rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-10-31
rok: 2023
data dokumentu: 2023-10-31
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3060/23
KIO 3060/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez
wykonawcę "NAVIGA-STAL" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kiełczowie
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Państwowe
Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie
przy udziale A. S. oraz W. S. -
wspólników spółki cywilnej Zakład Budowlany
„EKOBUDOWA” S.C. z siedzibą w Sieradzu, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
30 października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez
wykonawcę "NAVIGA-STAL" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kiełczowie
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Państwowe
Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie
przy udziale A. S. oraz W. S. -
wspólników spółki cywilnej Zakład Budowlany
„EKOBUDOWA” S.C. z siedzibą w Sieradzu, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu dotyczącego naruszenia art.
224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego wyżej wskazanego zarzutu.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 3060/23
U z a s a d n i e n i e
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, dalej
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji pn.
Remont jazu Bolesławiec – ZZ Kalisz, NW Kępno.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
22 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00362559.
W dniu 16
października 2023 r. wykonawca "NAVIGA-STAL" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kiełczowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
A. S. oraz W. S. -
wspólników spółki cywilnej Zakład Budowlany „EKOBUDOWA” S.C. z
siedzibą w Sieradzu, dalej „EKOBUDOWA”, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami
zamówienia, gdyż oferta EKOBUDOWY nie spełnia wszystkich wymogów określonych przez
Zamawiającego w warunkach zamówienia;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
EKOBUDOWY,
pomimo że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyż oferta
EKOBUDOWY
nie spełnia wszystkich wymogów określonych przez Zamawiającego w
warunkach zamówienia;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty EKOBUDOWY,
pomimo że oferta zawiera rażąco niską
ceny, a także zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w tej kwestii;
4)
art. 239 ust. 1 i art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy
Pzp przez wybór oferty
EKOBUDOWY
jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że oferta ta (i) jest niezgodna z
warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błędy w obliczeniu ceny, gdyż oferta EKOBUDOWY
nie spełnia wszystkich wymogów określonych przez Zamawiającego w warunkach
zamówienia;
5)
art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez poprawienie oferty
EKOBUDOWY, pomimo
tego, iż błąd w ofercie dotyczy merytorycznej treści oferty i ma
charakter nieusuwalny, co
doprowadziło do uznania, że oferta nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania powtórnego badania i oceny
ofert; odrzucenia oferty EKOBUDOWA;
wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej,
ewentualnie wezwania EKOBUDOWY do udzielenia wyjaśnień w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w celu weryfikacji
prawidłowości dokonania wyceny przez
EKOBUDOWĘ poz. 22 kosztorysu ofertowego.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie
Zamawiającego A. S. oraz W. S. - wspólnicy spółki cywilnej Zakład Budowlany
„EKOBUDOWA” S.C. z siedzibą w Sieradzu, dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 24 października 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
gdzie uwzględnił żądanie nakazania Zamawiającemu dokonania czynności polegającej na
unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonaniu powtórnego badania i oceny
ofert, w tym wezwaniu
EKOBUDOWY do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp w celu weryfikacji prawidłowości dokonania wyceny przez EKOBUDOWĘ poz. 22
kosztorysu ofertowego.
W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Pismo procesowe złożył również Przystępujący, wskazując, że przyłącza się do
stanowiska Zamawiającego w zakresie, w jakim Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
tj. w zakresie wniosków Odwołującego o odrzucenie oferty Przystępującego oraz wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Przystępujący oświadczył także, że nie wnosi
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w pozostałej części, tj.
części dotyczącej wniosków o unieważnienie wyboru oferty Przystępującego, wezwania
Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz dokonania
powtórnego badania i oceny ofert.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
warunków zamówienia, oferty Przystępującego, zawiadomieniu Przystępującego o
poprawieniu w jego ofercie innej omy
łki, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 30
października 2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest remont jazu Bolesławiec – ZZ Kalisz, NW Kępno.
Zgodnie z pkt 4.1.3
specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, szczegółowy
zakres i rodzaj prac przewidzianych do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia dla
poszczególnych części, z podaniem ich lokalizacji określają: Opis przedmiotu zamówienia
(OPZ), STWiOR, Projekt robót budowlanych, Inwentaryzacja obiektu, Przedmiar robót.
Stosownie do pkt 10.1 SWZ n
a ofertę składają się: Formularz oferty – zgodny w
treści i wypełniony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik do niniejszej SWZ,
sporządzony w postaci elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
podpisem zaufanym lub podpisem osobistym oraz Kosztorys ofertowy uproszczony
–
przygotowany w szczególności z uwzględnieniem wymagań punktu 6 SWZ i sporządzony na
podstawie przedmiaru robót w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Ponadto, jak stanowi pkt 6.2-6.7 SWZ:
6.2 Cena zamówienia musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz
obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z
obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
6.3. Ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty, wynikająca z kosztorysu
ofertowego, który stanowi załączniki do oferty.
6.4.
Kosztorys ofertowy powinny uwzględniać wymagania określone w SWZ, w OPZ
(Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, Projekcie, Inwentaryzacji
obiektu) stanowiących załączniki do niniejszej SWZ.
6.5. W celu obliczenia ceny oferty należy wykonać kosztorys ofertowy w formie kosztorysu
uproszczonego (który stanowić będzie załącznik do oferty) według następujących zasad:
− Kosztorys uproszczony sporządzić z wyszczególnieniem opisu zgodnego z Przedmiarem
robót (załączniki do SWZ), ilości przedmiarowej, jednostki miary, ceny jednostkowej oraz
wartości stanowiącej iloczyn ilości przedmiarowej i ceny jednostkowej;
Zamawiający zastrzega sobie prawo, na każdym etapie postępowania, zażądać od
Wykonawcy przedstawienia dla każdej pozycji kosztorysowej - kalkulacji wykonanej metodą
szczegółową.
− Cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie
koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną i sztuką
budowlaną,
− Kosztorys ofertowy powinien zawierać wycenę wszystkich pozycji wskazanych w
przedmiarze robót w zakresie oraz w ilościach w nich podanych. Pominięcie w kosztorysie
ofertowym wyceny pozycji ujętych w przedmiarze robót, a także samowolne wprowadzenie
przez Wykonawcę dodatkowych pozycji kosztorysowych, które nie zostały przewidziane w
przedmiarze robót (załączniki do SWZ) – zostanie potraktowane przez Zamawiającego, jako
złożenie oferty niezgodnej z treścią SWZ (chyba, że zaistnieją przesłanki uzasadniające
poprawę oferty przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), −
Wstawienie w pozycji w kosztorysie ofertowym zera jako wartości pozycji, spowoduje
odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SWZ,
− Wszystkie pozycje w podsumowaniu (pozycji) muszą zawierać cenę jednostkową z
narzutami oraz wartość pozycji z narzutami,
− Nie dopuszcza się stosowania tzw. opustów (zarówno do wyliczonych cen jednostkowych
jak również do ogólnej ceny oferty),
− Wykonawca zobowiązany jest wskazać w kosztorysach ofertowych uproszczonych
wysokość czynników cenotwórczych jakie zastosował przy obliczaniu wartości kosztorysu
(stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w % i zysk w %).
6.7
Ostateczną cenę oferty dla każdej części stanowi suma wartości poszczególnych pozycji
kosztorysu ofertowego netto powiększona o podatek od towarów i usług – VAT, wyrażona w
złotych polskich w sposób jednoznaczny.
Zgodnie z przedmiarem robót prace polegające na odwodnienia wykopu przez
pompowanie wody zostały określone przez Zamawiającego jako 2 komplety (poz.22). Izba
ustaliła, że w pozycji 22 kosztorysu ofertowego, dotyczącej odwodnienia wykopu przez
pompowanie wody, EKOBUDOWA
wskazała zakres robót do wykonania na 480 komplety.
Cena jednostkowa tej pozycji
została określona przez EKOBUDOWĘ na kwotę 115,50 zł
netto, wartość całkowita tej pozycji zaś na kwotę 55.440 zł netto.
Zgodnie z przedmiarem robót prace polegające na uszczelnianiu i sklejaniu rys i
pęknięć w dnie za pomocą tzw. Iniekcji grawitacyjnej, przy pomocy żywicy epoksydowej
iniekcyjnej
zostały określone przez Zamawiającego na 96.990 metry (poz. 41). Izba ustaliła,
że w zakresie ww. pozycji EKOBUDOWA wskazała zakres robót do wykonania na 96.900
metrów. Cena jednostkowa tej pozycji została określona przez EKOBUDOWĘ na kwotę
355,48
zł netto, wartość całkowita tej pozycji zaś na kwotę 34 446,01 zł netto.
Zamawiający w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawił ofertę EKOBUDOWY,
zawiadamiając EKOBUDOWĘ o tym fakcie pismem z dnia 28 września 2023 r. i
jednocześnie wzywając EKOBUDOWĘ do udzielenia odpowiedzi czy wyraża zgodę na
poprawienie oferty. Jak wynika z wezwania Zamawiającego w ofercie EKOBUDOWY
poprawiono poz. 22 poprzez zmianę ilości robót z 480 kmpl na 2 kmpl i poz. 41 poprzez
zmianę ilości robót z 96,900 m na 96,990 m. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego
EKOBUDOWA
wyraziła zgodę na poprawienie oferty.
W dniu
11 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutu zaniechania
wezwania do
udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w celu weryfikacji
prawidłowości dokonania wyceny przez EKOBUDOWĘ pozycji 22 kosztorysu ofertowego,
podlega umorzeniu, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanego zarzutu
i braku sprzeciwu Przystępującego wobec uwzględnienia tegoż zarzutu.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie w pozostałym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Odwołujący podnosił, że analiza oferty EKOBUDOWY prowadzi do wniosku, że
przedsiębiorca EKOBUDOWA w pozycji 22 i pozycji 41 kosztorysu ofertowego w sposób
precyzyjny, jasny i niebudzący wątpliwości określił ilość robót do wykonania, tyle że oferta ta
została sporządzona niezgodnie z warunkami zamówienia. W związku z czym, zdaniem
Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie znajduje
zastosowania. W
skazana niezgodność oferty z warunkami zamówienia ma charakter
nieusuwalny, który nie może zostać konwalidowany na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Według Odwołującego, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty
EKOBUDOWY na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Dodatkowo, oferta
EKOBUDOWY podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
, gdyż
została obliczona w sposób odmienny niż wymagał i ustalił Zamawiający, przy czym błąd ten
polega na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia.
Izba uznała za bezzasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że kolumna w kosztorysie ofertowym
dotycząca ilości odnosiła się do podanej przez Zamawiającego ilości w przedmiarze robót.
Była od początku wskazana przez Zamawiającego i była taka sama dla każdego wykonawcy.
Proste działanie polegające na poprawieniu ilości oraz pomnożeniu jej przez wartość pozycji
prowadziło do wyliczenia ceny za całą pozycję. Zatem, nie sposób zgodzić się z
Odwołującym, który zarzucił, że niewłaściwe przyjęcie danych do obliczenia pozycji z
kosztorysu stanowi
niezgodność z warunkami zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym wszystkie dane niezbędne do ustalenia ceny za daną
pozycję wynikały wprost z kosztorysu ofertowego oraz przedmiaru robót. Warto zauważyć,
że poprawienie przedmiotowej omyłki nie spowodowało istotnej zmiany w treści oferty.
Załączone do oferty kosztorysy składały się z ponad stu pozycji, omyłka dotyczyła wyłącznie
dwóch pozycji. Jej poprawienie wymagało od Zamawiającego prostego działania
polegającego na zmianie dwóch pozycji kosztorysu, tak aby odpowiadały one przedmiarowi
robót, który był znany wszystkim wykonawcom. Ponadto, bez znaczenia pozostaje fakt że
poprawienie omyłek doprowadziło do zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Okoliczność, że
skutkiem dokonanej poprawy
miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności
uniemożliwiających dokonanie poprawy.
Skoro omyłka Przystępującego mogła być poprawiona jako inna omyłka polegające
na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty, to brak jest podstaw do stosowania art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, gdyż
Zamawiający w pierwszej kolejności zobowiązany był do poprawienia omyłki w trybie art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co też uczynił. Izba podziela stanowisko prezentowane przez
Przystępującego, że gdyby przyjąć tok rozumowania Odwołującego za prawidłowy,
wynikałoby z tego, że w postępowaniu o dzielenie zamówienia publicznego de facto żadna
zmiana nie jest dopuszczalna, a przepis art. 223 ustawy Pzp
nigdy nie znalazłby
zastosowania.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu.
Z b
łędem w obliczeniu ceny lub kosztu mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do
błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, np. w sytuacji, w której kalkulacja
ceny oferty nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia, co w niniejszej sprawie nie miało
miejsca. Ponadto
, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia i mają charakter
nieusuwalny.
Błąd w obliczeniu ceny oferty, do którego ma zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt
10 ustawy Pzp,
nie jest błędem rachunkowym, lecz błędem polegającym na wadliwym
doborze przez wykonawcę poszczególnych elementów mających wpływ na właściwe
obliczenie ceny.
Zatem z
błędem w obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
mamy do czynienia wyłącznie wówczas, gdy nie można go
zakwalifikować jako innej omyłki, możliwej do poprawienia zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp
. Inna omyłka ma miejsce wtedy, gdy wykonawca w ofercie przyjął element
zamówienia inny niż Zamawiający w dokumentach zamówienia, ale możliwe jest wykazanie,
że było to wynikiem omyłki, a nie świadomego działania. Omyłka może bowiem polegać
zarówno na niewłaściwym ujęciu w ofercie określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich
pominięciu.
W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo
zakwalifikował omyłkę w pozycji kosztorysu złożonego przez Przystępującego, jako omyłkę,
którą należało poprawić zgodnie z art. 223 ustawy Pzp. Poprawienie tejże omyłki wymagało
wyłącznie dostosowania dwóch pozycji kosztorysu ofertowego do wartości zawartych w
przedmiarze
robót. Takiej omyłki nie można więc uznać za błąd w obliczeniu ceny skutkujący
odrzuceniem oferty
Przystępującego.
Dlatego też nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16
ustawy Pzp przez poprawienie oferty EKOBUDOWY, pomimo tego, iż błąd w ofercie dotyczy
merytorycznej treści oferty i ma charakter nieusuwalny, co doprowadziło do uznania, że
oferta nie podlega odrzuceniu.
Konieczność poprawienia omyłki wynika wprost z ustawy i ma zastosowanie
niezależnie od tego, czy zamawiający przewidział poprawianie omyłek w warunkach
zamówienia lub ogłoszeniu. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający
poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Poprawienie nieprawidłowości
występującej w ofercie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest uzależnione od
spełnienia dwóch przesłanek. Po pierwsze, zauważona niezgodność musi mieć charakter
omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu
oświadczenia woli o określonej treści. Po drugie, poprawienie niezgodności nie może
spowodować istotnych zmian w treści oferty.
Przepis ten
jest następcą prawnym art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzednio
obowiązującej i wprowadzony był w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania
ofert z powodu błahych pomyłek. Dopuszcza on poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić
się w pojęciu omyłka. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały
okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści
oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od
złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby
takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej
poprawie ofercie.
Dopiero po zbadaniu możliwości poprawienia ofert na podstawie art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
i uznaniu, że takie poprawienie jest niedopuszczalne, zamawiający
odrzuca ofertę.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy, wskazać należy, że
instytucja przewidziana w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
została przez Zamawiającego
zastosowana
prawidłowo, co świadczy o bezzasadności zarzutów Odwołującego, o czym
była już mowa w uzasadnieniu powyżej.
Izba uznała, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego żądania polegającego
na
wezwaniu EKOBUDOWY do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w
celu weryfikacji prawidłowości dokonania wyceny przez EKOBUDOWĘ pozycji 22 kosztorysu
ofertowego,
nie podlegał rozpoznaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty EKOBUDOWY, pomimo że oferta zawiera rażąco niską
ceny.
Dopiero po
udzieleniu wyjaśnień przez Przystępującego, Odwołujący będzie miał
pełną wiedzę co do ewentualnego sformułowania zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, odrzucenie oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
musi zostać poprzedzone wszczęciem procedury z art. 224
ustawy Pzp
. Z tego względu w zakresie, w jakim Odwołujący stawia niniejszy zarzut wobec
pozycji, które nie były wyjaśniane, zarzut ten jest przedwczesny.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż Zamawiający
prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone
jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu dotyczącego naruszenia art.
224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego wyżej wskazanego zarzutu.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 3060/23
U z a s a d n i e n i e
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, dalej
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji pn.
Remont jazu Bolesławiec – ZZ Kalisz, NW Kępno.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
22 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00362559.
W dniu 16
października 2023 r. wykonawca "NAVIGA-STAL" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kiełczowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
A. S. oraz W. S. -
wspólników spółki cywilnej Zakład Budowlany „EKOBUDOWA” S.C. z
siedzibą w Sieradzu, dalej „EKOBUDOWA”, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami
zamówienia, gdyż oferta EKOBUDOWY nie spełnia wszystkich wymogów określonych przez
Zamawiającego w warunkach zamówienia;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
EKOBUDOWY,
pomimo że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyż oferta
EKOBUDOWY
nie spełnia wszystkich wymogów określonych przez Zamawiającego w
warunkach zamówienia;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty EKOBUDOWY,
pomimo że oferta zawiera rażąco niską
ceny, a także zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w tej kwestii;
4)
art. 239 ust. 1 i art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy
Pzp przez wybór oferty
EKOBUDOWY
jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że oferta ta (i) jest niezgodna z
warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błędy w obliczeniu ceny, gdyż oferta EKOBUDOWY
nie spełnia wszystkich wymogów określonych przez Zamawiającego w warunkach
zamówienia;
5)
art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez poprawienie oferty
EKOBUDOWY, pomimo
tego, iż błąd w ofercie dotyczy merytorycznej treści oferty i ma
charakter nieusuwalny, co
doprowadziło do uznania, że oferta nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania powtórnego badania i oceny
ofert; odrzucenia oferty EKOBUDOWA;
wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej,
ewentualnie wezwania EKOBUDOWY do udzielenia wyjaśnień w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w celu weryfikacji
prawidłowości dokonania wyceny przez
EKOBUDOWĘ poz. 22 kosztorysu ofertowego.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie
Zamawiającego A. S. oraz W. S. - wspólnicy spółki cywilnej Zakład Budowlany
„EKOBUDOWA” S.C. z siedzibą w Sieradzu, dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 24 października 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
gdzie uwzględnił żądanie nakazania Zamawiającemu dokonania czynności polegającej na
unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonaniu powtórnego badania i oceny
ofert, w tym wezwaniu
EKOBUDOWY do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp w celu weryfikacji prawidłowości dokonania wyceny przez EKOBUDOWĘ poz. 22
kosztorysu ofertowego.
W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Pismo procesowe złożył również Przystępujący, wskazując, że przyłącza się do
stanowiska Zamawiającego w zakresie, w jakim Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
tj. w zakresie wniosków Odwołującego o odrzucenie oferty Przystępującego oraz wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Przystępujący oświadczył także, że nie wnosi
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w pozostałej części, tj.
części dotyczącej wniosków o unieważnienie wyboru oferty Przystępującego, wezwania
Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz dokonania
powtórnego badania i oceny ofert.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
warunków zamówienia, oferty Przystępującego, zawiadomieniu Przystępującego o
poprawieniu w jego ofercie innej omy
łki, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 30
października 2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest remont jazu Bolesławiec – ZZ Kalisz, NW Kępno.
Zgodnie z pkt 4.1.3
specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, szczegółowy
zakres i rodzaj prac przewidzianych do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia dla
poszczególnych części, z podaniem ich lokalizacji określają: Opis przedmiotu zamówienia
(OPZ), STWiOR, Projekt robót budowlanych, Inwentaryzacja obiektu, Przedmiar robót.
Stosownie do pkt 10.1 SWZ n
a ofertę składają się: Formularz oferty – zgodny w
treści i wypełniony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik do niniejszej SWZ,
sporządzony w postaci elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
podpisem zaufanym lub podpisem osobistym oraz Kosztorys ofertowy uproszczony
–
przygotowany w szczególności z uwzględnieniem wymagań punktu 6 SWZ i sporządzony na
podstawie przedmiaru robót w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Ponadto, jak stanowi pkt 6.2-6.7 SWZ:
6.2 Cena zamówienia musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz
obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z
obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
6.3. Ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty, wynikająca z kosztorysu
ofertowego, który stanowi załączniki do oferty.
6.4.
Kosztorys ofertowy powinny uwzględniać wymagania określone w SWZ, w OPZ
(Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, Projekcie, Inwentaryzacji
obiektu) stanowiących załączniki do niniejszej SWZ.
6.5. W celu obliczenia ceny oferty należy wykonać kosztorys ofertowy w formie kosztorysu
uproszczonego (który stanowić będzie załącznik do oferty) według następujących zasad:
− Kosztorys uproszczony sporządzić z wyszczególnieniem opisu zgodnego z Przedmiarem
robót (załączniki do SWZ), ilości przedmiarowej, jednostki miary, ceny jednostkowej oraz
wartości stanowiącej iloczyn ilości przedmiarowej i ceny jednostkowej;
Zamawiający zastrzega sobie prawo, na każdym etapie postępowania, zażądać od
Wykonawcy przedstawienia dla każdej pozycji kosztorysowej - kalkulacji wykonanej metodą
szczegółową.
− Cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie
koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną i sztuką
budowlaną,
− Kosztorys ofertowy powinien zawierać wycenę wszystkich pozycji wskazanych w
przedmiarze robót w zakresie oraz w ilościach w nich podanych. Pominięcie w kosztorysie
ofertowym wyceny pozycji ujętych w przedmiarze robót, a także samowolne wprowadzenie
przez Wykonawcę dodatkowych pozycji kosztorysowych, które nie zostały przewidziane w
przedmiarze robót (załączniki do SWZ) – zostanie potraktowane przez Zamawiającego, jako
złożenie oferty niezgodnej z treścią SWZ (chyba, że zaistnieją przesłanki uzasadniające
poprawę oferty przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), −
Wstawienie w pozycji w kosztorysie ofertowym zera jako wartości pozycji, spowoduje
odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SWZ,
− Wszystkie pozycje w podsumowaniu (pozycji) muszą zawierać cenę jednostkową z
narzutami oraz wartość pozycji z narzutami,
− Nie dopuszcza się stosowania tzw. opustów (zarówno do wyliczonych cen jednostkowych
jak również do ogólnej ceny oferty),
− Wykonawca zobowiązany jest wskazać w kosztorysach ofertowych uproszczonych
wysokość czynników cenotwórczych jakie zastosował przy obliczaniu wartości kosztorysu
(stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w % i zysk w %).
6.7
Ostateczną cenę oferty dla każdej części stanowi suma wartości poszczególnych pozycji
kosztorysu ofertowego netto powiększona o podatek od towarów i usług – VAT, wyrażona w
złotych polskich w sposób jednoznaczny.
Zgodnie z przedmiarem robót prace polegające na odwodnienia wykopu przez
pompowanie wody zostały określone przez Zamawiającego jako 2 komplety (poz.22). Izba
ustaliła, że w pozycji 22 kosztorysu ofertowego, dotyczącej odwodnienia wykopu przez
pompowanie wody, EKOBUDOWA
wskazała zakres robót do wykonania na 480 komplety.
Cena jednostkowa tej pozycji
została określona przez EKOBUDOWĘ na kwotę 115,50 zł
netto, wartość całkowita tej pozycji zaś na kwotę 55.440 zł netto.
Zgodnie z przedmiarem robót prace polegające na uszczelnianiu i sklejaniu rys i
pęknięć w dnie za pomocą tzw. Iniekcji grawitacyjnej, przy pomocy żywicy epoksydowej
iniekcyjnej
zostały określone przez Zamawiającego na 96.990 metry (poz. 41). Izba ustaliła,
że w zakresie ww. pozycji EKOBUDOWA wskazała zakres robót do wykonania na 96.900
metrów. Cena jednostkowa tej pozycji została określona przez EKOBUDOWĘ na kwotę
355,48
zł netto, wartość całkowita tej pozycji zaś na kwotę 34 446,01 zł netto.
Zamawiający w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawił ofertę EKOBUDOWY,
zawiadamiając EKOBUDOWĘ o tym fakcie pismem z dnia 28 września 2023 r. i
jednocześnie wzywając EKOBUDOWĘ do udzielenia odpowiedzi czy wyraża zgodę na
poprawienie oferty. Jak wynika z wezwania Zamawiającego w ofercie EKOBUDOWY
poprawiono poz. 22 poprzez zmianę ilości robót z 480 kmpl na 2 kmpl i poz. 41 poprzez
zmianę ilości robót z 96,900 m na 96,990 m. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego
EKOBUDOWA
wyraziła zgodę na poprawienie oferty.
W dniu
11 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutu zaniechania
wezwania do
udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w celu weryfikacji
prawidłowości dokonania wyceny przez EKOBUDOWĘ pozycji 22 kosztorysu ofertowego,
podlega umorzeniu, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanego zarzutu
i braku sprzeciwu Przystępującego wobec uwzględnienia tegoż zarzutu.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie w pozostałym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Odwołujący podnosił, że analiza oferty EKOBUDOWY prowadzi do wniosku, że
przedsiębiorca EKOBUDOWA w pozycji 22 i pozycji 41 kosztorysu ofertowego w sposób
precyzyjny, jasny i niebudzący wątpliwości określił ilość robót do wykonania, tyle że oferta ta
została sporządzona niezgodnie z warunkami zamówienia. W związku z czym, zdaniem
Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie znajduje
zastosowania. W
skazana niezgodność oferty z warunkami zamówienia ma charakter
nieusuwalny, który nie może zostać konwalidowany na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Według Odwołującego, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty
EKOBUDOWY na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Dodatkowo, oferta
EKOBUDOWY podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
, gdyż
została obliczona w sposób odmienny niż wymagał i ustalił Zamawiający, przy czym błąd ten
polega na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia.
Izba uznała za bezzasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że kolumna w kosztorysie ofertowym
dotycząca ilości odnosiła się do podanej przez Zamawiającego ilości w przedmiarze robót.
Była od początku wskazana przez Zamawiającego i była taka sama dla każdego wykonawcy.
Proste działanie polegające na poprawieniu ilości oraz pomnożeniu jej przez wartość pozycji
prowadziło do wyliczenia ceny za całą pozycję. Zatem, nie sposób zgodzić się z
Odwołującym, który zarzucił, że niewłaściwe przyjęcie danych do obliczenia pozycji z
kosztorysu stanowi
niezgodność z warunkami zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym wszystkie dane niezbędne do ustalenia ceny za daną
pozycję wynikały wprost z kosztorysu ofertowego oraz przedmiaru robót. Warto zauważyć,
że poprawienie przedmiotowej omyłki nie spowodowało istotnej zmiany w treści oferty.
Załączone do oferty kosztorysy składały się z ponad stu pozycji, omyłka dotyczyła wyłącznie
dwóch pozycji. Jej poprawienie wymagało od Zamawiającego prostego działania
polegającego na zmianie dwóch pozycji kosztorysu, tak aby odpowiadały one przedmiarowi
robót, który był znany wszystkim wykonawcom. Ponadto, bez znaczenia pozostaje fakt że
poprawienie omyłek doprowadziło do zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Okoliczność, że
skutkiem dokonanej poprawy
miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności
uniemożliwiających dokonanie poprawy.
Skoro omyłka Przystępującego mogła być poprawiona jako inna omyłka polegające
na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty, to brak jest podstaw do stosowania art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, gdyż
Zamawiający w pierwszej kolejności zobowiązany był do poprawienia omyłki w trybie art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co też uczynił. Izba podziela stanowisko prezentowane przez
Przystępującego, że gdyby przyjąć tok rozumowania Odwołującego za prawidłowy,
wynikałoby z tego, że w postępowaniu o dzielenie zamówienia publicznego de facto żadna
zmiana nie jest dopuszczalna, a przepis art. 223 ustawy Pzp
nigdy nie znalazłby
zastosowania.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu.
Z b
łędem w obliczeniu ceny lub kosztu mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do
błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, np. w sytuacji, w której kalkulacja
ceny oferty nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia, co w niniejszej sprawie nie miało
miejsca. Ponadto
, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia i mają charakter
nieusuwalny.
Błąd w obliczeniu ceny oferty, do którego ma zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt
10 ustawy Pzp,
nie jest błędem rachunkowym, lecz błędem polegającym na wadliwym
doborze przez wykonawcę poszczególnych elementów mających wpływ na właściwe
obliczenie ceny.
Zatem z
błędem w obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
mamy do czynienia wyłącznie wówczas, gdy nie można go
zakwalifikować jako innej omyłki, możliwej do poprawienia zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp
. Inna omyłka ma miejsce wtedy, gdy wykonawca w ofercie przyjął element
zamówienia inny niż Zamawiający w dokumentach zamówienia, ale możliwe jest wykazanie,
że było to wynikiem omyłki, a nie świadomego działania. Omyłka może bowiem polegać
zarówno na niewłaściwym ujęciu w ofercie określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich
pominięciu.
W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo
zakwalifikował omyłkę w pozycji kosztorysu złożonego przez Przystępującego, jako omyłkę,
którą należało poprawić zgodnie z art. 223 ustawy Pzp. Poprawienie tejże omyłki wymagało
wyłącznie dostosowania dwóch pozycji kosztorysu ofertowego do wartości zawartych w
przedmiarze
robót. Takiej omyłki nie można więc uznać za błąd w obliczeniu ceny skutkujący
odrzuceniem oferty
Przystępującego.
Dlatego też nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16
ustawy Pzp przez poprawienie oferty EKOBUDOWY, pomimo tego, iż błąd w ofercie dotyczy
merytorycznej treści oferty i ma charakter nieusuwalny, co doprowadziło do uznania, że
oferta nie podlega odrzuceniu.
Konieczność poprawienia omyłki wynika wprost z ustawy i ma zastosowanie
niezależnie od tego, czy zamawiający przewidział poprawianie omyłek w warunkach
zamówienia lub ogłoszeniu. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający
poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Poprawienie nieprawidłowości
występującej w ofercie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest uzależnione od
spełnienia dwóch przesłanek. Po pierwsze, zauważona niezgodność musi mieć charakter
omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu
oświadczenia woli o określonej treści. Po drugie, poprawienie niezgodności nie może
spowodować istotnych zmian w treści oferty.
Przepis ten
jest następcą prawnym art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzednio
obowiązującej i wprowadzony był w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania
ofert z powodu błahych pomyłek. Dopuszcza on poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić
się w pojęciu omyłka. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały
okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści
oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od
złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby
takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej
poprawie ofercie.
Dopiero po zbadaniu możliwości poprawienia ofert na podstawie art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
i uznaniu, że takie poprawienie jest niedopuszczalne, zamawiający
odrzuca ofertę.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy, wskazać należy, że
instytucja przewidziana w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
została przez Zamawiającego
zastosowana
prawidłowo, co świadczy o bezzasadności zarzutów Odwołującego, o czym
była już mowa w uzasadnieniu powyżej.
Izba uznała, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego żądania polegającego
na
wezwaniu EKOBUDOWY do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w
celu weryfikacji prawidłowości dokonania wyceny przez EKOBUDOWĘ pozycji 22 kosztorysu
ofertowego,
nie podlegał rozpoznaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty EKOBUDOWY, pomimo że oferta zawiera rażąco niską
ceny.
Dopiero po
udzieleniu wyjaśnień przez Przystępującego, Odwołujący będzie miał
pełną wiedzę co do ewentualnego sformułowania zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, odrzucenie oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
musi zostać poprzedzone wszczęciem procedury z art. 224
ustawy Pzp
. Z tego względu w zakresie, w jakim Odwołujący stawia niniejszy zarzut wobec
pozycji, które nie były wyjaśniane, zarzut ten jest przedwczesny.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż Zamawiający
prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone
jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3384/23 z dnia 2023-11-30
- Sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 z dnia 2023-11-21
- Sygn. akt KIO 3293/23 z dnia 2023-11-21
- Sygn. akt KIO 3130/23, KIO 3164/23 z dnia 2023-11-17
