rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-10-31
rok: 2023
data dokumentu: 2023-10-31
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3037/23
KIO 3037/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27
października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2023 r. przez
wykonawc
ę Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi,
w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Wojsk Lądowych im. gen. Tadeusza
Kościuszki we Wrocławiu,
października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2023 r. przez
wykonawc
ę Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi,
w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Wojsk Lądowych im. gen. Tadeusza
Kościuszki we Wrocławiu,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Mosty
Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
Kosztami postępowania obciąża Akademię Wojsk Lądowych im. gen. Tadeusza
Kościuszki we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
.............................
Sygn. akt KIO 3037/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Akademia Wojsk Lądowych im. gen. Tadeusza Kościuszki we
Wrocławiu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją
infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na
terenie Akademii Wojsk Lądowych
we Wrocławiu. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej odpowiednio pod numerem
2023/S 111-349125.
W dniu 13 października 2023 r. wykonawca Mosty Łódź S.A. wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia jego oferty bez podania odpowiednich podstaw prawnych i faktycznych
oraz
wobec zaniechania odrzucenia ofert, które oferty zostały uznane za ważne, w tym oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia
czynności badania wyjaśnień dotyczących stawki podatku VAT, dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia ofert dotychczas uznanych za ważne,
w tym oferty dotychczas najkorzystniejszej,
z uwagi na zastosowanie w nich niewłaściwej
stawki podatku VAT.
Odwołujący wskazał, że pismem z 5 października 2023 r. Zamawiający poinformował
go
o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu m.in. jego oferty z powodu wyjaśnień
dotyczących stawki podatku VAT. W dniu 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania w ofercie Odwołującego
dwóch stawek podatku VAT. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia 4 września 2023 r.,
wskazując, że do wyliczenia ceny oferty dla robót budowlanych będących składowymi oferty
zastosował dwie stawki podatku od towarów i usług VAT w wysokości 8% i 23%.
Odwołujący wskazał również, że budynek koszarowy jest budynkiem zbiorowego
zamieszkania sklasyfikowanym według symbolu PKOB 1130 i wypełnia definicję
budownictwa mieszkaniowego zawartą w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT oraz że dla przebudowy
i docieplenia budynku koszarowego zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy VAT dla dostawy,
budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych
dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym – stawka VAT wynosi 8%. Jeśli chodzi
o zastosowanie 23% stawki,
Odwołujący zastosował ją do pozostałych robót budowlanych.
Sygn. akt KIO 3037/23
Odwołujący podniósł, że pomimo ww. wyjaśnień, Zamawiający odrzucił jego ofertę
wskazując, że „powinno się przyjąć jedną stawkę VAT 23% dla wszystkich robót
budowlanych z uwagi na to, iż budynek koszarowy jest budynkiem mieszkalnym na terenie
koszar, i że zgodnie z ustawą o VAT budynki mieszkalne na terenie koszar, zakłady karne
i
poprawcze, areszty śledcze (1130) – są wyłączone z możliwości zastosowania 8 % stawki
VAT.” Zamawiający nie podał przy tym żadnych konkretnych podstaw prawnych.
Odwołujący powołał się na przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający informuje o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone podając szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne.
Dodatkowo Zamawiający powinien podać indywidulanie wobec każdego z wykonawców
podstawy prawne i faktyczne odrzucenia, a nie tak jedno uzasadnienie faktyczne oraz
ogólne
uzasadnienie
prawne odrzucenia ofert wobec aż sześciu wykonawców. Wynikiem połączenia
argumentacji odrzucenia oferty dla sześciu wykonawców jest nie tylko opis sytuacji,
nieodpowiadającej stanowi faktycznemu wynikającemu z wyjaśnień Odwołującego oraz
nielogiczna argumentacja uzasadnienia odrzucenia ofert w
ykonawców, w tym Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający odrzucając ofertę powołał się jedynie
ogólnikowo na przepis art. 41 ust. 12b ustawy z dnia 11 marca 2004 r. ustawy o podatku
o
towarów i usług, w dodatku powołując się na nieobowiązującą ustawę, tj. ustawę DZ.U.
z 2022 poz. 931 ze zm.,
a nie ustawę obowiązującą w momencie odrzucania ofert, tj. DZ.U.
z 2023r. poz. 1570 t.j. z dnia 2023.08.09.
praz wskazał, że budynki mieszkalne na terenie
koszar są wyłączone z preferencyjnej stawki podatku VAT 8% dla budowy, remontu,
modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących
obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym. Zgodnie z przepisem, na który powołał się Zamawiający: „Do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie
zalicza się: 1) budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa
przekracza 300 m2; 2)
lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150
m2.”
Odwołujący wyjaśnił, że lokale mieszkalne znajdujące się w budynkach koszarowych
objętych przedmiotem przetargu nie przekraczają powierzchni wskazanych w ww. przepisie
oraz nie stanowią budynków mieszkalnych jednorodzinnych, a ponadto zgodnie
z
interpretacją samego Zamawiającego „budynki na terenie koszar służące zbiorowemu
zakwaterowaniu żołnierzy uznawane są za budynki mieszkalne i zastosowanie znajduje
stawka podatku właściwa dla tych budynków” – a więc wskazana przez samego
Zamawiającego jedynie ogólna podstawa prawna tj. przepisu art. 41 ust. 12b ustawy z dnia
Sygn. akt KIO 3037/23
11 marca 2004 r. dotycząca odrzucenia ofert z uwagi na rzekomy brak możliwości
skorzystania z 8 % stawki podatku VAT
– jest niewłaściwa.
Odwołujący podniósł, że budynki mieszkalne na ternie koszar wypełniają definicję
budownictwa mieszkaniowego zawartą w przepisie art. 2 pkt 12 ustawy o VAT oraz
przesłanki przepisów art. 41 ust. 12 i ust. 12a ww. ustawy. Zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy
s
tawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do:
1)
dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót
konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym;
2)
robót konserwacyjnych dotyczących:
a)
obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych,
b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12
-
w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 12a ustawy o VAT: „Przez
budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty
budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale
mieszkalne w
budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w klasie ex 1264 -
wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących
usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych
i
niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20
lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2022 r. poz. 1378, 1383, 2370
i
2687), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b.”
Odwołujący podniósł, że przepis art. 2 pkt 12 ww. ustawy podatkowej potwierdza, że
przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego
zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11,
a
więc podanej przez Odwołującego w wyjaśnieniach klasyfikacji 1130 oraz cytowanych
przepisów art. 41 ust. 12 i 12a ww. ustawy. Ww. przepisy potwierdzają wprost możliwość
opodatkowania ich preferencyjną stawką 8%, a w pozostałej części robót stawką 23%.
Potwierdza zresztą to sam Zamawiający, który w drugiej części pisma dotyczącego
odrzucenia oferty wyjaśnia definicję budynku mieszkalnego, która wprost koresponduje
z
wyjaśnieniami Odwołującego, w pełni je potwierdzając.
Sygn. akt KIO 3037/23
Odwołujący zaprzeczył, że Zamawiający dokonał wnikliwej analizy wyjaśnień
Odwołującego podejmując decyzję o odrzuceniu jego oferty. Podniósł, że Zamawiający
wręcz nie dokonał takiej analizy, gdyż jeśli nie zgadzał się z wyjaśnieniami Odwołującego, to
mógł, a nawet powinien, przed odrzuceniem oferty przedstawić swoją interpretację, prosząc
Odwołującego o szczegółowe wyjaśnienia. Odwołujący zaznaczył, że nie chodziłoby tu
o
niedopuszczalne negocjowanie treści oferty, gdyż Odwołujący nigdy o to nie wnosił ani też
nie wynikało z treści jego wyjaśnień, że chciał zmiany stawki VAT. Odwołujący podniósł, że
zgodnie z przyjętą praktyką i orzecznictwem, o wyjaśnienia można zwracać się do
wykonawcy więcej niż raz, gdyż istotne jest, aby Zamawiający był pewien swojego
stanowiska, podejmując decyzję o odrzuceniu oferty. Wbrew twierdzeniem Zamawiającego
brak pogłębiania wyjaśnień w zakresie stawki podatku VAT należy traktować jako brak
zachowania należytej staranności oraz brak zachowania zasad uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.
Odwołujący powołał się na udzieloną przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr
30:
Pytanie:
Jaki podatek VAT należy uwzględnić w postepowaniu? 23% czy 8 %? Wykonawca wnosi
o
jednoznaczne wskazanie poprawnej wartości. Budynki zamieszkania zbiorowego kalkuluje
się w oparciu o 8 % VAT natomiast zakres PZT 23 %. W trosce o dobro przetargu wnosimy
o jednoznaczne narzucenie przez Inwestora wymaganych podatków VAT, aby uniknąć
sytuacji, w której kilku oferentów złoży oferty bazując na innym podatku.
Odpowiedź:
Zamawiający wyjaśnia, że stawkę podatku VAT Wykonawca dobierze według
obowiązujących przepisów na dzień składania ofert oraz stosownie dla poszczególnych robót
budowlanych.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający przeniósł na wykonawcę obowiązek ustalenia
stawki podatku VAT i wbrew twierdzeniom Zamawiającego ważna jest intencja towarzysząca
wykonawcy przy ustaleniu tej stawki,
gdyż to przede wszystkim on ponosi odpowiedzialność
karno-
skarbową za stosowanie wbrew prawu stawek podatku VAT.
Odwołujący powołał się na stanowisko Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu, zgodnie
z którym: „Remont koszarów, które są zakwalifikowane jako budynek zbiorowego
zamieszkania i wypełniają definicję budownictwa mieszkaniowego, można objąć 8-proc.
stawką VAT.”(https://podatki.gazetaprawna.pl/artykuly/512793,remont-w-koszarach-z-8-proc-
vat.html).
Według poznańskiej izby o ile budynek koszarowy jest budynkiem zbiorowego
zamieszkania sklasyfikowanym według symbolu PKOB 1130, wypełnia definicję
Sygn. akt KIO 3037/23
budownictwa mieszkaniowego zawartą w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT (Dz.U. z 2004 r. nr 54,
poz. 535 z późn. zm.), to roboty budowlane i budowlano-montażowe, remonty i roboty
konserwacyjne wykonywane w tym budynku opodatkowane były w 2010 r. 7% stawką
podatku, a w 2011 r. 8%
stawką podatku. Przy czym, dla zastosowania w 2011 r. obniżonej
8%
stawki, usługi wykonywane przez podatnika w budynkach koszarowych muszą mieścić
się w zakresie czynności wymienionych w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT, tj. dostawa, budowa,
remont, modernizacja, termomodernizacja
lub przebudowa obiektów budowlanych lub ich
części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym.
Odwołujący podkreślił, że w oparciu o stawkę 8% VAT dla kategorii 1130, w tym
budynków mieszkalnych w koszarach, działa cały rynek budowlany w Polsce, więc
odrzucone winny być oferty wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty z jedna stawką
VAT 23%, a nie oferta O
dwołującego. Ponadto sam Zamawiający przyznał, że budynki,
w
których zakwaterowani są żołnierze na czas pełnienia służby wojskowej są budynkami
mieszkalnymi.
Odwołujący zaznaczył, że w tym roku Zamawiający rozstrzygnął już postępowanie
i
podpisał umowę na Przebudowę i docieplenie budynku koszarowego nr 2 Akademii Wojsk
Lądowych imienia gen. Tadeusza Kościuszki wraz z modernizacją infrastruktury technicznej
i zagospodarowaniem terenu
. Wybrany w tym postępowaniu Przedsiębiorstwa Budowlano-
Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o.
zastosował w ofercie dwie stawki VAT (8% i 23%)
i
na podstawie tej oferty realizowana jest według tych stawek aktualnie umowa. Powstaje
więc uzasadnione pytanie, dlaczego Zamawiający raz przyjmuje dwie stawki VAT dla tych
samych robót, a raz nie, tym bardziej że był proszony w ramach pytań dotyczących
przedmiotowego postępowania przetargowego o podanie stawki VAT, a mimo to uznał, że to
na w
ykonawcy ciąży obowiązek jej należytego ustalenia. Zdaniem Odwołującego takie
zachowanie Zamawiającego wskazuje, że świadomie chce on wykorzystać pewne narzędzia
proceduralne o negatywnym charakterze dla efektywności prowadzonego postępowania, aby
np. nie poprawiać ofert. Ponadto stanowi to naruszenie podstawowych zasady uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości prowadzonego
postępowania przetargowego.
N
a podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
Sygn. akt KIO 3037/23
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego
szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na przebudowie
i
dociepleniu budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej
i
zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu (pkt 4.1
SWZ).
W dniu 18 lipca 2023 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień do treści SWZ:
Pytanie nr 30:
Jaki podatek VAT należy uwzględnić w postepowaniu? 23% czy 8 %? Wykonawca wnosi
o
jednoznaczne wskazanie poprawnej wartości. Budynki zamieszkania zbiorowego kalkuluje
się w oparciu o 8 % VAT natomiast zakres PZT 23 %. W trosce o dobro przetargu wnosimy
o
jednoznaczne narzucenie przez Inwestora wymaganych podatków VAT, aby uniknąć
sytuacji, w której kilku oferentów złoży oferty bazując na innym podatku.
Odpowiedź:
Zamawiający wyjaśnia, że stawkę podatku VAT Wykonawca dobierze według
obowiązujących przepisów na dzień składania ofert oraz stosownie dla poszczególnych robót
budowlanych.
Odwołujący w formularzu ofertowym podał następującą cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia: 1) Netto 13 793 413,27 zł, 2)
VAT 8 % tj. 1 061 160,32 zł, VAT
23 % tj. 121
649,14 zł, 3) Brutto 14 976 222,73 zł.
Pismem z 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące
wezwanie
do wyjaśnienia treści oferty:
W ofercie z dnia 18.08.2023 roku Wykonawca do wyliczenia ceny oferty dla robót
budowlanych
będących składowymi oferty zastosował dwie stawki podatku od towarów i
usług (VAT) w wysokości 8% i 23%.
Pełnomocnik Zamawiającego, zwraca się z prośbą o wyjaśnienie treści oferty w zakresie
zastosowania przez Wykonawcę dwóch stawek podatku od towarów i usług (VAT) tj. stawki
8% i 23%. Pełnomocnik Zamawiającego wskazuje, że w pełni uznaje fakt, że to na
Wykonawcy jako podatniku spoczywa obowiązek naliczenia odpowiedniej wartości VAT oraz
– jako płatniku – odprowadzeniu jej do odpowiednich organów podatkowych. Niemniej,
w
szczególności z uwagi na fakt, że w przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy złożyli
Sygn. akt KIO 3037/23
oferty z różnymi stawkami VAT, Zamawiający postanowił wezwać Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w przedmiotowym zakresie.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący udzielił następujących wyjaśnień:
(…) Wykonawca do wyliczenia ceny oferty dla robót budowlanych będących składowymi
oferty zastosował dwie stawki podatku od towarów i usług VAT w wysokości 8% i 23%.
Budynek koszarowy jest budynkiem zbiorowego zamieszkania sklasyfikowanym według
symbolu PKOB 1130 i wypełnia definicję budownictwa mieszkaniowego zawartą w art. 2 pkt
12 ustawy o VAT (Dz.U. z 2004 r. nr 54, poz. 535 z późn. Zm.)
Wyjaśniamy, iż przebudowa i docieplenie budynku koszarowego zgodnie z art. 41 ust. 12
ustawy VAT (Dz.U. z 2004 r. nr 54, poz. 535 z późn. Zm.) dla dostawy, budowy, remontu,
modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących
obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym stawka VAT wynosi 8%.
Jeśli chodzi o zastosowanie 23% stawki VAT Wykonawca zastosował ją do pozostałych
robót budowlanych.
Pismem z 5 października 2023 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz ofert pięciu innych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp. Zamawiający w odniesieniu do wszystkich sześciu ofert przedstawił zbiorcze
uzasadnienie, w którym wskazał:
(…) Oferty wyżej wymienionych Wykonawców, zostały przez Zamawiającego odrzucone,
z
uwagi na zastosowanie przez Wykonawców niewłaściwej stawki podatku VAT w złożonych
ofertach. Zastosowanie przez Wykonawcę niewłaściwej stawki VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny i nie podlega poprawieniu. Wykonawcy zastosowali nieprawidłową stawkę
VAT do wyliczenia ceny oferty tj., stawkę 8% i 23% dla robót budowlanych będących
przedmiotem zamówienia.
Wykonawcy winni zastosować 23% stawkę VAT, dla wszystkich robot budowlanych,
będących przedmiotem zamówienia w budynku koszarowym nr 10, z uwagi na fakt, że
budynek ten jest budynkiem mieszkalnym na terenie koszar.
Zgodnie z ustawą o VAT, budynki mieszkalne na terenie koszar, zakłady karne i poprawcze,
areszty śledcze (1130), są wyłączone z możliwości zastosowanie 8% stawki dla robót
budowlanych.
Sygn. akt KIO 3037/23
Zgodnie z przepisem art. 41 ust. 12b ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i
usług (Dz. U. 2022 poz. 931 ze zm.) budynki mieszkalne na terenie koszar są wyłączone
z
możliwości zastosowania preferencyjnej 8% stawki VAT dla budowy, remontu,
modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robot konserwacyjnych dotyczących
obiektów budowlanych lub ich części zaliczanych do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym.
Zamawiający informuje, że budynek koszarowy będący przedmiotem postępowania nie jest
obiektem sklasyfikowanym w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264,
aby Wykonawcy mogli zastosować preferencyjną stawkę VAT do wyliczenia ceny oferty.
Wykonawcy składając oferty w przedmiotowym postępowaniu zastosowali 8% i 23% oraz
tylko 23% stawkę VAT dla poszczególnych elementów cenotwórczych oferty. W związku
z
zaistnieniem wątpliwości w zakresie zastosowania przez Wykonawców w ofertach stawki
podatku VAT w wysokości 8% i 23% oraz tylko 23% dla wykonania robót budowlanych,
Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Wykonawców o
złożenie wyjaśnień w powyższym zakresie. Udzielając odpowiedzi na ww. wezwanie
Wykonawcy oświadczyli, iż zastosowali 8% i 23% stawkę VAT na podstawie przepisów
wynikających z ustawy o podatku od towarów i usług wskazując, że zastosowanie 8% stawki
VAT jest możliwe na podstawie art. 41, ust. 1 i ust. 2, a w szczególności z art. 41 ust. 12.1)
tejże ustawy. Stawkę 8% stosuje się do dostaw, budowy, remontu, modernizacji,
termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów
budowlanych lub ich części zaliczanych do budynków objętych społecznym programem
mieszkaniowym. Z kolei w art. 12a, ustawy o VAT wskazuje, że przez budynek objęty
społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego
lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach
niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale
12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex
1264.
Przyjęcie przez Wykonawców błędnej stawki VAT, wypełnia dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp stanowiącą, iż Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błąd w obliczeniu
ceny.
(…) Zatem niewłaściwe zastosowanie przez Wykonawcę stawki podatku VAT nie
podlega poprawie.
Jednocześnie należy zauważyć, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w
tym prowadzone w trybie art. 132 Ustawy Pzp, prowadzone jest między podmiotami
profesjonalnymi, co stawia zasadnym oczekiwanie, że składana przez Wykonawcę oferta
i
zawierające się w niej dokumenty, będą odpowiadały wymaganiom stawianym w SWZ.
Sygn. akt KIO 3037/23
Cechy obrotu profesjonalnego jakim jest postępowanie o zamówienie, wymagają przy tym
zachowania dokładności Wykonawców w przedkładanych dokumentach. Wobec tego
Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, z uwagi na
okoliczności złożenia przez niego w ramach formularza ofertowego niewłaściwej stawki VAT.
Poprzedzając decyzję o odrzuceniu oferty Zamawiający dokonał wnikliwej analizy stanu
faktycznego. Chcąc szanować oferty, należało ustalić faktyczną ich treść, lecz w każdym
przypadku prowadzi to do zmiany oświadczenia woli i ukształtowania oferty na nowo.
Zamawiający nie jest zatem uprawniony do wzywania Wykonawców w takim przypadku,
gdyż narusza to naczelną zasadę równego traktowania Wykonawców oraz zasadę uczciwej
konkurencji, oferty złożone w postępowaniu muszą być porównywalne, a więc obliczone
z
zastosowaniem tych samych reguł (przy zastosowaniu tej samej stawki podatku VAT).
W
przypadku wystąpienia w ofercie innej niż pisarska i rachunkowa omyłka, powodująca
niezgodność oferty ze specyfikacją warunków zamówienia (SWZ), niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty, zamawiający musi dokonać poprawienia takiej oferty, w przypadku zaś
wystąpienia błędu w obliczaniu ceny, Zamawiający musi odrzucić ofertę. (…)
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie ocenia jednocześnie intencji Wykonawcy, jaka
służyła takiemu zachowaniu, jednak wskazuje, że nie może jej przypisać cechy omyłki
pisarskiej czy omyłki rachunkowej podlegającej szacowaniu na zasadach nie stojących
w
sprzeczności z zasadami udzielania zamówień. W orzecznictwie przyjęty jest pogląd, że
poprawienie w ofercie różnych omyłek (pisarskich, rachunkowych i innych niezgodności), nie
może powodować wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli
Wykonawcy w przedmiocie oferowania świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go
dodatkową treścią, co do których Zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji (…)
Zamawiający nie może wszcząć procedury poprawy czy wyjaśnienia treści oferty, gdyż
byłoby to działanie naruszające podstawowe zasady postępowania opisane w art. 16 ustawy
Pzp.
Wyjaśnienia i poprawy treści oferty mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego,
co już w ofercie zostało przedstawione. Przepis ten natomiast wprost zabrania dokonywania
jakichkolwiek zmian w treści oferty, a za zmianę taką należy uznać wskazanie dodatkowych
informacji, które prowadzą do wykształtowania oświadczenia woli na nowo (zwłaszcza
możliwości wprowadzenia nowego elementu składowego ceny, bądź nowej ceny). (…)
Dla rozwiania wszelkich wątpliwości Zamawiający wskazuje, iż przy ocenie stawki VAT
zwrócił uwagę, iż przedmiot zamówienia odnosi się do budynków w granicach koszar
wojskowych, a
dokładniej dotyczy budynków mieszkalnych. Należy mieć na uwadze, że
budynki koszarowe, które w całości lub w części służą zbiorowemu zakwaterowaniu
żołnierzy, a więc budynki składające się m.in. z pomieszczeń przeznaczonych na cele
Sygn. akt KIO 3037/23
mieszkalne (na zakwaterowanie w izbach żołnierskich) uznawane są za budynki mieszkalne i
zastosowanie znajduje stawka podatku przewidziana dla tych budynków.
Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że ustawa z dnia 7 lipca 1994 r, nie zawiera definicji
budynku mieszkaniowego. Nie zawiera jej także prawo podatkowe. W przypadku braku
w
prawie podatkowym definicji budynku mieszkalnego, należy zastosować przede wszystkim
wykładnię językową. Sięgając do Słownika Języka Polskiego Wydawnictwo Naukowe PWN
2003 r. za "budynek mieszkalny" przyjęto budynek służący, przeznaczony i nadający się do
mieszkania czy zamieszkiwania. Natomiast pojęcie "mieszkać" oznacza zajmować jakieś
pomieszczenie i traktować je jako główne miejsce swojego pobytu, czyli przebywać gdzieś
stale albo czasowo. Pojęcie zaś "zakwaterować się" to zająć kwaterę, zamieszkać gdzieś na
określony czas, na czas pobytu w danej miejscowości. Wykładnia językowa pojęcia budynku
mieszkalnego przemawia więc za uznaniem budynków, w których zakwaterowani są
żołnierze na czas pełnienia służby wojskowej za budynek mieszkalny. Wykładnie taką
analizując analogiczny problem, zastosował Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
w wyrokach z dnia 16 stycznia 2004 r. sygn. akt III SA 1117/03 i z dnia 16 czerwca 2004 r.
sygn. akt III SA 487/03 oraz Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie (…) Znaczenie
przesądzające dla zaliczenia budynku, w którym zakwaterowani są żołnierze, do budynków o
charakterze mieszkalnym, mają przepisy ustawy z dnia 22 czerwca 1995 r. o
zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP. Zgodnie bowiem z art. 7 na zakwaterowanie zbiorowe
żołnierzy przeznacza się wspólne kwatery stałe, którymi zgodnie z art. 1a pkt 4 ustawy o
zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP są pomieszczenia mieszkalne przeznaczone do
nieodpłatnego zakwaterowania zbiorowego żołnierzy, znajdujące się w budynkach
położonych na terenie zamkniętym lub pomieszczenia jednostek pływających Marynarki
Wojennej.
Nie może zniknąć z pola widzenia fakt, iż Zamawiającym jest uczelnią wojskową. Ta z kolei,
zapewnia m.in. (1) miejsce zakwaterowania dla żołnierzy zawodowych pełniących służbę
wojskową w trakcie kształcenia w uczelni wojskowej, (2) żołnierzy będących słuchaczami
szkół albo uczestniczących w innych formach szkolenia w Siłach Zbrojnych nie wyłączając
(3) żołnierzy odbywających zasadniczą służbę wojskową.
Jak więc widać wspólne kwatery przeznaczone na zakwaterowanie żołnierzy pełniących
służbę wojskową w różnych formach, zostały określone jako pomieszczenia mieszkalne, przy
czym podkreślić należy, że okresowość niektórych z form służby wojskowej nie ma wpływu
na mieszkaniowy charakter pomieszczeń, gdyż są one stale wykorzystywane przez kolejne
roczniki do służby.
Sygn. akt KIO 3037/23
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp n
iezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne
i prawne.
Podkreślić należy, że po pierwsze – Zamawiający ma obowiązek wykazania, że
zaistniały okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty, po drugie – wykazanie to musi
nastąpić w przekazanej wykonawcom informacji o odrzuceniu oferty. Zasadność czynności
odrzucenia oferty podlega ocenie Izby w
kontekście okoliczności faktycznych i prawnych
przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności, Zamawiający jest
bowiem zobowiązany przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp do przedstawienia,
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, uzasadnienia faktycznego i prawnego
swojej czynności. Uzasadnienie to powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny
legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie
podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.
Zamawiający jest więc obciążony obowiązkiem wykazania wszystkich okoliczności
faktycznych i prawnych potwierdzających konieczność odrzucenia oferty, a wykazanie to
powinno nastąpić już w przedstawionym wykonawcom wraz z informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej uzasadnieniu. W
związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania
kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych
okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające
odrzucenie oferty.
Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał, że oferta
Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu do kalkulacji ceny
ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że ustalenie ceny oferty z zastosowaniem
błędnej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt
10 ustawy Pzp
– pogląd taki jest powszechnie przyjmowany w orzecznictwie. Należy również
zgodzić się z Zamawiającym, że błąd taki nie podlega poprawieniu, z tym jednak
zastrzeżeniem, że możliwe jest jego poprawienie w sytuacji, gdy prawidłowa stawka podatku
VAT została wskazana przez Zamawiającego w treści SWZ. Powyższe kwestie nie są jednak
przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie.
Istotą sporu jest wysokość stawki podatku
VAT
właściwej dla robót polegających na przebudowie i dociepleniu budynku koszarowego.
Zamawiający przedstawił w uzasadnieniu odrzucenia oferty obszerne wywody o tym, że
Sygn. akt KIO 3037/23
przyjęcie do obliczenia ceny ofertowej błędnej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu
ceny oraz że nie jest dopuszczalne poprawienie omyłki w tym zakresie, nie wykazał jednak
kwestii mającej zasadnicze znaczenie, tj. tego, że stawka przyjęta przez Odwołującego
rzeczywiście była nieprawidłowa.
Zamawiający oparł odrzucenie oferty Odwołującego na tezie, że zgodnie z ustawą
o
VAT, budynki mieszkalne na terenie koszar, zakłady karne i poprawcze, areszty śledcze
(1130), są wyłączone z możliwości zastosowanie 8% stawki dla robót budowlanych. Teza ta
nie została jednak przez Zamawiającego wykazana, a argumentacja prawna przedstawiona
na jej poparcie jest fragmentaryczna i nieznajdująca poparcia w treści przepisów, na które
Zamawiający się powołał. Zamawiający wskazał, że wyłączenie budynków koszarowych
z
możliwości zastosowania stawki 8% wynika z art. 41 ust. 12b ustawy o podatku od
towarów i usług. Stwierdzić jednak należy, że przepis ten w ogóle nie odnosi się do rodzajów
budynk
ów czy ich przeznaczenia, a jedynie określa powierzchnię użytkową, której
przekroczenie uniemożliwia zaliczenie budynków do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym. Stanowi on, że co budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się: 1) budynków
mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2; 2) lokali
mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2. Tymczasem kwestia
powierzchni użytkowej budynku będącego przedmiotem zamówienia nie była w żadnej
mierze podstawą decyzji Zamawiającego. Zamawiający nie powołał żadnej innej podstawy
prawnej, która zawierałaby wyłączenie budynków koszarowych z budownictwa
mieszkaniowego objętego stawką preferencyjną.
Ponadto
argumentacja Zamawiającego przedstawiona w informacji o odrzuceniu
oferty
jest wewnętrznie sprzeczna. Zamawiający z jednej strony wskazał, że budynki służące
zakwaterowaniu żołnierzy nie są budynkami mieszkalnymi podlegającymi opodatkowaniu
stawką 8%, z drugiej strony wprost wskazał, że budynki, w których zakwaterowani są
żołnierze, należy zakwalifikować do budynków mieszkalnych, a okresowość niektórych z
form służby wojskowej nie ma wpływu na mieszkaniowy charakter pomieszczeń, gdyż są one
stale wykorzystywane przez kolejne roczniki do służby. Twierdzenia te przemawiają za
uznaniem prawidłowości stawki zastosowanej przez Odwołującego, nie zaś za uznaniem
jego oferty za zawierającą błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający podczas rozprawy próbował uzasadnić odrzucenie oferty Odwołującego
powołując dodatkowe okoliczności, które nie znalazły się w informacji o odrzuceniu oferty,
w
związku z czym należy je uznać za spóźnione, Odwołujący bowiem wnosząc odwołanie
nie dysponował wiedzą o takich powodach dokonanej przez Zamawiającego oceny.
Zamawiający twierdził, że zakaz stosowania stawki 8% do budynków koszarowych wynika ze
Sygn. akt KIO 3037/23
zmienionej w
ostatnim czasie interpretacji przepisów przez organy podatkowe. Wbrew
twierdzeniom Zamawiającego okoliczność ta nie została jednak wskazana w uzasadnieniu
odrzucenia oferty
Odwołującego. Zamawiający nie powołał tam żadnych stanowisk organów
podatkowych, które byłyby odmienne od prezentowanych wcześniej, a które uzasadniałyby
odejście od stosowanej przez tego Zamawiającego jeszcze w 2023 r. praktyki –
Zamawiający bowiem w tym roku rozstrzygnął postępowanie i podpisał umowę na
Przebudowę i docieplenie budynku koszarowego nr 2 Akademii Wojsk Lądowych imienia
gen.
Tadeusza
Kościuszki
wraz
z modernizacją
infrastruktury
technicznej
i
zagospodarowaniem
z wykonawcą, który zastosował w ofercie stawki VAT 8 % i 23 % i na
podstawie tej oferty realizowana jest aktualnie umowa
(co jest okolicznością
niekwestionowaną przez Zamawiającego).
Ponadto Zamawiający podczas rozprawy twierdził, że stawka 8% VAT może być
stosowana tylko
w odniesieniu do budynków będących miejscem stałego zamieszkania,
podczas gdy budynek zamieszkania zbiorowego przeznaczony jest na okresowy pobyt ludzi.
Teza taka nie tylko nie została przedstawiona w uzasadnieniu odrzucenia oferty, ale jest
wręcz z tym uzasadnieniem sprzeczna, Zamawiający wskazał w nim bowiem, że okresowość
zamieszkania nie ma znaczenia z punktu widzenia uznania obiektu za budynek mieszkalny.
Należy więc stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego bez przedstawienia
pełnego i przekonującego uzasadnienia, wykazującego podstawy faktyczne i prawne tego
odrzucenia,
Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 253 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp
. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec braków
dotyczących dokonanej przez Zamawiającego oceny stawek podatku VAT i przedstawionego
w tym zakresie uzasadnienia,
rozstrzyganie na obecnym etapie przez Izbę, czy odrzuceniu
podlegają oferty wykonawców, którzy zastosowali stawkę 23%, czy też oferta Odwołującego,
jest na obecnym etapie przedwczesne. C
zynności te powinny zostać powtórzone, a wyniki
tej ponownej oceny Zamawiający powinien wyczerpująco przedstawić w rozstrzygnięciu
postępowania. Izba stwierdza natomiast, że w świetle przedstawionego dotychczas
uzasadnienia, odrzucenie oferty Odwołującego było niezasadne.
Na koniec podkreślić należy, że wadliwość przedstawionego przez Zamawiającego
uzasadnienia odrzucenia oferty
dotyczy warstwy merytorycznej, nie zaś kwestii formalnej, tj.
zbiorczego przedstawienia argumentacji w odniesieniu do wszystkich sześciu ofert, które
Zamawiający odrzucił (na co również wskazywał Odwołujący). W ocenie Izby, w sytuacji gdy
kilka ofert podlega odrzuceniu nie tylko na takiej samej podstawie prawnej, ale również na
takich samych podstawach faktycznych i wszystkie
twierdzenia Zamawiającego odnoszą się
Sygn. akt KIO 3037/23
w takim samym zakresie do każdej z tych ofert, zbiorcze przedstawienie uzasadnienia
można uznać za dopuszczalne. W rozpoznawanej sprawie jednak uzasadnienie to pod
względem merytorycznym nie wykazywało prawidłowości czynności Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b i § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
Zamawiającego.
Przewodnicząca:
.............................
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Mosty
Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
Kosztami postępowania obciąża Akademię Wojsk Lądowych im. gen. Tadeusza
Kościuszki we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
.............................
Sygn. akt KIO 3037/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Akademia Wojsk Lądowych im. gen. Tadeusza Kościuszki we
Wrocławiu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją
infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na
terenie Akademii Wojsk Lądowych
we Wrocławiu. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej odpowiednio pod numerem
2023/S 111-349125.
W dniu 13 października 2023 r. wykonawca Mosty Łódź S.A. wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia jego oferty bez podania odpowiednich podstaw prawnych i faktycznych
oraz
wobec zaniechania odrzucenia ofert, które oferty zostały uznane za ważne, w tym oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia
czynności badania wyjaśnień dotyczących stawki podatku VAT, dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia ofert dotychczas uznanych za ważne,
w tym oferty dotychczas najkorzystniejszej,
z uwagi na zastosowanie w nich niewłaściwej
stawki podatku VAT.
Odwołujący wskazał, że pismem z 5 października 2023 r. Zamawiający poinformował
go
o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu m.in. jego oferty z powodu wyjaśnień
dotyczących stawki podatku VAT. W dniu 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania w ofercie Odwołującego
dwóch stawek podatku VAT. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia 4 września 2023 r.,
wskazując, że do wyliczenia ceny oferty dla robót budowlanych będących składowymi oferty
zastosował dwie stawki podatku od towarów i usług VAT w wysokości 8% i 23%.
Odwołujący wskazał również, że budynek koszarowy jest budynkiem zbiorowego
zamieszkania sklasyfikowanym według symbolu PKOB 1130 i wypełnia definicję
budownictwa mieszkaniowego zawartą w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT oraz że dla przebudowy
i docieplenia budynku koszarowego zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy VAT dla dostawy,
budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych
dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym – stawka VAT wynosi 8%. Jeśli chodzi
o zastosowanie 23% stawki,
Odwołujący zastosował ją do pozostałych robót budowlanych.
Sygn. akt KIO 3037/23
Odwołujący podniósł, że pomimo ww. wyjaśnień, Zamawiający odrzucił jego ofertę
wskazując, że „powinno się przyjąć jedną stawkę VAT 23% dla wszystkich robót
budowlanych z uwagi na to, iż budynek koszarowy jest budynkiem mieszkalnym na terenie
koszar, i że zgodnie z ustawą o VAT budynki mieszkalne na terenie koszar, zakłady karne
i
poprawcze, areszty śledcze (1130) – są wyłączone z możliwości zastosowania 8 % stawki
VAT.” Zamawiający nie podał przy tym żadnych konkretnych podstaw prawnych.
Odwołujący powołał się na przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający informuje o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone podając szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne.
Dodatkowo Zamawiający powinien podać indywidulanie wobec każdego z wykonawców
podstawy prawne i faktyczne odrzucenia, a nie tak jedno uzasadnienie faktyczne oraz
ogólne
uzasadnienie
prawne odrzucenia ofert wobec aż sześciu wykonawców. Wynikiem połączenia
argumentacji odrzucenia oferty dla sześciu wykonawców jest nie tylko opis sytuacji,
nieodpowiadającej stanowi faktycznemu wynikającemu z wyjaśnień Odwołującego oraz
nielogiczna argumentacja uzasadnienia odrzucenia ofert w
ykonawców, w tym Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający odrzucając ofertę powołał się jedynie
ogólnikowo na przepis art. 41 ust. 12b ustawy z dnia 11 marca 2004 r. ustawy o podatku
o
towarów i usług, w dodatku powołując się na nieobowiązującą ustawę, tj. ustawę DZ.U.
z 2022 poz. 931 ze zm.,
a nie ustawę obowiązującą w momencie odrzucania ofert, tj. DZ.U.
z 2023r. poz. 1570 t.j. z dnia 2023.08.09.
praz wskazał, że budynki mieszkalne na terenie
koszar są wyłączone z preferencyjnej stawki podatku VAT 8% dla budowy, remontu,
modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących
obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym. Zgodnie z przepisem, na który powołał się Zamawiający: „Do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie
zalicza się: 1) budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa
przekracza 300 m2; 2)
lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150
m2.”
Odwołujący wyjaśnił, że lokale mieszkalne znajdujące się w budynkach koszarowych
objętych przedmiotem przetargu nie przekraczają powierzchni wskazanych w ww. przepisie
oraz nie stanowią budynków mieszkalnych jednorodzinnych, a ponadto zgodnie
z
interpretacją samego Zamawiającego „budynki na terenie koszar służące zbiorowemu
zakwaterowaniu żołnierzy uznawane są za budynki mieszkalne i zastosowanie znajduje
stawka podatku właściwa dla tych budynków” – a więc wskazana przez samego
Zamawiającego jedynie ogólna podstawa prawna tj. przepisu art. 41 ust. 12b ustawy z dnia
Sygn. akt KIO 3037/23
11 marca 2004 r. dotycząca odrzucenia ofert z uwagi na rzekomy brak możliwości
skorzystania z 8 % stawki podatku VAT
– jest niewłaściwa.
Odwołujący podniósł, że budynki mieszkalne na ternie koszar wypełniają definicję
budownictwa mieszkaniowego zawartą w przepisie art. 2 pkt 12 ustawy o VAT oraz
przesłanki przepisów art. 41 ust. 12 i ust. 12a ww. ustawy. Zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy
s
tawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do:
1)
dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót
konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym;
2)
robót konserwacyjnych dotyczących:
a)
obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych,
b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12
-
w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 12a ustawy o VAT: „Przez
budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty
budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale
mieszkalne w
budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w klasie ex 1264 -
wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących
usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych
i
niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20
lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2022 r. poz. 1378, 1383, 2370
i
2687), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b.”
Odwołujący podniósł, że przepis art. 2 pkt 12 ww. ustawy podatkowej potwierdza, że
przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego
zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11,
a
więc podanej przez Odwołującego w wyjaśnieniach klasyfikacji 1130 oraz cytowanych
przepisów art. 41 ust. 12 i 12a ww. ustawy. Ww. przepisy potwierdzają wprost możliwość
opodatkowania ich preferencyjną stawką 8%, a w pozostałej części robót stawką 23%.
Potwierdza zresztą to sam Zamawiający, który w drugiej części pisma dotyczącego
odrzucenia oferty wyjaśnia definicję budynku mieszkalnego, która wprost koresponduje
z
wyjaśnieniami Odwołującego, w pełni je potwierdzając.
Sygn. akt KIO 3037/23
Odwołujący zaprzeczył, że Zamawiający dokonał wnikliwej analizy wyjaśnień
Odwołującego podejmując decyzję o odrzuceniu jego oferty. Podniósł, że Zamawiający
wręcz nie dokonał takiej analizy, gdyż jeśli nie zgadzał się z wyjaśnieniami Odwołującego, to
mógł, a nawet powinien, przed odrzuceniem oferty przedstawić swoją interpretację, prosząc
Odwołującego o szczegółowe wyjaśnienia. Odwołujący zaznaczył, że nie chodziłoby tu
o
niedopuszczalne negocjowanie treści oferty, gdyż Odwołujący nigdy o to nie wnosił ani też
nie wynikało z treści jego wyjaśnień, że chciał zmiany stawki VAT. Odwołujący podniósł, że
zgodnie z przyjętą praktyką i orzecznictwem, o wyjaśnienia można zwracać się do
wykonawcy więcej niż raz, gdyż istotne jest, aby Zamawiający był pewien swojego
stanowiska, podejmując decyzję o odrzuceniu oferty. Wbrew twierdzeniem Zamawiającego
brak pogłębiania wyjaśnień w zakresie stawki podatku VAT należy traktować jako brak
zachowania należytej staranności oraz brak zachowania zasad uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.
Odwołujący powołał się na udzieloną przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr
30:
Pytanie:
Jaki podatek VAT należy uwzględnić w postepowaniu? 23% czy 8 %? Wykonawca wnosi
o
jednoznaczne wskazanie poprawnej wartości. Budynki zamieszkania zbiorowego kalkuluje
się w oparciu o 8 % VAT natomiast zakres PZT 23 %. W trosce o dobro przetargu wnosimy
o jednoznaczne narzucenie przez Inwestora wymaganych podatków VAT, aby uniknąć
sytuacji, w której kilku oferentów złoży oferty bazując na innym podatku.
Odpowiedź:
Zamawiający wyjaśnia, że stawkę podatku VAT Wykonawca dobierze według
obowiązujących przepisów na dzień składania ofert oraz stosownie dla poszczególnych robót
budowlanych.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający przeniósł na wykonawcę obowiązek ustalenia
stawki podatku VAT i wbrew twierdzeniom Zamawiającego ważna jest intencja towarzysząca
wykonawcy przy ustaleniu tej stawki,
gdyż to przede wszystkim on ponosi odpowiedzialność
karno-
skarbową za stosowanie wbrew prawu stawek podatku VAT.
Odwołujący powołał się na stanowisko Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu, zgodnie
z którym: „Remont koszarów, które są zakwalifikowane jako budynek zbiorowego
zamieszkania i wypełniają definicję budownictwa mieszkaniowego, można objąć 8-proc.
stawką VAT.”(https://podatki.gazetaprawna.pl/artykuly/512793,remont-w-koszarach-z-8-proc-
vat.html).
Według poznańskiej izby o ile budynek koszarowy jest budynkiem zbiorowego
zamieszkania sklasyfikowanym według symbolu PKOB 1130, wypełnia definicję
Sygn. akt KIO 3037/23
budownictwa mieszkaniowego zawartą w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT (Dz.U. z 2004 r. nr 54,
poz. 535 z późn. zm.), to roboty budowlane i budowlano-montażowe, remonty i roboty
konserwacyjne wykonywane w tym budynku opodatkowane były w 2010 r. 7% stawką
podatku, a w 2011 r. 8%
stawką podatku. Przy czym, dla zastosowania w 2011 r. obniżonej
8%
stawki, usługi wykonywane przez podatnika w budynkach koszarowych muszą mieścić
się w zakresie czynności wymienionych w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT, tj. dostawa, budowa,
remont, modernizacja, termomodernizacja
lub przebudowa obiektów budowlanych lub ich
części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym.
Odwołujący podkreślił, że w oparciu o stawkę 8% VAT dla kategorii 1130, w tym
budynków mieszkalnych w koszarach, działa cały rynek budowlany w Polsce, więc
odrzucone winny być oferty wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty z jedna stawką
VAT 23%, a nie oferta O
dwołującego. Ponadto sam Zamawiający przyznał, że budynki,
w
których zakwaterowani są żołnierze na czas pełnienia służby wojskowej są budynkami
mieszkalnymi.
Odwołujący zaznaczył, że w tym roku Zamawiający rozstrzygnął już postępowanie
i
podpisał umowę na Przebudowę i docieplenie budynku koszarowego nr 2 Akademii Wojsk
Lądowych imienia gen. Tadeusza Kościuszki wraz z modernizacją infrastruktury technicznej
i zagospodarowaniem terenu
. Wybrany w tym postępowaniu Przedsiębiorstwa Budowlano-
Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o.
zastosował w ofercie dwie stawki VAT (8% i 23%)
i
na podstawie tej oferty realizowana jest według tych stawek aktualnie umowa. Powstaje
więc uzasadnione pytanie, dlaczego Zamawiający raz przyjmuje dwie stawki VAT dla tych
samych robót, a raz nie, tym bardziej że był proszony w ramach pytań dotyczących
przedmiotowego postępowania przetargowego o podanie stawki VAT, a mimo to uznał, że to
na w
ykonawcy ciąży obowiązek jej należytego ustalenia. Zdaniem Odwołującego takie
zachowanie Zamawiającego wskazuje, że świadomie chce on wykorzystać pewne narzędzia
proceduralne o negatywnym charakterze dla efektywności prowadzonego postępowania, aby
np. nie poprawiać ofert. Ponadto stanowi to naruszenie podstawowych zasady uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości prowadzonego
postępowania przetargowego.
N
a podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
Sygn. akt KIO 3037/23
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego
szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na przebudowie
i
dociepleniu budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej
i
zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu (pkt 4.1
SWZ).
W dniu 18 lipca 2023 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień do treści SWZ:
Pytanie nr 30:
Jaki podatek VAT należy uwzględnić w postepowaniu? 23% czy 8 %? Wykonawca wnosi
o
jednoznaczne wskazanie poprawnej wartości. Budynki zamieszkania zbiorowego kalkuluje
się w oparciu o 8 % VAT natomiast zakres PZT 23 %. W trosce o dobro przetargu wnosimy
o
jednoznaczne narzucenie przez Inwestora wymaganych podatków VAT, aby uniknąć
sytuacji, w której kilku oferentów złoży oferty bazując na innym podatku.
Odpowiedź:
Zamawiający wyjaśnia, że stawkę podatku VAT Wykonawca dobierze według
obowiązujących przepisów na dzień składania ofert oraz stosownie dla poszczególnych robót
budowlanych.
Odwołujący w formularzu ofertowym podał następującą cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia: 1) Netto 13 793 413,27 zł, 2)
VAT 8 % tj. 1 061 160,32 zł, VAT
23 % tj. 121
649,14 zł, 3) Brutto 14 976 222,73 zł.
Pismem z 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące
wezwanie
do wyjaśnienia treści oferty:
W ofercie z dnia 18.08.2023 roku Wykonawca do wyliczenia ceny oferty dla robót
budowlanych
będących składowymi oferty zastosował dwie stawki podatku od towarów i
usług (VAT) w wysokości 8% i 23%.
Pełnomocnik Zamawiającego, zwraca się z prośbą o wyjaśnienie treści oferty w zakresie
zastosowania przez Wykonawcę dwóch stawek podatku od towarów i usług (VAT) tj. stawki
8% i 23%. Pełnomocnik Zamawiającego wskazuje, że w pełni uznaje fakt, że to na
Wykonawcy jako podatniku spoczywa obowiązek naliczenia odpowiedniej wartości VAT oraz
– jako płatniku – odprowadzeniu jej do odpowiednich organów podatkowych. Niemniej,
w
szczególności z uwagi na fakt, że w przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy złożyli
Sygn. akt KIO 3037/23
oferty z różnymi stawkami VAT, Zamawiający postanowił wezwać Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w przedmiotowym zakresie.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący udzielił następujących wyjaśnień:
(…) Wykonawca do wyliczenia ceny oferty dla robót budowlanych będących składowymi
oferty zastosował dwie stawki podatku od towarów i usług VAT w wysokości 8% i 23%.
Budynek koszarowy jest budynkiem zbiorowego zamieszkania sklasyfikowanym według
symbolu PKOB 1130 i wypełnia definicję budownictwa mieszkaniowego zawartą w art. 2 pkt
12 ustawy o VAT (Dz.U. z 2004 r. nr 54, poz. 535 z późn. Zm.)
Wyjaśniamy, iż przebudowa i docieplenie budynku koszarowego zgodnie z art. 41 ust. 12
ustawy VAT (Dz.U. z 2004 r. nr 54, poz. 535 z późn. Zm.) dla dostawy, budowy, remontu,
modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących
obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym stawka VAT wynosi 8%.
Jeśli chodzi o zastosowanie 23% stawki VAT Wykonawca zastosował ją do pozostałych
robót budowlanych.
Pismem z 5 października 2023 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz ofert pięciu innych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp. Zamawiający w odniesieniu do wszystkich sześciu ofert przedstawił zbiorcze
uzasadnienie, w którym wskazał:
(…) Oferty wyżej wymienionych Wykonawców, zostały przez Zamawiającego odrzucone,
z
uwagi na zastosowanie przez Wykonawców niewłaściwej stawki podatku VAT w złożonych
ofertach. Zastosowanie przez Wykonawcę niewłaściwej stawki VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny i nie podlega poprawieniu. Wykonawcy zastosowali nieprawidłową stawkę
VAT do wyliczenia ceny oferty tj., stawkę 8% i 23% dla robót budowlanych będących
przedmiotem zamówienia.
Wykonawcy winni zastosować 23% stawkę VAT, dla wszystkich robot budowlanych,
będących przedmiotem zamówienia w budynku koszarowym nr 10, z uwagi na fakt, że
budynek ten jest budynkiem mieszkalnym na terenie koszar.
Zgodnie z ustawą o VAT, budynki mieszkalne na terenie koszar, zakłady karne i poprawcze,
areszty śledcze (1130), są wyłączone z możliwości zastosowanie 8% stawki dla robót
budowlanych.
Sygn. akt KIO 3037/23
Zgodnie z przepisem art. 41 ust. 12b ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i
usług (Dz. U. 2022 poz. 931 ze zm.) budynki mieszkalne na terenie koszar są wyłączone
z
możliwości zastosowania preferencyjnej 8% stawki VAT dla budowy, remontu,
modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robot konserwacyjnych dotyczących
obiektów budowlanych lub ich części zaliczanych do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym.
Zamawiający informuje, że budynek koszarowy będący przedmiotem postępowania nie jest
obiektem sklasyfikowanym w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264,
aby Wykonawcy mogli zastosować preferencyjną stawkę VAT do wyliczenia ceny oferty.
Wykonawcy składając oferty w przedmiotowym postępowaniu zastosowali 8% i 23% oraz
tylko 23% stawkę VAT dla poszczególnych elementów cenotwórczych oferty. W związku
z
zaistnieniem wątpliwości w zakresie zastosowania przez Wykonawców w ofertach stawki
podatku VAT w wysokości 8% i 23% oraz tylko 23% dla wykonania robót budowlanych,
Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Wykonawców o
złożenie wyjaśnień w powyższym zakresie. Udzielając odpowiedzi na ww. wezwanie
Wykonawcy oświadczyli, iż zastosowali 8% i 23% stawkę VAT na podstawie przepisów
wynikających z ustawy o podatku od towarów i usług wskazując, że zastosowanie 8% stawki
VAT jest możliwe na podstawie art. 41, ust. 1 i ust. 2, a w szczególności z art. 41 ust. 12.1)
tejże ustawy. Stawkę 8% stosuje się do dostaw, budowy, remontu, modernizacji,
termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów
budowlanych lub ich części zaliczanych do budynków objętych społecznym programem
mieszkaniowym. Z kolei w art. 12a, ustawy o VAT wskazuje, że przez budynek objęty
społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego
lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach
niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale
12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex
1264.
Przyjęcie przez Wykonawców błędnej stawki VAT, wypełnia dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp stanowiącą, iż Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błąd w obliczeniu
ceny.
(…) Zatem niewłaściwe zastosowanie przez Wykonawcę stawki podatku VAT nie
podlega poprawie.
Jednocześnie należy zauważyć, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w
tym prowadzone w trybie art. 132 Ustawy Pzp, prowadzone jest między podmiotami
profesjonalnymi, co stawia zasadnym oczekiwanie, że składana przez Wykonawcę oferta
i
zawierające się w niej dokumenty, będą odpowiadały wymaganiom stawianym w SWZ.
Sygn. akt KIO 3037/23
Cechy obrotu profesjonalnego jakim jest postępowanie o zamówienie, wymagają przy tym
zachowania dokładności Wykonawców w przedkładanych dokumentach. Wobec tego
Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, z uwagi na
okoliczności złożenia przez niego w ramach formularza ofertowego niewłaściwej stawki VAT.
Poprzedzając decyzję o odrzuceniu oferty Zamawiający dokonał wnikliwej analizy stanu
faktycznego. Chcąc szanować oferty, należało ustalić faktyczną ich treść, lecz w każdym
przypadku prowadzi to do zmiany oświadczenia woli i ukształtowania oferty na nowo.
Zamawiający nie jest zatem uprawniony do wzywania Wykonawców w takim przypadku,
gdyż narusza to naczelną zasadę równego traktowania Wykonawców oraz zasadę uczciwej
konkurencji, oferty złożone w postępowaniu muszą być porównywalne, a więc obliczone
z
zastosowaniem tych samych reguł (przy zastosowaniu tej samej stawki podatku VAT).
W
przypadku wystąpienia w ofercie innej niż pisarska i rachunkowa omyłka, powodująca
niezgodność oferty ze specyfikacją warunków zamówienia (SWZ), niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty, zamawiający musi dokonać poprawienia takiej oferty, w przypadku zaś
wystąpienia błędu w obliczaniu ceny, Zamawiający musi odrzucić ofertę. (…)
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie ocenia jednocześnie intencji Wykonawcy, jaka
służyła takiemu zachowaniu, jednak wskazuje, że nie może jej przypisać cechy omyłki
pisarskiej czy omyłki rachunkowej podlegającej szacowaniu na zasadach nie stojących
w
sprzeczności z zasadami udzielania zamówień. W orzecznictwie przyjęty jest pogląd, że
poprawienie w ofercie różnych omyłek (pisarskich, rachunkowych i innych niezgodności), nie
może powodować wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli
Wykonawcy w przedmiocie oferowania świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go
dodatkową treścią, co do których Zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji (…)
Zamawiający nie może wszcząć procedury poprawy czy wyjaśnienia treści oferty, gdyż
byłoby to działanie naruszające podstawowe zasady postępowania opisane w art. 16 ustawy
Pzp.
Wyjaśnienia i poprawy treści oferty mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego,
co już w ofercie zostało przedstawione. Przepis ten natomiast wprost zabrania dokonywania
jakichkolwiek zmian w treści oferty, a za zmianę taką należy uznać wskazanie dodatkowych
informacji, które prowadzą do wykształtowania oświadczenia woli na nowo (zwłaszcza
możliwości wprowadzenia nowego elementu składowego ceny, bądź nowej ceny). (…)
Dla rozwiania wszelkich wątpliwości Zamawiający wskazuje, iż przy ocenie stawki VAT
zwrócił uwagę, iż przedmiot zamówienia odnosi się do budynków w granicach koszar
wojskowych, a
dokładniej dotyczy budynków mieszkalnych. Należy mieć na uwadze, że
budynki koszarowe, które w całości lub w części służą zbiorowemu zakwaterowaniu
żołnierzy, a więc budynki składające się m.in. z pomieszczeń przeznaczonych na cele
Sygn. akt KIO 3037/23
mieszkalne (na zakwaterowanie w izbach żołnierskich) uznawane są za budynki mieszkalne i
zastosowanie znajduje stawka podatku przewidziana dla tych budynków.
Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że ustawa z dnia 7 lipca 1994 r, nie zawiera definicji
budynku mieszkaniowego. Nie zawiera jej także prawo podatkowe. W przypadku braku
w
prawie podatkowym definicji budynku mieszkalnego, należy zastosować przede wszystkim
wykładnię językową. Sięgając do Słownika Języka Polskiego Wydawnictwo Naukowe PWN
2003 r. za "budynek mieszkalny" przyjęto budynek służący, przeznaczony i nadający się do
mieszkania czy zamieszkiwania. Natomiast pojęcie "mieszkać" oznacza zajmować jakieś
pomieszczenie i traktować je jako główne miejsce swojego pobytu, czyli przebywać gdzieś
stale albo czasowo. Pojęcie zaś "zakwaterować się" to zająć kwaterę, zamieszkać gdzieś na
określony czas, na czas pobytu w danej miejscowości. Wykładnia językowa pojęcia budynku
mieszkalnego przemawia więc za uznaniem budynków, w których zakwaterowani są
żołnierze na czas pełnienia służby wojskowej za budynek mieszkalny. Wykładnie taką
analizując analogiczny problem, zastosował Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
w wyrokach z dnia 16 stycznia 2004 r. sygn. akt III SA 1117/03 i z dnia 16 czerwca 2004 r.
sygn. akt III SA 487/03 oraz Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie (…) Znaczenie
przesądzające dla zaliczenia budynku, w którym zakwaterowani są żołnierze, do budynków o
charakterze mieszkalnym, mają przepisy ustawy z dnia 22 czerwca 1995 r. o
zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP. Zgodnie bowiem z art. 7 na zakwaterowanie zbiorowe
żołnierzy przeznacza się wspólne kwatery stałe, którymi zgodnie z art. 1a pkt 4 ustawy o
zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP są pomieszczenia mieszkalne przeznaczone do
nieodpłatnego zakwaterowania zbiorowego żołnierzy, znajdujące się w budynkach
położonych na terenie zamkniętym lub pomieszczenia jednostek pływających Marynarki
Wojennej.
Nie może zniknąć z pola widzenia fakt, iż Zamawiającym jest uczelnią wojskową. Ta z kolei,
zapewnia m.in. (1) miejsce zakwaterowania dla żołnierzy zawodowych pełniących służbę
wojskową w trakcie kształcenia w uczelni wojskowej, (2) żołnierzy będących słuchaczami
szkół albo uczestniczących w innych formach szkolenia w Siłach Zbrojnych nie wyłączając
(3) żołnierzy odbywających zasadniczą służbę wojskową.
Jak więc widać wspólne kwatery przeznaczone na zakwaterowanie żołnierzy pełniących
służbę wojskową w różnych formach, zostały określone jako pomieszczenia mieszkalne, przy
czym podkreślić należy, że okresowość niektórych z form służby wojskowej nie ma wpływu
na mieszkaniowy charakter pomieszczeń, gdyż są one stale wykorzystywane przez kolejne
roczniki do służby.
Sygn. akt KIO 3037/23
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp n
iezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne
i prawne.
Podkreślić należy, że po pierwsze – Zamawiający ma obowiązek wykazania, że
zaistniały okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty, po drugie – wykazanie to musi
nastąpić w przekazanej wykonawcom informacji o odrzuceniu oferty. Zasadność czynności
odrzucenia oferty podlega ocenie Izby w
kontekście okoliczności faktycznych i prawnych
przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności, Zamawiający jest
bowiem zobowiązany przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp do przedstawienia,
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, uzasadnienia faktycznego i prawnego
swojej czynności. Uzasadnienie to powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny
legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie
podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.
Zamawiający jest więc obciążony obowiązkiem wykazania wszystkich okoliczności
faktycznych i prawnych potwierdzających konieczność odrzucenia oferty, a wykazanie to
powinno nastąpić już w przedstawionym wykonawcom wraz z informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej uzasadnieniu. W
związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania
kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych
okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające
odrzucenie oferty.
Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał, że oferta
Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu do kalkulacji ceny
ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że ustalenie ceny oferty z zastosowaniem
błędnej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt
10 ustawy Pzp
– pogląd taki jest powszechnie przyjmowany w orzecznictwie. Należy również
zgodzić się z Zamawiającym, że błąd taki nie podlega poprawieniu, z tym jednak
zastrzeżeniem, że możliwe jest jego poprawienie w sytuacji, gdy prawidłowa stawka podatku
VAT została wskazana przez Zamawiającego w treści SWZ. Powyższe kwestie nie są jednak
przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie.
Istotą sporu jest wysokość stawki podatku
VAT
właściwej dla robót polegających na przebudowie i dociepleniu budynku koszarowego.
Zamawiający przedstawił w uzasadnieniu odrzucenia oferty obszerne wywody o tym, że
Sygn. akt KIO 3037/23
przyjęcie do obliczenia ceny ofertowej błędnej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu
ceny oraz że nie jest dopuszczalne poprawienie omyłki w tym zakresie, nie wykazał jednak
kwestii mającej zasadnicze znaczenie, tj. tego, że stawka przyjęta przez Odwołującego
rzeczywiście była nieprawidłowa.
Zamawiający oparł odrzucenie oferty Odwołującego na tezie, że zgodnie z ustawą
o
VAT, budynki mieszkalne na terenie koszar, zakłady karne i poprawcze, areszty śledcze
(1130), są wyłączone z możliwości zastosowanie 8% stawki dla robót budowlanych. Teza ta
nie została jednak przez Zamawiającego wykazana, a argumentacja prawna przedstawiona
na jej poparcie jest fragmentaryczna i nieznajdująca poparcia w treści przepisów, na które
Zamawiający się powołał. Zamawiający wskazał, że wyłączenie budynków koszarowych
z
możliwości zastosowania stawki 8% wynika z art. 41 ust. 12b ustawy o podatku od
towarów i usług. Stwierdzić jednak należy, że przepis ten w ogóle nie odnosi się do rodzajów
budynk
ów czy ich przeznaczenia, a jedynie określa powierzchnię użytkową, której
przekroczenie uniemożliwia zaliczenie budynków do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym. Stanowi on, że co budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się: 1) budynków
mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2; 2) lokali
mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2. Tymczasem kwestia
powierzchni użytkowej budynku będącego przedmiotem zamówienia nie była w żadnej
mierze podstawą decyzji Zamawiającego. Zamawiający nie powołał żadnej innej podstawy
prawnej, która zawierałaby wyłączenie budynków koszarowych z budownictwa
mieszkaniowego objętego stawką preferencyjną.
Ponadto
argumentacja Zamawiającego przedstawiona w informacji o odrzuceniu
oferty
jest wewnętrznie sprzeczna. Zamawiający z jednej strony wskazał, że budynki służące
zakwaterowaniu żołnierzy nie są budynkami mieszkalnymi podlegającymi opodatkowaniu
stawką 8%, z drugiej strony wprost wskazał, że budynki, w których zakwaterowani są
żołnierze, należy zakwalifikować do budynków mieszkalnych, a okresowość niektórych z
form służby wojskowej nie ma wpływu na mieszkaniowy charakter pomieszczeń, gdyż są one
stale wykorzystywane przez kolejne roczniki do służby. Twierdzenia te przemawiają za
uznaniem prawidłowości stawki zastosowanej przez Odwołującego, nie zaś za uznaniem
jego oferty za zawierającą błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający podczas rozprawy próbował uzasadnić odrzucenie oferty Odwołującego
powołując dodatkowe okoliczności, które nie znalazły się w informacji o odrzuceniu oferty,
w
związku z czym należy je uznać za spóźnione, Odwołujący bowiem wnosząc odwołanie
nie dysponował wiedzą o takich powodach dokonanej przez Zamawiającego oceny.
Zamawiający twierdził, że zakaz stosowania stawki 8% do budynków koszarowych wynika ze
Sygn. akt KIO 3037/23
zmienionej w
ostatnim czasie interpretacji przepisów przez organy podatkowe. Wbrew
twierdzeniom Zamawiającego okoliczność ta nie została jednak wskazana w uzasadnieniu
odrzucenia oferty
Odwołującego. Zamawiający nie powołał tam żadnych stanowisk organów
podatkowych, które byłyby odmienne od prezentowanych wcześniej, a które uzasadniałyby
odejście od stosowanej przez tego Zamawiającego jeszcze w 2023 r. praktyki –
Zamawiający bowiem w tym roku rozstrzygnął postępowanie i podpisał umowę na
Przebudowę i docieplenie budynku koszarowego nr 2 Akademii Wojsk Lądowych imienia
gen.
Tadeusza
Kościuszki
wraz
z modernizacją
infrastruktury
technicznej
i
zagospodarowaniem
z wykonawcą, który zastosował w ofercie stawki VAT 8 % i 23 % i na
podstawie tej oferty realizowana jest aktualnie umowa
(co jest okolicznością
niekwestionowaną przez Zamawiającego).
Ponadto Zamawiający podczas rozprawy twierdził, że stawka 8% VAT może być
stosowana tylko
w odniesieniu do budynków będących miejscem stałego zamieszkania,
podczas gdy budynek zamieszkania zbiorowego przeznaczony jest na okresowy pobyt ludzi.
Teza taka nie tylko nie została przedstawiona w uzasadnieniu odrzucenia oferty, ale jest
wręcz z tym uzasadnieniem sprzeczna, Zamawiający wskazał w nim bowiem, że okresowość
zamieszkania nie ma znaczenia z punktu widzenia uznania obiektu za budynek mieszkalny.
Należy więc stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego bez przedstawienia
pełnego i przekonującego uzasadnienia, wykazującego podstawy faktyczne i prawne tego
odrzucenia,
Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 253 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp
. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec braków
dotyczących dokonanej przez Zamawiającego oceny stawek podatku VAT i przedstawionego
w tym zakresie uzasadnienia,
rozstrzyganie na obecnym etapie przez Izbę, czy odrzuceniu
podlegają oferty wykonawców, którzy zastosowali stawkę 23%, czy też oferta Odwołującego,
jest na obecnym etapie przedwczesne. C
zynności te powinny zostać powtórzone, a wyniki
tej ponownej oceny Zamawiający powinien wyczerpująco przedstawić w rozstrzygnięciu
postępowania. Izba stwierdza natomiast, że w świetle przedstawionego dotychczas
uzasadnienia, odrzucenie oferty Odwołującego było niezasadne.
Na koniec podkreślić należy, że wadliwość przedstawionego przez Zamawiającego
uzasadnienia odrzucenia oferty
dotyczy warstwy merytorycznej, nie zaś kwestii formalnej, tj.
zbiorczego przedstawienia argumentacji w odniesieniu do wszystkich sześciu ofert, które
Zamawiający odrzucił (na co również wskazywał Odwołujący). W ocenie Izby, w sytuacji gdy
kilka ofert podlega odrzuceniu nie tylko na takiej samej podstawie prawnej, ale również na
takich samych podstawach faktycznych i wszystkie
twierdzenia Zamawiającego odnoszą się
Sygn. akt KIO 3037/23
w takim samym zakresie do każdej z tych ofert, zbiorcze przedstawienie uzasadnienia
można uznać za dopuszczalne. W rozpoznawanej sprawie jednak uzasadnienie to pod
względem merytorycznym nie wykazywało prawidłowości czynności Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b i § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
Zamawiającego.
Przewodnicząca:
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3293/23 z dnia 2023-11-21
- Sygn. akt KIO 3130/23, KIO 3164/23 z dnia 2023-11-17
- Sygn. akt KIO 3159/23 z dnia 2023-11-13
- Sygn. akt KIO 3191/23 z dnia 2023-11-09
