KIO 623/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k.,
z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B.”
Firma Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa T. B.,
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budownictwa Drogowego S.A. z siedzibą w
Kaliszu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 w zw. z art. 16 pkt
1
– 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji
i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje o
dtajnić i udostępnić złożone przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. z siedzibą w Kaliszu wyjaśnienia w
pr
zedmiocie rażąco niskiej ceny.
2.
w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.

3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części ½ i odwołującego w części ½ i:

4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;

4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr
(słownie: dziewięć tysiące trzysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt:
KIO 623/23

UZASADNIENIE

W dniu 6 marca 2023 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wyk
onawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: BADER-
DROG sp. z o. o., sp. k.,
z siedzibą w Łubowie oraz "B." Firma Produkcyjno - Handlowo -
Usługowa T. B., Dalachów 354, 46-325 Rudniki (dalej „Odwołujący”) zarzucając
z
amawiającym Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad - prowadzący postępowanie:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu naruszenie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne kompleksowe (letnie i
zimo
we) utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Kaliszu” (dalej „Postępowanie”):

1. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233),
dalej jako „u.z.n.k.” w zw. z art. 16
pkt 1 -
3 p.z.p. poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych
przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz (dalej jako
„PBD”), mimo że zastrzeżone przez niego informacje nie spełniają przesłanek do uznania
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, albowiem:

a)
wykonawca PBD nie sprostał wykazaniu, że w jego przedsiębiorstwie utrzymywana
jest tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż jedynym dowodem, jaki wykonawca PBD złożył
wraz z uzasad
nieniem zastrzeżenia był wzór „Zobowiązania Pracownika do
zach
owania Tajemnicy Zawodowej i Poufności”. Dokument ten jest niewystarczający
do wykazania, że wykonawca istotnie podjął starania do zachowania w poufności
zastrzeżonych informacji (co potwierdza również orzecznictwo Izby, zob. np. wyrok
KIO z 31.03.2022 r., KIO 700/22, LEX nr 3344950)
– w szczególności z uwagi na
fakt, że taki wzór oświadczenia ma charakter blankietowy i jako taki może być uznany
jedynie za deklarację Przystępującego (mającą zresztą walor jedynie hipotetyczny w
zakresie jej stosowania), a za
tem nie stanowi dowodu, by wykonawca podjął realne
działania w celu dochowania poufności;
b)
wykonawca PBD nie sprostał wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji
– nie przedstawiając żadnych dowodów w tym zakresie, podczas gdy pod
pojęciem „wykazania", o którym mowa w art. 18 ust. 3 p.z.p., rozumieć należy nie
tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego
potwierdzen
ie, gdy tymczasem brak jest jakichkolwiek dowodów w tym zakresie;
c)
wykonawca PBD nie przedstawił nawet, aby przekazywane przez niego informacje
miały jakąkolwiek wartość gospodarczą, a obowiązkiem jego było wykazanie tej
prze
słanki.

2. art. 16 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 u.z.n.k. poprzez brak
odtajnienia przez Zamawiającego zastrzeżonych informacji, gdy Wykonawca PBD
zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa – nie tylko nie wykazał spełnienia jej przesłanek
– ale nawet nie wskazał konkretnych informacji, które to miałyby ją stanowić (wskazując
ogólnie „informacje zawarte w treści niniejszej odpowiedzi, jak i w załącznikach”), gdy
tymczasem utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa lub wyrażenia,
które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa
w art. 18 ust. 3 p.z.p.
Ponadto, takie zaniechanie ze strony Zamawiającego w
konsekwencji narusza zasadę proporcjonalności – stanowiącej gwarancję prawidłowego
przygotowania i prze
biegu postępowania, co powinno przejawiać się w odpowiednim
przeprowadzeniu tego postępowania, w tym poszczególnych czynnościach
podejmowanych przez zamawiającego, w sposób pozwalający na zachowanie zasad
uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.

3.
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 p.z.p., poprzez wybór oferty Wykonawcy
PBD podlegającej odrzuceniu z powodu zaoferowania w tej ofercie ceny rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia, wobec braku obalenia domniemania rażąco niskiej
ceny, a co w szczególności wynika z faktu, iż Zamawiający wprost wskazał, że oczekuje,
by wykonawca wykazał „oferowane przez siebie ceny w ramach zadeklarowanych w
ofercie cen jednostkowych”, wymieniając poszczególne pozycje, a dalej wskazując:
„również poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji wyszczególnionych powyżej
pozycji kosztorysu ofertowego i załączenie dowodów na potwierdzenie tych wyliczeń” –
gdy tymczasem sam wykonawca PBD (który to przyznaje wprost, że „nie można
precyzyjnie s
kalkulować kosztów robocizny i sprzętu dla poszczególnych pozycji
kosztorysowych, a dalej „również kosztu materiałów nie można dokładnie określić” –
przez co:

a)
złożone wyjaśnienia są lakoniczne i w żaden sposób nie potwierdzają rynkowości
przyjętych cen i kosztów (nadto, a priori uniemożliwiają dokonanie oceny oferty
wobec treści wyjaśnień – niezależnie nawet od ich treści – gdyż Wykonawca z góry
wskazuje, że nie może dokładnie określić wskazanych cen, a zatem mają one

spekulatywny, hipotetyczny charakter;
co prowadzi do wniosku, iż nie zostały
skalkulowane w sposób szczegółowy i na potrzeby danego zamówienia (wbrew
przepisom ustawy p.z.p. i wymaganiom samego Zamawiającego);
b)
złożone wyjaśnienia nie odpowiadają nawet treści wezwania kierowanego przez
Zamawi
ającego (wyjaśnienia powinny być sporządzone dokładnie i precyzyjnie, a co
więcej Zamawiający wprost żądał precyzyjnej kalkulacji – tymczasem Wykonawca
wprost przyznał, że jego oferta i wyjaśnienia nie zostały precyzyjnie skalkulowane);
c)
takie sformułowanie rodzi wątpliwości pod kątem tego, czy wykonawca zakłada
wykonanie (i czy będzie w stanie wykonać) przedmiot zamówienia przy podanych
cenach jednostkowych; w konsekwencji czego wykonawca nie obalił domniemania,
że zaoferowano rażąco niską cenę - a wręcz przeciwnie, gdyż potwierdził brak
rzetelności swojej oferty, co z góry uniemożliwia analizę złożonych przez niego
wyjaśnień – zatem doszło do nieuzasadnionego zaniechania przez Zamawiającego w
zakresie odrzucenia oferty wykona
wcy, którego wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz istotnych części składowych ceny.

4.
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 p.z.p., poprzez wybór oferty PBD
podlegającej odrzuceniu z powodu zaoferowania w tej ofercie ceny rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia, co w szczególności wynika z przedstawienia
wyjaśnień o charakterze prezentujących jedynie hipotetyczne, niepewne założenia
kosztowe (a co de facto potwierdza Wykonawca PBD), a co wynika z:
a)
założonego przez samego Wykonawcę PBD braku możliwości ustalenia przez niego
poszczególnych kosztów, cen oraz ilości i założeń (w tym w zakresie poszczególnych
kosztów materiałów, sprzętu, robocizny, kosztów pośrednich czy też innych kosztów),
b) opiera
nia się na zapewnieniu wykonawcy PBD o rzekomym doświadczeniu - co w
żaden sposób nie dowodzi o prawidłowości złożonych wyjaśnień, a dalej nie obala
domniemania rażąco niskiej ceny,
c)
powoływania się na rzekome „preferencyjne warunki” przez Wykonawcę PBD, jednak
bez ukazania ich „wpływu” na realizację niniejszego zamówienia. Podobnie
powoływanie się przez Wykonawcę PBD na posiadany sprzęt (przy czym samo
wymienienie bez dowodów również nie jest wystarczające), nie ukazuje, w kontekście
całokształtu wyjaśnień, jak miałoby to oddziaływać na niniejsze zamówienie – gdy
tymczasem cena powinna być realna i jednocześnie szczegółowo wykazana w
wyja
śnieniach, a co więcej sam Zamawiający wprost wskazał: „wzywamy do złożenia
wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu
oraz ich istotnych części składowych i wykazanie w szczególności: 1. w oparciu o
dokumenty oraz oblic
zenia w jaki sposób Wykonawca zamierza zrealizować, (…)”, co

wyklucza możliwość sporządzenia wyjaśnień w sposób ogólnikowy, a mianowicie bez
wskazania
w
pływu tego „doświadczenia”, preferencyjnych warunków czy
posiadanego sprzętu na realizację danego zamówienia;
d)
braku przedstawienia przez Wykonawcę PBD wiarygodnych dowodów w zakresie
wyliczenia ceny (a która to konieczność wynika nie tylko z przepisów i orzecznictwa,
ale wskazał na nią wprost sam zamawiający w treści wezwania, przyjmując na
„przedstawienie szczegółowej kalkulacji wyszczególnionych powyżej pozycji
kosztorysu ofertowego i załączenie dowodów”),
e)
argumentacji Wykonawcy PBD, który tłumaczy brak dokładności ceny jednostkowej
czynnikami, które to mógłby mieć znaczenie przy cenie całkowitej, tj. brak
precy
zyjnego skalkulowania kosztów tłumaczy „brakiem jednoznacznie określonych
zakresów robót”) – w sytuacji gdy wykonawca ten powinien określić ceny względem
przedmiotu zamówienia. Argumentacja samego Wykonawcy PBD wskazuje zatem
wprost, że zakładane ceny mają charakter wyabstrahowany, nie związany z
przedmiotem zamówienia.

5. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. poprzez brak odrzucenia
oferty wykonawcy PBD pomimo niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia, w
szczególności określonymi treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia odnoszącymi się
do sposobu kalkulacji ceny, co wynika z faktu, że Wykonawca PBD sam potwierdza brak
dokładności swoich kalkulacji i rzekomy brak możliwości skalkulowania kosztów, a co
świadczy o tym, że cena za jednostkę wykonawcy nie obejmuje wszystkich składników
kosztów i innych czynności opisanych w SST - gdy tymczasem z warunków zamówienia
wpro
st wynika konieczność dokładnego, precyzyjnego skalkulowania poszczególnych
cen, w szczególności: cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP,
KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (z SWZ cz. IV), a Wykonawca
obliczając cenę Oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w tomie IV
SWZ
– Kosztorys ofertowy (17.2, SWZ cz. I), nadto Wykonawca obliczając cenę Oferty
musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie podane tam i opisane pozycje (17.3,
SWZ cz. I)
, jak również, że cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania
zamówienia (17.5, SWZ cz. I). Tym samym, oferta pozostaje niezgodna z
projektowanymi postanowieniami umownymi (w tym § 4 ust. 2, 5, 6 PPU). Nie do
zaakceptowania jest bowiem sytuacja
, w której wykonawca chcąc uzyskać dane
zamówienie, podaje w ofercie cenę, która tylko częściowo uwzględnia koszty jego
wykonania lub zakłada jej zmienność w zależności od warunków, a co powinno
prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy PBD – a brak takiego odrzucenia stanowi o
naruszeniu Zamawiającego.

Przy czym wyraźnie wskazuje się, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty mogą ujawnić się
podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy p.z.p., w tym np. art. 226 ust. 1 pkt
5 p.z.p.
– co ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym.

6. art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PBD
pomimo, że oferta Wykonawcy PBD
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a co wynika w
szcze
gólności z tego, że:

a) Wykonawca PBD
– jako profesjonalista obowiązany do należytego działania – złożył
wyjaśnienia wskazując na niedookreśloność zakładanych cen, przyjmując wartości
dla poszczególnych pozycji, z pominięciem realności ponoszonych kosztów (na co
sam wskazał w treści wyjaśnień, składając je „w miarę możliwości”), a co stanowi
działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami; przy czym jednocześnie takie działanie w
sposób oczywisty prowadzi do wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu
system zamówień publicznych, a także narusza interes innych wykonawców
(konkurentów) oraz zamawiającego (zagrażając wykonaniu przedmiotu zamówienia
publicznego);
b)
Wykonawca PBD nie uwzględnił również wymogu, aby każda cena jednostkowa
obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości
rozliczenia w TER-
ach, co wynika z samej treści wyjaśnień, w której to wprost
wskazał, iż nie skalkulował precyzyjnie kosztów, a co świadczy nie tylko o
niezgodności z warunkami zamówienia odnoszącym się do wymogu uwzględniania w
kosztorysie ofertowym wszystkich podanych tam i opisanych pozycji, ale również o
złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca
zakłada dostosowywanie cen do zmieniających się warunków, a co za tym idzie
sto
sowanie swoistej praktyki inżynierii cenowej, a w konsekwencji czego złożenie
oferty PBD stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji (a co stanowi niezależną od
wskazanej w pkt a powyżej podstawę odrzucenia oferty PBD jako złożonej w
warunkach nieuczciwej konkurencji).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w wyjaśnieniach i
załącznikach złożonych przez Wykonawcę PBD na wezwanie do udzielenia wyjaśnień, a

następnie udostępnienie Odwołującemu powyższych dokumentów i informacji; odrzucenie
oferty złożonej przez Wykonawcę PBD z uwagi rażąco niską cenę, niezgodność z
warunkami zamówienia, jak również złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
(co stanowi niezależne od siebie podstawy); powtórzenie czynności badania i oceny ofert w
postępowaniu; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
p
ostępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie
faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
r
odzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów p.z.p. interes Odwołującego doznał
uszczerbku. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
Postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w
postepowaniu zgodnie z przepisami p.z.p., prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz ul. Noskowska 3-5, 62 – 800 Kalisz,
w tym również odtajnił wyjaśnienia - wówczas doszedłby do jednoznacznej konstatacji, iż
oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz nieprawidłowa pod
względem wyceny poszczególnych, istotnych części składowych ceny, a ceny w ofercie są
rażąco niskie. Gdyby więc Zamawiający dokonał prawidłowej weryfikacji tej oferty
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz ul. Noskowska 3-5, 62 – 800 Kalisz –
wówczas oferta Odwołującego mogłaby zostać́ uznana za najkorzystniejszą w
postepowaniu. Tym samym
w ocenie Odwołującego legitymuje się on interesem w złożeniu
odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 p.z.p.

Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca całorocznym
kompl
eksowym (letnie i zimowe) utrzymaniu dróg krajowych na terenie Rejonu w Kaliszu o
długości 139,6 km. Usługa obejmuje wykonywanie prac całorocznego, w tym zimowego i
bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania
poboczy
i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania
chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń
bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz
pasa drogoweg
o, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg,
zarządzania Kontraktem, utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. prace pomocnicze
Zakres i sposób wykonywania usługi określono w dokumentach: istotnych warunkach umowy

- opis przedmio
tu zamówienia (OPZ), specyfikacjach technicznych (SST). Wykonawca
zobowiązuje się do wykonywania przedmiotu Umowy w okresie od dnia 01.04.2023 roku do
dnia 01.06.2026 roku. Jeżeli umowa zostanie podpisana po dniu 01.04.2023 roku to będzie
ona obowiązywać od dnia zawarcia Umowy do dnia 01.06.2026 roku przy czym,
maksymalny łączny okres obowiązywania Umowy, wraz z prawem opcji, o którym mowa w §
1 ust. 8 umowy, nie może przekroczyć 48 miesięcy.

Odwołujący wskazał, że za najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz ul. Noskowska 3-5, 62 –
800 Kalisz (z ceną brutto: 59.176.230,43 zł - zakres podstawowy). Przedmiotowa informacja
o wyborze najkorzystni
ejszej oferty została sporządzona w dniu 22 lutego 2023 r. Na drugim
miejscu w z
estawieniu złożonych ofert uplasowała się oferta Odwołującego, natomiast
trzecia w kolejności była oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych
Sp. z o.o. ul.
Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski.

Odwołujący wskazał, że przed dokonaniem wyboru oferty – pismem z dnia 24 listopada 2022
r.
– Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A.
Kalisz o złożenie wyjaśnień: wzywamy do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia
dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych i
wykazanie w szczególności: 1. w oparciu o dokumenty oraz obliczenia w jaki sposób
Wykonawca zamierza zrealizować, uwzględniając wymagania opisu przedmiotu zamówienia
wraz z załącznikami, oraz projektowanych postanowień umowy, a także specyfikacji
technicznych, wyszczególnione poniżej pozycje kosztorysu ofertowego w ramach
zadeklarowanych w Ofercie cen jednostkowych; 2. zgodn
ości oferty z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie; 3. zgodności oferty z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie. W treści wezwania wskazano na poszczególne pozycje grupy: 1, 2, 3, 4, 6, 7,
8, 12. Jednocześnie Zamawiający wskazał: Powyższe należy wykazać również poprzez
przedstawienie szczegółowej kalkulacji wyszczególnionych powyżej pozycji kosztorysu
ofertowego i załączenie dowodów na potwierdzenie tych wyliczeń.

Odwołujący wskazał, że wykonawca PBD pismem z dnia 9 grudnia 2022 r. złożył
wyjaśnienia, w których wskazał m.in., że:

(…) nie można precyzyjnie skalkulować kosztów robocizny i sprzętu dla poszczególnych
pozycji kosztorysow
ych. Dla części ujętych zamówieniem pozycji kosztorysowych, również
kosztu materiałów nie można dokładnie określić.

Ponadto wykonawca dokonał zastrzeżenia tajemnicy, wskazując, iż „informacje zawarte w
treści niniejszej odpowiedzi, jak i w załącznikach, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.

Wykonawca powołał się tutaj na ogólne informacje, wskazując na treść art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Wykonawca wskazał, że zastrzegane informacje – w opinii Wykonawcy PBD – wypełniają
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż mają dla PBD S.A. Kalisz wartość gospodarczą.
Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia podał, że informacje te mają znaczenie z punktu
widzenia przewagi konkurencyjnej, gdy
ż ujawniają elementy mające korzystny wpływ na
oferowaną cenę. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez PBD S.A.
Kalisz szkody. Dalej, Wykonawca PBD wskazał, że podjął niezbędne działania w celu
dochowania poufności, przedstawiając jedynie jeden załącznik w postaci blankietowego
wzoru „Zobowiązania Pracownika do zachowania Tajemnicy Zawodowej i Poufności”.

Zamawiający nie odtajnił złożonych przez Wykonawcę PBD wyjaśnień, tak co do całości, jak
i ich poszczególnych części.

I. Zarzuty w zakresie zaniechania odtajnienia wyja
śnień PBD

W ocenie Odwołującego w przedłożonym przez Wykonawcę PBD uzasadnieniu zastrzeżenia
nie wykazano, iż przekazywane informacje spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa,
w szczególności:
1) Wykonawca P
BD nie przedstawił dowodu na okoliczność tego, że informacje nie są
powszechnie znane;
2)
Wykonawca PBD nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na okoliczność podjęcia
faktycznych, realnych działań zmierzających do zachowania tajemnicy;
3) Wykonawca PBD nie wyk
azał tam w jakikolwiek sposób, że informacje te posiadają
określoną wartość gospodarczą.

1. Brak wykazania spełnienia przesłanek „tajemnicy przedsiębiorstwa”

Odwołujący wskazał, że jedną z podstawowych zasad, jakimi musi kierować się zamawiający
prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia, jest jawność postępowania. Zasada ta

gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie
innych fundamentalnych
zasad obowiązujących w toku jego prowadzenia, tj. zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyjątkiem od tej zasady jest skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak któregokolwiek z tych elementów powoduje brak
możliwości objęcia danej informacji w postępowaniu ochroną właściwą dla informacji
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.

Z
treści art. 18 ust. 3 p.z.p. wynika, że do skutecznego zastrzeżenia określonych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa niezbędnym jest wykazanie przez wykonawcę, że
informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią, tj. wykazać łączne
wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa z w art. 11 ust. 2
u.z.n.k., tj.:

(1) informacja ma charakter techniczny, t
echnologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
(2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie jest łatwo dostępna dla takich osób,
(3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zacho
waniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.

Wskazuje się, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w
takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego
charakteru. Obo
wiązkiem zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca
sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Skuteczność tego zastrzeżenia ocenia zamawiający (A. Matusiak,
Tajemnica przedsiębiorstwa. Nadużycia wykonawców i (nie)skuteczność ochrony,
Zam.Pub.Dor. 2021, nr 12, s. 47-
51), który to w przedmiotowym postępowaniu z
nieuzasadnionych pr
zyczyn zaniechał odtajnienie wyjaśnień Wykonawcy PBD – pomimo, że
prima facie widoczne jest, że Wykonawca PBD nie sprostał obowiązkowi wykazania
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.

W
ocenie Odwołującego, w niniejszym stanie faktycznym uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez PBD w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2022 r.

ma charakt
er lakoniczny, a wykonawca PBD w żaden sposób nie wykazał spełnienia
przesłanek. Wykonawca PBD zdawkowo odniósł się do wartości gospodarczej
zastrze
ganych informacji, nie określając jej w żaden sposób – co samo w sobie świadczy już
o braku wykazania tajemn
icy przedsiębiorstwa. Ponadto, wykonawca PBD nie wykazał
podejmowania działań w celu utrzymania jej w poufności, przedkładając jedynie blankietowy
„wzór”, a co nie stanowi dowodu w zakresie ww. przesłanek.

Po pierwsze, Wykonawca PBD nie wykazał w niniejszym przypadku wystąpienia okoliczności
uzasa
dniających uznanie zastrzeżonych dokumentów i informacji (zastrzeżonych w piśmie z
dnia 9 grudnia 2022
r.) za takie, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym przede
wszystkim Wykonawca PBD nie udźwignął ciężaru wykazania wartości gospodarczej w
odniesieniu do zastrzeganych informacji. Nie stanowi wykazania przytoczenie brzmienia art.
11 ust. 2 u.z.n.k.
– tak to czyni wykonawca PBD. Obowiązkiem wykonawcy PBD było
wykazanie obiektywnej wartości gospodarczej, wartości sięgającej poza ramy tego
konkretnego postępowania czy składanych wyjaśnień. W treści uzasadnienia, poza ogólnymi
stwierdzeniami o wart
ości gospodarczej zastrzeżonych informacji, know-how wykonawcy – w
istocie PBD żadnej wartości gospodarczej nie wykazało w zakresie utajnionych dokumentów.

Uzasadnienie Wykonawcy PBD jest lakoniczne, ogranicza się do ogólnych twierdzeń
dotyczące rzekomej wartości gospodarczej – której to w żaden sposób nie wykazuje.
Wykonawca jedynie w uzasadnieniu wskazuje,
że: „dotyczą rozwiązania przygotowanego dla
potrzeb konkretnego zamówienia lub też stanowią informacje poufne podlegające
każdorazowemu zastrzeżeniu ich jawności w sytuacji udostępniania jakiemukolwiek
podmiotowi trzeciemu”. Wykonawca PBD jedynie zdawkowo odniósł się do wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji, nie podejmując jednak jakiejkolwiek próby jej
określenia. Wykonawca PBD również nie wskazał nawet na skutki, jakie może pociągać za
sobą ujawnienie zastrzeżonych informacji. W orzecznictwie wskazuje się natomiast brak
wykazania wartości gospodarczej w zakresie konkretnych obliczeń stanowi podstawę dla
uzasadnienia odtajnienia dokumentów wykonawcy (…) Wykonawca, który nie jest w stanie
określić, jaką wartość ma dla niego informacja, nie wykazał spełnienia przesłanki z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (wyrok KIO z 11.07.2022 r., KIO 1630/22,
LEX nr 3457951).

Bez
znaczenia jest również stwierdzenie Wykonawcy PBD, że „Ujawnienie informacji o tych
czynnikach, osłabi pozycję PBD S.A. Kalisz względem podmiotów konkurencyjnych”.
Potwierdza to orzecznictwo. Przykładowo, w wyroku KIO z 17.01.2022 r., KIO 3762/21, LEX
nr 3
327251: stwierdzenie, iż ujawnienie wyjaśnień spowoduję zniweczenie strategii

wykonawcy wypracowanej na potr
zeby realizacji inwestycji publicznych w rzeczywistości nic
nie wnosi do sprawy.”

Wykonawca PBD powołuje się jedynie na ogólne stwierdzenia, że ujawnienie informacji
narazi go na szkodę. Wykonawca w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia wskazał, iż
stos
uje metody ograniczające dostęp do informacji objętych treścią zastrzeżonego jako
tajemnica przedsiębiorstwa dokumentu, natomiast nie przedstawił w tym zakresie
jakiegokolwiek dowodu, który potwierdzałby skuteczność dokonanego zastrzeżenia (nie
stanowi go
z pewnością „wzór Zobowiązania Pracownika do zachowania Tajemnicy
Zawodowej i Poufności” – o czym szczegółowo na s. 12).

Pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p., rozumieć należy nie tylko
złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie (wyrok KIO z
26.04.2021 r., KIO 902
/21, LEX nr 3175948). Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, przewidziany
przez ustawodawcę obowiązek „wykazania" winien być traktowany jako zbliżony do
obowiązku "udowodnienia" w rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego. Natomiast sam
fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych nie jest
wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie
wykonawcy z wykazywania
tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu
art. 8 ust. 3 pzp (aktualnie art. 18 ust. 3 p.z.p.).

W ocenie Odwołującego, skoro – jak powyżej wskazano – Wykonawca PBD nie był w stanie
wykazać nawet wartości gospodarczej informacji zawartych w składanych wyjaśnieniach
dotyczących ceny, Zamawiający winien podjąć decyzję o odtajnieniu i ujawnieniu ich w
całości wraz z załączonymi dowodami.

Po drugie,
w ocenie Odwołującego, Wykonawca PBD nie wykazał również, by podjął
starania do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Przepis art. 18 ust. 3 p.z.p.
wymaga, aby wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W świetle tego obowiązku wykonawcy niewystarczające jest samo
opisanie czynności jakie rzekomo podejmuje w celu ochrony informacji, konieczne jest
jeszcze potwierdzenie tych deklaracji. Samo powoływanie się na klauzulę poufności bez
j
akiegokolwiek podania ku temu realnych i obiektywnych powodów, nie może uzasadniać
uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie,

że hasłowe podanie ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie uniemożliwienie konkurencji
weryfikacji sposobu kalkulacji ceny wykonawcy.

Wykonawca PBD ograniczył się w tym zakresie do stwierdzenia, że informacje nie były
wcześniej ujawniane i przedstawia jeden „dowód”, tj. wzór „Zobowiązania Pracownika do
zachowania Tajemnicy Zawodowej i P
oufności”. Odnosząc się do przedstawionego
„dowodu” przez Wykonawcę PBD wskazać trzeba, że taki wzór oświadczenia (w istocie nie
jest to nawet dokument
– a jedynie wzór bez podpisu) nie stanowi o wykazaniu
przedmiotowej przesłanki zachowania informacji w poufności. W wyroku KIO z 31.03.2022 r.,
KIO 700/22, LEX nr 3344950, wskazano: próba wykazania zaistnienia żadnej z przesłanek
warunkujących możliwość zastrzeżenia informacji nie została udowodniona – jedynym
dowodem, jaki złożył wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia Przystępujący był wzór
oświadczenia o zobowiązaniu do zachowania tajemnicy służbowej. Dokument ten Izba
uznała za niewystarczający do wykazania, że Przystępujący istotnie podjął starania do
zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Izba zwróciła uwagę, że złożony jako
dowód wzór oświadczenia ma charakter blankietowy i jako taki może być uznany jedynie za
deklarację Przystępującego. Wykonawca powinien przedstawić dowody na rzeczywiste
zachowywanie poufności w stosunku do informacji zastrzeżonych w danym postępowaniu.
Oświadczenia i deklaracje samego wykonawcy nie mogą być zaś uznane za wykazanie
przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (zob. wyroki KIO wydane: 12 maja 2017 r., sygn. akt KIO
542/17; 10.10.2017 r., sygn. akt KIO 2028/17).

Odwołujący wskazał, że przepis art. 18 ust. 3 p.z.p. wymaga, aby wykonawca wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – w tym, podjęcia działań
celem zachowania poufności. W świetle tego obowiązku wykonawcy niewystarczające jest
samo op
isanie czynności jakie rzekomo podejmuje w celu ochrony informacji - konieczne jest
jeszcze potwierdzenie tych deklaracji. Tymczasem Wyk
onawca PBD w żaden sposób nie
potwierdza wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym podjęcia
działań w celu utrzymania jej w poufności – prezentując gołosłowne uzasadnienie i nie
przedstawiając w istocie dowodów. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 07.04.2022 r.,
sygn. akt KIO 764/22.

Zdaniem Odwołującego Wykonawca PBD, zastrzegając klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa
informacje przekazywane Zamawiającemu, zobowiązany był wykazać spełnienie przesłanek
ust
awowych wobec każdej z nich – a brak ich wykazania którejkolwiek winien skutkować
obowiązkiem odtajnienia tych z informacji. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wyrażała
swoją dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania przez zamawiających zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet wtedy, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź
większość informacji, co ewidentnie służyć ma wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnym
wykonawcom weryfikacji jego oferty. Podkreślenia wymaga również, że nie jest zadaniem
zarówno Izby jak i Zamawiającego poszukiwanie okoliczności, które mogłyby uzasadniać
zastrzeżenie informacji, gdyż to wykonawca ma te okoliczności Zamawiającemu wykazać. I
tak, mając również na względzie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia
19 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 125/21; wyrok z dnia 26 marca 2021 r.; sygn. akt KIO
320/21), Zamawiający winien zdecydować o odmówieniu ochrony zastrzeżonym informacjom
w całości. Ze wspomnianych orzeczeń wynika bowiem, że nawet jeśli hipotetycznie
zastrze
żone informacje spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (czemu
Odwołujący stanowczo przeczy), ale nie dojdzie do ich wykazania (w przedstawionym
powyżej znaczeniu), obowiązkiem Zamawiającego jest ujawnienie tych informacji.

2.
Zakres i
nformacji objętych przez wykonawcę PBD zastrzeżeniem

Ponadto, Odwołujący wskazał, że wykonawca PBD nie tylko nie dopełnił obowiązkowi
wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa – co winno skutkować odtajnieniem – ale
również przedmiotowym zastrzeżeniem objął w istocie niezasadnie en bloc wszystkie
informacje (i załączniki) zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Odwołując wskazał, że
nie jest możliwe zastrzeganie całości wyjaśnień. Nie jest też wiadomym o jakie informacje
miałoby chodzić, czy też o jakie załączniki – bowiem wykonawca na nie wskazuje.
Wykonawca PBD w żaden sposób nie określił jakie to informacje mają podlegać
zastrzeżeniu, a jakie nie – co świadczy o wadliwości samego zastrzeżenia. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1229/15.

W ocenie Odwołującego, za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości (w tym
przypadku dotyczy to zarówno samych wyjaśnień jak i ewentualnych załączników) – z
pominięciem nawet konkretnego wyszczególnienia zastrzeganych informacji. Nie sposób jest
znaleźć w wyjaśnieniach jakiegokolwiek wskazania, które to informacje mają stanowić
tajemnicę. Wskazano jedynie, że wykonawca PBD zastrzega informacje zwarte „w treści
niniejszej od
powiedzi, jak i w załącznikach. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.07.2021 r.
sygn. akt 2018/21, 2048/21: Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien
mieć na uwadze wyrażoną w orzecznictwie KIO zasadę minimalizacji utajnianych danych.
Przyjęcie rozumowania, że wykonawca zastrzegając dokumenty może zawsze powołać się
na to, że stanowią one całość i zbiór danych, bez wykazania, że rzeczywiście wypełniają
przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadziłoby do sytuacji, w której
zastrzeżeniu mogłyby podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w rzeczywistości

stanowi
ą tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. Jest to nie do pogodzenia z tym, że
utajnianie informacji stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego” oraz „Jawność postępowania, która pozostaje w związku z
pozostałymi zasadami obowiązującymi na gruncie zamówień publicznych, odnosi się do
całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zdaniem Odwołującego nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień w
sytuacji, gdy Wyko
nawca nie wykazuje w żaden sposób przesłanek „tajemnicy
przedsiębiorstwa” – w szczególności (jak ma to miejsce w niniejszej sprawie w przypadku
powoływanej przez wykonawcę) wartości gospodarczej oraz podjęcia działań w celu
dochowa
nia poufności. Nie sposób jest godzi się na uznawanie za prawidłowe takie
zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż de facto prowadzi do nieuprawnionego
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości, a w konsekwencji
weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
oraz ocenie zasadności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie
przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Utrzymanie
takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie art. 18 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a dalej zasady
równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji art. 16 pkt 1-
3 p.z.p.

II.
Złożone przez Wykonawcę PBD wyjaśnienia a rażąco niska cena

1. Ocena złożonych wyjaśnień (wskazanie na brak szczegółowości, wezwanie a odpowiedź)

Odwołujący wskazał, że Wykonawca PBD podaje, że nie może dokładnie określić
wskazanych cen
– a co z góry świadczy już o tym, że wyjaśnienia są niekompletne i
nierzetelne, a zatem nie mogą stanowić nawet podstawy do obalenia domniemania niskiej
ceny. Niezrozumiałe jest przyjęcie, by zaoferowana przez PBD cena miała być realna i
zapewniać realizację zamówienia - w sytuacji, gdy sam Wykonawca na wstępie powołuje się
na jej niedookreśloność. Pismem z dnia 24 listopada 2022 r. – Zamawiający zwrócił się do
Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz o złożenie wyjaśnień o
następującej treści:

(…) wzywamy do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych i wykazanie w szczególności: 1. w
oparciu o dokumenty oraz obliczenia w jaki sposób Wykonawca zamierza zrealizować,

uwzględniając wymagania opisu przedmiotu zamówienia wraz z załącznikami, oraz
projektowanych postanowień umowy, a także specyfikacji technicznych, wyszczególnione
poniżej pozycje kosztorysu ofertowego w ramach zadeklarowanych w Ofercie cen
je
dnostkowych; 2. zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie; 3. zgodności oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

W treści wezwania wskazano na poszczególne pozycje grupy: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 12 –
potwierdzając tym samym istotność tych części. Dalej Zamawiający podał:

Powyższe należy wykazać również poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji
w
yszczególnionych powyżej pozycji kosztorysu ofertowego i załączenie dowodów na
potwierdzenie tych wyliczeń.

Odwołujący podkreślił, że Wykonawca PBD wskazał:

(…) nie można precyzyjnie skalkulować kosztów robocizny i sprzętu dla poszczególnych
pozycji
kosztorysowych. Dla części ujętych zamówieniem pozycji kosztorysowych, również
kosztu materiałów nie można dokładnie określić.

W ocenie Odwołującego, w treści wyjaśnień Wykonawca PBD wprost wskazuje, że jego ceny
w ofercie są nieprecyzyjnie skalkulowane – co a priori uniemożliwia dokonanie oceny oferty
wobec treści wyjaśnień. W sytuacji, gdy Wykonawca na wstępie wskazuje na
niedookreśloność kalkulacji (wbrew przepisom ustawy p.z.p. i wymaganiom samego
Zamawiającego – sformułowanego wprost w treści wezwania), to nawet niezależnie od
dalszej treści tych wyjaśnień – Zamawiający nie może ich przyjąć za wiarygodne (a tym
samym nie mogą nawet obalić domniemania rażąco niskiej ceny).

Odwołujący wskazał, że w kontekście badania rażąco niskiej ceny Izba bada nie tyle samą
cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień (por. wyrok KIO z 16.02.2018 r., KIO 167/18, LEX nr 2476255). Rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy wymaga odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie
złożonych przez

PBD wyjaśnień, Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana nie jest
rażąco niska – tj. że Wykonawca PBD obalił skutecznie domniemanie rażąco niskiej ceny?

Wyraźnie podkreśla się, że to Zamawiający nie powinien (…) poszukiwać informacji poza
treścią oferty. Deklaracja wykonawcy powinna być jednoznaczna i nie budzić wątpliwości
Zamawiającego (zob. wyrok KIO z 16.05.2022 r., KIO 1115/22, LEX nr 3399641).
Tymczasem Wykonawca PBD wprost w
skazuje, że „nie można precyzyjnie skalkulować
kosztów” – co nie tylko winno budzić wątpliwości co do prawidłowości oferty, ale stanowi
oświadczenie Wykonawcy PBD, że oferta jest skalkulowana nieprecyzyjnie, ceny w niej
określone mają charakter zmienny, zależny od zmieniających się warunków, a zatem nawet
z tej przyczyny nie może obalać domniemania rażąco niskiej ceny.

O
dwołujący wskazał, że w przypadku wystosowania do wykonawcy wezwania do udzielenia
wyjaśnień ceny lub kosztu, na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, że
zaoferowana przez niego cena lub koszt nie zostały ustalone na rażąco niskim poziomie.
Oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kos
ztu. Podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji,
w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są kompletne, rzetelne czy
wystarczająco konkretne (tak: KIO w wyroku z dnia 5 kwietnia 2022 r., KIO 769/22).

W ocenie Odwołującego, przekładając powyższe na stan niniejszej sprawy można zadać
pytanie, na jakiej podstawie Zamawiający przyjął składane wyjaśnienia za „kompletne,
rzetelne czy wystarcza
jąco konkretne” – gdy sam Wykonawca apriorycznie wskazuje w
wyjaśnieniach, że nie skalkulował on precyzyjnie kosztów. Ponadto wskazać należy, że
złożone wyjaśnienia nie odpowiadają nawet treści wezwania kierowanego przez
Zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być sporządzone dokładnie i precyzyjnie, a co więcej
Zamawiający żądał precyzyjnej kalkulacji – tymczasem Wykonawca wprost przyznał, że jego
oferta i wyjaśnienia nie zostały precyzyjnie skalkulowane.

Przyjmuje się, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres i kształt odpowiedzi
udziel
onej przez wykonawcę. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że dokonywana przez
Zamawiającego w oparciu o udzielone wyjaśnienia ocena czy zaoferowana cena jest rażąco
niska, w sposób nierozłączny związana powinna być z treścią samego wezwania do złożenia
wyjaśnień, to treść wezwania co do zasady determinuje bowiem treść udzielonych
wyjaśnień. Zamawiający poddając analizie wiarygodność, rzetelność i kompletność
wyjaśnień powinien sprawdzić czy referują one do zagadnień, których wyjaśnienia

Zamawiający żądał od wykonawcy w treści wezwania oraz czy odpowiadają swoją
szczegółowością wymaganiom w tym wezwaniu wskazanym (wyrok KIO z 13.07.2021 r., KIO
1679/21, LEX nr 3260809). Tymczasem w niniejszej sprawie Wykonawca PBD na wst
ępie
sam wskazał, że jego wyjaśnienia nie są dokładne, a tym samym nie zostały one
sporządzone w sposób szczegółowy – a czego wymagał Zamawiający. Podkreśla się, że
wykonawca działający z należytą starannością winien odpowiednio zareagować na
wezwanie Zama
wiającego, mając na względzie skutki, jakie ustawa wiąże z instytucją
wyjaśnień. Wykonawca może, bądź za pomocą dowolnych środków dowodowych
wzmacniać prezentowaną argumentację, lub też poprzestać na wyjaśnieniach, co czyni
jednak wyłącznie na własne ryzyko. Złożenie wyjaśnień wystarczająco szczegółowych,
umotywowanych oraz przekonywa
jących, że cena nie jest rażąco niska, jest obowiązkiem
wykonawcy (zob. wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1166/12). Podobnie w
późniejszym orzecznictwie: Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i
szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie
okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny
jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności
wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, w ogóle nie udzielił odpowiedzi oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia
ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama – a zatem winna skutkować odrzuceniem
oferty (wyrok KIO z 27.06.2022 r., KIO 1530/22, LEX nr 3365195).

Niezależnie nawet od samego stwierdzenia Wykonawcy PBD (co samo w sobie przesądza o
braku możliwości uznania wyjaśnień za dokładne i precyzyjne przez Zamawiającego),
Odwołujący wskazał, że również ze względu na samą treść wyjaśnień i braki dowodowe –
nie mogą one zostać uznane za odpowiadające wezwaniu (o czym dalej w pkt II ppkt 2).

W ocenie Odwołującego złożone przez Wykonawcę PBD wyjaśnienia w żaden sposób nie
obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, w szczególności z uwagi na brak udowodnienia
wiarygodności swojej ceny. Wykonawca PBD – pomimo obowiązku wynikającego nie tylko z
ustawy, ale nawet z samego wezwania
– nie przedstawił precyzyjnie kosztów dla
poszczególnych pozycji kosztorysowych (a które składają się poszczególne ceny
jednostkowe. Nadto Wykonawca PBD sam przyznał, że jego oferta nie została szczegółowo
skalkulowana
– co a priori uniemożliwia dokonanie przez Zamawiającego oceny złożonych
wyjaśnień w przełożeniu na ofertę. Wreszcie, skoro Zamawiający wprost wskazał na
konieczność „szczegółowej kalkulacji”, a Wykonawca na wstępie wskazuje, że nie mógł on
„precyzyjnie skalkulować kosztów” – to sam wskazuje, że nie zaniechał on obowiązkowi

wskazanemu w wezwaniu. Niejako przewrotnie treść wyjaśnień PBD nie tylko nie usuwa
wątpliwości, ale wręcz rodzi kolejne - także pod kątem tego, czy wykonawca w ogóle zakłada
wykonanie (i czy będzie w stanie wykonać) przedmiot zamówienia przy podanych cenach
jednostkowych.
2. Charakter złożonych wyjaśnień (hipotetyczne koszty, ukazanie wpływu „potencjału”
wykonawcy, kwestie dowodowe)

Odwołujący podkreślił, że oferta Wykonawcy PBD winna podlegać odrzuceniu przez
Zamawiającego, gdyż nie obalił on domniemania rażąco niskiej ceny, a co wynika również z
faktu, że przedstawione wyjaśnienia opierają się na bliżej nieokreślonych, choć powołanych
przez samego wykonawcę PBD zmiennych. W szczególności z uwagi na brak precyzji i
dokładności, nie sposób przyjąć, by wyjaśnienia miały być rzetelne - w nadanym przez
samego Wykonawcę PBD mają one charakter wymijający. Pozostawiony w ten sposób
„margines” przez samego wykonawcę PBD prowadzi do wniosku, że sama oferta została
złożona w oparciu o abstrakcyjne, nieprzystające do przedmiotu zamówienia założenia.
Także wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny zostać poddane analizie zmierzającej
do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco
niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące,
ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze – co nie miało miejsca w niniejszej
sprawie.

Po pierwsze,
Odwołujący zwrócił uwagę na powoływanie się przez Wykonawcę PBD na
rzekome „preferencyjne warunki”, jednak bez wyjaśnienia ich wpływu na realizację
niniejszego zamówienia – gdy tymczasem cena powinna być realna i jednocześnie
szczegółowo wykazana w wyjaśnieniach. Jak wskazuje się w orzecznictwie (np. wyrok KIO z
27.06.2022 r., KIO 1530/22, LEX nr 3365195),
w przeciwnym wypadku wyjaśnienia mają
charakter jedynie iluzoryczny i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających
wpływ na wysokość ceny, co uzasadnia obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako
zawi
erającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca PBD
wskazuje na rzekome preferencyjne warunki -
nie precyzując jednak o jakie konkretne
czynniki miałoby tutaj chodzić. Dalej, Wykonawca wymienia posiadany sprzęt (przy czym
samo wy
mienienie bez dowodów również nie jest wystarczające) – jednak w żaden sposób
nie ukazuje, jak miałoby to oddziaływać na niniejsze zamówienia. Tymczasem w
orzecznictwie wyraźnie wskazuje się, że informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być
na tyle konkr
etne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i
wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności
(zob. np. wyrok KIO z 14.02.2022 r., KIO 220/22, LEX nr 3362673).

W na
wiązaniu do powyższego, Odwołujący wskazał, że koncentrowanie wyjaśnień na
gołosłownym zachwalaniu doświadczenia firmy i kadry nie jest wystarczające. Zastosowana
beletrystyka oparta o doświadczenie wykonawcy czy też posiadanie taniej kadry nie niesie
informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Nadto,
udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą.
Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed
zamawia
jącym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu.

Po drugie,
Odwołujący wskazał na brak dokładności w treści wyjaśnień co do
poszczególnych kosztów, cen i założeń (w szczególności w zakresie poszczególnych
kosztów materiałów, sprzętu, robocizny, kosztów pośrednich czy też innych kosztów), co
świadczy o braku precyzji w formułowaniu wyjaśnień i w żaden sposób nie dowodzi o
prawidłowości oferty, a dalej nie obala domniemania rażąco niskiej ceny. Wykonawca PBD
winien zdawać sobie sprawę z faktu, że Zamawiający kierując wezwanie do wyjaśnienia i
podania podstaw wyliczonej ceny, przerzucił na niego – niezależnie od jego przekonania,
obowiązek wykazania, że cała cena została skalkulowana w sposób prawidłowy, co winno
wynikać z wyjaśnień oraz ze złożonych dowodów i szczegółowych obliczeń (na co
wskazywał również Zamawiający). Tymczasem, w ocenie Odwołującego, już chociażby ze
wstępu wyjaśnień Wykonawcy PBD (w tym również jego zastrzeżeń co do braku precyzji),
wynika, że wyjaśnienia są zbyt ogólne i nie korespondują w konkretny sposób z treścią
wezwania, czy też nie zawierają wyliczeń, które mogłyby przekonać Zamawiającego o
prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty.

Odwołujący podkreślił, że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w aspekcie
podejrzenia występowania w złożonej przez niego ofercie rażąco niskiej ceny wywołuje
doniosłe i daleko idące konsekwencje po stronie wykonawcy, który do złożenia takich
wyjaśnień został wezwany. Przepis art. 224 ust. 5 p.z.p. nakłada bowiem na wezwanego
wykonawcę obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z 2.02.2018 r., KIO 115/18, LEX nr
2476189) wezwanie do wyjaśnień ceny rażąco niskiej ustanawia domniemanie takiej ceny i
to wykonawca
wezwany musi obalić to domniemanie. W przeciwnym razie oferta podlega
odrzuceniu.

Formułuje się generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być
bezwzględnie egzekwowany – wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i

adekwa
tne do danego przedmiotu zamówienia. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone
przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja
oraz ocena w
iarygodności.
(zob. np. wyrok KIO z 8.09.2015 r., KIO 1848/15, LEX nr 1929113).

W
ocenie Odwołującego w świetle przepisów p.z.p. i ugruntowanego orzecznictwa, w razie
przedłożenia przez wykonawcę ogólnikowych czy też nieprecyzyjnych wyjaśnień,
niepopar
tych dowodami, w należy uznać, iż wykonawca ten żądanych wyjaśnień nie złożył i
tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, a zatem jego oferta podlega
odrzuceniu. Tymczasem Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy PBD – pomimo,
że złożone wyjaśniania jako nieprecyzyjne, ogólnikowe i oparte o hipotetyczne założenia –
nie zdołały obalić domniemania rażąco niskiej ceny.

Po trzecie,
Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca PBD - chcąc obalić domniemanie
rażąco niskiej ceny - winien złożyć wiarygodne dowody na potwierdzenie swojej ceny.
Zarówno potencjał wykonawcy, jak i poszczególne koszty składowe, winny być udowodnione
wiarygodnymi dowodami
– a co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Nie ulega
wątpliwości, że złożenie szeregu zapewnień przez wykonawcę PBD – w ramach
formułowanych wyjaśnień RNC – nie stanowi asumptu do przyjęcia, iż nałożony przez
Zamawiającego obowiązek został przez wykonawcę należycie wykonany. Odwołując
powołał się na wyrok z dnia 30 maja 2018 r. o sygn. akt XXIII Ga 255/18 oraz wyrok KIO z
dnia 22 maja 2019 r. sygn. KIO 809/19.

Odwołujący wskazał, że w przypadku kosztorysowego sposobu rozliczenia każda z
oferowanych cen jednostkowych będąca podstawą do rozliczeń musi zawierać wszystkie
koszty niezbędne do jej wykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami
określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, a także musi
być realna, wiarygodna i poprawnie obliczona. Zamawiający zatem zobowiązany jest, w toku
procedury badania i oceny ofert, oceniać nie tylko cenę ogółem, ale także każdą cenę
jednost
kową za zamówienie podstawowe oraz zamówienie objęte prawem opcji jako cenę do
zapłaty w kategorii rażąco niskiej ceny. Nadto, nie można czynić oszczędności w ramach
jednej pozycji kontraktu poprzez ujęcie kosztów w innej pozycji kontraktu, każda z pozycji
musi posiadać skalkulowanie pełnych kosztów realizacji. Tymczasem sam Wykonawca PBD
nie jest w stanie wskazać, co wchodzi w skład ceny jednostkowej składającej się na cenę w
danej pozycji (czy też jak je wycenić – na co sam wskazuje), a dalej na cenę oferty – to rodzi
się pytanie, w jaki to sposób miałby to ustalić Zamawiający.

III.
Brak zgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia

Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że oferta PBD winna zostać odrzucona
również jako niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta PBD jest niezgodna z warunkami
odnoszącymi się do sposobu kalkulacji ceny (co wynika również z faktu, że Wykonawca sam
potwierdza brak dokładności swoich kalkulacji i rzekomy brak możliwości skalkulowania
kosztów). W takiej sytuacji nie sposób przyjmować, by cena za jednostkę Wykonawcy PBD
obejmowała wszystkie składniki kosztów i innych czynności opisanych w SST. Zdaniem
Odwołującego, nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której wykonawca chcąc uzyskać
dane zamówienie, podaje w ofercie cenę, która tylko częściowo uwzględnia koszty jego
wykonania, a co powinno prowadzić do odrzucenia oferty – a brak takiego odrzucenia
stanowi o naruszeniu Zamawiającego. Analiza SWZ i postanowień umownych oraz złożonej
oferty wraz z wyjaśnieniami, prowadzi do wniosku, że Oferta PBD jest niezgodna z
warunkami zamówienia – na co poniżej wskazano.

Odnosząc się do zapisów warunków zamówienia, Odwołujący wskazał m.in. na następujące
zapisy SWZ:
-
Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także
inne czynności opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót) (z SST IV), przy czym
Cena oferty zos
tanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV (SWZ cz. I; 17.1.);
-
Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty
w tomie IV SWZ
– Kosztorys ofertowy, oraz w pkt. 17.9 tomu I SWZ - IDW. (SWZ cz. I;
17.2.);
-
Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie
podane tam i opisane p
ozycje. (…) (SWZ cz. I; 17.3.);
-
Cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia (SWZ cz. I; 17.5.);

Co
więcej, w Projektowanych Postanowieniach Umownych (PPU § 4 ust. 2, 5, 6) wskazano:

2.
Rozliczenie Umowy nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe netto określone przez
Wykonawcę w TER, stanowiących Załącznik nr 2 do Umowy, złożonych wraz z ofertą, z
zastrzeżeniem § 7 ust. 5.

5.
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wartością wyliczoną w oparciu o
przewidywane ilości prac i nie stanowi zobowiązania dla Zamawiającego do realizacji
Umowy do tej wartości. Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że Wykonawcy nie
przysługuje wobec Zamawiającego żadne roszczenie w przypadku nie osiągnięcia przez
Wykonawcę wynagrodzenia w wysokości, o której mowa w ust. 1 z zastrzeżeniem § 24 ust.
6.
6. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami
określonymi w § 5, § 6 i § 7 niniejszej Umowy.

Reasumując powyższe, Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny określił, iż rozliczenie w
ramach przedmiotowego zamówienia (w ramach pozycji będących przedmiotem wyjaśnień)
odbywać się będzie według cen jednostkowych za poszczególne kategorie usług i prac.
Wyraźnie zaznaczył to w konstrukcji formularza ofertowego, jak i we wzorze umowy.
Wezwanie do wyjaśnień kierowane do wykonawcy PBD również wskazywało na ceny
jednostkowo
– które to wykonawca winieni był precyzyjnie skalkulować (na co wskazał
Zamawiający również w wezwaniu do wyjaśnień).

Tymczasem
, zdaniem Odwołującego, Wykonawca PBD w treści odpowiedzi na wezwanie
wskazał, że „nie może precyzyjnie skalkulować kosztów robocizny i sprzętu dla
poszczególnych pozycji kosztorysowych” – co wprost wskazuje na niezgodność z ww.
warunkami zamówienia, w szczególności z tym, że podawane ceny winny obejmować
wszelkie koszty, a także inne czynności opisane w SST. Wykonawca obliczając cenę musi
uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie podane tam i opisane pozycje – co wynika
wpr
ost z ww. warunków zamówienia. Ponadto, przyznanie przez Wykonawcę PBD, iż
dokonał nieprecyzyjnej wyceny oznacza, że wykonawca ten również liczy się z możliwością
konieczności poniesienia kosztów ponad uzyskane wynagrodzenie. Taka sytuacja oznaczać
natomiast może, iż zamówienie z przyczyn braku środków nie będzie mogło zostać
wykonane, a
Zamawiającemu z pewnością zawsze zależy, by przedstawiona oferta była
realna i wykonalna.

Odwołujący podkreśli, że istotnym jest, iż mamy tu do czynienia z postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego i głównym celem takiego, a nie innego sformułowania
ofert było uzyskanie tego zamówienia. Nadto, przyznanie przez Wykonawcę, iż przedstawia
on wyjaśnienia „w miarę możliwości” (cyt. z wyjaśnień Wykonawcy PBD) potwierdza jedynie
prawidłowość odrzucenia takiej oferty. Skoro Wykonawca PBD nie jest w stanie skalkulować
kosztów, to taka sytuacja może oznaczać, iż z przyczyn braku środków zamówienie – nie
będzie mogło zostać wykonane. Odwołujący powołał się na orzecznictwo np. wyrok KIO z

9.09.2021 r., KIO 2520/21, LEX nr 3335139
. I tak, Wykonawca PBD de facto nie uwzględnia
wszystkich niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia kosztów.

Z analogiczną sytuacją, polegającą na ominięciu pewnego zakresu świadczenia czy
zaoferowania odmiennego zakresu, mamy do czynienia w niniejszej sprawie, tj. cena
ofertowa zaproponowana przez Wykonawcę PBD nie obejmuje wszystkich elementów
składających się na przedmiot zamówienia. Podkreślić trzeba, że Zamawiający wprost
określił, że cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów, a także inne czynności
opisane w SST.

Zdaniem Odwołującego absurdalnym byłoby przyjęcie, że wykonawca – działający w ramach
prawa zamówień publicznych – może wskazywać w wyjaśnieniach na brak precyzji i by taki
brak dokładności akceptował Zamawiający. Na marginesie – niezależnie od ww. przyznania
dotyczącego braku precyzyjności przy kalkulacji – Odwołujący wskazał, że niezrozumiałe jest
tutaj tłumaczenie Wykonawcy PBD, że jego brak precyzji wynika „z uwagi na brak
jednoznacznie określonych zakresów robót”. Jak wyżej wskazano, wykonawca był
obowiązany precyzyjnie określić ceny jednostkowe pozycji kosztorysowych. Z samego
kosztorysowego charakteru umowy wy
nika, że ilość może się zmienić, a wtedy również
proporcjonalnie do zleconej ilości wynagrodzenie. Tłumaczenie Wykonawcy PBD jest zatem
nieadekwatne do samego charakteru wynagrodzenia.
Odwołujący powołał się wyrok KIO z
20.12.2021 r., KIO 3555/21, LEX nr 3285537 oraz wyrok KIO z 30.07.2021 r., KIO 1904/21.

Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze powyższe, uzasadnionym było zastosowanie art.
226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Wynika to przede wszystkim z faktu merytorycznej (materialnej)
wadliwości i niezgodności oferty w relacji do oczekiwań zamawiającego wyrażonych w
warunkach zamówienia, w szczególności ww. zapisy. Wykonawca PBD złożył ofertę, z treści
której nie wynika zaoferowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami z
dokumentacji postępowania. W szczególności z uwagi na niezgodność z wyżej cytowanymi
zapisami odnoszącymi się do sposobu obliczania ceny, oferta winna zostać odrzucona, jako
wypełniająca hipotezę przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Nadto, z powodu wady oferty
zamawiający nie będzie w stanie ustalić de facto co zostało w niej zawarte.

IV.
Naruszenie prawa konkurencji

Niezależnie od powyższych podstaw odrzucenia oferty, w ocenie Odwołującego, w niniejszej
sprawie poprzez przyznanie wprost, że Wykonawca PBD nie skalkulował precyzyjnie
kosztów, Wykonawca potwierdził niezgodność z kluczowymi warunkami zamówienia, a co

skutkuje również złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Przy czym
nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której wykonawca chcąc uzyskać dane zamówienie,
podaje w ofercie cenę, która tylko częściowo uwzględnia koszty jego wykonania czy też
podawanie w treści wyjaśnień informacji w sposób niedbały (co świadczy również o
naruszeniu dobrych obyczajów).

Odwołujący wskazał, że z warunków zamówienia wynika (w szczególności zapis 17.3 SWZ),
że Zamawiający zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innych pozycjach, a co oznacza, iż
przewidziano, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami czy też
przekroczenie określonych w TER limitów skutkować będzie odrzuceniem oferty (która to
interpretacja tożsamego zapisu SWZ wynika z wyroku SO w Warszawie z 22.03.2022 r.,
XXIII Zs 9/22, LEX nr 3433339). Sąd Okręgowy stoi tu na stanowisku, iż takie zachowanie
wykonawcy jest niezgodne z warunkami zamówienia, które sformułował również
Zamawiający. Przyjmując bowiem nawet, iż w pkt 17.3 SWZ posłużono się pojęciem cena
"powinna" obejmować całkowity koszt, to pkt 17.2 zawiera już sformułowanie nie budzące
wątpliwości, tj. nakaz, iż wykonawca "musi" przy obliczaniu ceny uwzględniać wszystkie
pozycje opisane w TER. Ten nakaz stanowił zatem podstawę wykładni postanowień SWZ
oraz podstawę oceny prawidłowości oferty. Wykonawca PBD podaje, że „nie można
precyzyjnie skalkulować kosztów”, dalej „kosztów materiałów nie można dokładnie określić”.
Co więcej, dalej wskazuje, że przedstawiane wyjaśnienia ujmują wyjaśnienie sposobu
kalkulacji „w miarę możliwości”.

W ocenie Odwołującego, brak precyzyjnej kalkulacji oznacza, że Wykonawca PBD zakłada,
że w trakcie realizacji zamówienia, możliwe będzie przeniesienie kosztów między
poszczególnymi pozycjami czy też przekroczenie określonych w tabelach elementów
rozliczeniowych kwot
– a co winno skutkować będzie odrzuceniem oferty. Nadto, samo
złożenie wyjaśnień w sposób niedbały stanowiło działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami,
zmierzające do uzyskania zamówienia i nieuczciwego wyeliminowania konkurencji (co
również zagraża interesowi Zamawiającego związanego z realizacją całego przedmiotu
zamówienia).

Wykonawca PBD, który niedbale przekazał Zamawiającemu informacje (co sam przyznał),
dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuścił się
działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Celem było uzyskanie zamówienia i
wyeliminowanie -
w sposób nieuczciwy - konkurencji, która traci wówczas szanse na
uzyskanie zamówienia. Działanie Wykonawcy PBD naruszało interes innych przedsiębiorców
w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia, jak również samego

Zamawiającego, narażając na nieprawidłowe czy też niewykonanie całego przedmiotu
umowy. Takie działanie w sposób oczywisty prowadzi do wynaturzeń pozbawiających
ekonomicznego sensu cały system zamówień publicznych, a także ewidentnie narusza
interes innych wykonawców oraz zamawiającego. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z
3.12.2015 r., KIO 2553/15, LEX nr 1978069.

Ponadto, Odwołujący wskazał, że wykonawcy nie są uprawnieniu do przerzucania części
kosztów realizacji zadania do kosztów realizacji innych umów, podobnie jak niedozwolone
jest pokrywanie
strat wynikających z zaniżenia ceny zyskami z kontraktów realizowanych na
rzecz innych podmiotów. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, brak precyzyjnej kalkulacji
(na co wskazuje Wykonawca PBD) oznacza, że dopuszcza on w trakcie realizacji
zamówienia, przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami czy też przekroczenie
podanych cen jednostkowych
– w zależności od okoliczności (co również potwierdza brak
rynkowości cen). Praktyki takie często kwalifikowane są jako przykłady czynów nieuczciwej
konkurencj
i. Są one również dowodami na zaoferowanie rażąco niskiej ceny (zob. wyrok KIO
z 21.02.2022 r., KIO 337/22, LEX nr 3367843).

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca całorocznym
kompleksowym (letnie i
zimowe) utrzymaniu dróg krajowych na terenie Rejonu w Kaliszu o
długości 139,6 km. Usługa obejmuje wykonywanie prac całorocznego, w tym zimowego i
bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania
poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania
chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń
bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz
pasa drogowego, utrzy
mania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg,
zarządzania Kontraktem, utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. prace pomocnicze
Zakres i sposób wykonywania usługi określono w dokumentach: istotnych warunkach umowy
-
opis przedmiotu zamówienia (OPZ), specyfikacjach technicznych (SST).

Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania przedmiotu Umowy w okresie od dnia
01.04.2023 roku do dnia 01.06.2026 roku. Jeżeli umowa zostanie podpisana po dniu
01.04.2023 roku to będzie ona obowiązywać od dnia zawarcia Umowy do dnia 01.06.2026
roku przy czym, maksymalny łączny okres obowiązywania Umowy, wraz z prawem opcji, o
którym mowa w § 1 ust. 8 umowy, nie może przekroczyć 48 miesięcy.

Izba ustaliła, że w Rozdziale XVII SWZ Zamawiający określił sposób obliczenia ceny w
następujący sposób:

17.

SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY

17.1.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV.
17.2. Wykonawca
obliczając cenę Oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny
zawarty w tomie IV SWZ
– Kosztorys ofertowy, oraz w pkt. 17.9 tomu I SWZ - IDW.
17.3.
Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym
wszystkie podane tam i opisane pozycje. Wykonawc
a nie może samodzielnie
wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego. W razie jakichkolwiek wątpliwości
wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów
rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę cena Oferty po
poprawieniu omyłki zgodnie z art. 223 ustawy Pzp.
17.4.
Wykonawca powinien wyliczyć cenę Oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem
VAT w wysokości przewidzianej ustawowo.
17.5.
Cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia.
17.6.
Ceny ryczałtowe określone przez Wykonawcę nie będą zmieniane w toku realizacji
przedmiotu zamówienia.
17.8.
Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
w tym r
ównież wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach
II-
IV niniejszej SWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia,
których nie ujęto w kosztorysie ofertowym, Wykonawca powinien ująć w cenach
pozycji opisanych w kosztorysach ofertowych.
17.9.
Wartość netto dla Grupy 11 (Zarządzania Kontraktem) nie może wynosić więcej niż
12% łącznych cen netto Grup 1 do 10 i Grupy 12. Jeśli wartość ta zostanie
przekroczona Zamawiający odrzuci ofertę, jako niezgodną z warunkami zamówienia.

Izba
ustaliła, że w załączniku nr 2 Zamawiający przekazał Kosztorys ofertowy – Zbiorcze
zestawienie kosztów. Zamawiający wyszczególnił 13 grup prac, wymagając podania przez
wykonawcę wartości brutto i netto prac. Dla każdej grupy prac Zamawiający przygotował
T
abele Elementów Rozliczeniowych wymagając od wykonawcy podania ceny jednostkowej
za wyszczególnione pracę. Zamawiający wskazał w tabelach przewidywany zakres prac.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 24 listopada 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy
PBD
o złożenie wyjaśnień. Zamawiający wskazał: wzywamy do złożenia wyjaśnień, w tym
przedstawienia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części
składowych i wykazanie w szczególności: 1. w oparciu o dokumenty oraz obliczenia w jaki
sposób Wykonawca zamierza zrealizować, uwzględniając wymagania opisu przedmiotu
zamówienia wraz z załącznikami, oraz projektowanych postanowień umowy, a także
specyfikacji technicznych, wyszczególnione poniżej pozycje kosztorysu ofertowego w
ramach za
deklarowanych w Ofercie cen jednostkowych; 2. zgodności oferty z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
pod
stawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie; 3. zgodności oferty z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie. W treści wezwania wskazano na poszczególne pozycje grupy: 1, 2, 3, 4, 6, 7,
8, 12. Jednocześnie Zamawiający wskazał: Powyższe należy wykazać również poprzez
przedstawienie szczegółowej kalkulacji wyszczególnionych powyżej pozycji kosztorysu
ofertowego i załączenie dowodów na potwierdzenie tych wyliczeń.

Izba ustaliła, że wykonawca PBD pismem z dnia 9 grudnia 2022 r. złożył wyjaśnienia.
Wyjaśnienia zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że Zamawiający
pismem z dnia
3 lutego 2023 r. odtajnił uzasadnienia złożone przez Wykonawcę PBD w
zakresie wykazania przesłanek dających podstawę do zastrzeżenia treści wyjaśnień jako
informacji st
anowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz część ogólną wyjaśnień (2
pierwsze strony z pisma datowanego na 9 grudnia 2022 r.).
W odtajnionej części ogólnej
wyjaśnień, Izba ustaliła, że Wykonawca PBD przywołał ogólne czynności, które w jego
ocenie pozwo
liły mu na skalkulowanie cen jednostkowych w kosztorysie. Część szczegółowa
wyjaśnień, zawierająca sposób wyliczenia cen jednostkowych i uzasadnienia przyjętych
założeń nie została odtajniona przez Zamawiającego.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 22 lutego 2023 r. poinformował wykonawców o
wynikach post
ępowania. Za najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz ul. Noskowska 3-5, 62 –
800 Kalisz (z ceną brutto: 59.176.230,43 zł - zakres podstawowy). Na drugim miejscu w
zestawieniu złożonych ofert uplasowała się oferta Odwołującego, natomiast trzecia w
kolejności była oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o.
ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski.

Izba zważyła co następuje:

W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się częściowe zasadne.

Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.
), dalej jako „UZNK” w
zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut jest zasadny.

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów UZNK, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5 ustawy Pzp.

Ponadto, zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
starann
ości, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Izba podkreśla, że zasada jawności to fundamentalna zasada postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust.
2), przy czym wykładnia tego przepisu powinna być dokonywana z uwzględnieniem zasady
uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zatem wyłącznie czy ograniczenie
jawności postępowania przetargowego powinno być interpretowane zawężająco i

rygorystycznie. Problem nieuprawnionego i niezasadnego zastrzegania przez wykonawców
dokumentów ofertowych poprzez powołanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
istotny element systemu zamówień publicznych. Narzędzie to bowiem wielokrotnie jest
wykorzystywane przez wykonawców jako sposób do uniemożliwienia innym uczestnikom
postępowania zweryfikowania prawidłowości złożonych dokumentów. Takie działanie nie
może być aprobowane. Realizacja zadań publicznych przejawiająca się m.in. w
dysponowaniu środkami publicznymi, wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy i
umożliwienia jak najpełniejszej weryfikacji składanych przez wykonawców oświadczeń i
dokumentów.

Wskazać dalej należy, że w dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawie art. 11
ust. 2
UZNK formułuje się tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy:
materialny (i
nformacja o określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny -
wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane
jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę
działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich
w poufności. Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę
zachowania jej, jako niedostępnej dla osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania
określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny.
Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego
przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w
okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane przez
wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego
zastrzeżone określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych
informacji jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają
wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w
kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym
samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu -
zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do
interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże
pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich
informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na
r
ynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów
konkurencyjnych
, a tym bardziej gdy ich utajnienie służy wyłącznie uniemożliwieniu
zweryfikowania prawidłowości wyceny kosztów realizacji konkretnych zamówień. Stąd

właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy coś może stanowić
prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko wola przedsiębiorcy
utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie
akceptowa
nych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.
Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica
ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu
jedy
nie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty
rzeczy -
nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej
działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście dążenia do uzyskania
zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji przez innych wykonawców prawidłowości
interpretacji wymagań zmawiającego zawartych w SWZ, a w konsekwencji wyceny
przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa
byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności
kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli).

Interpretacja
dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na podstawie
wyłącznie subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą. Przyjęcie
takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność
postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej
weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających.

Należy również wskazać, że ustawodawca w art. 18 ust. 3 nałożył na wykonawcę
zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa obowiązek
wykazania, iż spełnione są przesłanki uzasadniające takie zastrzeżenia. Obowiązek
„wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu
KPC.
W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania
przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla
potwierdzenia
ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z
wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 UZNK. Rolą
zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi
sprostał
poprzez
wykazanie,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji. Za wykazanie nie może być
uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 UZNK czy
gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nie wystarczy zatem samo stwierdzeni
e, iż dana informacja ma charakter techniczny,

handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą.
Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na
zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do
każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana
informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że
każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką)
wartość gospodarczą. Wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać
odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację objętą ochroną. Dla spełnienia
tego warunku będzie konieczne wskazanej ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a
niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną
weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może
przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia
odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Dopuszczalne są sytuacje kiedy nie da się
określić w sposób jednoznaczny wartości finansowej określonej informacji np. w odniesieniu
do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas przedsiębiorca powinien przedstawić jej
znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą
udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać,
jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście
kontrahentów. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie wymaga wykazania
określonej kwotowo wartości zastrzeżonej informacji, irrelewantne z punktu widzenia
zasadności zastrzeżenia jest wykazania czy jej wartość jest wysoka czy niska. Istotne jest,
aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej
zastrzeganej informacji.

Mając powyższe na uwadze, należy wskazać po pierwsze, że Izba dokonuje w postępowaniu
odwoławczym oceny prawidłowości czynność Zamawiającego, jej zgodności z przepisami
prawa i postanowieniami SWZ
. W kontekście omawianego zarzutu, Izba weryfikuje czynność
Zamawiającego polegającą na ocenie zasadności zastrzeżenia przez Wykonawcę PBD
treści wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W tym zakresie Izba wskazuje, że
aktach postępowania przetargowego nie znajduje się żaden dokument zawierający analizę
dokonaną przez Zamawiającego w zakresie prawidłowości zastrzeżenia wyjaśnień
wykonawcy. Pismo skierowane do Wykonawcy PBD w dniu 3 lutego 2023 r. nie stanowi
merytorycznej analizy
zasadności zastrzeżenia przez Wykonawcę PBD wyjaśnień. W piśmie
tym Zamawiający co prawda powołał się na dokonaną analizę dokumentów zastrzeżonych
przez Wykonawcę PBD i w związku z tym odtajnił ich część, ale poza przywołaniem podstaw
prawnych swojej decyzji Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego nie odtajnił pozostałych
dokumentów i uznał – jak należy się domyślać – że informacje te stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Również zdaniem Izby uzasadnienie decyzji Zamawiającego w zakresie
przyczyn odtajnienia niewielkie
j części wyjaśnień Wykonawcy PBD jest niewystraczające.
Sprowadza się ono do stwierdzenia, że Zamawiający postanowił odtajnić określny zakres
informacji. Jaka konkretnie analiza
Zamawiającego legła u podstaw tej decyzji nie zostało
wyjaśnione w/w piśmie. Skutkuje to tym, że Izba nie zna szczegółów decyzji Zamawiającego
w zakres
ie wykazania przez Wykonawcę PBD przesłanek koniecznych do zastrzeżenia
treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby, czynność Zamawiającego w
zakresie badania
zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa nie może odbywać bez jej udokumentowania w dokumentacji
postępowania przetargowego. Na pytanie Izby w trakcie rozprawy, w jaki sposób analiza była
przeprowadzona przez Zamawiającego, Zamawiający wyjaśnił, że były sporządzone notatki
wewnętrzne, ale nie stanowią one części dokumentacji postępowania przetargowego. Izba
zauważa, że czynność odtajnienia czy czynność utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w
stosunku do określnych informacji/dokumentów winna zawsze mieć odzwierciedlenie w
aktach postępowania przetargowego i zawierać uzasadnienie. Stanowi to substrat
zaskarżenia dla poszczególnych wykonawców. Jej brak uniemożliwia wykonawcom
dokonania analizy poprawności decyzji Zamawiającego i ewentualnego skorzystania ze
środków ochrony prawnej. Oczywiście, pośrednio można wywieść i argumentować, że
Zamawiający zgadza się z uzasadnianiem przedstawionym z wykonawcą i w związku z tym
utrzymuje zasadność zastrzeżenia informacji. Nawet gdyby przyjąć tak wąski zakres
wymagania wobec Zamawiającego, to taka decyzja powinna być również elementem
dokumentacji postępowania. Izba jednakże podkreśla, że Zamawiający samodzielnie ocenia
wykazanie
przez wykonawcę przesłanek koniecznych do zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa i czynność ta nie powinna ograniczać się do biernego przyjęcia
stanowiska wykonawcy. W analizowanym stanie faktycznym, wobec braku uzasadnienia i
analizy ze
strony Zamawiającego treści złożonego przez Wykonawcę PBD uzasadnienia w
zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, przedmiotem oceny Izby jest czynność Zamawiającego
polegająca na zaaprobowaniu tego uzasadnienia. Należy bowiem uznać, że Zamawiający
przyjął argumentację wykonawcy jako argumentację własną i uznał ją za prawidłową i
wystarczającą. Izba uznała, że Zamawiający postąpił nieprawidłowo. W uzasadnieniu
przekazanym przez Wykonawcę PBD nie zostały wykazane przesłanki uzasadniające
uznanie treści wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jako informację stanowiącą
tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zdaniem Izby z treści uzasadnienia nie wynika, że ziściły się wszystkie przesłanki, które
decydują o możliwości zastrzeżenia danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, w
szczególności wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej dla każdej z zastrzeganych

przez siebie informacji, względnie wartości gospodarczej wyjaśnień jako jednego dokumentu.
Zdaniem Izby obowiązek „wykazania” nie może być utożsamiony z deklaracją wykonawcy co
do spełnienia koniecznych przesłanek warunkujących zasadne zastrzeżenie informacji.

Izba stwierdziła, że argumentacja zawarta w przedmiotowym piśmie jest ogólna, w dużej
części opiera się o generalne twierdzenia o istotnym znaczeniu zastrzeżonych informacji, ich
poufnym charakterze, możliwości poniesienia szkody przez wykonawcę w przypadku jej
ujawnienia.

Odnosząc się do wartości gospodarczej, Wykonawca PBD wskazał: (…) Zawierają one
przedstawienie sp
osobu wyceny przedmiotu zamówienia oraz czynników wpływających na
obniżenie kosztów realizacji zamówienia, mają zatem charakter handlowy oraz ujawniają
know-
how dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia przez PBD S.A. Kalisz. Informacje
te mają znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej, gdyż ujawniają elementy
mające korzystny wpływ na oferowaną cenę. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością
poniesienia przez PBD S.A. Kalisz szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Izba wskazuje, że sposób wyceny realizacji zamówienia
został określony w SWZ oraz w załącznikach do SWZ. Zamawiający wyszczególnił 13 grup
prac, które będą realizowane w ramach postępowania. Wykonawca miał wskazać ceny
jednostkowe. Wykona
wca wyceniał poszczególne pozycje stosowanie do swojego
doświadczenia, posiadanej zaplecza sprzętowego, swoich indywidualnych uwarunkowań.
Sposób zaś wykonania zamówienia, w tym wymagań i obowiązujących standardów w
zakresie utrzymania dróg został opisany przez Zamawiającego w SWZ. Wykonawca PBD w
żaden sposób nie wyjaśnił nawet w jaki sposób dokonana przez niego wycena pozycji
jednostkowych mogłaby być wykorzystana przez innego wykonawcę, narażając go na ryzyko
poniesienia jakiś bliżej określonych strat finansowych. Podkreślić należy, że jest to wycena
dokonywana pod konkretne uwarunkowania wykonawcy,
w tym konkretnym postępowaniu.
Co więcej, nie ma żadnej pewności, iż jest to wycena prawidłowa. Trudno zatem racjonalnie
przyjąć, że ujawnianie takiej wyceny może być wykorzystane przez innego wykonawcę, w
innym postępowaniu. Każdy z wykonawców ma swoje indywidualne uwarunkowania, kieruje
się swoimi zasobami technicznymi, finansowymi czy osobowymi. Zatem argumentowanie, że
w jakiś magiczny sposób inni wykonawcy skorzystają w wyceny dokonanej przez
Wykonawcę PBD w tym postepowaniu Izba uznaje za gołosłowne i niepotwierdzające
wart
ości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Izba podkreśla, że każdy z wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w
oparciu o dostępne mu zasoby, materiały, sprzęt czy pracowników, przy czym nie jest
inf
ormacją poufną, że również każdy z wykonawców dąży do obniżenia ceny, aby

ostatecznie
uzyskać zamówienie. To naturalny aspekt działalności gospodarczej. Trudno
zatem
uznać, że poprzez ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych pozycji
zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich
indywidualnych uwarunkowań i zasobów.

Ponadto, z postanowień SWZ nie wynika w żaden sposób, że wykonawcy dokonując wyceny
mieli zaproponować jakiś swój wyjątkowy i unikalny sposób realizacji zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest standardowe utrzymanie dróg. Standardy te zostały określone
przez Zamawiającego. Każdy z wykonawców wycenia koszt ich realizacji. Argumentowanie,
iż ta wycena jest unikalnym dziełem (know – how) wykonawcy podlegającym ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa wypacza istocie jawności postępowania przetargowego.
Nagminne zastrzegania przez wykonawców wyliczeń kosztów realizacji zamówienia
powoduje brak przejrzystości w procesie zamówieniowym, a to rodzi ryzyko naruszenie
uczciwej konkurencji.

Dalej Wykonawca PBD
wskazał, że (…) treść wyjaśnień zawiera informacje, które posiadają
dla PBD S.A. Kalisz wartość gospodarczą, zaś nie były wcześniej ujawniane, gdyż dotyczą
rozwiązania przygotowanego dla potrzeb konkretnego zamówienia lub też stanowią
informacje poufne podlegające każdorazowemu zastrzeżeniu ich jawności w sytuacji
udostępniania jakiemukolwiek podmiotowi trzeciemu”. Zdaniem Izby z powyższych twierdzeń
wykonawcy wynika po pierwsze, że wykonawca przygotował wyjaśnienia wyłącznie na
potrzeby tego konkretnego postępowania i nie uzasadnił w żaden sposób jak inny
wykonawca miałby wykorzystać zastrzeżone informacji poza ramami tego konkretnego
postępowania. Po drugie, Wykonawca PBD błędnie upatruje wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji w fakcie ich utajnienia. Jak Izba wskazała powyżej, wartość
gospodarcza informacji musi mieć charakter obiektywny, kwantyfikowany. Wykonawca PBD
upatruje zaś wartości gospodarczej informacji w jej poufnym charakterze, który został
przypisany takiej informacji wyłącznie w wyniku subiektywnej decyzji wykonawcy. Takie
postępowanie nie jest zasadne. Wykonawca musi w pierwszej kolejności wykazać
obiektywną wartość gospodarczą, a dopiero wykazanie takiej obiektywnej wartości uprawnia
go do nadania jej klauzuli
poufności. Wykonawca PBD nadaje klauzulę poufność i tym
uzasadnia wartość gospodarczą informacji. Gdyby dopuścić możliwość takiego działania,
każda informacja mogłaby być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa poprzez nadanie jej
przez wykonawcę klauzuli poufności, bez wykazywania obiektywnej wartości gospodarczej.

Odnosząc się to twierdzeń Wykonawcy PBD „(…) Ujawnienie zastrzeżonych informacji
narusza interes PBD S.A. Kalisz związany z jego pozycją na rynku konkurencyjnym,

wpływając na możliwość realnego i uczciwego konkurowania z innymi wykonawcami w toku
ubiegania się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot.
Nie budzi wątpliwości, iż wiedza, co do okoliczności związanych z szacowaniem ceny
właściwych konkurentom, ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień, ze względu
na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny. Poza tym, know-how PBD S.A. Kalisz w
tym zakresie wpływa korzystnie na możliwość obniżenia ceny, sprawną i należytą realizację
zamówienia, zwiększa jego przewagę konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami rynku,
tak długo, jak jest dostępne tylko temu wykonawcy”, to zdaniem Izby właśnie działania
Wykonawcy PBD
są przejawem nieuczciwej konkurencji. Możliwość realnego i uczuciowego
konkurowania wykonawców na rynku zamówień publicznych jest związana z realizacją
zasady jawności. Zasada ta umożliwia innym wykonawcom kontrolowanie i weryfikację
działań wykonawców jak i Zamawiającego. W analizowanym stanie faktycznym doszło do
naruszenia tej zasady, bez wykazania podstaw prawnych do jej ograniczenia. Ponadto Izba
wskazuje, że wykonawca nie wyjaśnił do jakiego „know – how” referuje, gdzie został opisany
ten know
– how w treści złożonych wyjaśnień, dlaczego ma on jakiś wyjątkowy charakter
zasługujący na ochronę, w czym przejawia się specyficzny proces wyceny jaki rzekomo
Wykonawca PBD
zastosował w tym postępowaniu i którego ujawnienia mogłoby być
potencjalnie wykorzystane przez innych wykonawców, w innych postępowaniach. Trudno
nawet odnieść się do ogólnych i gołosłownych stwierdzeń Wykonawcy PBD w sposób
merytoryczny. Obowiązkiem wykonawcy było wskazanie w uzasadnieniu na jakiej stronie
wyjaśnień została opisana metodologia wyceny zamówienia, dlaczego ma ona obiektywną
wartość gospodarczą, co wyróżnia ją od standardowych wycen stosowanych na rynku.
Trudno przypisać wartość gospodarczą ogólnym stwierdzeniem wykonawcy, że w danej
pozycji
uwzględnił wszystkie wymagane koszt, w tym koszty pracy, robocizny, dojazdów, a
przyjęta wycena nie obiega od wartości rynkowych.

Również stwierdzenie Wykonawcy PBD, że (…) w odniesieniu do informacji o sposobie
wyceny, kalkulacji i wysokości ponoszonych kosztów, czynnikach wpływających na ich
wysokość i uwzględnianych przy kalkulacji ceny oferty – jest to know-how PBD, którego
ujawnienie nie tylko niweczy przewagę konkurencyjną wynikającą z możliwości
wykorzystania przez konkurentów metod i procedur opracowanych przez PBD S.A. Kalisz.
Umożliwia również przewidzenie przez inne podmioty okoliczności istotnych dla kalkulacji
ceny oferty PBD S.A. Kalisz w przypadku ubi
egania się o pozyskanie określonego kontraktu,
a tym samym
– może prowadzić do dedukcji poziomu ceny, jaki będzie możliwy do
zaoferowania przez PBD S.A. Kalisz w innych postępowaniach. Wpływa to istotnie na
szanse na uzyskanie przez wykonawcę zamówień, w których przeważającym kryterium
oceny ofert jest cena. Do czynników istotnych ze względu na kalkulację ceny ofertowej,

należą też informacje o charakterze handlowym, dotyczące danych kontrahentów, zakresu i
zasad współpracy oraz uzyskiwanych od nich cen” w żaden sposób nie stanowi
potwierdzenia, że informacje zastrzeżone przez Wykonawcę PBD można zakwalifikować
jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Na jakie metody i procedury
Wykonawca PBD
się powołuje pozostaje tajemnicą dla Izby. Również stwierdzenie o
rzekomej „dedukcji poziomu ceny” jakie wykonawca PBD mógłby zaoferować w innych
postępowaniach nic nie wnosi do sprawy. Wykonawca PBD nawet nie podjął próby
wyja
śnienia jak miałoby to nastąpić, skoro każde postępowanie ma swoje własne
uwarunkowania
, odrębną SWZ, OPZ, a ponadto wycena w innych postępowaniach będzie
zależna od uwarunkowań wykonawcy na moment składania oferty. Koszty jakie wykonawca
wylicza na potrzeby tego konkretnego postępowania mogą być w całości nieaktualne na
potrzeby kolej
nych postępowań, z uwagi na zmienność sytuacji gospodarczej. Nie jest
również jasne dla Izby w jaki sposób pozyskanie wiedzy przez innych wykonawców o
wysokości ceny za olej napędowy, szacowane koszty wymiany słupka czy frezowania jaki
planuje zapłacić Wykonawca PBD wpłynie na szansę uzyskania przez Wykonawcę PBD
innego zamówienia w przyszłości. Konkurowanie na rynku zamówień publicznych polega na
jawność cen jakie wykonawca oferuje za realizację zamówienia. Na cenę składają się
elementy wyszczególnione przez Zamawiającego w Tabeli elementów rozliczeniowych. Aby
wykonawcy mogli realnie konkurować pomiędzy sobą informacje dotyczące przyjętego
sposobu wyceny muszą być jawne. Gdyby przyjąć odmienne stanowisko, jawność ceny
pozostawałby wyłącznie iluzoryczna. W organicznym zakresie może podlegać ochronie
przyjęta metodologia wyceny zastosowana przez wykonawcę. Jednakże to obowiązkiem
wykonawcy jest opisanie takiej metodologii, wyjaśnienie jej obiektywnej wartości
gospodarczej, wykazanie jej istotnego znaczenia
z punktu widzenia dzielności prowadzonej
przez przedsiębiorcę. Z całą pewnością takich okoliczności Wykonawca PBD nie wykazał.

W końcu odnosząc się do stwierdzenia, że (…) Należy wskazać, iż nawet jeśli pojedyncze
informacje są jawne, to nie ulega wątpliwości, że jako opracowany zbiór informacji,
stanowiący jedną całość oraz zaprezentowany w kontekście kalkulacji ceny stanowi
tajemnicę o charakterze organizacyjnym oraz ma istotną wartość dla PBD S.A. Kalisz, Izba
wskazuje, że wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość pisma. W dalszej
części oświadcza jednak, że część tych informacji może publicznie dostępna, ochronie
podlegają ze względu na ich szczególne zestawienie. Co ważne, Wykonawca PBD nie
identyfikuje w żaden sposób jaka część zastrzeżonych informacji jest publicznie dostępna.
Można nawet wywieść, że Wykonawca PBD nie wie, które informacje zawarte w
wyjaśnieniach są publicznie dostępne. Zdaniem Izby, nieuprawnione jest twierdzenie
Wykonawcy PBD
, że określony, bliżej niezidentyfikowany zakres informacji z wyjaśnień

podlega ochronie ty
lko dlatego, że rzekomo jest w szczególnym zestawianiu z innymi
informacji z tego względu podlega ochronie. Sam fakt zamieszczenia jawnych informacji w
dokumencie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa nie czyni takich informacji
poufnymi. Takie stan
owisko prowadziłoby do absurdalnych wniosków. Uzasadnione byłoby
zastrzeżenie każdej informacji, niezależenie czy jawnej czy poufnej tylko przez sam fakt
zamieszczenia jej w wyjaśnieniach. To zdaniem Izby jest niedopuszczalne. Zdaniem Izby
Wykonawca PBD po
winien określić i zidentyfikować, które informacje w wyjaśnieniach są
poufne, a które jawne. Mając taką wiedzę można dopiero określić, czy objęcie zakresem
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji jawnych jest zasadne ze względu na ich szczególne
znacznie w procesie kalkulacji ceny. Wykonawca PBS jed
nakże nie robi w tym zakresie nic,
po raz kolejny jego stanowisko ogranicza się do ogólnych twierdzeń i przywołania
orzecznictwa, bez odniesienia do konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach.
Zgodzić się należy z Wykonawcą PBD, że być może żaden z konkurentów nie miał dostępu
do wyjaśnień jako zbioru określonych informacji, ale okoliczność ta sama w sobie nie
uzasadnia uznania
całego dokumentu wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Oznaczałoby to możliwość zastrzegania przez wykonawców wszelkich informacji w drodze
czynności kwalifikowanej poprzez zamieszczenie klauzuli „tajemnica przedsiębiorstwa”.
Oczywiście ochronie może podlegać szczególne zestawienie elementów informacji, nawet
jeżeli poszczególne elementy tego zestawienia są dostępne publicznie, tyle tylko, że na
wykonawcy spoczywa wówczas obowiązek wykazania, obiektywnej wartości gospodarczej
takiego zestawien
ia. Innymi słowy, Wykonawca PBD musiałby wykazać, że wyjaśnienia
stanowią indywidualne zestawienie informacji jawnych i poufnych (przy czym Izba stoi na
stanowiska, że wykonawca musi zidentyfikować jakie informacje mają charakter jawny i
poufny), są autorskim rozwiązaniem wykonawcy stosowanym przy wycenie zamówień
publicznych, które może być wykorzystywane w innych postępowaniach przez konkurencję,
a tym samym powodować jakieś określone straty ekonomiczne po stronie wykonawcy.
Takich jednak okoliczności Wykonawca PBD nie wykazał. Zdaniem Izby treść wyjaśnień
wykonawcy to w zasadniczej części założenia i przewidywania co do okoliczności jakie mają
wypływ na wycenę przedmiotu zamówienia. Owe założenia mają charakter hipotetyczny,
przyjęty na potrzeby danego postępowania i uwarunkowane wymaganiami danego
postępowania przetargowego. Opis zaś ryzyk czy sposobu wyceny dokonany przez
wykonawcę w wyjaśnieniach jest tak ogólny, dotyczy konkretnych uwarunkowań na odcinku
dróg objętych tym konkretnym zamówieniem, zatem nie sposób uznać, iż ujawnienie takich
informacji
może narazić Wykonawcę PBD na szkodę czy utratę pozycji rynkowej. W istocie
Wykonawca PBD
w treści wyjaśnień nie wskazał jaką konkretnie przewagę mogliby uzyskać
pozostali wykonawcy w
związku z każdą informacji zawartą w wyjaśnieniach czy też
ujawnieniem całości wyjaśnień.

Odnosząc się do kolejnej przesłanki na gruncie art. 11 ust. 2 UZNK, stanowiącej o
możliwości zakwalifikowania danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile dany
podmiot podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, zaznaczyć należy, że
ustawodawca w art. 11 ust
2 UZNK wymaga należytej staranności ze strony wykonawcy w
procesie utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Nie chodzi więc o jakichkolwiek
działania, ale o takie działania które można zakwalifikować jako adekwatne do realiów
funkcjonowania danego
wykonawcy. Działanie, które minimalizują ryzyko dostępu do
informacji przez osoby nieupoważnione. W analizowanym stanie faktycznym, Wykonawca
PBD
, poza ogólnymi stwierdzeniami o szczególnej ochronie informacji poufnych w swoim
przedsiębiorstwie, przedstawił wzór zobowiązania pracownika do zachowania informacji w
poufno
ści. Zdaniem Izby Wykonawca PBD nie wykazał w jaki szczególny sposób chroni
przed dostępem poszczególnych osób te informacje, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa
w niniejszym
postępowaniu. Wzór blankietowego oświadczenia nie jest dowodem podjęcia
takiego działania, bowiem jest to tylko wzór. Nie ma żadnego dowodu, że ktokolwiek
podpisał przedłożony dokument. Ponadto Izba wskazuje, że żaden z załączników
załączonych do wyjaśnień, a pochodzący od podmiotów trzecich nie został opatrzony
klauzulą poufności.

Powyższe prowadzi do wniosku, że Wykonawca PBD nie wykazał podjęcia, przy zachowaniu
należytej staranności, działań celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji w
zakr
esie wskazanym w treści uzasadnienia. Wykonawca PBD zaniechał chociażby
zidentyfikowania grupy osób mających dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa oraz nie wykazał jakie rzeczywiste środki bezpieczeństwa zostały podjęte
w stosu
nku do tej grupy osób, w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.

Izba podkreśla, że w zasadniczej części wyjaśnienia Wykonawcy PBS dotyczącą jego
założeń co do realizacji konkretnego przedmiotu zamówienia, w konkretnych warunkach
określonych przez Zamawiającego w SWZ. Zdaniem Izby trudno przypisać takim założeniom
obiektywną wartość gospodarczą wychodząca poza ramy tego konkretnego postępowania.
Wykonawca PBS nie wykazał jaka jest obiektywna wartość poszczególnych informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę czy też całego dokumentu. Nie sposób też uznać, że inni
wykonawcy będą opierać się w swojej działalności na założeniach Wykonawcy PBD co do
wyceny przedmiotu zamówienia, które być może są błędne.

Izba podkreśla, że jawność postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne
znaczenie dla roz
woju konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem

gwarantującym możliwość weryfikacji prawidłowości wyceny ofert wykonawców, co z kolei
przekłada się na późniejszą prawidłową realizację zamówienia. Zasada jawności
postępowania i zasada ochrony informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa na
gruncie ustawy Pzp wymaga rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma konfliktującymi wartościami.
Z jednej strony prawem wykonawców do weryfikacji zasadności wyceny kosztów realizacji
zamówienia, z drugiej zaś strony prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu
informacji dotyczącego danego przedsiębiorstwa, którego ujawnienia może narazić
wykonawców na utratę pozycji rynkowej czy określone i identyfikowane straty ekonomiczne.
Przy czym jak Izba ws
kazała, ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady
i należy go interpretować ściśle. Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie
szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie służy de facto ochronie tajemnicy
przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień
wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie
szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej pr
zez wykonawców jest niewłaściwe i nie
zasługuje na ochronę.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp, art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

Izba uznała zarzuty za niezasadne.

W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy PBD
pomimo niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia, w szczególności określonymi
treścią SWZ odnoszącymi się do sposobu kalkulacji ceny. Zdaniem Izby, Odwołujący nie
wy
kazał zasadności podniesionego zarzut. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertą niezgodną z warunkami zamówienia. Zasadność zarzutu musi
zostać wykazana poprzez identyfikację oświadczeń wykonawcy zawartych w ofercie
pozos
tających w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach
zamówienia. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący upatrywał
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
w przyjęciu przez Wykonawcę PBD
nieprawidłowego sposobu kalkulacji ceny, opierając jego zasadność na jednym
oświadczeniu Wykonawcy PBS: „nie można precyzyjnie skalkulować kosztów robocizny i

sprzętu dla poszczególnych pozycji kosztorysu”. Odwołujący nie zanegował żadnej pozycji
kosztorysu, a tym bardziej nie wykazał, że nie zostały w tych pozycjach ujęte koszty
niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. Odwołujący nie mógł tego uczynić bowiem
nie znał treść wyjaśnień Wykonawcy PBS. Zdaniem Izby nie ma żadnych podstaw do
uznania zasadności zarzutu Odwołującego w oparciu o jedno zdanie Wykonawcy PBD,
wyrwane z kontekstu całego dokumentu wyjaśnień przedłożonych Zamawiającemu.
Niezgodność oferty z warunkiem zamówienia wymaga wykazania co konkretnie jest
niezgodne z jasno określonymi postanowienia SWZ. Skoro zatem Odwołujący zarzuca, że
Wykonawca PBD
przyjął błędną metodą sposobu kalkulacji ceny, to okoliczność tę musiał
wykazać. Innymi słowy Odwołujący winien wykazać, że Wykonawca PBD nie ujął w kosztach
oferty wszystkich składników kosztów czy też nie wycenił wszystkich pozycji wymaganych
przez Zamawiającego w kosztorysie ofertowym, ewentualnie, iż wycena ta jest niezgodna z
zakresem wynikającym z postanowień SWZ. W Rozdziale 17 SWZ Zamawiający określił
sposób obliczenia ceny. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał w jakim zakresie kalkulacje
przedłożone przez Wykonawcę PBD są niezgodne z wymaganiami z Rozdziału 17. Takich
okoliczności nie mógł zwyczajnie wykazać, bowiem te kalkulacje nie były dostępne.

Odnosząc się do oświadczenia Wykonawcy PBD stanowiącego podstawę faktyczną
omawianego zarzut, Izba wskazuje
po pierwsze, że Wykonawca PBD złożył również w tym
samym dokumencie oświadczenie, że uwzględnił wszystkie koszty wynikające z wymogów
zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, przedmiaru, specyfikacji
tec
hnicznej oraz pozostałe koszty mające wpływ na kompletność zamówienia. Odwołujący
nie wykazał w żaden sposób nieprawidłowości, nieprawdziwości tego oświadczenia
Wykonawcy PBD. Po drugie,
kwestionowane oświadczenia PBD nie może być
interpretowane w oderwani
u od przedmiotu zamówienia, jak i pozostałych informacji
zawartych w wyjaśnieniach. Zdaniem Izby, Wykonawca PBD w zakwestionowanym przez
Odwołującego oświadczeniu odniósł się do charakteru zamówienia i jego uwarunkowań,
które przecież racjonalny wykonawca musi uwzględnić dokonując wyceny przedmiotu
zamówienia. Wykonawca PBD wskazał, co wynika z postanowień SWZ oraz oświadczeń
Zamawiającego, że nie jest znany jednoznacznie zakres robót składających się na
zamówienie, a zatem słusznie przyjął, że finalny koszt robocizny nie jest znany. Zdaniem
Izby w treści złożonych wyjaśnień Wykonawca PBD wyjaśnił z jakich przyczyn mogą ulec
zmianie koszty realizacji poszczególnych pozycji kosztorysu i ogólne oświadczenie
Wykonawcy PBD
zakwestionowane przez Odwołującego musi być ocenione łącznie z
oświadczeniami szczegółowymi zawartymi w treści wyjaśnień. Skoro jednak Odwołujący nie
miał do nich dostępu, nie mogły one stanowić podstawy faktycznej zarzutu. Uznanie zaś
zasadności zarzutu wyłącznie w oparciu o to jedno oświadczenie wykonawcy byłoby

nieuprawnione.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że przedmiotowe zamówienie
obejmuje niemal sto czterdzieści kilometrów dróg krajowych, ma charakter głównie
zleceniowy. Zamawiający określił część pozycji, które będą opłacane w sposób ryczałtowy
co miesiąc, ale jednocześnie występuje też wiele pozycji, które będą zlecane w zależności
do bieżących potrzeb. Katalog wszystkich robót i usług cząstkowych dla przedmiotowego
kontraktu wynosi 431 pozycji. Rzeczywista ilość wykonywanych prac może być jednak dużo
niższa lub wyższa, zależna od zdarzeń losowych i konieczności wykonania związanych z
tym interwencji.
Słusznie zatem przyjął Zamawiający, że oświadczenie PBD jest informacją,
że niektóre pozycje muszą zawierać większy udział ryzyka przy wycenie (co znajduje
odzwierciedlenie w kalkulacjach przedstawionych w zastrzeżonej części wyjaśnień
dotyczących RNC).

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty
Wykonawcy PBS z warunkami zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy
Pzp
, należy wskazać, że zgodnie z art. 266 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
z
amówienia. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust 1, 5 i 6 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

W okolicznościach faktycznych omawianej sprawy w/w zarzuty nie znalazły potwierdzenia.
Izba zauważa, że zarzuty zostały sformułowane wyłącznie w oparciu o hipotetyczne
założenia Odwołującego oparte na jednym oświadczeniu Wykonawcy PBS zaczerpniętym z
części jawnej wyjaśnień. Odwołujący nie mógł z oczywistych względów przestawić
argument
acji dotyczącej całości wyjaśnień Wykonawcy PBD z uwagi na objęciu ich
tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny
to zarzut, którego podstawa faktyczna musi zawierać w sobie m.in. wykazanie
nieprawidłowości w wyliczeniu kosztów realizacji zamówienia. Tymczasem Odwołujący nie

zakwestionował żadnej pozycji z kosztorysu Wykonawcy PBD. Nie miał dostępu do
merytorycznej wyliczeń wykonawcy, a zatem nie mógł skutecznie wykazać ewentualnej
nieprawidłowości tych wyliczeń. Zdaniem Izby sformułowany przez Odwołującego zarzuty nie
mają rzetelnej podstawy i jako takie są hipotetyczne, blankietowe. W art. 516 ust. 1 pkt 8)
oraz 10) Ustawy Pzp ustawodawca okre
ślił warunki formalne odwołania, wśród których
znajduje się m.in. obowiązek wskazania okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie tych okoliczności.
Zdaniem Izby,
Odwołujący nie znając treści wyjaśnień Wykonawcy PBD nie jest w stanie
sformułować prawidłowo zarzutu, ani podać okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających ich zasadność. Z tych przyczyn zarzuty jak i uzasadnienie odwołania w tej
części są jedynie hipotetyczne i nie mogą zostać uwzględnione przez Izbę.

Jak Izba wskazała powyżej, cały wywód Odwołującego dotyczący złożenia oferty przez
Wykonawcę PBD zawierającej rażąco niską cenę został oparty w zasadzie o jedno zdanie
zawierające ogólne stwierdzenia Wykonawcy PBD dotyczące niemożności precyzyjnego
skalkulowania kosztów robocizny i sprzętu dla poszczególnych pozycji kosztorysowych. Jak
Izba wyjaśniła powyżej w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z
postanowieniami SWZ, treść oświadczenia Wykonawcy PBS musi być odczytywana w
kontekście przedmiotu zamówienia i z uwzględnieniem całej treści wyjaśnień. Rzeczywista
ilość wykonywanych prac może być jednak dużo niższa lub wyższa, zależna od zdarzeń
losowych i konieczności wykonania związanych z tym interwencji. Stąd za słuszną należy
uznać konstatację Zamawiającego, że przyjął przytoczone wyżej oświadczenie PBD jako
informujące, że niektóre pozycje muszą zawierać większy udział ryzyka przy wycenie (co
znajduje odzwierciedlenie w kalkulacjach przedstawionych w za
strzeżonej części wyjaśnień
dotyczących RNC). W tym zakresie brak dostępu do treści wyjaśnień uniemożliwił
Odwołującemu dokonanie całościowej oceny treści złożonych wyliczeń i wyjaśnień przez
Wykonawcę PBD. Uwzględnienie zaś omawianych zarzutów na podstawie argumentacji
zawartej w odwołaniu nie jest możliwe. W argumentacji tej brak jest rozwinięcia podstawy
faktycznej zarzutów.

Również odnosząc się do zarzut błędnej oceny wyjaśnień Wykonawcy PBD dokonanej przez
Zamawiającego, argumentacja Izba przedstawiona powyżej ma pełne odniesienie.
Odwołujący nie mógł postawić w sposób prawidłowy zarzutu błędnej oceny wyjaśnień przez
Zamawiającego, gdyż nie znał ich treści. Zarzut zawarty w odwołaniu opiera się na
przytoczeniu orzecznictwa z zakresu omawianej tematyki i
przywołaniu postanowień SWZ.
Nie zawiera w so
bie jednak żadnej merytorycznej oceny treści wyjaśnień, a tym bardziej
Odwołujący nie wykazuje okoliczności faktycznych, które potwierdziłaby zasadność zarzutu.

Co prawda Odwołujący powołuje się na okoliczność, że indywidualne uwarunkowania
dostępne Wykonawcy PBD opisane w części odtajnionej przez Zamawiającego mają
charakter ogólny, zaś Wykonawca PBD nie wyjaśnił ich wpływu na realizację zamówienia, to
jedna
k zdaniem Izby, właśnie argument Odwołującego jest na tyle ogólny, że nie może on
stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu. Ogólne bowiem uwarunkowania Wykonawcy
PBD musz
ą być czytane łącznie ze szczegółowymi obliczeniami dotyczącymi kosztów
realizacji z
amówienia, które nie były znane Odwołującemu.

O
dnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Izba uznała zarzut
za niezasadny. Izba wskazuj
e, że Odwołujący upatrywał zasadności naruszenia w/w
przepisów prawa w tym, że Wykonawca PBD nie skalkulował precyzyjnie kosztów,
Wykonawca PBS
potwierdził niezgodność z kluczowymi warunkami zamówienia, a co
skutkuje
złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Skoro zatem Izba
uznała powyżej, że Odwołujący nie wykazał okoliczności stanowiących podstawę faktyczną
zarzucanego czynu
nieuczciwej konkurencji tj. nie wykazał, aby w analizowanym stanie
faktycznym Wykonawca PBD nieprecyzyjnie skalku
lował koszty realizacji zamówienia, jak
również nie wykazał niezgodności oferty z warunkami zamówienia, to nie ma podstaw do
przypisania Wykonawca PBD czynu nieuczciwej konkurencji.

W uwagach końcowych, Izba odniesie się do stanowiska Wykonawcy PBD i wniosku o
oddalenie odwołanie na postawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wykonawca PBD
argumentował, że w przypadku potwierdzenia się zasadności zarzutu dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa, odwołanie winno ulec oddaleniu z uwagi na brak wpływu na wynik
postępowania. Skoro bowiem Odwołujący w ramach niniejszego postępowania
odwoławczego podniósł zarzut rażąco niskiej ceny i nieprawidłowej oceny treści wyjaśnień
Wykonawcy PBD, to po odtajnien
iu treści wyjaśnień nie będzie mógł podnieść po raz kolejny
tego samego zarzutu, gdyż był on jest rozstrzygnięty przez Izbę. W tym zakresie, Izba
wskazuje po pierwsze
, że w ramach niniejszego postępowania nie jest władna rozstrzygać
skuteczności ewentualnego przyszłego odwołania Odwołującego. Taka decyzja będzie
podjęte przez konkretny skład orzekający Izby w przypadku, gdy odwołanie zostanie
wniesione przez wykonawcę. Po drugie, stanowisko Izby odnosi się wyłącznie do wniosku
Wykonawcy PBD o oddalenie odwo
łania z powodu braku wpływu na wynik postępowania.
Zdaniem Izby
odtajnienie treści wyjaśnień może mieć potencjalny wpływ na wynik
postępowania. Wykonawca bowiem uzyska dostęp do całości wyjaśnień złożonych w
przedmiocie rażąco niskiej ceny. Na ich podstawie może ocenić czy doszło do naruszenia
prz
episów ustawy. Izba zauważa, że art. 528 ustawy Pzp statuujący przesłanki odrzucenia

odwołania stanowi m.in., że odwołanie podlega odrzucenia, jeżeli Izba stwierdzi, że
okoliczności podniesione w odwołaniu są wyłącznie takie same, jak okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie wcześniejszego odwołania. Ustawodawca
formułując przesłanki odrzucenia odwołania wymaga, aby okoliczności podniesione w
kolejnym odwołaniu były wyłącznie takie same jak okoliczność, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie wcześniejszego odwołania. Innymi słowy ustawodawca
wymaga, aby
pomiędzy okolicznościami faktycznymi i prawnymi w odwołaniach wnoszonych
przez tego samego odwołującego w tym samym postępowaniu zachodziła pełna tożsamość
przedmiotowa.
Zdaniem Izby, z uwagi na udostępnienie Odwołującego treści wyjaśnień nie
można mówić o tożsamości faktycznej. Wykonawca dysponuje nowymi okolicznościami
faktycznymi
, które potencjalnie mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Uznanie przez
Iz
bę, że zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania stanowiłoby niezasadne ograniczenie możliwości skorzystania przez
wykonawcę ze środków ochrony prawnej. Zasady jawności i przejrzystości postępowania,
ale tak
że zasada równego traktowania wykonawców, wymagają, aby wykonawcy ubiegający
się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby
mogli skorzysta
ć ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na
podstaw
ie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym
m.in. na podstawie jakich informacji dokonał oceny, że wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp wykazują, iż cena oferty nie
jes
t rażąco niska. Odtajnienie treści wyjaśnień jest istotną okolicznością faktyczną w
procesie oceny prawidłowości wyboru wykonawcy. Może ona mieć wpływ na ostateczny
wynik postępowania.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy Pzp, czyli
stosownie do wyniku postępowania. Izba – co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo
uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w
zakresie jednego zarzutu
(tj. tajemnicy przedsiębiorstwa) i niezasadne w zakresie jednego
(tj. grupy zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny). Kosztami postępowania zatem
obciążyła Zamawiającego i Odwołującego w proporcji 1/2 oraz 1/2, odpowiednio. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
15.0
00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w
kwocie 3.6
00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł., a odpowiada

do wysokości 9.300 zł 00 gr. Zatem zasadne było nakazanie Zamawiającemu dokonania
zwrotu kosztów postępowania na rzecz Odwołującego w wysokości 9.300 zł 00 gr.

Przewodnicz
ący:
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
Sygn. akt KIO 603/23 z dnia 2023-03-24
Sygn. akt KIO 620/23 z dnia 2023-03-22
Sygn. akt KIO 621/23 z dnia 2023-03-21
Sygn. akt KIO 615/23 z dnia 2023-03-21

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie