzedmiotowe - ponownie podkreślić należy, iż wyrokiem z dnia
11 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3447/22, stwierdzon
o, iż postanowienia dotyczące
odpowiedzialności stron nie wymagają doprecyzowania, gdyż rozkład odpowiedzialności
wynika z samego sposobu realizacji usług w ramach umowy. Izba za oczywiste uznała
wówczas, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za zdarzenia powstałe również w

czasie podejmowania decyzji przez Zamawiającego, ponieważ do momentu podjęcia przez
Zamawiającego decyzji usługa kolejnego objazdu nie została mu zlecona.
Następnie należy wskazać, iż zakresem zaskarżenia w ramach zarzutu nr 1
Odwołujący objął także nieprawidłowe opisanie przedziału temperatur i wilgotności
powietrza, od których uzależnione zostało podjęcie usługi usunięcia śliskości (§ 2 ust. 5 lit. a
załącznika nr 1 do umowy). Odwołujący domagał się nakazania Zamawiającemu zmiany w
powyższym zakresie w taki sposób, aby obowiązek realizacji usługi aktywował się
niezależnie od decyzji Zamawiającego, w sytuacji gdy wystąpią opady śniegu lub inne
zjawiska atmosferyczne przy występowaniu jednocześnie wilgotności powyżej 80% i
temperatury
poniżej +2
o
C.
Powyższą argumentację Odwołującego należy uznać za spóźnioną, jako że już
postanowienie § 2 ust. 5 lit. a) opublikowane pierwotnie, tj. w dniu 12 grudnia 2022 r.,
wskaz
ywało, iż akcję należy rozpocząć w przypadku wystąpienia śliskości zimowej przy
występowaniu jednocześnie wilgotności powyżej 85% i temperatury poniżej +1
0
C
i
temperatury przy gruncie poniżej 0
0
C, i
nie podlegało ono dalszym zmianom. Podobnie już
wówczas w § 2 ust. 8 Załącznika nr 1 wprowadzona została zasada, że Wykonawca wykona
czynności w okolicznościach wynikających z ust. 5 lit. a) w godz. 22:00 – 6:00 na zlecenie
Zamawiającego (kolejne przejazdy ponad jeden obowiązkowy). W ramach zmian
dokonanych w dniu
3 stycznia 2023 r. Zamawiający uszczegółowił co prawda kwestię
podejmowania decyzji o ponowieniu akcji, niemniej wciąż decyzja ta została pozostawiona w
gestii Zamawiającego. Odwołujący zatem już w odwołaniu z dnia 22 grudnia 2022 r.
powinien był podnieść stosowne zarzuty, co zresztą uczynił. W konsekwencji obecnie
omawiany zarzut nie tylko został podniesiony z uchybieniem terminu (art. 528 pkt 3 ustawy
Pzp), ale ponadto z uchybieniem zasadzie res iudicata (art. 528 pkt 4 ustawy Pzp).
Podkreślić bowiem należy, iż kwestia określenia warunków, w jakich wykonawca ma
przystąpić do realizacji usługi usunięcia śliskości (tj. poziomu temperatury i wilgotności) była
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 3447/22. W uzasadnieniu
w
w. orzeczenia Izba wskazała, iż „Zamawiający jest uprawiony opisać warunki realizacji
usługi w sposób, który spełnia jego uzasadnione potrzeby. Izba zwraca uwagę, że
Zamawiający ustalił parametry, których wystąpienie determinuje realizację usługi zgodnie z
zarządzeniem nr 31 Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5
września 2017 roku w sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg”. Jak
wynika z postanowień pkt 6 (ZAPOBIEGANIE POWSTAWANIU I LIKWIDACJA ŚLISKOŚCI):
„6.3.1. Zapobieganie powstawaniu śliskości. Zapobieganie powstawaniu gołoledzi.
Działalność należy rozpocząć po stwierdzeniu, że temperatura nawierzchni jest ujemna,
temperatura powietrza wynosi od -6
o
C do +1
o
C a względna wilgotność powietrza osiągnęła

85% i nad
al wzrasta.” Warunki jakie ustalił Zamawiający dla uruchomienia usługi
posypywania, odpłużania lub posypywania z odpłużaniem: „przy występowaniu jednocześnie
wilgotności powyżej 85% i temperatury poniżej +1
0
C i temperatury przy gruncie poniżej 0
0
C”
spełniają zasady działania mające na celu już zapobieganie powstawaniu śliskości. Zakres
parametrów określony przez Zamawiającego spełnia więc wymogi zarówno dla usuwania
śliskości jak i zapobiegania śliskości. Izba zauważa, że Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na poparcie twierdzeń, że właściwe dla należytej realizacji celu umowy będzie
ustalenie rozpoczęcia akcji przy wyższej temperaturze i niższej wilgotności, powołując się
ogólnikowo na specyfikę terenów górzystych czy bezpieczeństwo mieszkańców. Ponadto,
wykonawca nie jest w takiej sytuacji obciążony ryzykiem, gdyż odpowiada wyłącznie za
wykonanie usługi w warunkach opisanych przez Zamawiającego.” Tym samym
przedmiotowe zagadnienie
nie może podlegać ponownemu rozpoznaniu, ponieważ
naruszałoby to zasadę powagi rzeczy osądzonej.
Zarzut nr 2
Zakresem zaskarżenia w zarzucie nr 2 Odwołujący objął postanowienia załącznika nr 1
do umowy Zasady wykonywania prac w zakresie odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni
na drogach
– Zadanie 1 Rozdział II Postanowienia Ogólne pkt 11 lit. e, g i h, które w świetle
zmian SWZ dokonanych w dniu 3 stycznia 2023 r. otrzymały brzmienie:
„11. Wykonawca zobowiązany jest składać Zamawiającemu 1 raz dziennie pisemny
meldunek (e-
mailem) z prowadzonej akcji zimowego utrzymania dróg nie później, niż do
godz. 9:00. Wzór meldunku Zamawiający uzgodni z Wykonawcą po podpisaniu umowy, w
ciągu 1 dnia od dnia zawarcia umowy. Meldunek winien zawierać: (…)
e. ilość zużytej soli bądź mieszanki z piaskiem po prowadzonej akcji za poprzednią dobę (od
godz. 6:00 do godz. 6:00) wraz z dokumentami potwierdzającymi ilość zużytej soli dla
każdego pojazdu.
g. Wykonawca winien posiadać sprzęt właściwie oznakowany - z nazwą firmy i dokładnym
adresem na sprzęcie i z nazwą firmy na kamizelkach ochronnych pracowników (odzież
ochronna przystosowana do robót w pasie drogowym).
h. Wykonawca winien również posiadać zestaw urządzeń zabezpieczających służących do
oznakowania robót w pasie drogowym, zgodnie z przepisami Prawa o ruchu drogowym.”
W odniesieniu do pkt 11 lit. e
Odwołujący wskazywał na nieprecyzyjność opisu
przedmiotu zamówienia z uwagi na brak wskazania, czy dane dotyczące ilości zużytej soli
pochodzić mają z wagi posiadającej odpowiednią legalizację. Izba stwierdziła, iż
przedmiotowy zarzut w takim brzmieniu sta
nowi zarzut spóźniony. Izba ustaliła bowiem, iż w
treści załącznika nr 1 do umowy analogiczne postanowienie znajdowało się już w chwili
ogłoszenia przetargu i opublikowania dokumentów zamówienia na stronie internetowej

Zamawiającego, tj. w dniu 12 grudnia 2022 r., tyle że w Rozdziale II pkt 9 lit. e. Wskazano
tam, iż „9. Wykonawca zobowiązany jest składać Zamawiającemu 1 raz dziennie pisemny
meldunek (e-mailem) z
prowadzonej akcji zimowego utrzymania dróg nie później, niż do
godz.10:00. Wzór meldunku Zamawiający uzgodni z Wykonawcą po podpisaniu umowy, w
ciągu 3 dni od dnia zawarcia umowy. Meldunek winien zawierać: e. ilość zużytej soli bądź
mieszanki z
piaskiem po prowadzonej akcji za poprzednią dobę (od godz. 6:00 do godz.
6:00) wraz z dokum
entami potwierdzającymi ilość zużytej soli dla każdego pojazdu.”
Jakkolwiek w trakcie dokonywanych modyfikacji Zamawiający zmienił godzinę, do której
należy złożyć meldunek oraz termin uzgodnienia wzoru takiego meldunku, to sam wymóg
dotyczący tego, aby meldunek zawierał ilość zużytej soli pozostał niezmienny.
Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia
wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści
dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na
stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza
progi unijne.
Odwołujący już w dniu 12 grudnia 2022 r. powziął wiedzę o wymaganiu
przedstawienia w meldunku danych o ilości soli, dlatego też argumentacja odnośnie
niewyczerpującego opisu sposobu ustalenia tej ilości soli powinna zostać podniesiona już w
pierwszym odwołaniu, wniesionym 22 grudnia 2022 r. Na obecnym etapie jest ona
spóźniona. Okoliczność, iż na skutek zmian SWZ dokonanych przez Zamawiającego w dniu
3 stycznia 2023 r. kwestionowany wymóg został wskazany w innym niż wcześniej punkcie
załącznika nr 1 do umowy nie otwiera wykonawcy terminu na wniesienie odwołania,
ponieważ treść kwestionowanego wymagania nie została zmodyfikowana.
Analogiczne stanowisko należy zająć w odniesieniu do wymagań opisanych w pkt 11
lit. g i h, które znajdowały się w pkt 9 lit. g i h załącznika nr 1 do umowy Zasady wykonywania
prac w zakresie odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni na drogach – Zadanie 1
opublikowanego 12 grudnia 2022 r. Ich ówczesne brzmienie było tożsame z obecnym: „g.
Wykonawca winien posiadać sprzęt właściwie oznakowany - z nazwą firmy i dokładnym
adresem na sprzęcie i z nazwą firmy na kamizelkach ochronnych pracowników (odzież
ochronna przystosowana do robót w pasie drogowym), h. Wykonawca winien również
posiadać zestaw urządzeń zabezpieczających służących do oznakowania robót w pasie
drogowym, zgodnie z przepisami Prawa o ruchu drogowym.
”
W tym zakresie
należy jednak wskazać, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
uwzględnił odwołanie w odniesieniu do tej części zarzutu i w dniu 24 stycznia 2023 r.
dokonał zmian SWZ, w tym załącznika nr 1 do umowy Zasady wykonywania prac w zakresie
odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni na drogach – Zadanie 1 Rozdział II Postanowienia

Ogólne pkt 11 lit. g i h w ten sposób, że lit. g otrzymała brzmienie „g. Wykonawca powinien
posiadać oznakowany sprzęt – z nazwą lub z logo firmy.” zaś lit. h została wykreślona. Mając
to na uwadze Izba, w oparciu o oświadczenie Zamawiającego, umorzyła postępowanie
odwoławcze we wskazanym w odpowiedzi na odwołanie zakresie.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego zajętego na rozprawie, iż pomimo
dokonanych w dniu 24 stycznia 2023 r. modyfikacji SWZ podtrzymuje on przedmiotowy
zarzut w zakresie pkt 11 lit. g, ponieważ nie wiadomo jakiego sprzętu dotyczy konieczność
oznakowania, Izba wskazuje, iż zarzut ten należy uznać za spóźniony z przyczyn
omówionych powyżej, a ponadto argumentacja ta wykracza poza podstawy faktyczne
odwo
łania, w którym wskazano jedynie, iż wymóg dotyczący oznakowania nie ma związku
ze sposobem realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia i nie sygnalizowano
wątpliwości co do tego, jaki sprzęt należy oznakować.
Zarzut nr 3
Przedmiotowy zarzut dotyczy
§ 2 ust. 1, ust. 12, ust. 21.2, załącznika nr 1 do umowy,
które w świetle zmian dokonanych w dniu 3 stycznia 2023 r. miały brzmienie:
§ 2 ust. 1. „Zimowe utrzymanie jezdni ma za zadanie zmniejszenie lub ograniczenie zakłóceń
ruc
hu drogowego, wywołanych takimi czynnikami atmosferycznymi jak śliskość zimowa oraz
opady śniegu. Zimowe utrzymanie jezdni dzieli się na trzy grupy prac: -akcję zapobiegania
śliskości zimowej (zwaną dalej także „akcją zapobiegania”), -akcję usuwania śliskości
zimowej (zwaną dalej także „akcją usuwania”), -akcję po wystąpieniu opadów śniegu.”
§ 2 ust. 12. „Wykonawca ma obowiązek wpisywać wszelkie dane o pogodzie do Rejestru
pogodowego. W Rejestrze pogodowym należy wskazać źródło pozyskania prognozy pogody,
informację nt. wystąpienia opadów śniegu lub innych zjawisk atmosferycznych, wilgotności
powietrza i te
mperatury, informacje Wykonawcy z komunikatów Regionalnego Systemu
Ostrzegania, wpisać wszelkie dane zaistnienia warunków do rozpoczęcia akcji zapobiegania
posypywania, odpłużania lub posypywania z odpłużaniem oraz do jej zakończenia.
W
Rejestrze należy także wpisywać imię i nazwisko odczytującego pogodę i komunikaty,
dane wg których wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki do rozpoczęcia akcji likwidacji, akcji
zapobiegania, akcji po wystąpieniu opadów śniegu zimowego utrzymania dróg. Do każdego
wpisu Wykona
wca zobowiązany jest zrobić wydruk z danych stacji pogodowej. Skan
wydruku z danych stacji
pogodowej oraz skan Rejestru pogodowego za każda dobę
Wykonawca zobowiązany jest przesyłać wraz z meldunkiem.”
§ 2 ust. 21.2. „Do decyzji wyjazdu i rozpoczęcia akcji zapobiegania, o której mowa w ust.
21.1. Wykonawca sporządzi każdorazowo Notatkę z opisem: warunków pogodowych (w
oparciu o wpisy prowadzonego Rejestru pogodowego) i stanu nawierzchni jezdni z
objazdów dróg, uprawniające do podjęcia decyzji wyjazdu.”

Ponadto zgodnie z
§ 2 ust. 5 lit a Załącznika nr 1 wskazano, iż „Prace w zakresie
oczyszczania -
posypywanie, odpłużanie i odpłużanie z posypywaniem jezdni dróg wg
wyznaczonych tras w I kolejności utrzymania, prowadzone przy użyciu minimum 8
pługosolarek i 1 ciągnika z pługiem polegają na bezzwłocznym podjęciu akcji posypywania,
odpłużania lub posypywania z odpłużaniem rozpoczętej nie później niż w ciągu ……. minut
od wystąpienia poniższych warunków: a) wystąpienia śliskości zimowej (w postaci gołoledzi
lub lodowicy lub zlodowacenia lub śliskości pośniegowej) przy występowaniu jednocześnie
wilgotności powyżej 85% i temperatury poniżej +1
0
C i temperatury przy gruncie poniżej 0
0

C
.”
Izba ustaliła także, iż Zamawiający w dniu 3 stycznia 2023 r. skreślił § 2 ust. 16 i 17
o
treści: „16. Mechaniczne oczyszczanie jezdni polega na usuwaniu śniegu, zabezpieczeniu
przed śliskością zimową oraz likwidowaniu powstałej śliskości zimowej. 17. Nawierzchnie
jezdni oczyszcza się ze śniegu przez zgarnianie zalegającej pokrywy śnieżnej na część
przykraw
ężnikową lub pobocze przy użyciu pługów.”
W uzasadnieniu zarzutu
Odwołujący wywodził, iż nie ma możliwości aby Wykonawca
w
tak określonych parametrach realizacji umowy mógł zapobiegać śliskości – tak
uregulowany przedmiot umowy pozwala jedynie na jej
likwidację. Innymi słowy nie ma
możliwości, aby Wykonawca zapobiegał śliskości w sytuacji, gdy Zamawiający dopuszcza
możliwość rozpoczęcia usługi od wystąpienia śliskości zimowej. Zdaniem Odwołującego w
aktualnej treści dokumentacji postępowania brak jest regulacji dotyczącej sposobu realizacji
zapobiegania śliskości.
Izba stwierdziła, iż tak określone podstawy faktyczne zarzutu były już przedmiotem
rozstrzygnięcia w sprawie o sygn. akt KIO 3447/22, zakończonej wydaniem wyroku w dniu
11 stycznia 2023 r.
W uzasadnieniu ww. wyroku (w części dotyczącej zarzutu nr 9) Izba
wskazała, na zasadność ww. zarzutu uznając, że opis przedmiotu zamówienia jest
nieprecyzyjny i
wewnętrznie sprzeczny. Izba wskazała: „Pomimo, że określone przez
Zamawiającego parametry spełniają w świetle postanowień ww. Zarządzenia warunki
działania dla zapobiegania jak i dla usuwania śliskości to Zamawiający nie określił jednak
jednoznacznie kiedy wykonawca powinien przystąpić do akcji zapobiegania. Izba
uwzględniając zmiany SWZ dokonane 3 stycznia 2023 r. uznała zarzut za nadal aktualny,
gdyż opis w tym zakresie pozostał niedoprecyzowany. Zauważyć należy, że w par. 2 ust. 5
załącznika nr 1 do projektu umowy Zamawiający ustala obowiązek uruchomienia akcji od
wystąpienia śliskości zimowej „(w postaci gołoledzi lub lodowicy lub zlodowacenia lub
śliskości pośniegowej) przy występowaniu jednocześnie wilgotności powyżej 85% i
temperatury poniżej +1
0
C i
temperatury przy gruncie poniżej 0
0

C”. Natomiast w pkt 21.1. tak
jak w pkt 21 przed zmianą SWZ, wskazuje na obowiązek wykonania akcji zapobiegania

przed wystąpieniem tej śliskości, a więc przed wystąpieniem gołoledzi lub lodowicy lub
zlodowacenia lub śliskości pośniegowej. Zamawiający nie określa jednak parametrów przy
jakich wykonawca ma rozpocząć akcję zapobiegania i czy są one tożsame z określonymi w
par. 2 ust. 5 lit. a), czyli „przy występowaniu jednocześnie wilgotności powyżej 85% i
temperatury poniżej +1
0
C i temperatury przy gruncie
poniżej 0
0
C”. Nie wynika to również z
kryterium oceny ofert, którego brzmienie jest w zasadzie tożsame z treścią par. 2 ust. 5
załącznika nr 1 do projektu umowy i wskazuje deklarowany czas rozpoczęcia akcji „od
wystąpienia opadów śniegu lub od wystąpienia śliskości zimowej (w postaci gołoledzi lub
lodowicy lub zlodowacenia lub śliskości pośniegowej) przy występowaniu jednocześnie
wilgotności powyżej 85% i temperatury poniżej +1
0

C i temperatury przy gruncie poniżej 0
0

C.” Skoro wykonawca jest zobowiązany również do uruchomienia akcji zapobiegania
śliskości, a więc zanim wystąpi śliskość zimowa opisana wyżej to opis sposobu realizacji tej
akcji powinien określać parametry, których wystąpienie będzie determinowało wykonanie
usługi przez wykonawcę. W ocenie Izby, doprecyzowanie powyższych postanowień ma
istotne znaczenie dla prawidłowej kalkulacji oferty, a także określenia ryzyk przez
wykonawcę w kontekście przewidzianych w projekcie umowy kar umownych za
niewykonanie akcji zapobiegania. Wykonawca musi mieć pewność co do momentu, w
którym będzie zobowiązany rozpocząć każdą z akcji. Izba nie będąc związana żądaniami
odwołania, uznając zarzut niejednoznacznego opisu wykonania zamówienia za zasadny,
nakazała aby Zamawiający precyzyjnie określił sytuacje i warunki, w których Wykonawca
będzie zobowiązany do rozpoczęcia akcji zapobiegania.”
Podkreślić należy, iż Izba wydając wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3447/22 wzięła
pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, w tym modyfikacje SWZ dokonane
przez Zamawiającego w dniu 3 stycznia 2023 r. To już na gruncie zmienionej treści SWZ
Izba
stwierdziła nieprecyzyjność i niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia
w
zakresie akcji zapobiegania śliskości i nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie sposobu
wykonania zamówienia poprzez jednoznaczne określenie w jakich sytuacjach i warunkach
wykonawca ma przystąpić do akcji zapobiegania.
Tym samym powoływanie się przez Odwołującego obecnie na nieprecyzyjność opisu
przedmiotu zamówienia związaną z brakiem regulacji dotyczących sposobu realizacji
zapobiegania śliskości jest nieuprawnione, ponieważ zagadnienie to zostało już przez Izbę
rozstrzygnięte. Mając na uwadze, iż Izba nie może ponownie orzekać w tej samej sprawie
(por. art. 528 pkt 4 ustawy Pzp), przedmiotowy zarzut nie
mógł podlegać rozpoznaniu. Dodać
należy, iż obawy Odwołującego mające uzasadniać podtrzymanie zarzutu, iż nie wie co zrobi
Zamawiający i czy zmieni on SWZ, uznać należy za bezpodstawne, ponieważ wyrokiem z
dnia 11 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO
3447/22 Izba nakazała Zamawiającemu

jednoznaczne określenie, w jakich sytuacjach i warunkach wykonawca ma przystąpić do
akcji zapobiegania
śliskości. Zamawiający zatem będzie musiał wprowadzić w SWZ
stosowne
zmiany, czego ma świadomość (Zamawiający wyjaśnił, iż wprowadzi takie zmiany
po otrzymaniu pisemnego uzasadnienia ww. wyroku), a
Odwołujący będzie mógł wobec tych
zmian wnieść nowy środek ochrony prawnej, jeśli nie będą one w pełni czynić zadość
obowiązkom, jakie na Zamawiającego nałożyła Izba w ww. rozstrzygnięciu.
W odniesieniu do
wskazanego w odwołaniu żądania, aby obowiązek realizacji usługi
aktywował się po stronie Wykonawcy niezależnie od decyzji Zamawiającego, w sytuacji gdy,
wystąpią opady śniegu lub inne zjawiska atmosferyczne przy występowaniu jednocześnie
wilgotności powyżej 80% i temperatury poniżej +2 stopnie Celsjusza, Izba wskazuje, iż pełną
aktualność zachowuje tu stanowisko przedstawione przy zarzucie nr 1.
Zarzut nr 4
Odnosząc się do zarzutu nr 4 Izba ustaliła, iż zakresem zaskarżenia objęto § 8 ust. 3
lit. d wzoru umowy, który w dniu 3 stycznia 2023 r. otrzymał brzmienie: „Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu kary umowne gdy: (…) d. Wykonawca nie przedstawił meldunku ze skanem
wydruku stacji pogodowej i skanem Rejestru pogodowego, o którym mowa w załączniku Nr 1
do umowy do godz. 09.00 każdego dnia roboczego, lub nie przedstawił dodatkowego
meldunku żądanego przez Zamawiającego.” Uprzednio postanowienie to miało brzmienie
„Wykonawca nie przedstawił meldunku, o którym mowa w załączniku Nr 1 do umowy do
godz. 10:00 każdego dnia roboczego, lub nie przedstawił dodatkowego meldunku żądanego
przez Zamawiającego.”
Uzasadniając zarzut Odwołujący wskazał na okoliczność, iż Zamawiający wymaga
przedstawiania wydruków stacji pogodowej i skanów Rejestru pogodowego, w sytuacji gdy
stacje pogodowe wykorzystywane do realizacji usługi nie mają takiej funkcji, a zakup nowych
s
tacji i wyposażenie w nie Wykonawcy wymaga czasu, który nie pozwala na dochowanie
terminów rozpoczęcia realizacji usługi wg ustaleń z dokumentacji postępowania. Dodatkowo
tak ustalony parametr jako nadmierny i nieproporcjonalny,
w żaden sposób nie wpływa na
jakość świadczenia usługi.
Izba stwierdziła, iż Odwołujący jest dalece niekonsekwentny w swoich działaniach.
Odwołujący skarży bowiem postanowienie umowne dotyczące możliwości obciążenia go
kar
ą umowną za brak przedstawienia wraz z meldunkiem wydruku stacji pogodowej,
podczas gdy
nie skarży postanowień załącznika nr 1 do umowy, które taki obowiązek na
niego nakładają. Zgodnie z § 2 ust. 12 zdanie ostatnie Załącznika nr 1 do umowy „Skan
wydruku z danych stacji pogodowej oraz skan Rejestru pogodowego
za każdą dobę
Wykonawca zobowiązany jest przesyłać wraz z meldunkiem.” Argumentacja Odwołującego

w
skazuje, że nie zgadza się on nie tyle z samą karą umowną, co w ogóle z obowiązkiem
pozyskiwania wydruków ze stacji pogodowej, Odwołujący nie odnosi się jednak do
właściwych postanowień SWZ nakładających na niego kwestionowany obowiązek. Należy
przy tym
wskazać, iż przedmiotowy obowiązek wynikał już z pierwotnego brzmienia
postanowień SWZ – w Rozdziale I załącznika nr 1 w § 2 ust. 12 wskazano, iż „(…) Do
każdego wpisu [do Rejestru pogodowego] Wykonawca zobowiązany jest zrobić wydruk z
danych stacji pogodowej. Skan wydruku z danych stacji pogodowej oraz skan Rejestru
pogodowego Wykonawca zobowiązany jest przesyłać wraz z meldunkiem za daną dobę.” i
nie został on przez Odwołujący zaskarżony w terminie. Skoro zaś wykonawca nie zaskarżył
w terminie nałożonego na niego postanowieniami SWZ obowiązku, to obecna argumentacja
wskazująca, że jest on nadmierny, czy też że czas na wyposażenie stacji pogodowej w
funkcję wydruku jest zbyt krótki, stanowi argumentację spóźnioną. W konsekwencji za
niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia uznać należy załączony do pisma procesowego
Odwołującego dowód w postaci wyciągu z rejestru pogodowego.
W odniesieniu do
samej kary umownej związanej z brakiem przedstawienia meldunku
z wydrukiem stacji pogodowej i rejestru pogodowego, w
odwołaniu nie przedstawiono żadnej
argumentacji. Odwołujący nawet nie wyjaśnił dlaczego uważa obciążenie wykonawcy w
takiej sytuacji karą umowną za niezgodne z zasadami współżycia społecznego. Z kolei
argumentacja prezentowana
przez Odwołującego w zakresie omawianego zarzutu w piśmie
procesowym oraz na rozprawie, w
szczególności dotycząca częstotliwości archiwizacji oraz
dobrania odpowiedniej wielkości serwera, wykraczała ponad zakreślone odwołaniem
podstawy faktyczne zarzutu
. Ponadto nie tyle odnosiła się do kary umownej, co zmierzała do
wykazania, iż nałożony na wykonawcę obowiązek jest nadmierny, co uznać należy za
działanie spóźnione w świetle wskazanego już faktu, iż obowiązek załączania wydruków
stacji pogodowej do meldunku został wyartykułowany już w treści SWZ opublikowanej 12
grudnia 2022 r.
Zarzut nr 5
Odwołujący na posiedzeniu z udziałem Stron oświadczył, iż cofa zarzut nr 5 odwołania
(dotyczący wprowadzenia obowiązku użycia systemu satelitarnego). Mając to na względzie
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie na podstawie art. 568 pkt 1
ustawy, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji.
Zarzut nr 6
Zarzut nr 6 odwołania odnosił się do postanowień zawartych w Rozdziale II załącznika
nr 1 do umowy w pkt 9 i 10,
które w świetle zmiany SWZ dokonanej 3 stycznia 2023 r.
otrzymały brzmienie:

„9. Podstawą rozliczenia pracy sprzętu specjalistycznego (pługosolarki, ciągnik,
pługowirnikowy) użytego przez Wykonawcę przy prowadzeniu działań związanych z
realizacją usługi (usuwanie śniegu, usuwanie śliskości, usuwania gołoledzi ) są prowadzone
na bieżąco przez kierowców/operatorów wskazanych jednostek - Karty Pracy Pojazdów
Wykonawcy (zwane dalej KPPW) , które winny zawierać następujące dane:
-
przebieg roboczy [km] sprzętu specjalistycznego (pługosolarki, ciągnik, pług wirnikowy),
ustalony na podstawie odczytów z legalizowanego licznika kilometrowego, zamontowanego
w
tych pojazdach, jako różnica pomiędzy bezpośrednimi odczytami stanów końcowego
i
początkowego tego licznika,
-
przebieg kilometrów dojazdowych pomiędzy bazą Wykonawcy i miejscem rozpoczęcia
świadczenia usługi i z powrotem (ustalone i przejechane wg najkrótszej trasy dojazdu
możliwej z uwagi na parametry dróg i rodzaj sprzętu) wg tiret 4,
-
czas pracy sprzętu, ze szczególnym wykazaniem czasu - godziny wyjazdu sprzętu z bazy.
-
ilość kursów ( nr tras, krotność prowadzenia akcji na danej trasie),
- wykaz ulic
– miejsc (odcinków ulic) w przypadku prowadzenia akcji wybiórczo z danej trasy,
bądź zgłaszanych do Wykonawcy wg dyspozycji, na wniosek Zamawiającego lub CSR
w
przypadku wystąpienia lokalnie na terenie miasta zjawisk określonych w ust. 5 lit. a ),
-
wykonywane przez kierowcę /operatora jednostek czynności w trasie (odpłużanie,
posypywanie, odpłużanie z posypywaniem).
10. Dla udokumentowania zrealizowanych usług w danych miesiącu wg danych (z ust. 9),
mających wpływ na wynik finansowy, Zamawiający uzna KPPW sprawdzone i zatwierdzone
przez Dyspozytora i przekazane do Zamawiającego po zakończeniu danego miesiąca –
przed wystawianiem faktur.”
Izba ustaliła, iż przed dokonaniem ww. zmian SWZ w załączniku nr 1 do umowy
Zasady wykonywania prac w zakresie odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni na drogach
– Zadanie 1 Rozdział II wskazano następujące regulacje dotyczące rozliczania pracy
sprzętu:
„7. (…) Podstawą rozliczeniu pracy sprzętu specjalistycznego (pługosolarki), użytego przez
Wykonawcę przy prowadzeniu działań związanych z realizacją usługi (usuwanie śniegu,
usuwanie śliskości, usuwania gołoledzi ) jest przebieg roboczy [km], ustalony na podstawie
odczytów z licznika kilometrowego, zamontowanego w tych pojazdach, jako różnica
pomiędzy bezpośrednimi odczytami stanów końcowego i początkowego tego licznika.
8. Liczniki kilometrowe w pojeździe podlegają okresowej legalizacji - uznaje się je za
urządzenia wiarygodne. Odczyty licznika mają być zapisywane w kartach drogowych,
wydawanych kierowcy przez Dyspozytora. Zamawiający uzna karty pracy Wykonawcy dla
dokumentowania podstawowych informacji (przebieg kilometrowy, czas pracy sprzętu, ilość

kursów, wykaz ulic, wykonywane czynności i inne), dotyczących pracy pługosolarek -
sprzętu użytego do realizacji usługi.”

Izba stwierdziła, iż argumentacja Odwołującego na poparcie omawianego zarzutu
ograniczona została do hasłowego wskazania, iż ustalony na nowo sposób rozliczeń nie
pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń, stanowi o nadużyciu pozycji
dominującej Zamawiającego i realnie nie pozwala na złożenie Wykonawcy oferty z
przekonaniem, że otrzyma on wynagrodzenie odpowiadające zrealizowanym usługom, w
szczególności na drogach dojazdowych. Odwołujący nawet nie wyjaśnił, na jakiej podstawie
wywiódł taki wniosek. W treści odwołania, poza postawieniem ww. tezy, nie przedstawiono
żadnego uzasadnienia, co już samo w sobie przesądza o bezzasadności zarzutu. W tym
stanie rzeczy zarzucanie przez Odwołującego w piśmie procesowym z 25 stycznia 2023 r.,
że Zamawiający merytorycznie nie odniósł się do ww. zarzutu uznać należy za
nieuprawnione,
ponieważ Zamawiający w istocie nie miał się do czego odnieść. Izba
zgodziła się ponadto z Zamawiającym, że nie tyle zmienił on sposób rozliczeń, co
uszczegółowił sposób dokumentowania pracy pojazdu, nakładając obowiązek prowadzenia
kart pracy pojazdu.
Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego w jego ocenie powyższe miałoby
świadczyć o nadużyciu pozycji dominującej przez Zamawiającego, czy o braku gwarancji, że
wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zrealizowane usługi. Z kolei stwierdzenie, iż
Zamawiający w zmodyfikowanym postanowieniu nakłada na wykonawcę szereg
nadmiernych obowiązków formalnych, od których zrealizowania Zamawiający uzależnia
wypłatę wynagrodzenia, nic za sobą nie niesie, Odwołujący jedynie przywołał treść pkt 9-11
Rozdziału II Załącznika nr 1 i nawet nie sprecyzował, które konkretnie obowiązki formalne
ma na myśli. Trudno uznać za nadmiernie formalistyczny wymóg prowadzenia karty pracy
pojazdu. Wymóg taki może być co najwyżej niewygodny dla wykonawcy, ale nie świadczy o
naruszeniu przepisów ustawy Pzp. Ewentualny wzrost czasochłonności związany z
prowadzeniem kart pracy pojazdu wykonawca może odpowiednio wycenić w ofercie.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu
i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).


Przewodniczący: ……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
• Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
• Sygn. akt KIO 115/23 z dnia 2023-01-30
• Sygn. akt KIO 112/23 z dnia 2023-01-30
• Sygn. akt KIO 109/23 z dnia 2023-01-27