rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-12-20
rok: 2023
data dokumentu: 2023-12-20
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3617/23
KIO 3617/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2023r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECON TRADER SPÓŁKA
Z
OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Wojkowicach, ”EKO-SAM
BIS” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Jakubowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wąsosz
przy
udziale
wykonawcy
GPK
GŁOGÓW
S
PÓŁKA
Z
OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Głogowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2023r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECON TRADER SPÓŁKA
Z
OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Wojkowicach, ”EKO-SAM
BIS” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Jakubowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wąsosz
przy
udziale
wykonawcy
GPK
GŁOGÓW
S
PÓŁKA
Z
OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Głogowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. O
ddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie
zamówienia
ECON
TRADER
SPÓŁKA
Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Wojkowicach, ”EKO-SAM BIS” SPÓŁKA
Z
OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Jakubowie i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECON TRADER SPÓŁKA
Z
OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Wojkowicach, ”EKO-
SAM BIS” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą
w Jakubowie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECON
TRADER
SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą
w
Wojkowicach,
”EKO-SAM
BIS”
SPÓŁKA
Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Jakubowie na rzecz zamawiającego Gminy
Wąsosz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
Sygn. akt KIO 3617/23
UZASADNIENIE:
Gmina Wąsosz (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu Gminy Wąsosz”, nr referencyjny: BI.271.20.2023.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej:
„ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
2 października 2023 r. pod numerem: 2023/S 189-591832.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
ECON TRADER SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą
w
Wojkowicach, ”EKO-SAM BIS” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
z
siedzibą w Jakubowie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 1 grudnia 2023 r. wnieśli odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych
w
postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany, tj.:
1.
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez GPK Głogów Sp. z o.o.
2.
zaniechania wezwania GPK Głogów Sp. z o.o. do uzupełnienia zezwolenia na
przetwarzanie odpadów, dla instalacji w której odpady podlegają procesom odzysku
w
odniesieniu do odpadów o kodach 20 03 01, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04 i 15 01 07.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
A.
art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania GPK Głogów Sp. z o.o. do
uzupełnienia zezwolenia właściwego organu na przetwarzanie odpadów, dla instalacji w
której odpady podlegają procesom odzysku w odniesieniu do odpadów o kodach 20 03
01, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04 i 15 01 07;
B. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP, poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty GPK Głogów sp. z o.o., który to wykonawca nie wykazał spełniania
wszystkich warunków udziału w postępowaniu, a przez to nierówne traktowanie
wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie
straciło walor przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez GPK Głogów sp. z o.o.,
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
nakazanie Zamawiającemu wezwania GPK Głogów sp. z o.o. do uzupełnienia w trybie
art. 128 ust. 1 PZP zezwolenia właściwego organu na przetwarzanie odpadów, dla
instalacji w
której odpady podlegają procesom odzysku w odniesieniu do odpadów o
kodach 20 03 01, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04 i 15 01 07.
a także:
4)
zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków,
które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:
A. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego naruszenia 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie
wezwania GPK Głogów sp. z o.o. do uzupełnienia zezwolenia właściwego organu na
przetwarzanie odpadów dla instalacji, w której odpady podlegają procesom odzysku
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem IV ust. 2 SWZ, przedmiotem zamówienia jest:
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wąsosz poprzez: sortowanie,
odzysk, kompostowanie i składowanie odpadów komunalnych oraz inne zgodne z prawem
metody gospodarowania odpadami mające zapewnić osiągnięcie odpowiednich poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz
ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1496 ze zm.) oraz zapisami Planu Gospodarki
Odpadami dla Województwa Dolnośląskiego.”
Zgodnie z rozdziałem IV ust. 3 SWZ, szacunkowa ilość odpadów do zagospodarowania
przez wykonawcę na rok 2024 wynosi:
Kod odpadów
Rodzaj odpadów
Prognozowana ilość 2024 [Mg]
15 01 01
Opakowania z papieru i tektury
31,504
15 01 02
Opakowania z tworzyw sztucznych
220,924
15 01 04
Opakowania z metali
22,134
15 01 07
Opakowania ze szkła
158,796
20 02 01
Odpady ulegające biodegradacji
172,084
20 03 01
Niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne
1381,688
20 03 07
Odpady wielkogabarytowe
65,164
W rozdziale VII
ust. 2 pkt 2.4 SWZ Zamawiający określił w szczególności warunek zdolności
technicznej lub zawodowej, tj. „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek
w
przedmiotowym zakresie, jeśli wykaże, że: Dysponuje instalacją odzysku lub
unieszkodliwiania
odpadów,
do
której
transportowane
będą
odpady
celem
zagospodarowania. Wskazana instalacja musi być objęta zezwoleniem właściwego organu
na przetwarzanie odpadów, w której odpady podlegają procesom odzysku.” (podkr. W.G.) W
celu wykazania spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający w
rozdziale IX ust. 3 pkt 3
SWZ wymagał przedłożenia zezwolenia właściwego organu na
przetwarzanie odpadów, w której odpady podlegają procesom odzysku.
Nie ulega wątpliwości, iż użyte w SWZ pojęcie odzysk ma znaczenie zgodne z definicją
legalną zawartą w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 poz. 1583
ze zm.), gdzie w art. 3 ust. 1 pkt 14 wskazano, że odzysk to jakikolwiek proces, którego
głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie
innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej
funkcji, lub w
wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w
danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce.
Powyższe wymagania Zamawiającego są całkowicie zgodne z obowiązkiem osiągnięcia
przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu, wynikających z przepisów
bezwzględnie obowiązujących. W szczególności, zgodnie z art. 3b ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia
13 września 1966 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz.
1469), Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej 45% wagowo - za rok 2024.
Zgodnie zaś z art. 3b ust. 1a ww. ustawy, Poziom przygotowania do ponownego użycia
i
recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych
przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych
odpadów komunalnych. Mając na względzie powyższe, oczywistym jest, iż zezwolenie dla
instalacji jakiego wymagał Zamawiający od wszystkich uczestników niniejszego
postępowania, powinno dotyczyć wszystkich rodzajów odpadów, których zagospodarowanie
stanowi przedmiot niniejszego zamówienia, a nie tylko jednego bądź dwóch rodzajów
(kodów). Jakakolwiek inna wykładania postanowień SWZ byłaby nieracjonalna, a przez to
nieuprawniona.
Wykonawca GPK Głogów sp. z o.o. na potwierdzenie ww. warunku udziału w postępowaniu,
przedłożył decyzję Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 20 kwietnia 2015 r. znak
DOW-S-
V.7222.81.2014.AP udzielającą pozwolenia zintegrowanego, wraz ze zmieniającymi
ją decyzjami tegoż organu z 8 sierpnia 2016 r., 8 marca 2017 r., 29 stycznia 2018 oraz 20
kwietnia 2020 r.
Zgodnie z przedłożonym pozwoleniem zintegrowanym, wykonawca GPK Głogów sp. z o.o.
„prowadzi
działalność
związaną
z:
mechaniczno-ręcznym
przetwarzaniem
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (odpadów o kodzie 20 03 01) – w
procesie unieszkodliwiania D13, w części mechanicznej instalacji do mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów”. Znalazło to w szczególności odzwierciedlenie w poz.
I.1.1. Tabeli nr 4 Rodzaj i masa odpadów przewidywanych do przetworzenia w instalacji
mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów i powstających w wyniku tego
przetwarzania na s. 19 pozwolenia zintegrowanego:
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 30 ustawy
o odpadach,
unieszkodliwianie odpadów to proces niebędący odzyskiem, nawet jeżeli
wtórnym skutkiem takiego procesu jest odzysk substancji lub energii. Nie ulega zatem
najmniejszej wątpliwości, że w przypadku odpadów o kodzie 20 03 01 wykonawca GPK
Głogów sp. z o.o. nie przedstawił zezwolenia właściwego organu na przetwarzanie
odpadów, w której odpady te podlegają procesom odzysku, albowiem unieszkodliwanie to
bez wątpienia proces niebędący odzyskiem.
Nadto, zgodnie z przedłożonym pozwoleniem zintegrowanym, wykonawca GPK Głogów
sp. z o.o. dla odpadów o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04 i 15 01 07 posiada
wyłącznie pozwolenie na ich zbieranie, co wynika wprost z Tabeli 6 Odpady
niebezpieczne i inne niż niebezpieczne przewidywane do zbierania na s. 29 pozwolenia
zintegrowanego:
Zbieranie odpadów, jest de facto czynnością wstępną, przed ich dalszym przetwarzaniem,
które jednak nie jest możliwe – zgodnie z przedłożonym przez wykonawcę GPK Głogów
sp. z o.o. pozwoleniem zintegrowanym, we wskazanej w nim instalacji.
Nie ulega zatem najmniejszej wątpliwości, że także w przypadku odpadów o kodach 15 01
01, 15 01 02, 15 01 04 i 15 01 07 wykonawca GPK Głogów sp. z o.o. nie przedstawił
zezwolenia właściwego organu na przetwarzanie odpadów, w której odpady te podlegają
procesom odzysku. Łącznie z odpadami o kodzie 20 03 01 stanowi to około 90%
przewidywanego łącznego tonażu odpadów do zagospodarowania w ramach niniejszego
zamówienia.
Odwołujący przytoczył treść art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz tezę wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 886/23).
Zamawiający bez wątpienia zaniechał zatem wezwania GPK Głogów sp. z o.o. do
uzupełnienia złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci zezwolenia
właściwego organu na przetwarzanie odpadów, dla instalacji w której odpady te podlegają
procesom odzysku w odniesieniu do odpadów o kodach 20 03 01, 15 01 01, 15 01 02, 15
01 04 i 15
01 07, których zagospodarowanie stanowi przedmiot niniejszego zamówienia.
B. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP,
poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty GPK Głogów sp. z o.o.
Fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców. Odwołujący przytoczył treść art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp.
Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający ma obowiązek równego traktowania wszystkich Wykonawców,
w
szczególności zaś weryfikować spełnianie przez nich określonych w SWZ warunków
udziału w postępowaniu.
Odwołujący przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2019 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 652/19.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał wyboru
oferty wykonawcy GPK Głogów sp. z o.o. mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu odnośnie posiadania zdolności technicznych
i
zawodowych do wykonania zamówienia, w szczególności zaś nie wykazał, że w świetle
posiadanego zezwolenia właściwego organu, jest w ogóle zdolny zapewnić zgodne
z
prawem zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz osiągnąć wymagany przez art.
3b ust. 1 pkt 4 UCPG poziom recyklingu.
W złożonej pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał:
W opinii Zamawiającego zarzuty Odwołującego nie są zasadne. Decyzja o wyborze oferty
firmy GPK Głogów sp. z o.o. jako najkorzystniejszej złożonej w przedmiotowym
postępowaniu jest w pełni zasadna. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została
przeprowadzona prawidłowo, zgodnie z treścią SWZ i przepisami prawa.
Zarzuty Wykonawcy nie mają oparcia w treści SWZ, lecz sprawdzają się do tego, aby
Zamawiający dokonał oceny spełniania warunku udziału opisanego w rozdz. VII ust. 2 pkt
2.4. SWZ sprzecznie z jego literalnym brzmieniem.
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu winna być dokonywana przez
Zamawiającego ściśle według postanowień SWZ. Po upływie terminu składania ofert nie jest
możliwa jakakolwiek zmiana SWZ, w tym treści warunków udziału w postępowaniu „Po
upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalne uszczegóławianie opisów warunków
udziału w postępowaniu, tj. uzupełnianie ich o treści które nie zostały w nich uprzednio
zawarte. Zamawiający obowiązany jest przeprowadzić procedurę badania spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowania w odniesieniu do treści tych warunków
ustalonej przed upływem terminu składania ofert”, wyrok KIO z dnia 4 maja 2021 r., sygn. akt
KIO 1017/21.
Ponadto treść postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zawierającej warunki
udziału w postępowaniu podlega wykładni językowej. Konieczność stosowania tego rodzaju
wykładni wynika z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 16 ust. 1 ustawy Pzp). „Warunki udziału w postępowaniu podlegają w
pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu Zamawiającego
w procesie weryfikacji zdolności Wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi
narzędzie realizujące zasadę równego traktowania Wykonawców. Nieujawnione w
dokumentacji postępowania intencje czy interpretacje Zamawiającego nie mogą decydować
o treści warunku”, wyrok KIO z dnia 3 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1001/20.
Odwołujący interpretuje warunek udziału w postępowaniu opisany w rozdz. VII ust. 2 pkt 2.4.
SWZ z przekroczeniem zasad wykładni językowej. Literalne brzmienie w/w warunku jest
następujące:
„VII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
2.4. zdolności technicznej lub zawodowej:
„Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek w przedmiotowym zakresie, jeśli
wykaże, że: Dysponuje instalacją odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, do której
transportowane będą odpady celem zagospodarowania. Wskazana instalacja musi być
objęta zezwoleniem właściwego organu na przetwarzanie odpadów, w której odpady
podlegają procesom odzysku”.
Z treści w/w warunku nie wynika, że instalacja odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, do
której transportowane będą odpady celem zagospodarowania, musi być objęta zezwoleniem
właściwego organu na przetwarzanie odpadów, w której odpady te podlegają procesom
odzysku w zakresie wszystkich odpadów stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający
wskazał w SWZ, że Wykonawca ma wykazać dysponowanie instalacją odzysku lub
unieszkodliwiania odpadów. „Lub” to «spójnik wyrażający możliwą wymienność lub
wzajemne wyłączanie się zdań lub ich części».
Zatem treść warunku udziału w postępowaniu stanowi, że Wykonawca go spełnia w każdym
przypadku, gdy dysponuje:
1) instalacją odzysku lub
2) instalacją unieszkodliwiania odpadów lub
3) instalacją odzysku i unieszkodliwiania odpadów.
Zdanie, że „wskazana instalacja musi być objęta zezwoleniem właściwego organu na
przetwarzanie odpadów, w której odpady podlegają procesom odzysku” oczywiście dotyczy
przypadku wykazywania dysponowania instalacją odzysku odpadów (pkt 1 lub 3 powyżej).
Zamawiający nie wymagał z kolei, że w wymaganej instalacji procesowi odzysku winny
podlegać wszystkie odpady wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, ani nie podał w
treści warunku udziału w postępowaniu kodów odpadów, w stosunku do których wymaga,
aby w tej instalacji były one poddawane takiemu procesowi. Oczywiście takie wymagania nie
wynikają także z treści rozdz. IX. 3.3) SWZ, gdzie wskazano na podmiotowy środek
dowodowy w
postaci „zezwolenia właściwego organu na przetwarzanie odpadów, w której
odpady podlegają procesom odzysku”.
Brak takiego doprecyzowania nie stanowi błędu SWZ, lecz jest świadomym zabiegiem
Zamawiającego, który dopuszcza możliwość, aby w instalacji (jeżeli jest to instalacja
odzysku) procesowi odzysku podlegały wybrane kody odpadów.
Nie bardzo zatem wiadomo, z jakich zapisów SWZ Odwołujący wywodzi, że: „oczywistym
jest, iż zezwolenie dla instalacji jakiego wymagał Zamawiający od wszystkich uczestników
niniejszego postępowania, powinno dotyczyć wszystkich rodzajów odpadów, których
zagospodarowanie stanowi przedmiot niniejszego zamówienia, a nie tylko jednego bądź
dwóch rodzajów (kodów). Jakakolwiek inna wykładania postanowień SWZ byłaby
nieracjonalna, a przez to nieuprawniona.” (pkt 5 odwołania) Jak trafnie wskazała KIO
w
uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2444/16 (także KIO 3473/22):
„Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę, który
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez
zamawiającego. Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia następuje
w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które przez zamawiającego zostały
wyartykułowane. Spełniać bowiem można tylko taki warunek, który został opisany,
skonkretyzowany.” Uwzględnienie zarzutów odwołania prowadziłoby do naruszenia nasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający oceniałby
spełnianie warunku, który nie został opisany w SWZ.
Wykonawca
GPK GŁOGÓW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
z
siedzibą w Głogowie (dalej: „GPK”)
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego. W zgłoszeniu przystąpienia ww. wykonawca ustosunkował się do
zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu wykonawca GPK wskazał:
W ocenie Przystępującego, decyzja Zamawiającego o wyborze oferty GPK Głogów
sp.
z o.o. jest prawidłowa i zgodna z prawem. Odwołanie z dnia 01.12.2023r. w całości
opiera się w istocie na polemice ze zgodnością warunków określonych Pozwoleniem
Zintegrowanym (PZ) z treścią SWZ. GPK Głogów sp. z o.o. wskazuje, że posiadana przez
Spółkę decyzja Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 20.04.2015 r. numer DOW-
S-
V.7222.81.2014.AP udzielająca pozwolenia zintegrowanego, wraz ze zm. (dalej PZ), w
pełni upoważnia Przystępującego do przystąpienia do realizacji przedmiotu zamówienia na
terenie Gminy Wąsosz, a podniesione zarzuty w odwołaniu mają charakter tendencyjny i
stanowią wybiórczą i niczym nieuzasadnioną polemikę z ostateczną i znajdującą się w
obrocie prawnym decyzją administracyjną (PZ) Marszałka Województwa Dolnośląskiego.
Nie sposób zgodzić się z stanowiskiem odwołującego, który kwestionuje rzekome
niewykazanie się przez GPK Głogów sp. z o.o. w toku postępowania dysponowania
odpowiednią instalacją, wymaganą przez Zamawiającego. W rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4
SWZ Zamawiający określił, że „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek
w
przedmiotowym zakresie, jeśli wykaże, że: Dysponuje instalacją odzysku lub
unieszkodliwiania
odpadów,
do
której
transportowane
będą
odpady
celem
zagospodarowania. Wskazana instalacja musi być objęta zezwoleniem właściwego organu
na przetwarzanie odpadów, w której odpady podlegają procesom odzysku.” Pominięcie
przez Zamawiającego w drugim zdaniu przytoczonej powyżej treści SWZ pojęcia …lub
unieszkodliwiania…stanowi - w ocenie Przystępującego - oczywisty błąd pisarski
Zamawiającego, który nie powinien jednak wpływać na ocenę poprawności i kompletności
oferty złożonej przez GPK Głogów sp. z o.o. Ograniczenie wymogu wyłącznie do procesu
odzysku stoi w oczywistej i rażącej sprzeczności, tak z potrzebami Zamawiającego, jak i
istniejącą rzeczywistością w zakresie funkcjonującej struktury instalacji na terytorium RP. Po
pierwsze wskazać należy, że zgodnie z rozdziałem IV ust. 2 SWZ, przedmiotem niniejszego
zamówienia jest: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wąsosz
poprzez: sortowanie, odzysk, kompostowanie i
składowanie odpadów komunalnych oraz
inne zgodne z prawem metody gospodarowania odpadami mające zapewnić osiągnięcie
odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania…”. Nie sposób więc literalnie przyjąć, że zamiarem
Zamawiającego było ograniczenie wykazania warunku posiadania potencjału technicznego
wyłącznie do wykazania faktu dysponowania instalacją która posiadałaby możliwość odzysku
każdego rodzaju odpadu. Nadto, jak wynika z przeglądu instalacji komunalnych działających
na terytorium RP nie jest racjonalnym przyjęcie na potrzeby niniejszego postepowania, że
potencjalny wykonawca wygrywający przetarg w niniejszym postępowaniu ma obowiązek
dysponowania instalacją w ramach której następuje odzysk wszystkich rodzajów odpadów
(kodów). Wskazać jedynie należy, że np. odzysk szkła (20 010 02), czy odzysk metali (20 01
40) następuje co do zasady w wyspecjalizowanych instalacjach typu huty szkła, czy huty
metali. Na instalacjach typu komunalnego frakcje te są poddawane wstępnym czynnościom
odzysku tj. podlegają segregowaniu, oczyszczaniu, belowaniu i przekazywaniu następnie
właśnie do odzysku właściwego wyspecjalizowanym podmiotom. Przystępujący wskazuje
nadto, że w przypadku odpadów o kodach: 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 07
trafiających do instalacji, pozwolenie zintegrowane w pkt III.1.5.2
Miejsce zbierania odpadów wraz z opisem metody zbierania wskazuje, że odpady o kodach
15 01 01 (opakowania z papieru i tektury), 15 01 02 (opakowania z tworzyw sztucznych), 15
01 05 (opakowania wielomateriałowe), 20 01 01 (papier i tektura) oraz 20 10 39 (tworzywa
sztuczne), po dostarczeniu na teren Zakładu są tymczasowo magazynowane luzem w
sposób uporządkowany w hali przyjęcia odpadów surowcowych segregacji odpadów, a
następnie poddawane wstępnemu sortowaniu prowadzonemu w kabinie sortowniczej, co
prowadz
i do wstępnego ich odzysku. Oczywisty stąd więc wniosek, że następnie surowce
tak przygotowane do odzysku właściwego przekazywane są wyspecjalizowanym instalacjom,
które wieńczą proces ich odzysku. W pozwoleniu zintegrowanym wydanym na rzecz GPK
Głogów sp. z o.o. faktycznie dla zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 jest
wskazany proces D13, który co do zasady jest nazywany procesem unieszkodliwienia.
Jednak w dalszej części pozwolenia zintegrowanego – co Odwołujący skrupulatnie pomija -
zawarty
jest opis procesu D13. Tam też w pkt III.1.4.1.1. ust. 1.2 wyraźnie zawarto zapis, że
frakcja powyżej 80mm trafia na przenośnik sortowniczy i w kabinie sortowniczej są ręcznie
wydzielane odpady surowcowe o kodach z podgrupy 15 01, które następnie są
przekazywane do recyklingu. W związku z czym odpady 20 03 01 nie są unieszkodliwiane i
nie ulegają unicestwieniu, ale są z nich wysortowane odpady nadające się do recyklingu. Jak
wynika z
treści decyzji PZ proces unieszkodliwiania oznaczony symbolem D13 przewiduje
stosowny cykl przygotowania odpadów zmieszanych do częściowego ich unieszkodliwienia
(frakcja 0-
80mm), a przesiana frakcja nadsitowa (powyżej 80mm) ulega stosownemu
sortowaniu i
wyodrębnieniu surowców wtórnych w celu ich dalszego odzysku.
W dniu 14
grudnia 2023 r. Odwołujący złożył pismo procesowe stanowiące replikę na
odpowiedź Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz
Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków
zamówienia wraz z załącznikami, ofertę Uczestnika postępowania jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone
odpowiednio
w odwołaniu jak również w odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu
przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych
czynności Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę
GPK GŁOGÓW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą
w
Głogowie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały
spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody przedłożonego przez
Odwołującego wraz z pismem z 14 grudnia 2023 r., tj.: analiz stanu gospodarki odpadami
komunalnymi na terenie Gmin: Głogów, Kotla, Żukowice jako nieistotne dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Stan faktyczny pomiędzy Stronami w dużej mierze nie był sporny, wobec czego w
tym zakresie wskazane
okoliczności Izba uznała za ustalone na zasadzie przepisów art. 533
ust. 1 ustawy Pzp.
W myśl art. 533 ust. 1 ustawy Pzp nie wymagają dowodów fakty
przyznane w
toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że
przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Poza sporem było w szczególności, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest
zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wąsosz.
Poza sporem było również to, że wykonawca GPK posiada zezwolenie na
unieszkodli
wianie odpadów, a zezwolenie na odzysk dla tej instalacji dotyczy jedynie
niektórych frakcji odpadów.
Treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia dotycząca warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej została przytoczona
w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz w zgłoszeniu przystąpienia i odpowiada
rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie.
Osią sporu była interpretacja warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, mianowicie: czy zezwolenie dla instalacji,
o którym mowa w warunku udziału,
powinno dotyczyć wszystkich rodzajów odpadów, których zagospodarowanie stanowi
przedmiot zamówienia czy może dotyczyć tylko niektórych rodzajów (kodów) odpadów.
Izba
dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez
Zamawiającego, gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła
podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut oznaczony lit. A
– naruszenie art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania
GPK Głogów Sp. z o.o. do uzupełnienia zezwolenia właściwego organu na przetwarzanie
odpadów, dla instalacji w której odpady podlegają procesom odzysku w odniesieniu do
odpadów o kodach 20 03 01, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04 i 15 01 07
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”
W doktrynie i judykaturze sformułowana została reguła określająca następującą
kolejność różnych sposobów wykładni: wykładnia językowa, wykładnia systemowa,
wykładnia funkcjonalna (celowościowa). Izba podziela stanowisko, że nie można odchodzić
od wykładni językowej na rzecz innych wykładni, bowiem powodowałoby to, że oświadczenia
byłyby odczytywane wbrew nadanemu im brzmieniu, powodując brak zaufania niezbędnego
w obrocie gospodarczym.
Co do zasady Odwołujący ma rację twierdząc, że wykładania warunku udziału
w
postępowaniu w inny sposób niż przedstawił do Odwołujący jest nieracjonalna. Jednakże
nie jest rolą Izby racjonalizowanie czynności Zamawiającego. Izba ocenia działania
i
zaniechania zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem. Zdaniem Izby, sporny
warunek
jest niejednoznaczny i może być w odmienny sposób interpretowany.
Zasadą jest, że nieprecyzyjne postanowienia SWZ nie mogą być interpretowane na
niekorzyść wykonawców. Dla oparcia i wyprowadzania konsekwencji prawnych z
postanowień SWZ, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości
interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawiają winny być rozstrzygane na korzyść
wykonawców. Jeżeli możliwa jest co najmniej dwutorowa interpretacja warunku udziału w
postępowaniu, to wszelkie niejasności w tym zakresie należy odczytywać na korzyść
wykonawców, Zamawiający rezygnując z konkretyzowania spornego warunku, wyraził zgodę
na jego szeroką interpretację, nawet wbrew logice.
Izba zwraca uwagę, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Uczestnikiem
postępowania, że „pominięcie przez Zamawiającego w drugim zdaniu warunku udziału
w
postępowaniu pojęcia …lub unieszkodliwiania…stanowi oczywisty błąd pisarski
Zamawiającego, który nie powinien jednak wpływać na ocenę poprawności i kompletności
oferty złożonej przez wykonawcę”. Uczestnik postępowania nie wskazał przepisu prawa,
który pozwalałby wykonawcy na, niejako, poprawienie oczywistego błędu pisarskiego
Z
amawiającego, Izba takiej instytucji również nie zna. Nic nie stało na przeszkodzie aby
U
czestnik postępowania w odpowiednim terminie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o wyjaśnienie treści SWZ ewentualnie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Zaskakujące jest również twierdzenie Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie, że „zamawiający dopuszcza możliwość, aby w instalacji (jeśli jest to instalacja
odzysku) procesowi odzysku podlegały wybrane kody odpadów”. Zamawiający taką
możliwość mógł dopuścić na etapie np. wyjaśnień treść SWZ, a nie na etapie postępowania
odwoławczego, po terminie składania ofert. Nie zmienia to jednak faktu, że w przedmiotowej
sprawie warunek opisany przez Z
amawiającego nasuwa wątpliwości interpretacyjne i tylko
z
tego też względu odwołanie należało oddalić.
Biorąc powyższe pod rozwagę, skoro treść warunku jest niejednoznaczna, to brak
jest podstawy faktycznej i prawnej do zastosowania regulacji z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut oznaczony lit. B
– naruszenie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP,
poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty GPK Głogów sp. z o.o., który to wykonawca
nie wykazał spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu, a przez to nierówne
traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co
postępowanie straciło walor przejrzystości
Art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi: „1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
2.
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”
Art. 16 ust. 1 i 2
ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty”
Naruszenie przez zamawiającego art. 239 ust 1 ustawy Pzp ma miejsce wtedy, gdy
zamawiający do wyboru najkorzystniejszej oferty nie stosuje, lub stosuje w sposób
nieprawidłowy kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia. W
przedmiotowej sprawie powyższe nie miało miejsca.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557,
574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit.
b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca:
1. O
ddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie
zamówienia
ECON
TRADER
SPÓŁKA
Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Wojkowicach, ”EKO-SAM BIS” SPÓŁKA
Z
OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Jakubowie i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECON TRADER SPÓŁKA
Z
OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Wojkowicach, ”EKO-
SAM BIS” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą
w Jakubowie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECON
TRADER
SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą
w
Wojkowicach,
”EKO-SAM
BIS”
SPÓŁKA
Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Jakubowie na rzecz zamawiającego Gminy
Wąsosz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
Sygn. akt KIO 3617/23
UZASADNIENIE:
Gmina Wąsosz (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu Gminy Wąsosz”, nr referencyjny: BI.271.20.2023.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej:
„ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
2 października 2023 r. pod numerem: 2023/S 189-591832.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
ECON TRADER SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą
w
Wojkowicach, ”EKO-SAM BIS” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
z
siedzibą w Jakubowie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 1 grudnia 2023 r. wnieśli odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych
w
postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany, tj.:
1.
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez GPK Głogów Sp. z o.o.
2.
zaniechania wezwania GPK Głogów Sp. z o.o. do uzupełnienia zezwolenia na
przetwarzanie odpadów, dla instalacji w której odpady podlegają procesom odzysku
w
odniesieniu do odpadów o kodach 20 03 01, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04 i 15 01 07.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
A.
art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania GPK Głogów Sp. z o.o. do
uzupełnienia zezwolenia właściwego organu na przetwarzanie odpadów, dla instalacji w
której odpady podlegają procesom odzysku w odniesieniu do odpadów o kodach 20 03
01, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04 i 15 01 07;
B. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP, poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty GPK Głogów sp. z o.o., który to wykonawca nie wykazał spełniania
wszystkich warunków udziału w postępowaniu, a przez to nierówne traktowanie
wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie
straciło walor przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez GPK Głogów sp. z o.o.,
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
nakazanie Zamawiającemu wezwania GPK Głogów sp. z o.o. do uzupełnienia w trybie
art. 128 ust. 1 PZP zezwolenia właściwego organu na przetwarzanie odpadów, dla
instalacji w
której odpady podlegają procesom odzysku w odniesieniu do odpadów o
kodach 20 03 01, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04 i 15 01 07.
a także:
4)
zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków,
które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:
A. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego naruszenia 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie
wezwania GPK Głogów sp. z o.o. do uzupełnienia zezwolenia właściwego organu na
przetwarzanie odpadów dla instalacji, w której odpady podlegają procesom odzysku
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem IV ust. 2 SWZ, przedmiotem zamówienia jest:
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wąsosz poprzez: sortowanie,
odzysk, kompostowanie i składowanie odpadów komunalnych oraz inne zgodne z prawem
metody gospodarowania odpadami mające zapewnić osiągnięcie odpowiednich poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz
ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1496 ze zm.) oraz zapisami Planu Gospodarki
Odpadami dla Województwa Dolnośląskiego.”
Zgodnie z rozdziałem IV ust. 3 SWZ, szacunkowa ilość odpadów do zagospodarowania
przez wykonawcę na rok 2024 wynosi:
Kod odpadów
Rodzaj odpadów
Prognozowana ilość 2024 [Mg]
15 01 01
Opakowania z papieru i tektury
31,504
15 01 02
Opakowania z tworzyw sztucznych
220,924
15 01 04
Opakowania z metali
22,134
15 01 07
Opakowania ze szkła
158,796
20 02 01
Odpady ulegające biodegradacji
172,084
20 03 01
Niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne
1381,688
20 03 07
Odpady wielkogabarytowe
65,164
W rozdziale VII
ust. 2 pkt 2.4 SWZ Zamawiający określił w szczególności warunek zdolności
technicznej lub zawodowej, tj. „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek
w
przedmiotowym zakresie, jeśli wykaże, że: Dysponuje instalacją odzysku lub
unieszkodliwiania
odpadów,
do
której
transportowane
będą
odpady
celem
zagospodarowania. Wskazana instalacja musi być objęta zezwoleniem właściwego organu
na przetwarzanie odpadów, w której odpady podlegają procesom odzysku.” (podkr. W.G.) W
celu wykazania spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający w
rozdziale IX ust. 3 pkt 3
SWZ wymagał przedłożenia zezwolenia właściwego organu na
przetwarzanie odpadów, w której odpady podlegają procesom odzysku.
Nie ulega wątpliwości, iż użyte w SWZ pojęcie odzysk ma znaczenie zgodne z definicją
legalną zawartą w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 poz. 1583
ze zm.), gdzie w art. 3 ust. 1 pkt 14 wskazano, że odzysk to jakikolwiek proces, którego
głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie
innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej
funkcji, lub w
wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w
danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce.
Powyższe wymagania Zamawiającego są całkowicie zgodne z obowiązkiem osiągnięcia
przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu, wynikających z przepisów
bezwzględnie obowiązujących. W szczególności, zgodnie z art. 3b ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia
13 września 1966 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz.
1469), Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej 45% wagowo - za rok 2024.
Zgodnie zaś z art. 3b ust. 1a ww. ustawy, Poziom przygotowania do ponownego użycia
i
recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych
przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych
odpadów komunalnych. Mając na względzie powyższe, oczywistym jest, iż zezwolenie dla
instalacji jakiego wymagał Zamawiający od wszystkich uczestników niniejszego
postępowania, powinno dotyczyć wszystkich rodzajów odpadów, których zagospodarowanie
stanowi przedmiot niniejszego zamówienia, a nie tylko jednego bądź dwóch rodzajów
(kodów). Jakakolwiek inna wykładania postanowień SWZ byłaby nieracjonalna, a przez to
nieuprawniona.
Wykonawca GPK Głogów sp. z o.o. na potwierdzenie ww. warunku udziału w postępowaniu,
przedłożył decyzję Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 20 kwietnia 2015 r. znak
DOW-S-
V.7222.81.2014.AP udzielającą pozwolenia zintegrowanego, wraz ze zmieniającymi
ją decyzjami tegoż organu z 8 sierpnia 2016 r., 8 marca 2017 r., 29 stycznia 2018 oraz 20
kwietnia 2020 r.
Zgodnie z przedłożonym pozwoleniem zintegrowanym, wykonawca GPK Głogów sp. z o.o.
„prowadzi
działalność
związaną
z:
mechaniczno-ręcznym
przetwarzaniem
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (odpadów o kodzie 20 03 01) – w
procesie unieszkodliwiania D13, w części mechanicznej instalacji do mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów”. Znalazło to w szczególności odzwierciedlenie w poz.
I.1.1. Tabeli nr 4 Rodzaj i masa odpadów przewidywanych do przetworzenia w instalacji
mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów i powstających w wyniku tego
przetwarzania na s. 19 pozwolenia zintegrowanego:
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 30 ustawy
o odpadach,
unieszkodliwianie odpadów to proces niebędący odzyskiem, nawet jeżeli
wtórnym skutkiem takiego procesu jest odzysk substancji lub energii. Nie ulega zatem
najmniejszej wątpliwości, że w przypadku odpadów o kodzie 20 03 01 wykonawca GPK
Głogów sp. z o.o. nie przedstawił zezwolenia właściwego organu na przetwarzanie
odpadów, w której odpady te podlegają procesom odzysku, albowiem unieszkodliwanie to
bez wątpienia proces niebędący odzyskiem.
Nadto, zgodnie z przedłożonym pozwoleniem zintegrowanym, wykonawca GPK Głogów
sp. z o.o. dla odpadów o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04 i 15 01 07 posiada
wyłącznie pozwolenie na ich zbieranie, co wynika wprost z Tabeli 6 Odpady
niebezpieczne i inne niż niebezpieczne przewidywane do zbierania na s. 29 pozwolenia
zintegrowanego:
Zbieranie odpadów, jest de facto czynnością wstępną, przed ich dalszym przetwarzaniem,
które jednak nie jest możliwe – zgodnie z przedłożonym przez wykonawcę GPK Głogów
sp. z o.o. pozwoleniem zintegrowanym, we wskazanej w nim instalacji.
Nie ulega zatem najmniejszej wątpliwości, że także w przypadku odpadów o kodach 15 01
01, 15 01 02, 15 01 04 i 15 01 07 wykonawca GPK Głogów sp. z o.o. nie przedstawił
zezwolenia właściwego organu na przetwarzanie odpadów, w której odpady te podlegają
procesom odzysku. Łącznie z odpadami o kodzie 20 03 01 stanowi to około 90%
przewidywanego łącznego tonażu odpadów do zagospodarowania w ramach niniejszego
zamówienia.
Odwołujący przytoczył treść art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz tezę wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 886/23).
Zamawiający bez wątpienia zaniechał zatem wezwania GPK Głogów sp. z o.o. do
uzupełnienia złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci zezwolenia
właściwego organu na przetwarzanie odpadów, dla instalacji w której odpady te podlegają
procesom odzysku w odniesieniu do odpadów o kodach 20 03 01, 15 01 01, 15 01 02, 15
01 04 i 15
01 07, których zagospodarowanie stanowi przedmiot niniejszego zamówienia.
B. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP,
poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty GPK Głogów sp. z o.o.
Fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców. Odwołujący przytoczył treść art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp.
Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający ma obowiązek równego traktowania wszystkich Wykonawców,
w
szczególności zaś weryfikować spełnianie przez nich określonych w SWZ warunków
udziału w postępowaniu.
Odwołujący przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2019 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 652/19.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał wyboru
oferty wykonawcy GPK Głogów sp. z o.o. mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu odnośnie posiadania zdolności technicznych
i
zawodowych do wykonania zamówienia, w szczególności zaś nie wykazał, że w świetle
posiadanego zezwolenia właściwego organu, jest w ogóle zdolny zapewnić zgodne
z
prawem zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz osiągnąć wymagany przez art.
3b ust. 1 pkt 4 UCPG poziom recyklingu.
W złożonej pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał:
W opinii Zamawiającego zarzuty Odwołującego nie są zasadne. Decyzja o wyborze oferty
firmy GPK Głogów sp. z o.o. jako najkorzystniejszej złożonej w przedmiotowym
postępowaniu jest w pełni zasadna. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została
przeprowadzona prawidłowo, zgodnie z treścią SWZ i przepisami prawa.
Zarzuty Wykonawcy nie mają oparcia w treści SWZ, lecz sprawdzają się do tego, aby
Zamawiający dokonał oceny spełniania warunku udziału opisanego w rozdz. VII ust. 2 pkt
2.4. SWZ sprzecznie z jego literalnym brzmieniem.
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu winna być dokonywana przez
Zamawiającego ściśle według postanowień SWZ. Po upływie terminu składania ofert nie jest
możliwa jakakolwiek zmiana SWZ, w tym treści warunków udziału w postępowaniu „Po
upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalne uszczegóławianie opisów warunków
udziału w postępowaniu, tj. uzupełnianie ich o treści które nie zostały w nich uprzednio
zawarte. Zamawiający obowiązany jest przeprowadzić procedurę badania spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowania w odniesieniu do treści tych warunków
ustalonej przed upływem terminu składania ofert”, wyrok KIO z dnia 4 maja 2021 r., sygn. akt
KIO 1017/21.
Ponadto treść postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zawierającej warunki
udziału w postępowaniu podlega wykładni językowej. Konieczność stosowania tego rodzaju
wykładni wynika z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 16 ust. 1 ustawy Pzp). „Warunki udziału w postępowaniu podlegają w
pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu Zamawiającego
w procesie weryfikacji zdolności Wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi
narzędzie realizujące zasadę równego traktowania Wykonawców. Nieujawnione w
dokumentacji postępowania intencje czy interpretacje Zamawiającego nie mogą decydować
o treści warunku”, wyrok KIO z dnia 3 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1001/20.
Odwołujący interpretuje warunek udziału w postępowaniu opisany w rozdz. VII ust. 2 pkt 2.4.
SWZ z przekroczeniem zasad wykładni językowej. Literalne brzmienie w/w warunku jest
następujące:
„VII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
2.4. zdolności technicznej lub zawodowej:
„Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek w przedmiotowym zakresie, jeśli
wykaże, że: Dysponuje instalacją odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, do której
transportowane będą odpady celem zagospodarowania. Wskazana instalacja musi być
objęta zezwoleniem właściwego organu na przetwarzanie odpadów, w której odpady
podlegają procesom odzysku”.
Z treści w/w warunku nie wynika, że instalacja odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, do
której transportowane będą odpady celem zagospodarowania, musi być objęta zezwoleniem
właściwego organu na przetwarzanie odpadów, w której odpady te podlegają procesom
odzysku w zakresie wszystkich odpadów stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający
wskazał w SWZ, że Wykonawca ma wykazać dysponowanie instalacją odzysku lub
unieszkodliwiania odpadów. „Lub” to «spójnik wyrażający możliwą wymienność lub
wzajemne wyłączanie się zdań lub ich części».
Zatem treść warunku udziału w postępowaniu stanowi, że Wykonawca go spełnia w każdym
przypadku, gdy dysponuje:
1) instalacją odzysku lub
2) instalacją unieszkodliwiania odpadów lub
3) instalacją odzysku i unieszkodliwiania odpadów.
Zdanie, że „wskazana instalacja musi być objęta zezwoleniem właściwego organu na
przetwarzanie odpadów, w której odpady podlegają procesom odzysku” oczywiście dotyczy
przypadku wykazywania dysponowania instalacją odzysku odpadów (pkt 1 lub 3 powyżej).
Zamawiający nie wymagał z kolei, że w wymaganej instalacji procesowi odzysku winny
podlegać wszystkie odpady wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, ani nie podał w
treści warunku udziału w postępowaniu kodów odpadów, w stosunku do których wymaga,
aby w tej instalacji były one poddawane takiemu procesowi. Oczywiście takie wymagania nie
wynikają także z treści rozdz. IX. 3.3) SWZ, gdzie wskazano na podmiotowy środek
dowodowy w
postaci „zezwolenia właściwego organu na przetwarzanie odpadów, w której
odpady podlegają procesom odzysku”.
Brak takiego doprecyzowania nie stanowi błędu SWZ, lecz jest świadomym zabiegiem
Zamawiającego, który dopuszcza możliwość, aby w instalacji (jeżeli jest to instalacja
odzysku) procesowi odzysku podlegały wybrane kody odpadów.
Nie bardzo zatem wiadomo, z jakich zapisów SWZ Odwołujący wywodzi, że: „oczywistym
jest, iż zezwolenie dla instalacji jakiego wymagał Zamawiający od wszystkich uczestników
niniejszego postępowania, powinno dotyczyć wszystkich rodzajów odpadów, których
zagospodarowanie stanowi przedmiot niniejszego zamówienia, a nie tylko jednego bądź
dwóch rodzajów (kodów). Jakakolwiek inna wykładania postanowień SWZ byłaby
nieracjonalna, a przez to nieuprawniona.” (pkt 5 odwołania) Jak trafnie wskazała KIO
w
uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2444/16 (także KIO 3473/22):
„Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę, który
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez
zamawiającego. Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia następuje
w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które przez zamawiającego zostały
wyartykułowane. Spełniać bowiem można tylko taki warunek, który został opisany,
skonkretyzowany.” Uwzględnienie zarzutów odwołania prowadziłoby do naruszenia nasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający oceniałby
spełnianie warunku, który nie został opisany w SWZ.
Wykonawca
GPK GŁOGÓW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
z
siedzibą w Głogowie (dalej: „GPK”)
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego. W zgłoszeniu przystąpienia ww. wykonawca ustosunkował się do
zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu wykonawca GPK wskazał:
W ocenie Przystępującego, decyzja Zamawiającego o wyborze oferty GPK Głogów
sp.
z o.o. jest prawidłowa i zgodna z prawem. Odwołanie z dnia 01.12.2023r. w całości
opiera się w istocie na polemice ze zgodnością warunków określonych Pozwoleniem
Zintegrowanym (PZ) z treścią SWZ. GPK Głogów sp. z o.o. wskazuje, że posiadana przez
Spółkę decyzja Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 20.04.2015 r. numer DOW-
S-
V.7222.81.2014.AP udzielająca pozwolenia zintegrowanego, wraz ze zm. (dalej PZ), w
pełni upoważnia Przystępującego do przystąpienia do realizacji przedmiotu zamówienia na
terenie Gminy Wąsosz, a podniesione zarzuty w odwołaniu mają charakter tendencyjny i
stanowią wybiórczą i niczym nieuzasadnioną polemikę z ostateczną i znajdującą się w
obrocie prawnym decyzją administracyjną (PZ) Marszałka Województwa Dolnośląskiego.
Nie sposób zgodzić się z stanowiskiem odwołującego, który kwestionuje rzekome
niewykazanie się przez GPK Głogów sp. z o.o. w toku postępowania dysponowania
odpowiednią instalacją, wymaganą przez Zamawiającego. W rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4
SWZ Zamawiający określił, że „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek
w
przedmiotowym zakresie, jeśli wykaże, że: Dysponuje instalacją odzysku lub
unieszkodliwiania
odpadów,
do
której
transportowane
będą
odpady
celem
zagospodarowania. Wskazana instalacja musi być objęta zezwoleniem właściwego organu
na przetwarzanie odpadów, w której odpady podlegają procesom odzysku.” Pominięcie
przez Zamawiającego w drugim zdaniu przytoczonej powyżej treści SWZ pojęcia …lub
unieszkodliwiania…stanowi - w ocenie Przystępującego - oczywisty błąd pisarski
Zamawiającego, który nie powinien jednak wpływać na ocenę poprawności i kompletności
oferty złożonej przez GPK Głogów sp. z o.o. Ograniczenie wymogu wyłącznie do procesu
odzysku stoi w oczywistej i rażącej sprzeczności, tak z potrzebami Zamawiającego, jak i
istniejącą rzeczywistością w zakresie funkcjonującej struktury instalacji na terytorium RP. Po
pierwsze wskazać należy, że zgodnie z rozdziałem IV ust. 2 SWZ, przedmiotem niniejszego
zamówienia jest: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wąsosz
poprzez: sortowanie, odzysk, kompostowanie i
składowanie odpadów komunalnych oraz
inne zgodne z prawem metody gospodarowania odpadami mające zapewnić osiągnięcie
odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania…”. Nie sposób więc literalnie przyjąć, że zamiarem
Zamawiającego było ograniczenie wykazania warunku posiadania potencjału technicznego
wyłącznie do wykazania faktu dysponowania instalacją która posiadałaby możliwość odzysku
każdego rodzaju odpadu. Nadto, jak wynika z przeglądu instalacji komunalnych działających
na terytorium RP nie jest racjonalnym przyjęcie na potrzeby niniejszego postepowania, że
potencjalny wykonawca wygrywający przetarg w niniejszym postępowaniu ma obowiązek
dysponowania instalacją w ramach której następuje odzysk wszystkich rodzajów odpadów
(kodów). Wskazać jedynie należy, że np. odzysk szkła (20 010 02), czy odzysk metali (20 01
40) następuje co do zasady w wyspecjalizowanych instalacjach typu huty szkła, czy huty
metali. Na instalacjach typu komunalnego frakcje te są poddawane wstępnym czynnościom
odzysku tj. podlegają segregowaniu, oczyszczaniu, belowaniu i przekazywaniu następnie
właśnie do odzysku właściwego wyspecjalizowanym podmiotom. Przystępujący wskazuje
nadto, że w przypadku odpadów o kodach: 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 07
trafiających do instalacji, pozwolenie zintegrowane w pkt III.1.5.2
Miejsce zbierania odpadów wraz z opisem metody zbierania wskazuje, że odpady o kodach
15 01 01 (opakowania z papieru i tektury), 15 01 02 (opakowania z tworzyw sztucznych), 15
01 05 (opakowania wielomateriałowe), 20 01 01 (papier i tektura) oraz 20 10 39 (tworzywa
sztuczne), po dostarczeniu na teren Zakładu są tymczasowo magazynowane luzem w
sposób uporządkowany w hali przyjęcia odpadów surowcowych segregacji odpadów, a
następnie poddawane wstępnemu sortowaniu prowadzonemu w kabinie sortowniczej, co
prowadz
i do wstępnego ich odzysku. Oczywisty stąd więc wniosek, że następnie surowce
tak przygotowane do odzysku właściwego przekazywane są wyspecjalizowanym instalacjom,
które wieńczą proces ich odzysku. W pozwoleniu zintegrowanym wydanym na rzecz GPK
Głogów sp. z o.o. faktycznie dla zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 jest
wskazany proces D13, który co do zasady jest nazywany procesem unieszkodliwienia.
Jednak w dalszej części pozwolenia zintegrowanego – co Odwołujący skrupulatnie pomija -
zawarty
jest opis procesu D13. Tam też w pkt III.1.4.1.1. ust. 1.2 wyraźnie zawarto zapis, że
frakcja powyżej 80mm trafia na przenośnik sortowniczy i w kabinie sortowniczej są ręcznie
wydzielane odpady surowcowe o kodach z podgrupy 15 01, które następnie są
przekazywane do recyklingu. W związku z czym odpady 20 03 01 nie są unieszkodliwiane i
nie ulegają unicestwieniu, ale są z nich wysortowane odpady nadające się do recyklingu. Jak
wynika z
treści decyzji PZ proces unieszkodliwiania oznaczony symbolem D13 przewiduje
stosowny cykl przygotowania odpadów zmieszanych do częściowego ich unieszkodliwienia
(frakcja 0-
80mm), a przesiana frakcja nadsitowa (powyżej 80mm) ulega stosownemu
sortowaniu i
wyodrębnieniu surowców wtórnych w celu ich dalszego odzysku.
W dniu 14
grudnia 2023 r. Odwołujący złożył pismo procesowe stanowiące replikę na
odpowiedź Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz
Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków
zamówienia wraz z załącznikami, ofertę Uczestnika postępowania jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone
odpowiednio
w odwołaniu jak również w odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu
przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych
czynności Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę
GPK GŁOGÓW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą
w
Głogowie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały
spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody przedłożonego przez
Odwołującego wraz z pismem z 14 grudnia 2023 r., tj.: analiz stanu gospodarki odpadami
komunalnymi na terenie Gmin: Głogów, Kotla, Żukowice jako nieistotne dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Stan faktyczny pomiędzy Stronami w dużej mierze nie był sporny, wobec czego w
tym zakresie wskazane
okoliczności Izba uznała za ustalone na zasadzie przepisów art. 533
ust. 1 ustawy Pzp.
W myśl art. 533 ust. 1 ustawy Pzp nie wymagają dowodów fakty
przyznane w
toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że
przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Poza sporem było w szczególności, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest
zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wąsosz.
Poza sporem było również to, że wykonawca GPK posiada zezwolenie na
unieszkodli
wianie odpadów, a zezwolenie na odzysk dla tej instalacji dotyczy jedynie
niektórych frakcji odpadów.
Treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia dotycząca warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej została przytoczona
w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz w zgłoszeniu przystąpienia i odpowiada
rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie.
Osią sporu była interpretacja warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, mianowicie: czy zezwolenie dla instalacji,
o którym mowa w warunku udziału,
powinno dotyczyć wszystkich rodzajów odpadów, których zagospodarowanie stanowi
przedmiot zamówienia czy może dotyczyć tylko niektórych rodzajów (kodów) odpadów.
Izba
dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez
Zamawiającego, gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła
podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut oznaczony lit. A
– naruszenie art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania
GPK Głogów Sp. z o.o. do uzupełnienia zezwolenia właściwego organu na przetwarzanie
odpadów, dla instalacji w której odpady podlegają procesom odzysku w odniesieniu do
odpadów o kodach 20 03 01, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04 i 15 01 07
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”
W doktrynie i judykaturze sformułowana została reguła określająca następującą
kolejność różnych sposobów wykładni: wykładnia językowa, wykładnia systemowa,
wykładnia funkcjonalna (celowościowa). Izba podziela stanowisko, że nie można odchodzić
od wykładni językowej na rzecz innych wykładni, bowiem powodowałoby to, że oświadczenia
byłyby odczytywane wbrew nadanemu im brzmieniu, powodując brak zaufania niezbędnego
w obrocie gospodarczym.
Co do zasady Odwołujący ma rację twierdząc, że wykładania warunku udziału
w
postępowaniu w inny sposób niż przedstawił do Odwołujący jest nieracjonalna. Jednakże
nie jest rolą Izby racjonalizowanie czynności Zamawiającego. Izba ocenia działania
i
zaniechania zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem. Zdaniem Izby, sporny
warunek
jest niejednoznaczny i może być w odmienny sposób interpretowany.
Zasadą jest, że nieprecyzyjne postanowienia SWZ nie mogą być interpretowane na
niekorzyść wykonawców. Dla oparcia i wyprowadzania konsekwencji prawnych z
postanowień SWZ, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości
interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawiają winny być rozstrzygane na korzyść
wykonawców. Jeżeli możliwa jest co najmniej dwutorowa interpretacja warunku udziału w
postępowaniu, to wszelkie niejasności w tym zakresie należy odczytywać na korzyść
wykonawców, Zamawiający rezygnując z konkretyzowania spornego warunku, wyraził zgodę
na jego szeroką interpretację, nawet wbrew logice.
Izba zwraca uwagę, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Uczestnikiem
postępowania, że „pominięcie przez Zamawiającego w drugim zdaniu warunku udziału
w
postępowaniu pojęcia …lub unieszkodliwiania…stanowi oczywisty błąd pisarski
Zamawiającego, który nie powinien jednak wpływać na ocenę poprawności i kompletności
oferty złożonej przez wykonawcę”. Uczestnik postępowania nie wskazał przepisu prawa,
który pozwalałby wykonawcy na, niejako, poprawienie oczywistego błędu pisarskiego
Z
amawiającego, Izba takiej instytucji również nie zna. Nic nie stało na przeszkodzie aby
U
czestnik postępowania w odpowiednim terminie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o wyjaśnienie treści SWZ ewentualnie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Zaskakujące jest również twierdzenie Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie, że „zamawiający dopuszcza możliwość, aby w instalacji (jeśli jest to instalacja
odzysku) procesowi odzysku podlegały wybrane kody odpadów”. Zamawiający taką
możliwość mógł dopuścić na etapie np. wyjaśnień treść SWZ, a nie na etapie postępowania
odwoławczego, po terminie składania ofert. Nie zmienia to jednak faktu, że w przedmiotowej
sprawie warunek opisany przez Z
amawiającego nasuwa wątpliwości interpretacyjne i tylko
z
tego też względu odwołanie należało oddalić.
Biorąc powyższe pod rozwagę, skoro treść warunku jest niejednoznaczna, to brak
jest podstawy faktycznej i prawnej do zastosowania regulacji z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut oznaczony lit. B
– naruszenie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP,
poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty GPK Głogów sp. z o.o., który to wykonawca
nie wykazał spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu, a przez to nierówne
traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co
postępowanie straciło walor przejrzystości
Art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi: „1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
2.
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”
Art. 16 ust. 1 i 2
ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty”
Naruszenie przez zamawiającego art. 239 ust 1 ustawy Pzp ma miejsce wtedy, gdy
zamawiający do wyboru najkorzystniejszej oferty nie stosuje, lub stosuje w sposób
nieprawidłowy kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia. W
przedmiotowej sprawie powyższe nie miało miejsca.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557,
574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit.
b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 334/24 z dnia 2024-02-22
- Sygn. akt KIO 163/24 z dnia 2024-02-08
- Sygn. akt KIO 158/24 z dnia 2024-02-05
- Sygn. akt KIO 125/24 z dnia 2024-02-02
- Sygn. akt KIO 86/24 z dnia 2024-02-01
