rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-11-24
rok: 2023
data dokumentu: 2023-11-24
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3343/23
KIO 3343/23
po rozpoznaniu na rozprawie 22 listopada 2023 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
7 listopada 2023 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „ECO-ABC"
sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, Olsztyński Zakład Komunalny sp. z o.o. z siedzibą
w Olsztynie
[„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę odbioru, załadunku,
transportu i utylizacji odpadów medycznych i niebezpiecznych (nr DZP.2344.49.2023)
prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji im. Mariana Zyndrama-
Kościałkowskiego w Białymstoku [„Zamawiający”]
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Replastik sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku, MPO sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku
– zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
[„Przystępujący”]
awie odwołania wniesionego
7 listopada 2023 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „ECO-ABC"
sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, Olsztyński Zakład Komunalny sp. z o.o. z siedzibą
w Olsztynie
[„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę odbioru, załadunku,
transportu i utylizacji odpadów medycznych i niebezpiecznych (nr DZP.2344.49.2023)
prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji im. Mariana Zyndrama-
Kościałkowskiego w Białymstoku [„Zamawiający”]
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Replastik sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku, MPO sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku
– zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
[„Przystępujący”]
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołujących i:
1) zalicza w poczet tych k
osztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu
od
odwołania,
2)
zasądza solidarnie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 3885 zł 39
gr
(słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt pięć złotych trzydzieści dziewięć
groszy)
– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego jako uzasadnione koszty
poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów jego dojazdu
Sygn. akt KIO 3343/23
na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3343/23
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i
Administracji
im.
Mariana
Zyndrama-
Kościałkowskiego w Białymstoku {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”
lub
„pzp”} w trybie podstawowym (z dopuszczeniem negocjacji) postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługę odbioru, załadunku, transportu i utylizacji odpadów medycznych
i niebezpiecznych (nr DZP.2344.49.2023).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 17 października 2023 r. zostało zamieszczone
w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00447953.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
2 listopada 2023
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu oferty
złożonej wspólnie przez „ECO-ABC" sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, Olsztyński Zakład
Komunalny sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie {dalej również: „Konsorcjum Eco-OZK”}.
7 listopada 2023 r. Konsorcjum
„Eco-OZT” {dalej również: „Odwołujący”} wniosło
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
w zw. z art. 20 ust. 3 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach, polegające na odrzuceniu
złożonej przez nich oferty, pomimo że jej treść zgodna z wszystkimi warunkami zamówienia.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum Eco-OZK.
2.
Powtórzenia oceny ofert i zaproszenia Konsorcjum Eco-OZK do złożenia oferty
dodatkowej.
Odwołujący sprecyzowali powyższy zarzut przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odwołania.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy, stanowiącym jednocześnie formularz cenowy,
przedmiot zamówienia obejmuje: odbiór, załadunek, transport i unieszkodliwienie odpadów
medycznych, z grupy 18 01, w tym 18 01 02, 18 01 03, 18 01 04, 18 01 06, 18 01 08, 18 01
09, 18 01 82. Łączna ilość odpadów 63.762,00 kg.
W rozdziale IV SWZ
– Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 9 zastrzeżono, że zakaźne
odpady medyczne muszą być unieszkodliwiane zgodnie z art. 20 ustawy z 14 grudnia 2012 r.
o odpadach
(który został przytoczony), tj. zgodnie z zasadą bliskości.
Sygn. akt KIO 3343/23
Ponadto zgodnie z rozdzia
łem VIII, pkt 2.4. lit. b SWZ [po uwzględnieniu wyjaśnień
treści SWZ z 23 października 2023 r. udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 7] w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca ma dysponować instalacją
do
unieszkodliwiania odpadów również zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach.
Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami
wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. unieszkodliwianie odpadów powinno
następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone,
względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania.
I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą
zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone.
Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach
w
następujących sytuacjach: a) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca
stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do
miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; b) na obszarze
województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji,
w przypadku
braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego
województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Zgodnie z treścią SWZ odpady będą wytwarzane na terenie województwa
podlaskiego
– miejscem odbioru będzie siedziba Zamawiającego.
Konsorcjum Eco-OZK
wskazało w ofercie, że zakaźne odpady medyczne będą
unieszkodliwiane w spalarni zlokalizowanej w Olsztynie przy ul. Lubelskiej 43D
(województwo warmińsko-mazurskie).
Z kolei konsorcjum MPO sp. z o.o. i Replastik sp. z o.o. (obie
spółki z siedzibą
w
Białymstoku) {dalej łącznie zwanych „Konsorcjum MPO”} zaoferowało unieszkodliwianie
zakaźnych odpadów medycznych w spalarni w Hajnówce, przy ul. doc. Adama Dowgirda 9,
należącej do pierwszej z tych spółek, która położona jest na terenie województwa
podlaskiego
{dalej również: „spalarnia w Hajnówce” lub „instalacja w Hajnówce”} .
Z decyzji
Marszałka Podlaskiego z 31 grudnia 2014 r., zezwalającej MPO
na
przetwarzanie odpadów w instalacji w Hajnówce, wynika, że moc przerobowa instalacji do
termicznego przekształcania odpadów wynosi 408,8 Mg, w tym w zakresie zakaźnych
odpadów medycznych 310 Mg/rok.
Co istotne, MPO sp. z o.o., Replastik sp. z o.o. i RAF Ekologia sp. z o.o. w maju
2023 r.
wspólnie złożyły ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku {dalej również: „USK
w
Białymstoku”}, pn. Usługa odbioru, transportu i unieszkodliwienia odpadów medycznych
Sygn. akt KIO 3343/23
niebezpiecznych z grupy 18 01 (16/2023), gdzie
przedmiot zamówienia obejmował
unieszkodliwienie 600 Mg ton odpadów, również wskazując instalację w Hajnówce jako
miejsce
unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych.
Umowa została zawarta w czerwcu 2023 r. na okres 12 miesięcy, a zatem można
przypuszczać, że unieszkodliwionych zostało ok. połowy odpadów objętych tym
zamówieniem. Do unieszkodliwiania pozostało ok. 300 Mg ton zakaźnych odpadów
medycznych, a zatem tyle,
ile wynoszą moce przerobowe spalarni w Hajnówce.
Wskazać również należy, że na terenie województwa podlaskiego istnieje jeszcze
instalacja
do unieszkodliwiania odpadów wspomnianego USK w Białymstoku przy ulicy
Żurawiej 14, która jednak z uwagi na nieuregulowany stan formalno-prawny obecnie nie
funkcjonuje (jak to wynika z pisma Podlaskiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z 25 października 2023 r.).
Ze
„Sprawozdania z realizacji Planu Gospodarki Odpadami Województwa
Podlaskiego za lata 2017-
2019” (rozdz. 3.1.4.2 Odpady medyczne i weterynaryjne) wynika,
że według stanu na koniec 2018 r. moce przerobowe funkcjonujących na terenie woj.
podlaskiego instalacji do przetwarzania odpadów medycznych i weterynaryjnych są
niewystarczające do zagospodarowania ilości wytwarzanych tego strumienia odpadów.
Z
pism Podlaskiego Urzędu Marszałkowskiego z 12 stycznia i 12 lipca 2022 r. wynika,
że moce przerobowe instalacji na terenie województwa podlaskiego są niewystarczające.
Należy przypuszczać, że skoro nawet kiedy funkcjonowały dwie spalarnie, moce
przerobowe na terenie województwa podlaskiego były niewystarczające, tym bardziej są one
niewystarczające w sytuacji, kiedy pozostała wyłącznie jedna czynna spalarnia.
W konsekwencji wykorzystania mocy przerobowych instalacji w Hajnówce
na
potrzeby realizacji umowy zawartej z USK w Białymstoku (opiewającej na ilość niemal
dwukrotnie przekraczającą moce przerobowe tej instalacji), najbliżej położoną instalacją jest
ta w Olsztynie, która została wskazana w ofercie Konsorcjum Eco-OZK w zgodzie
z
przywołanym powyżej przepisem art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, dopuszczającym
w
takim przypadku odstępstwo od zasady bliskości.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w ogóle nie zbadał,
czy zachodzi wyjątek od zasady bliskości i bezrefleksyjnie odrzucił ofertę Konsorcjum
Eco-OZK z powodu wskazania spalarni znajduj
ącej się na terenie innego województwa.
W odpowiedzi na odwołanie z 22 listopada 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania, przedstawiając w szczególności następującą argumentację.
Ocena mocy przerobowych instalacji
w Hajnówce zawarta w sprawozdaniu z 2019 r.
oraz pismach z 2022 r.
nie ma żadnego znaczenia, gdyż są to stwierdzenia ogólne
Sygn. akt KIO 3343/23
i
odnoszące się do okresu sprzed 2022 r
W rzeczywistości moc przerobowa instalacji w Hajnówce wynosi nie 310 Mg/rok lecz
383,8 Mg/rok, co wynika jednoznacznie z pkt
6 decyzji Marszałka Województwa Podlaskiego
w Białymstoku z 31 grudnia 2014 r., znak: DIS-V.7244.15.2014.
S
koro według odwołania do unieszkodliwienia pozostało około 300 Mg odpadów
medycznych z USK w Białymstoku, a niniejsze zamówienie dotyczy 63,762 Mg odpadów
medycznych,
spalarnia w Hajnówce dysponuje odpowiednią moc przerobową (363,762 Mg
j
est to mniej niż 383,8 Mg).
Niezależnie od powyższego o ile w okresie pandemii znacząco wzrosła produkcja
odpadów medycznych w sektorze zdrowia, o tyle aktualnie występuje mocna tendencja
malejąca. Stąd w rzeczywistości ilość odbieranych odpadów z USK w Białymstoku jest
mniejsza i nie przekracza 400 Mg/rok.
W konsekwencji
w przedmiotowym postępowaniu nie ma zastosowania przesłanka
z art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach,
która pozwalałaby na unieszkodliwianie zakaźnych
odpadów medycznych na obszarze innego województwa niż województwo podlaskie,
z
powołaniem się na brak mocy przerobowych instalacji na terenie tego województwa.
Z uwagi na powyższe oferta Konsorcjum Eco-OZK, które wskazało instalację
do
unieszkodliwiania odpadów medycznych w Olsztynie, musiała zostać odrzucona przez
Zamawiającego stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp jako niezgodna z warunkami tego
zamówienia.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrz
ymały dotychczasowe stanowiska i argumentację.
Przystępujący, który poparł Zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania i podniósł,
co następuje.
Podkreślił, że Odwołujący opierają się na nieaktualnych i uproszczonych danych,
które nie dotyczą faktycznego strumienia odpadów kierowanego do spalarni w Hajnówce,
analogicznie jak to czynił w sprawie odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 1530/23.
Biorąc pod uwagę złożone na rozprawie przez Odwołujących pisma USK w Białymstoku z 7
czerwca 2023 r. i 16 listopada 2023 r. w powiązaniu z pismami MPO Białystok z 14 listopada
i 21 listopada 2023 r., zawierającymi dane w oparciu o BDO, wyłania się następujący stan
faktyczny.
W okresie styczeń-maj 2023 r. USK w Białymstoku wytworzył 237 ton odpadów
zakaźnych medycznych (w przeważającej mierze 18 03) a 137 ton do 16 listopada 2023 r.
Oznacza to, że łącznie jest to około 411 ton, po uzupełnieniu szacunkowym miesięcy
Sygn. akt KIO 3343/23
nieobjętych tymi pismami, aby uzyskać okres 12 miesięcy, przy czym istotne jest, że około
połowy tego typu wytwarzanych odpadów USK w Białymstoku zagospodarowuje
we
własnym zakresie w swojej spalarni (nie licząc przerwy technologicznej w okresie
październik-listopad), która ma ona zostać pod koniec listopada br. ponownie uruchomiona.
Koreluje to z informacjami, jak również ilością, o której mowa w piśmie pozyskanym przez
O
dwołujących (138 ton), i wskazaną w piśmie MPO Białystok z 21 listopada 2023 r. jako
faktycznie przekazana do spalarni w Hajnówce (około 84 ton). Niezależnie od tego istotne
jest, że umowa z USK w Białymstoku będzie realizowana do połowy lipca 2024 r., po czym
zostaną zwolnione moce przerobowe z tytułu obciążenia tym kontraktem, a przynajmniej nie
można aktualnie zakładać, że będzie nowe zamówienie z USK w Białymstoku. Oznacza to,
że około 156 ton zostanie faktycznie przekazane z tytułu realizowanego kontrataku,
a na
mocy obowiązującej decyzji spalarnia w Hajnówce ma moc przerobową 383 ton
rocznie.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożyli wspólnie ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie oferty uniemożliwia Odwołującym
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mogliby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Po pierwsze,
że zgodnie z warunkami tego zamówienia utylizacja objętych jego
przedmiotem
zakaźnych odpadów medycznych w ilości nieprzekraczającej 61 Mg
(zdecydowana większość o kodzie 18 01 03) ma następować zgodnie z wynikającą
z
przepisów art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. z 2023 r. poz. 1587
ze zm.) tzw.
zasadą bliskości. Ponieważ art. 20 ust. 3 pkt 2 tej ustawy ustanawia zakaz
unieszkodliwiani
a zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa,
na
którym zostały wytworzone (tzw. zasada regionalizacji), co zasady na potrzeby tego
Sygn. akt KIO 3343/23
zamówienia wymagana jest ich utylizacja w odpowiedniej instalacji zlokalizowanej na terenie
województwa podlaskiego.
Po drugie, że spośród dwu złożonych ofert tylko Konsorcjum MPO zaoferowało
wykonanie w tym zakresie przedmiotu zamówienia według tej zasady, tj. unieszkodliwienie
zakaźnych odpadów medycznych powstających w placówce Zamawiającego w instalacji
w
Hajnówce (należącej do lidera tego konsorcjum).
Po trzecie, że ustawa o odpadach przewiduje następujące wyjątki od zasady
regionalizacji, dopuszczając utylizację zakaźnych odpadów medycznych poza terenem
województwa, na którym zostały wytworzone. Po pierwsze – w bezwzględnie najbliższej
miejsca ich wytwarzania instalacji unieszkodliwiania, co wynika ze stosowanego z mocy art.
20 ust. 6 zd. 1 odpowiednio art. 20 ust. 5 i stanowi de facto
emanację zasady bliskości.
Po drugie
– w najbliższej odpowiedniej instalacji spośród położonych na terenie innego
województwa, jeżeli w obrębie domyślnego województwa nie ma w ogóle takiej instalacji albo
istniejąca instalacja nie ma wolnych mocy przerobowych, co wynika z art. 20 ust. 6 zd. 2.
Po czwarte,
że Konsorcjum Eco-OZT zaoferowało unieszkodliwianie zakaźnych
odpadów medycznych odebranych od Zamawiającego w instalacji w Olsztynie (należącej
do partnera tego konsorcjum
), czyli położonej na terenie województwa warmińsko-
mazurskiego a
niebędącej w najbliższej bezwzględnie odległości od Białegostoku,
bez podania uzasadnienia
dla odstąpienia zarówno od zasady regionalizacji, jak i bliskości.
[okoliczności niesporne]
Po piąte, Konsorcjum Eco-OZT nie uczyniło w ten sposób zadość ciężarowi
udowodnienia zajścia wyjątku od zasady, który uprawniałby do takiego sformułowania treści
oferty, do czego było obowiązane na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 6
Kodeksu cywilnego
(zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne).
Po
szóste, że na podstawie treści złożonych ofert – z których jedna wskazuje
na
wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie zakaźnych odpadów medycznych zgodnie
z obowiązującą zasadą, a druga nie, nie powołując się wprost na wyjątek, a tym bardziej nie
wykazując go – Zamawiający nie mógł inaczej postąpić niż uznać tę drugą ofertę
za
niezgodną z warunkami zamówienia.
Po siódme, że Konsorcjum Eco-OZT przed sporządzeniem oferty nie zwracało się
do MPO
w Białymstoku o informacje co do dostępności wolnych mocy przerobowych
instalacji w
Hajnówce na potrzeby niniejszego zamówienia [co wprost przyznało
na rozprawie
do protokołu].
Po ósme, że dopiero w odwołaniu Konsorcjum Eco-OZT powołało się na wyjątek,
o
którym mowa w art. 20 ust. 6 in fine ustawy o odpadach, co sprowadza się do twierdzenia,
Sygn. akt KIO 3343/23
że instalacja w Hajnówce nie ma wolnych mocy przerobowych, gdyż rocznie może
maksymalnie przetworzyć 310 Mg zakaźnych odpadów medycznych, a strumień około 300
Mg takich odpadów ma już zapewniony z tytułu realizacji umowy zawartej w połowie br.
z
USK w Białymstoku [patrz pkt 13 uzasadnienia odwołania].
Po dziewiąte, że powyższe twierdzenie nie mogło zostać wykazane sprawozdaniem
za lata 2017-
2019 czy pismami z 2022 r., które zostały omówione w odwołaniu i do niego
załączone, gdyż nie dotyczą one aktualnej sytuacji, co zresztą zostało wprost przyznane
w
odwołaniu.
[okoliczności faktyczne lub prawne poza wszelkim sporem]
Po dzie
siąte, że powyższe twierdzenie okazało się być oparte na założeniach
niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Przede wszystkim
z decyzji Marszałka
Województwa Podlaskiego z 31 grudnia 2014 r. sygn. DIS-V.7244.15.20014 wynika,
że instalacja w Hajnówce może maksymalnie unieszkodliwić 383,8 Mg/rok niebezpiecznych
odpadów medycznych [patrz pkt 6. Minimalna i maksymalna ilość odpadów
niebezpiecznych…]. Choć w odwołaniu wspomniano o takim określeniu maksymalnej
wydajności technologicznej tej instalacji do termicznego przekształcania medycznych
lub
weterynaryjnych odpadów zakaźnych jako odpadów niebezpiecznych, zamiast tego
za istotny uznano przewidywany (czyli szacowany) wolumen
zakaźnych odpadów
medycznych o kodzie 18 01 03 [patrz lp. 3 tabeli z pkt 2 lit a].
[decyzja załączona zarówno do odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie]
Ma to kluczowe znaczenie, gdyż jak trafnie zidentyfikował Zamawiający, różnica
pomiędzy tymi wielkościami z nawiązką pokrywa wolumen medycznych odpadów zakaźnych
objętych niniejszym zamówieniem [patrz pkt 11 odpowiedzi na odwołanie].
Po jedenaste,
że w powyższym kontekście alternatywne twierdzenie zawarte
w
odwołaniu [w pkt 15 uzasadnienia] – że skoro umowa z USK w Białymstoku opiewa na 600
Mg, co jest ilością niemal dwukrotnie przekraczającą moce przerobowe spalarni w Hajnówce,
nie mogła być ona brana pod uwagę na potrzeby niniejszego zamówienia – przechodzi do
porządku dziennego nad tym, że umowa ta została zawarta w połowie br. i dotyczy usługi
świadczonej sukcesywnie, co zresztą uwzględnione zostało we wcześniejszym twierdzeniu
odwołania [z pkt 13 uzasadnienia].
[okoliczność poza wszelkim sporem]
Po dwunaste,
że przede wszystkim w odwołaniu pominięto faktyczną wielkość
strumienia zakaźnych odpadów medycznych kierowanych przez USK w Białymstoku
do
spalarni w Hajnówce, która dotychczas była znacznie mniejsza niż średnio 50 Mg
miesięcznie, gdyż znaczną część wytworzonych zakaźnych odpadów medycznych USK
w
Białymstoku unieszkodliwia we własnym zakresie. Przy czym okazało się, że spalarnia ta
Sygn. akt KIO 3343/23
nie działała w okresie październik-grudzień br., ale ponownie ma być uruchomiona
od
początku grudnia br. Pomimo tej przerwy od 14 lipca do końca października 2023 r. USK
w Białymstoku skierował do spalarni w Hajnówce nieco ponad 84 Mg spośród wytworzonych
w tym okresie 175 Mg (w zaokrągleniu).
[pisma USK
w Białymstoku z 7 czerwca i 16 listopada 2023 r. oraz pisma MPO Białystok
z 14 i 11 listopada 2023 r.
złożone na rozprawie przez Przystępującego w zw. z pismem
z
USK w Białymstoku z 14 lutego 2023 r. złożonym na rozprawie przez Odwołującego]
Po trzynaste,
że zgłoszone jako dowód na rozprawie tabelaryczne zestawienie
publicznych zakładów opieki zdrowotnej i ilości, na które miałyby globalnie i miesięcznie
opiewać umowy w sprawie podobnych zamówień podobnych, jest nie tylko nową
okolicznością faktyczną, o której nie było mowy w odwołaniu, a ponadto nieudowodnioną.
Odwołujący, tak jak poprzednio w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 1530/23, nie złożył
żadnych materiałów źródłowych, pozwalających na zweryfikowanie tych danych jako
odpowiadających rzeczywistemu stanowi rzeczy co do faktycznego wykonania tych umów.
Reasumując, Konsorcjum Eco-OZK nie miało podstaw faktycznych, aby wskazać
w
ofercie spalarnię położoną poza terenem województwa podlaskiego jako sposób
wykonania tego zamówienia zgodny z jego warunkami, które odwoływały się do art. 20
ustawy o odpadach,
gdyż nie wykazało również w toku postępowania odwoławczego, że było
uprawnione do skorzystania z wyjątku od zasad bliskości i regionalizacji.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (przy czym art. 192 ust. 7
poprzednio obowiązującej ustawy pzp z 2004 r. zawierał analogiczne uregulowanie). Stąd
niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane
zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego
(podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu
dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć
w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia
granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający
rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą
konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona
w
orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja
2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez
Sygn. akt KIO 3343/23
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
Z uwagi na powyższe dla rozpoznawanej sprawy z założenia nie mogły mieć
znaczenia podniesione przez Odwołującego na rozprawie nowe w stosunku do tych
wynikających z odwołania okoliczności i zgłoszone na ich poparcie dowody.
Odwołujący bezpodstawnie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy pzp w powyżej ustalonych okolicznościach rozpoznawanej sprawy.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ
poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania,
w
przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa
wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni
przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp.
Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii,
wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast,
jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”},
która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}.
Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać
za
synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej
w
skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego
przez
zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania.
Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu
podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość
merytoryczna oferty)
– nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu,
rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy
wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający
w
dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane
Sygn. akt KIO 3343/23
mu
roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju,
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne
dla
zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu
przedmiotu zamówienia.
Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami
zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego,
aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133
ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20;
art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega
pod
rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę
elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była
to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty
musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia
(w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji).
W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy,
że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia
indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu
modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje
za
stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
Sygn. akt KIO 3343/23
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia.
Przy
czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku
badania i oceny ofert do
zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu
konkurencyjnego)
– dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223
ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia
przez
zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych,
jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli
poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
W
konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie
zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta,
której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.
Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień
publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są
zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż
przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65
Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65
§ 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65
Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność
uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem
uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru
składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10
maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej
metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie
zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego
przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie
przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do
ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu
otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności.
Reasumując, przepisy ustawy pzp przewidują wprost instytucje lub odsyłają
do
instytucji Kodeksu cywilnego, które służą konwalidacji skutków niedołożenia
przez
wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu treści oferty. Jednakże istotne
Sygn. akt KIO 3343/23
elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez
Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak w ofercie
znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego istotnej
zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest wprost
zakazane przepisem art. 223 ust. 1 zda. 2 pzp (art. 87 ust. 1 zd. 2 popzp). Omówione
powyżej instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy co do
złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, właściwemu odczytaniu jego treści.
Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie
wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio
lub
pośrednio, choćby przez pryzmat załączonych do oferty dokumentów składanych
na
potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego.
Jak powyżej ustalono, w tej sprawie treść oferty Odwołującego była jasna, a przede
wszystkim wynika z niej niezgodność sposobu wykonania usługi z opisem przedmiotu
zamówienia w zakresie stwierdzonym przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika (potwierdzonego złożoną fakturą VAT) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie
(w wysokości wynikającej z obliczenia wg tzw. kilometrówki odzwierciedlonego w poz. 2
tabeli zamieszczonej w tej fakturze VAT jako wartość netto, co zostało poczytane jako spis
tych kosztów) – stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1
i 2 lit. a, b oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) –
obciążając nimi Odwołującego.
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołujących i:
1) zalicza w poczet tych k
osztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu
od
odwołania,
2)
zasądza solidarnie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 3885 zł 39
gr
(słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt pięć złotych trzydzieści dziewięć
groszy)
– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego jako uzasadnione koszty
poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów jego dojazdu
Sygn. akt KIO 3343/23
na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3343/23
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i
Administracji
im.
Mariana
Zyndrama-
Kościałkowskiego w Białymstoku {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”
lub
„pzp”} w trybie podstawowym (z dopuszczeniem negocjacji) postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługę odbioru, załadunku, transportu i utylizacji odpadów medycznych
i niebezpiecznych (nr DZP.2344.49.2023).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 17 października 2023 r. zostało zamieszczone
w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00447953.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
2 listopada 2023
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu oferty
złożonej wspólnie przez „ECO-ABC" sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, Olsztyński Zakład
Komunalny sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie {dalej również: „Konsorcjum Eco-OZK”}.
7 listopada 2023 r. Konsorcjum
„Eco-OZT” {dalej również: „Odwołujący”} wniosło
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
w zw. z art. 20 ust. 3 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach, polegające na odrzuceniu
złożonej przez nich oferty, pomimo że jej treść zgodna z wszystkimi warunkami zamówienia.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum Eco-OZK.
2.
Powtórzenia oceny ofert i zaproszenia Konsorcjum Eco-OZK do złożenia oferty
dodatkowej.
Odwołujący sprecyzowali powyższy zarzut przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odwołania.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy, stanowiącym jednocześnie formularz cenowy,
przedmiot zamówienia obejmuje: odbiór, załadunek, transport i unieszkodliwienie odpadów
medycznych, z grupy 18 01, w tym 18 01 02, 18 01 03, 18 01 04, 18 01 06, 18 01 08, 18 01
09, 18 01 82. Łączna ilość odpadów 63.762,00 kg.
W rozdziale IV SWZ
– Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 9 zastrzeżono, że zakaźne
odpady medyczne muszą być unieszkodliwiane zgodnie z art. 20 ustawy z 14 grudnia 2012 r.
o odpadach
(który został przytoczony), tj. zgodnie z zasadą bliskości.
Sygn. akt KIO 3343/23
Ponadto zgodnie z rozdzia
łem VIII, pkt 2.4. lit. b SWZ [po uwzględnieniu wyjaśnień
treści SWZ z 23 października 2023 r. udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 7] w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca ma dysponować instalacją
do
unieszkodliwiania odpadów również zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach.
Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami
wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. unieszkodliwianie odpadów powinno
następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone,
względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania.
I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą
zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone.
Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach
w
następujących sytuacjach: a) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca
stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do
miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; b) na obszarze
województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji,
w przypadku
braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego
województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Zgodnie z treścią SWZ odpady będą wytwarzane na terenie województwa
podlaskiego
– miejscem odbioru będzie siedziba Zamawiającego.
Konsorcjum Eco-OZK
wskazało w ofercie, że zakaźne odpady medyczne będą
unieszkodliwiane w spalarni zlokalizowanej w Olsztynie przy ul. Lubelskiej 43D
(województwo warmińsko-mazurskie).
Z kolei konsorcjum MPO sp. z o.o. i Replastik sp. z o.o. (obie
spółki z siedzibą
w
Białymstoku) {dalej łącznie zwanych „Konsorcjum MPO”} zaoferowało unieszkodliwianie
zakaźnych odpadów medycznych w spalarni w Hajnówce, przy ul. doc. Adama Dowgirda 9,
należącej do pierwszej z tych spółek, która położona jest na terenie województwa
podlaskiego
{dalej również: „spalarnia w Hajnówce” lub „instalacja w Hajnówce”} .
Z decyzji
Marszałka Podlaskiego z 31 grudnia 2014 r., zezwalającej MPO
na
przetwarzanie odpadów w instalacji w Hajnówce, wynika, że moc przerobowa instalacji do
termicznego przekształcania odpadów wynosi 408,8 Mg, w tym w zakresie zakaźnych
odpadów medycznych 310 Mg/rok.
Co istotne, MPO sp. z o.o., Replastik sp. z o.o. i RAF Ekologia sp. z o.o. w maju
2023 r.
wspólnie złożyły ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku {dalej również: „USK
w
Białymstoku”}, pn. Usługa odbioru, transportu i unieszkodliwienia odpadów medycznych
Sygn. akt KIO 3343/23
niebezpiecznych z grupy 18 01 (16/2023), gdzie
przedmiot zamówienia obejmował
unieszkodliwienie 600 Mg ton odpadów, również wskazując instalację w Hajnówce jako
miejsce
unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych.
Umowa została zawarta w czerwcu 2023 r. na okres 12 miesięcy, a zatem można
przypuszczać, że unieszkodliwionych zostało ok. połowy odpadów objętych tym
zamówieniem. Do unieszkodliwiania pozostało ok. 300 Mg ton zakaźnych odpadów
medycznych, a zatem tyle,
ile wynoszą moce przerobowe spalarni w Hajnówce.
Wskazać również należy, że na terenie województwa podlaskiego istnieje jeszcze
instalacja
do unieszkodliwiania odpadów wspomnianego USK w Białymstoku przy ulicy
Żurawiej 14, która jednak z uwagi na nieuregulowany stan formalno-prawny obecnie nie
funkcjonuje (jak to wynika z pisma Podlaskiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z 25 października 2023 r.).
Ze
„Sprawozdania z realizacji Planu Gospodarki Odpadami Województwa
Podlaskiego za lata 2017-
2019” (rozdz. 3.1.4.2 Odpady medyczne i weterynaryjne) wynika,
że według stanu na koniec 2018 r. moce przerobowe funkcjonujących na terenie woj.
podlaskiego instalacji do przetwarzania odpadów medycznych i weterynaryjnych są
niewystarczające do zagospodarowania ilości wytwarzanych tego strumienia odpadów.
Z
pism Podlaskiego Urzędu Marszałkowskiego z 12 stycznia i 12 lipca 2022 r. wynika,
że moce przerobowe instalacji na terenie województwa podlaskiego są niewystarczające.
Należy przypuszczać, że skoro nawet kiedy funkcjonowały dwie spalarnie, moce
przerobowe na terenie województwa podlaskiego były niewystarczające, tym bardziej są one
niewystarczające w sytuacji, kiedy pozostała wyłącznie jedna czynna spalarnia.
W konsekwencji wykorzystania mocy przerobowych instalacji w Hajnówce
na
potrzeby realizacji umowy zawartej z USK w Białymstoku (opiewającej na ilość niemal
dwukrotnie przekraczającą moce przerobowe tej instalacji), najbliżej położoną instalacją jest
ta w Olsztynie, która została wskazana w ofercie Konsorcjum Eco-OZK w zgodzie
z
przywołanym powyżej przepisem art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, dopuszczającym
w
takim przypadku odstępstwo od zasady bliskości.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w ogóle nie zbadał,
czy zachodzi wyjątek od zasady bliskości i bezrefleksyjnie odrzucił ofertę Konsorcjum
Eco-OZK z powodu wskazania spalarni znajduj
ącej się na terenie innego województwa.
W odpowiedzi na odwołanie z 22 listopada 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania, przedstawiając w szczególności następującą argumentację.
Ocena mocy przerobowych instalacji
w Hajnówce zawarta w sprawozdaniu z 2019 r.
oraz pismach z 2022 r.
nie ma żadnego znaczenia, gdyż są to stwierdzenia ogólne
Sygn. akt KIO 3343/23
i
odnoszące się do okresu sprzed 2022 r
W rzeczywistości moc przerobowa instalacji w Hajnówce wynosi nie 310 Mg/rok lecz
383,8 Mg/rok, co wynika jednoznacznie z pkt
6 decyzji Marszałka Województwa Podlaskiego
w Białymstoku z 31 grudnia 2014 r., znak: DIS-V.7244.15.2014.
S
koro według odwołania do unieszkodliwienia pozostało około 300 Mg odpadów
medycznych z USK w Białymstoku, a niniejsze zamówienie dotyczy 63,762 Mg odpadów
medycznych,
spalarnia w Hajnówce dysponuje odpowiednią moc przerobową (363,762 Mg
j
est to mniej niż 383,8 Mg).
Niezależnie od powyższego o ile w okresie pandemii znacząco wzrosła produkcja
odpadów medycznych w sektorze zdrowia, o tyle aktualnie występuje mocna tendencja
malejąca. Stąd w rzeczywistości ilość odbieranych odpadów z USK w Białymstoku jest
mniejsza i nie przekracza 400 Mg/rok.
W konsekwencji
w przedmiotowym postępowaniu nie ma zastosowania przesłanka
z art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach,
która pozwalałaby na unieszkodliwianie zakaźnych
odpadów medycznych na obszarze innego województwa niż województwo podlaskie,
z
powołaniem się na brak mocy przerobowych instalacji na terenie tego województwa.
Z uwagi na powyższe oferta Konsorcjum Eco-OZK, które wskazało instalację
do
unieszkodliwiania odpadów medycznych w Olsztynie, musiała zostać odrzucona przez
Zamawiającego stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp jako niezgodna z warunkami tego
zamówienia.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrz
ymały dotychczasowe stanowiska i argumentację.
Przystępujący, który poparł Zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania i podniósł,
co następuje.
Podkreślił, że Odwołujący opierają się na nieaktualnych i uproszczonych danych,
które nie dotyczą faktycznego strumienia odpadów kierowanego do spalarni w Hajnówce,
analogicznie jak to czynił w sprawie odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 1530/23.
Biorąc pod uwagę złożone na rozprawie przez Odwołujących pisma USK w Białymstoku z 7
czerwca 2023 r. i 16 listopada 2023 r. w powiązaniu z pismami MPO Białystok z 14 listopada
i 21 listopada 2023 r., zawierającymi dane w oparciu o BDO, wyłania się następujący stan
faktyczny.
W okresie styczeń-maj 2023 r. USK w Białymstoku wytworzył 237 ton odpadów
zakaźnych medycznych (w przeważającej mierze 18 03) a 137 ton do 16 listopada 2023 r.
Oznacza to, że łącznie jest to około 411 ton, po uzupełnieniu szacunkowym miesięcy
Sygn. akt KIO 3343/23
nieobjętych tymi pismami, aby uzyskać okres 12 miesięcy, przy czym istotne jest, że około
połowy tego typu wytwarzanych odpadów USK w Białymstoku zagospodarowuje
we
własnym zakresie w swojej spalarni (nie licząc przerwy technologicznej w okresie
październik-listopad), która ma ona zostać pod koniec listopada br. ponownie uruchomiona.
Koreluje to z informacjami, jak również ilością, o której mowa w piśmie pozyskanym przez
O
dwołujących (138 ton), i wskazaną w piśmie MPO Białystok z 21 listopada 2023 r. jako
faktycznie przekazana do spalarni w Hajnówce (około 84 ton). Niezależnie od tego istotne
jest, że umowa z USK w Białymstoku będzie realizowana do połowy lipca 2024 r., po czym
zostaną zwolnione moce przerobowe z tytułu obciążenia tym kontraktem, a przynajmniej nie
można aktualnie zakładać, że będzie nowe zamówienie z USK w Białymstoku. Oznacza to,
że około 156 ton zostanie faktycznie przekazane z tytułu realizowanego kontrataku,
a na
mocy obowiązującej decyzji spalarnia w Hajnówce ma moc przerobową 383 ton
rocznie.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożyli wspólnie ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie oferty uniemożliwia Odwołującym
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mogliby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Po pierwsze,
że zgodnie z warunkami tego zamówienia utylizacja objętych jego
przedmiotem
zakaźnych odpadów medycznych w ilości nieprzekraczającej 61 Mg
(zdecydowana większość o kodzie 18 01 03) ma następować zgodnie z wynikającą
z
przepisów art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. z 2023 r. poz. 1587
ze zm.) tzw.
zasadą bliskości. Ponieważ art. 20 ust. 3 pkt 2 tej ustawy ustanawia zakaz
unieszkodliwiani
a zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa,
na
którym zostały wytworzone (tzw. zasada regionalizacji), co zasady na potrzeby tego
Sygn. akt KIO 3343/23
zamówienia wymagana jest ich utylizacja w odpowiedniej instalacji zlokalizowanej na terenie
województwa podlaskiego.
Po drugie, że spośród dwu złożonych ofert tylko Konsorcjum MPO zaoferowało
wykonanie w tym zakresie przedmiotu zamówienia według tej zasady, tj. unieszkodliwienie
zakaźnych odpadów medycznych powstających w placówce Zamawiającego w instalacji
w
Hajnówce (należącej do lidera tego konsorcjum).
Po trzecie, że ustawa o odpadach przewiduje następujące wyjątki od zasady
regionalizacji, dopuszczając utylizację zakaźnych odpadów medycznych poza terenem
województwa, na którym zostały wytworzone. Po pierwsze – w bezwzględnie najbliższej
miejsca ich wytwarzania instalacji unieszkodliwiania, co wynika ze stosowanego z mocy art.
20 ust. 6 zd. 1 odpowiednio art. 20 ust. 5 i stanowi de facto
emanację zasady bliskości.
Po drugie
– w najbliższej odpowiedniej instalacji spośród położonych na terenie innego
województwa, jeżeli w obrębie domyślnego województwa nie ma w ogóle takiej instalacji albo
istniejąca instalacja nie ma wolnych mocy przerobowych, co wynika z art. 20 ust. 6 zd. 2.
Po czwarte,
że Konsorcjum Eco-OZT zaoferowało unieszkodliwianie zakaźnych
odpadów medycznych odebranych od Zamawiającego w instalacji w Olsztynie (należącej
do partnera tego konsorcjum
), czyli położonej na terenie województwa warmińsko-
mazurskiego a
niebędącej w najbliższej bezwzględnie odległości od Białegostoku,
bez podania uzasadnienia
dla odstąpienia zarówno od zasady regionalizacji, jak i bliskości.
[okoliczności niesporne]
Po piąte, Konsorcjum Eco-OZT nie uczyniło w ten sposób zadość ciężarowi
udowodnienia zajścia wyjątku od zasady, który uprawniałby do takiego sformułowania treści
oferty, do czego było obowiązane na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 6
Kodeksu cywilnego
(zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne).
Po
szóste, że na podstawie treści złożonych ofert – z których jedna wskazuje
na
wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie zakaźnych odpadów medycznych zgodnie
z obowiązującą zasadą, a druga nie, nie powołując się wprost na wyjątek, a tym bardziej nie
wykazując go – Zamawiający nie mógł inaczej postąpić niż uznać tę drugą ofertę
za
niezgodną z warunkami zamówienia.
Po siódme, że Konsorcjum Eco-OZT przed sporządzeniem oferty nie zwracało się
do MPO
w Białymstoku o informacje co do dostępności wolnych mocy przerobowych
instalacji w
Hajnówce na potrzeby niniejszego zamówienia [co wprost przyznało
na rozprawie
do protokołu].
Po ósme, że dopiero w odwołaniu Konsorcjum Eco-OZT powołało się na wyjątek,
o
którym mowa w art. 20 ust. 6 in fine ustawy o odpadach, co sprowadza się do twierdzenia,
Sygn. akt KIO 3343/23
że instalacja w Hajnówce nie ma wolnych mocy przerobowych, gdyż rocznie może
maksymalnie przetworzyć 310 Mg zakaźnych odpadów medycznych, a strumień około 300
Mg takich odpadów ma już zapewniony z tytułu realizacji umowy zawartej w połowie br.
z
USK w Białymstoku [patrz pkt 13 uzasadnienia odwołania].
Po dziewiąte, że powyższe twierdzenie nie mogło zostać wykazane sprawozdaniem
za lata 2017-
2019 czy pismami z 2022 r., które zostały omówione w odwołaniu i do niego
załączone, gdyż nie dotyczą one aktualnej sytuacji, co zresztą zostało wprost przyznane
w
odwołaniu.
[okoliczności faktyczne lub prawne poza wszelkim sporem]
Po dzie
siąte, że powyższe twierdzenie okazało się być oparte na założeniach
niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Przede wszystkim
z decyzji Marszałka
Województwa Podlaskiego z 31 grudnia 2014 r. sygn. DIS-V.7244.15.20014 wynika,
że instalacja w Hajnówce może maksymalnie unieszkodliwić 383,8 Mg/rok niebezpiecznych
odpadów medycznych [patrz pkt 6. Minimalna i maksymalna ilość odpadów
niebezpiecznych…]. Choć w odwołaniu wspomniano o takim określeniu maksymalnej
wydajności technologicznej tej instalacji do termicznego przekształcania medycznych
lub
weterynaryjnych odpadów zakaźnych jako odpadów niebezpiecznych, zamiast tego
za istotny uznano przewidywany (czyli szacowany) wolumen
zakaźnych odpadów
medycznych o kodzie 18 01 03 [patrz lp. 3 tabeli z pkt 2 lit a].
[decyzja załączona zarówno do odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie]
Ma to kluczowe znaczenie, gdyż jak trafnie zidentyfikował Zamawiający, różnica
pomiędzy tymi wielkościami z nawiązką pokrywa wolumen medycznych odpadów zakaźnych
objętych niniejszym zamówieniem [patrz pkt 11 odpowiedzi na odwołanie].
Po jedenaste,
że w powyższym kontekście alternatywne twierdzenie zawarte
w
odwołaniu [w pkt 15 uzasadnienia] – że skoro umowa z USK w Białymstoku opiewa na 600
Mg, co jest ilością niemal dwukrotnie przekraczającą moce przerobowe spalarni w Hajnówce,
nie mogła być ona brana pod uwagę na potrzeby niniejszego zamówienia – przechodzi do
porządku dziennego nad tym, że umowa ta została zawarta w połowie br. i dotyczy usługi
świadczonej sukcesywnie, co zresztą uwzględnione zostało we wcześniejszym twierdzeniu
odwołania [z pkt 13 uzasadnienia].
[okoliczność poza wszelkim sporem]
Po dwunaste,
że przede wszystkim w odwołaniu pominięto faktyczną wielkość
strumienia zakaźnych odpadów medycznych kierowanych przez USK w Białymstoku
do
spalarni w Hajnówce, która dotychczas była znacznie mniejsza niż średnio 50 Mg
miesięcznie, gdyż znaczną część wytworzonych zakaźnych odpadów medycznych USK
w
Białymstoku unieszkodliwia we własnym zakresie. Przy czym okazało się, że spalarnia ta
Sygn. akt KIO 3343/23
nie działała w okresie październik-grudzień br., ale ponownie ma być uruchomiona
od
początku grudnia br. Pomimo tej przerwy od 14 lipca do końca października 2023 r. USK
w Białymstoku skierował do spalarni w Hajnówce nieco ponad 84 Mg spośród wytworzonych
w tym okresie 175 Mg (w zaokrągleniu).
[pisma USK
w Białymstoku z 7 czerwca i 16 listopada 2023 r. oraz pisma MPO Białystok
z 14 i 11 listopada 2023 r.
złożone na rozprawie przez Przystępującego w zw. z pismem
z
USK w Białymstoku z 14 lutego 2023 r. złożonym na rozprawie przez Odwołującego]
Po trzynaste,
że zgłoszone jako dowód na rozprawie tabelaryczne zestawienie
publicznych zakładów opieki zdrowotnej i ilości, na które miałyby globalnie i miesięcznie
opiewać umowy w sprawie podobnych zamówień podobnych, jest nie tylko nową
okolicznością faktyczną, o której nie było mowy w odwołaniu, a ponadto nieudowodnioną.
Odwołujący, tak jak poprzednio w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 1530/23, nie złożył
żadnych materiałów źródłowych, pozwalających na zweryfikowanie tych danych jako
odpowiadających rzeczywistemu stanowi rzeczy co do faktycznego wykonania tych umów.
Reasumując, Konsorcjum Eco-OZK nie miało podstaw faktycznych, aby wskazać
w
ofercie spalarnię położoną poza terenem województwa podlaskiego jako sposób
wykonania tego zamówienia zgodny z jego warunkami, które odwoływały się do art. 20
ustawy o odpadach,
gdyż nie wykazało również w toku postępowania odwoławczego, że było
uprawnione do skorzystania z wyjątku od zasad bliskości i regionalizacji.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (przy czym art. 192 ust. 7
poprzednio obowiązującej ustawy pzp z 2004 r. zawierał analogiczne uregulowanie). Stąd
niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane
zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego
(podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu
dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć
w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia
granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający
rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą
konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona
w
orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja
2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez
Sygn. akt KIO 3343/23
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
Z uwagi na powyższe dla rozpoznawanej sprawy z założenia nie mogły mieć
znaczenia podniesione przez Odwołującego na rozprawie nowe w stosunku do tych
wynikających z odwołania okoliczności i zgłoszone na ich poparcie dowody.
Odwołujący bezpodstawnie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy pzp w powyżej ustalonych okolicznościach rozpoznawanej sprawy.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ
poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania,
w
przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa
wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni
przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp.
Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii,
wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast,
jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”},
która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}.
Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać
za
synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej
w
skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego
przez
zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania.
Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu
podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość
merytoryczna oferty)
– nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu,
rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy
wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający
w
dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane
Sygn. akt KIO 3343/23
mu
roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju,
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne
dla
zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu
przedmiotu zamówienia.
Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami
zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego,
aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133
ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20;
art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega
pod
rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę
elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była
to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty
musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia
(w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji).
W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy,
że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia
indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu
modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje
za
stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
Sygn. akt KIO 3343/23
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia.
Przy
czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku
badania i oceny ofert do
zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu
konkurencyjnego)
– dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223
ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia
przez
zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych,
jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli
poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
W
konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie
zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta,
której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.
Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień
publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są
zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż
przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65
Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65
§ 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65
Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność
uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem
uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru
składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10
maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej
metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie
zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego
przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie
przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do
ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu
otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności.
Reasumując, przepisy ustawy pzp przewidują wprost instytucje lub odsyłają
do
instytucji Kodeksu cywilnego, które służą konwalidacji skutków niedołożenia
przez
wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu treści oferty. Jednakże istotne
Sygn. akt KIO 3343/23
elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez
Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak w ofercie
znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego istotnej
zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest wprost
zakazane przepisem art. 223 ust. 1 zda. 2 pzp (art. 87 ust. 1 zd. 2 popzp). Omówione
powyżej instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy co do
złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, właściwemu odczytaniu jego treści.
Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie
wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio
lub
pośrednio, choćby przez pryzmat załączonych do oferty dokumentów składanych
na
potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego.
Jak powyżej ustalono, w tej sprawie treść oferty Odwołującego była jasna, a przede
wszystkim wynika z niej niezgodność sposobu wykonania usługi z opisem przedmiotu
zamówienia w zakresie stwierdzonym przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika (potwierdzonego złożoną fakturą VAT) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie
(w wysokości wynikającej z obliczenia wg tzw. kilometrówki odzwierciedlonego w poz. 2
tabeli zamieszczonej w tej fakturze VAT jako wartość netto, co zostało poczytane jako spis
tych kosztów) – stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1
i 2 lit. a, b oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) –
obciążając nimi Odwołującego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/24 z dnia 2024-02-01
- Sygn. akt KIO 47/24 z dnia 2024-01-31
- Sygn. akt KIO 99/24 z dnia 2024-01-29
- Sygn. akt KIO 90/24 z dnia 2024-01-26
- Sygn. akt KIO 4/24 z dnia 2024-01-25
