rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-03-06
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-06
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 472/23
KIO 472/23
po rozpoznaniu na posiedzeniu n
iejawnym z udziałem stron w dniach 03 marca i 06 marca
2023 roku
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego
2023 r. przez
Odwołującego UAB Parkdema (ul. Jogailos 4, LT-01116 Wilno (Litwa)) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Grudziądz w imieniu i na
rzecz której działa Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu (ul. Ludwika Waryńskiego 34A,
86-300
Grudziądz)
przy udziale Wykonawcy Indigo Polska S.A. (ul. Jana z Kolna 11, 80-
864 Gdańsk)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
iejawnym z udziałem stron w dniach 03 marca i 06 marca
2023 roku
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego
2023 r. przez
Odwołującego UAB Parkdema (ul. Jogailos 4, LT-01116 Wilno (Litwa)) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Grudziądz w imieniu i na
rzecz której działa Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu (ul. Ludwika Waryńskiego 34A,
86-300
Grudziądz)
przy udziale Wykonawcy Indigo Polska S.A. (ul. Jana z Kolna 11, 80-
864 Gdańsk)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
postanawia:
1)
odrzuca
odwołanie
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego UAB Parkdema (ul. Jogailos 4, LT-
01116 Wilno (Litwa)) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego UAB
Parkdema (ul. Jogailos 4, LT-01116 Wilno (Litwa))
tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
przez Zamawiającego Gminę Miasto Grudziądz w imieniu i na rzecz której działa
Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu (ul. Ludwika Waryńskiego 34A, 86-300
Grudziądz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Odwołującego UAB Parkdema (ul. Jogailos 4, LT-01116 Wilno (Litwa))
na rzecz Zamawiającego Gminę Miasto Grudziądz w imieniu i na rzecz której działa
Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu (ul. Ludwika Waryńskiego 34A, 86-300
Grudziądz) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …...……………………………
Sygn. akt: KIO 472/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Gmina Miasto Grudziądz przeprowadził postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem było: „prowadzenie obsługi płatnych
niestrzeżonych parkingów dla pojazdów samochodowych na terenie miasta Grudziądza w
ustalonej przez Radę Miejską w Grudziądzu Strefie Płatnego Parkowania z podziałem na
stre
fę A i strefę B oraz na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót
budowalnych dotyczących przebudowy parkingu przy ul. Sienkiewicza w Grudziądzu.”
Informacja o zawarciu umowy została opublikowana jako informacja o zawarciu umowy o
zamówienie publiczne w Dz. U. UE z 14 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 032-092393. Wartość
zamówienia przekracza progi unijne.
Odwołujący UAB Parkdema wniósł odwołanie wobec zawarcia umowy koncesji z dnia 9
lutego 2023 r. bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej oraz zaniechanie przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji.
Odwołujący oświadczył, że zaskarża czynności Zamawiającego podjęte w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na zawarciu umowy
koncesji w dniu 9 lutego 2023 r.
ze spółką Indigo Polska S.A. bez uprzedniej publikacji
ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz zaniechania
przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji na podstawie Ustawy
k
oncesyjnej, pomimo obowiązku opublikowania takiego ogłoszenia i przeprowadzenia
postępowania ze względu na koncesyjny charakter zamówienia, co wiąże się z wystąpieniem
przesłanki do obowiązkowego unieważnienia zawartej Umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 1 w zw. z art. 17 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 12 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2
pkt 6) w zw. z art. 3 ust. 1, 2 pkt. 2 oraz 3 i 4 Ustawy koncesyjnej w zw. zw, z art. 1 ust. 1 i 2
w z art. 31 ust. 1 w zw. z art. 33 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 pkt 1 lit. b) Dyrektywy 2014/23/UE
poprzez
zawarcie umowy koncesji bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o koncesji w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz bez przeprowadzenia postępowania o zawarcie
umowy koncesji na podstawie Ustawy koncesyjnej, podczas gdy
biorąc pod uwagę
koncesyjny charakter Umowy jej zawarcie powinno zostać poprzedzone publikacją
ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz przeprowadzeniem
postępowania o zawarcie umowy koncesji, ponieważ naruszając ten obowiązek
Zamawiający doprowadził do wystąpienia przesłanki stanowiącej obligatoryjną podstawę do
unieważnienia Umowy.
- art. 12 ust. 1 i 2 w zw. z art. 3 w zw. z art. 2 pkt 6) Ustawy koncesyjnej w zw. z art. 3 ust. 1 i
art. 5 pkt 1 Dyrektywy 2014/23/UE poprzez
udzielenie koncesji w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania koncesjonariuszy ze względu na
zawarcie Umowy w ramach Postępowania, które nie odpowiadało zasadom udzielania
koncesji, podczas gdy zawarcie Umowy powinno pop
rzedzać przeprowadzenie przez
Zamawiającego postępowania na gruncie Ustawy koncesyjnej, uwzględniającej szczególną
specyfikę udzielania koncesji w zakresie przedmiotu koncesji, sposobu wynagradzania
koncesjonariusza oraz rozłożenia ryzyk ekonomicznych.
O
dwołujący wniósł o unieważnienie Umowy zawartej w dniu 9 lutego 2023 r. ze spółką Indigo
Polska S.A.,
dotyczącej zorganizowania i prowadzenia obsługi płatnych niestrzeżonych
parkingów dla pojazdów samochodowych na terenie miasta Grudziądza w ustalonej przez
Radę Miejską w Grudziądzu Strefie Płatnego Parkowania z podziałem na strefę A i strefę B
oraz na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowalnych dotyczących
przebudowy parkingu przy ul. Sienkiewicza w Grudziądzu, w zw. z art. 49 ust. 1 pkt 1 Ustawy
koncesyjnej; a
w przypadku niestwierdzenia przesłanek stanowiących podstawę do
unieważnienia Umowy, stwierdzenie zawarcia Umowy z naruszeniem przepisów Ustawy
koncesyjnej,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, że w związku z faktem, że przedmiotem odwołania
jest czynność polegająca na zawarciu ze Spółką Umowy, która ma charakter umowy
koncesji, zgodnie z art. 55 pkt 6 Ustawy koncesyjnej odwo
łanie powinno zostać wniesione w
ciągu 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy koncesji w przypadku gdy Zamawiający nie
opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o koncesji oraz nie
opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zawarciu umowy
koncesji albo gdy opublikowane ogłoszenie o zawarciu umowy koncesji nie zawierało
uzasadnienia.
Jak wskazał Odwołujący, umowa została zawarta 9 lutego 2023 r. i tego samego dnia
poinformowano o tej czynności w mediach społecznościowych. Jednocześnie 14 lutego 2023
r. Zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zawarciu umowy koncesji, ale opublikował w
Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 032092393 ogłoszenie o zawarciu umowy o
zamówienie publiczne. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, odwołanie zostało
wniesione w wymaganym przepisami Ustawy koncesyjnej terminie.
Zgodnie z artykułem 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wobec
treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub
wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów
zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo
przekracza progi unijne.
Istotą zarzutów podniesionych w odwołaniu jest zawarcie przez Zamawiającego umowy
koncesji bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, bez przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji na podstawie
ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j.
Dz. U. z 2023 r. poz. 140) oraz udzielenie
koncesji w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania koncesjonariuszy ze względu na zawarcie umowy w
ramach postępowania, które nie odpowiadało zasadom udzielania koncesji.
Zdaniem Odwołującego postępowanie powinno było zostać przeprowadzone w formule
postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z Ustawą koncesyjną, a nie w formule
klasycznego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów
ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Oznacza to, że zarzuty odwołania sprowadzają się do zakwestionowania przyjętego przez
Zamawiającego trybu prowadzenia postępowania, którego wynikiem było zawarcie przez
Zamawiającego umowy.
Zakwestionowanie przyj
ętego przez Zamawiającego reżimu prowadzenia postępowania
(prowadzenie
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a nie postepowania
prowadzonego zgodnie z ustawą o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi), może
nastąpić wyłącznie w drodze zaskarżenia ogłoszenia o danym zamówieniu, w którym
wskazany jest tryb, w jakim prowadzone ma być postępowanie.
Próba podważenia trybu, w jakim Zamawiający prowadził postępowanie, wymagała zatem
złożenia odwołania już na samym początku procedury wszczętej przez Zamawiającego, a
więc złożenia odwołania dotyczącego treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentacji
przetargowej
, z podniesieniem zarzutów wadliwej podstawy prawnej i trybu prowadzonego
postępowania. Jednakże odwołania takiego Odwołujący nie wniósł, a wszelkie skutki
związane z tym zaniechaniem obciążają wyłącznie Odwołującego.
Nie był kwestionowany przez strony fakt, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzi
enniku Urzędowym UE w dniu 16 września 2022 roku. Od dnia publikacji ogłoszenia o
zamówieniu rozpoczynał bieg termin do wniesienia odwołania co do zastosowanego przez
Zamawiającego trybu prowadzenia postępowania, a więc wobec wszczęcia postępowania o
udzie
lenie zamówienia publicznego. W terminie 10 dni od daty 16 września 2022 roku
Odwołujący nie wniósł odwołania, nie zakwestionował trybu postępowania, jak również
kwalifikacji umowy. Odwołanie wniesione 20 lutego 2023 roku jest zatem odwołaniem
wniesionym p
o upływie terminu określonego w art. 515 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, z tego też względu podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący w treści pisma procesowego powołał się na
okoliczność, że: „wykonawcy, którzy chcą się ubiegać o udzielenie zamówienia publicznego
albo zawarcie u
mowy koncesji mogą polegać na informacjach publikowanych przez
zamawiających. Powyższe jest o tyle kluczowe, że wykonawca, który jest zainteresowany
wyłącznie udziałem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego śledzi
publikację ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE (TED) dotyczących zamówień publicznych
(formularz 2). Z kolei wykonawca, taki jak Odwołujący, zainteresowany postępowaniami o
zawarcie umowy koncesji śledzi postępowania, które są publikowane w Dziennik Urzędowym
UE jako ogłoszenia o koncesji (formularz 24)”.
Odwołujący pomija fakt, że każde z powyżej wskazanych ogłoszeń pojawia się w
publikatorze publicznym. Ogłoszenia są publicznie dostępne. Zamawiający dopełnił
obowiązku związanego z ogłoszeniem o zamówieniu.
O tym, jak łatwo dotrzeć do ogłoszenia przekonał się sam Odwołujący, odnajdując
ogłoszenie o zawarciu umowy w niniejszym postępowaniu (na numer i publikację ogłoszenia
powołał się w treści odwołania).
Nie jest zatem
tak, że wykonawca (nawet taki, który prowadzi działalność w zakresie
zawierania umów koncesyjnych) nie miał możliwości dowiedzenia się, czy zapoznania się z
treścią ogłoszenia publicznie dostępnego.
Od chwili zatem ogłoszenia o zamówieniu dostępnego w ogólnie dostępnym Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, Odwołujący miał możliwość wniesienia odwołania co do
kwalifikacji postępowania, trybu, kwalifikacji i charakteru przyszłej umowy.
Istotne znaczenie ma również fakt, że Odwołujący jako podstawę wniesienia odwołania
przywołał art. 55 pkt 6 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Zgodnie z
tym artykułem, odwołanie wnosi się w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy koncesji
w przypadku nieopublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o
zawarciu umowy koncesji albo gdy opublikowane
ogłoszenie nie zawierało uzasadnienia.
Artykuł ten odnosi się do sytuacji, gdy Zamawiający zaniechał publikacji informacji o
zawarciu umowy, co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca.
Odwołujący wcale nie zmierza do wykazania, że informacja o zawarciu umowy nie została
opublikowana, ale do tego, że umowa została zawarta w trybie ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym bardziej, że umowa została zawarta zgodnie z przepisami ustawy, na
po
dstawie której wszczęto postępowanie.
Natomiast
jeżeli Odwołujący uznaje, że była to umowa zawarta w niewłaściwym trybie
postępowania, to mogła podlegać zaskarżeniu w chwili zakwalifikowania przez
Zamawiającego trybu i przez to charakteru umowy, a więc w chwili wszczęcia tego
postępowania.
Jeśli zaś Odwołujący upatruje podstawy wniesienia odwołania w art. 55 pkt 1 ustawy o
umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (zgodnie z którym odwołanie wnosi się w
terminie 10 dni od przekazania informacji o czy
nności zamawiającego stanowiącej podstawę
jego wniesienia, jeżeli informacja została przy użyciu środków komunikacji elektronicznej,
albo 15 dni, jeżeli została przekazana w inny sposób), to nawet w takim przypadku
odwołanie uznać należy za wniesione po terminie, gdyż – jak wskazano wyżej – bieg terminu
zaskarżenia rozpoczął bieg w chwili wszczęcia postępowania przez Zamawiającego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 z późn. zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 oraz § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
P
rzewodniczący:
………………………………
1)
odrzuca
odwołanie
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego UAB Parkdema (ul. Jogailos 4, LT-
01116 Wilno (Litwa)) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego UAB
Parkdema (ul. Jogailos 4, LT-01116 Wilno (Litwa))
tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
przez Zamawiającego Gminę Miasto Grudziądz w imieniu i na rzecz której działa
Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu (ul. Ludwika Waryńskiego 34A, 86-300
Grudziądz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Odwołującego UAB Parkdema (ul. Jogailos 4, LT-01116 Wilno (Litwa))
na rzecz Zamawiającego Gminę Miasto Grudziądz w imieniu i na rzecz której działa
Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu (ul. Ludwika Waryńskiego 34A, 86-300
Grudziądz) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …...……………………………
Sygn. akt: KIO 472/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Gmina Miasto Grudziądz przeprowadził postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem było: „prowadzenie obsługi płatnych
niestrzeżonych parkingów dla pojazdów samochodowych na terenie miasta Grudziądza w
ustalonej przez Radę Miejską w Grudziądzu Strefie Płatnego Parkowania z podziałem na
stre
fę A i strefę B oraz na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót
budowalnych dotyczących przebudowy parkingu przy ul. Sienkiewicza w Grudziądzu.”
Informacja o zawarciu umowy została opublikowana jako informacja o zawarciu umowy o
zamówienie publiczne w Dz. U. UE z 14 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 032-092393. Wartość
zamówienia przekracza progi unijne.
Odwołujący UAB Parkdema wniósł odwołanie wobec zawarcia umowy koncesji z dnia 9
lutego 2023 r. bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej oraz zaniechanie przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji.
Odwołujący oświadczył, że zaskarża czynności Zamawiającego podjęte w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na zawarciu umowy
koncesji w dniu 9 lutego 2023 r.
ze spółką Indigo Polska S.A. bez uprzedniej publikacji
ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz zaniechania
przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji na podstawie Ustawy
k
oncesyjnej, pomimo obowiązku opublikowania takiego ogłoszenia i przeprowadzenia
postępowania ze względu na koncesyjny charakter zamówienia, co wiąże się z wystąpieniem
przesłanki do obowiązkowego unieważnienia zawartej Umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 1 w zw. z art. 17 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 12 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2
pkt 6) w zw. z art. 3 ust. 1, 2 pkt. 2 oraz 3 i 4 Ustawy koncesyjnej w zw. zw, z art. 1 ust. 1 i 2
w z art. 31 ust. 1 w zw. z art. 33 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 pkt 1 lit. b) Dyrektywy 2014/23/UE
poprzez
zawarcie umowy koncesji bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o koncesji w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz bez przeprowadzenia postępowania o zawarcie
umowy koncesji na podstawie Ustawy koncesyjnej, podczas gdy
biorąc pod uwagę
koncesyjny charakter Umowy jej zawarcie powinno zostać poprzedzone publikacją
ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz przeprowadzeniem
postępowania o zawarcie umowy koncesji, ponieważ naruszając ten obowiązek
Zamawiający doprowadził do wystąpienia przesłanki stanowiącej obligatoryjną podstawę do
unieważnienia Umowy.
- art. 12 ust. 1 i 2 w zw. z art. 3 w zw. z art. 2 pkt 6) Ustawy koncesyjnej w zw. z art. 3 ust. 1 i
art. 5 pkt 1 Dyrektywy 2014/23/UE poprzez
udzielenie koncesji w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania koncesjonariuszy ze względu na
zawarcie Umowy w ramach Postępowania, które nie odpowiadało zasadom udzielania
koncesji, podczas gdy zawarcie Umowy powinno pop
rzedzać przeprowadzenie przez
Zamawiającego postępowania na gruncie Ustawy koncesyjnej, uwzględniającej szczególną
specyfikę udzielania koncesji w zakresie przedmiotu koncesji, sposobu wynagradzania
koncesjonariusza oraz rozłożenia ryzyk ekonomicznych.
O
dwołujący wniósł o unieważnienie Umowy zawartej w dniu 9 lutego 2023 r. ze spółką Indigo
Polska S.A.,
dotyczącej zorganizowania i prowadzenia obsługi płatnych niestrzeżonych
parkingów dla pojazdów samochodowych na terenie miasta Grudziądza w ustalonej przez
Radę Miejską w Grudziądzu Strefie Płatnego Parkowania z podziałem na strefę A i strefę B
oraz na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowalnych dotyczących
przebudowy parkingu przy ul. Sienkiewicza w Grudziądzu, w zw. z art. 49 ust. 1 pkt 1 Ustawy
koncesyjnej; a
w przypadku niestwierdzenia przesłanek stanowiących podstawę do
unieważnienia Umowy, stwierdzenie zawarcia Umowy z naruszeniem przepisów Ustawy
koncesyjnej,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, że w związku z faktem, że przedmiotem odwołania
jest czynność polegająca na zawarciu ze Spółką Umowy, która ma charakter umowy
koncesji, zgodnie z art. 55 pkt 6 Ustawy koncesyjnej odwo
łanie powinno zostać wniesione w
ciągu 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy koncesji w przypadku gdy Zamawiający nie
opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o koncesji oraz nie
opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zawarciu umowy
koncesji albo gdy opublikowane ogłoszenie o zawarciu umowy koncesji nie zawierało
uzasadnienia.
Jak wskazał Odwołujący, umowa została zawarta 9 lutego 2023 r. i tego samego dnia
poinformowano o tej czynności w mediach społecznościowych. Jednocześnie 14 lutego 2023
r. Zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zawarciu umowy koncesji, ale opublikował w
Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 032092393 ogłoszenie o zawarciu umowy o
zamówienie publiczne. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, odwołanie zostało
wniesione w wymaganym przepisami Ustawy koncesyjnej terminie.
Zgodnie z artykułem 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wobec
treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub
wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów
zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo
przekracza progi unijne.
Istotą zarzutów podniesionych w odwołaniu jest zawarcie przez Zamawiającego umowy
koncesji bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, bez przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji na podstawie
ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j.
Dz. U. z 2023 r. poz. 140) oraz udzielenie
koncesji w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania koncesjonariuszy ze względu na zawarcie umowy w
ramach postępowania, które nie odpowiadało zasadom udzielania koncesji.
Zdaniem Odwołującego postępowanie powinno było zostać przeprowadzone w formule
postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z Ustawą koncesyjną, a nie w formule
klasycznego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów
ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Oznacza to, że zarzuty odwołania sprowadzają się do zakwestionowania przyjętego przez
Zamawiającego trybu prowadzenia postępowania, którego wynikiem było zawarcie przez
Zamawiającego umowy.
Zakwestionowanie przyj
ętego przez Zamawiającego reżimu prowadzenia postępowania
(prowadzenie
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a nie postepowania
prowadzonego zgodnie z ustawą o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi), może
nastąpić wyłącznie w drodze zaskarżenia ogłoszenia o danym zamówieniu, w którym
wskazany jest tryb, w jakim prowadzone ma być postępowanie.
Próba podważenia trybu, w jakim Zamawiający prowadził postępowanie, wymagała zatem
złożenia odwołania już na samym początku procedury wszczętej przez Zamawiającego, a
więc złożenia odwołania dotyczącego treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentacji
przetargowej
, z podniesieniem zarzutów wadliwej podstawy prawnej i trybu prowadzonego
postępowania. Jednakże odwołania takiego Odwołujący nie wniósł, a wszelkie skutki
związane z tym zaniechaniem obciążają wyłącznie Odwołującego.
Nie był kwestionowany przez strony fakt, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzi
enniku Urzędowym UE w dniu 16 września 2022 roku. Od dnia publikacji ogłoszenia o
zamówieniu rozpoczynał bieg termin do wniesienia odwołania co do zastosowanego przez
Zamawiającego trybu prowadzenia postępowania, a więc wobec wszczęcia postępowania o
udzie
lenie zamówienia publicznego. W terminie 10 dni od daty 16 września 2022 roku
Odwołujący nie wniósł odwołania, nie zakwestionował trybu postępowania, jak również
kwalifikacji umowy. Odwołanie wniesione 20 lutego 2023 roku jest zatem odwołaniem
wniesionym p
o upływie terminu określonego w art. 515 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, z tego też względu podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący w treści pisma procesowego powołał się na
okoliczność, że: „wykonawcy, którzy chcą się ubiegać o udzielenie zamówienia publicznego
albo zawarcie u
mowy koncesji mogą polegać na informacjach publikowanych przez
zamawiających. Powyższe jest o tyle kluczowe, że wykonawca, który jest zainteresowany
wyłącznie udziałem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego śledzi
publikację ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE (TED) dotyczących zamówień publicznych
(formularz 2). Z kolei wykonawca, taki jak Odwołujący, zainteresowany postępowaniami o
zawarcie umowy koncesji śledzi postępowania, które są publikowane w Dziennik Urzędowym
UE jako ogłoszenia o koncesji (formularz 24)”.
Odwołujący pomija fakt, że każde z powyżej wskazanych ogłoszeń pojawia się w
publikatorze publicznym. Ogłoszenia są publicznie dostępne. Zamawiający dopełnił
obowiązku związanego z ogłoszeniem o zamówieniu.
O tym, jak łatwo dotrzeć do ogłoszenia przekonał się sam Odwołujący, odnajdując
ogłoszenie o zawarciu umowy w niniejszym postępowaniu (na numer i publikację ogłoszenia
powołał się w treści odwołania).
Nie jest zatem
tak, że wykonawca (nawet taki, który prowadzi działalność w zakresie
zawierania umów koncesyjnych) nie miał możliwości dowiedzenia się, czy zapoznania się z
treścią ogłoszenia publicznie dostępnego.
Od chwili zatem ogłoszenia o zamówieniu dostępnego w ogólnie dostępnym Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, Odwołujący miał możliwość wniesienia odwołania co do
kwalifikacji postępowania, trybu, kwalifikacji i charakteru przyszłej umowy.
Istotne znaczenie ma również fakt, że Odwołujący jako podstawę wniesienia odwołania
przywołał art. 55 pkt 6 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Zgodnie z
tym artykułem, odwołanie wnosi się w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy koncesji
w przypadku nieopublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o
zawarciu umowy koncesji albo gdy opublikowane
ogłoszenie nie zawierało uzasadnienia.
Artykuł ten odnosi się do sytuacji, gdy Zamawiający zaniechał publikacji informacji o
zawarciu umowy, co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca.
Odwołujący wcale nie zmierza do wykazania, że informacja o zawarciu umowy nie została
opublikowana, ale do tego, że umowa została zawarta w trybie ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym bardziej, że umowa została zawarta zgodnie z przepisami ustawy, na
po
dstawie której wszczęto postępowanie.
Natomiast
jeżeli Odwołujący uznaje, że była to umowa zawarta w niewłaściwym trybie
postępowania, to mogła podlegać zaskarżeniu w chwili zakwalifikowania przez
Zamawiającego trybu i przez to charakteru umowy, a więc w chwili wszczęcia tego
postępowania.
Jeśli zaś Odwołujący upatruje podstawy wniesienia odwołania w art. 55 pkt 1 ustawy o
umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (zgodnie z którym odwołanie wnosi się w
terminie 10 dni od przekazania informacji o czy
nności zamawiającego stanowiącej podstawę
jego wniesienia, jeżeli informacja została przy użyciu środków komunikacji elektronicznej,
albo 15 dni, jeżeli została przekazana w inny sposób), to nawet w takim przypadku
odwołanie uznać należy za wniesione po terminie, gdyż – jak wskazano wyżej – bieg terminu
zaskarżenia rozpoczął bieg w chwili wszczęcia postępowania przez Zamawiającego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 z późn. zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 oraz § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
P
rzewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 455/23 z dnia 2023-03-07
- Sygn. akt KIO 450/23 z dnia 2023-03-07
- Sygn. akt KIO 442/23 z dnia 2023-03-07
- Sygn. akt KIO 471/23 z dnia 2023-03-06
- Sygn. akt KIO 467/23, KIO 476/23 z dnia 2023-03-06
