rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2024-01-15
rok: 2023
data dokumentu: 2024-01-15
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3883/23
KIO 3883/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznie 2024 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BASMA SECURITY Sp. z o.
o.
z
siedzibą
w Warszawie, Al. Prymasa Tysiąclecia 58, 01-424 Warszawa (Lider); CERBER
OCHRONA Sp. z o. o. z siedzibą w miejscowości Liw, ul. Nowomiejska 49, 07-100 Liw
(Członek
konsorcjum)
i
ESCORTA
P.
P.
i
I.
Z.
Sp.
j.
z
siedzibą
w Warszawie, ul. Odkryta 35A/22, 03-
140 Warszawa (Członek konsorcjum)
w postępowaniu prowadzonym przez Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział
Terenowy w Warszawie, Plac Bankowy 2, 00-095 Warszawa
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy CERES - POL Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Rodziewiczówny 1/355, 04-187 Warszawa
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BASMA SECURITY Sp. z o.
o.
z
siedzibą
w Warszawie, Al. Prymasa Tysiąclecia 58, 01-424 Warszawa (Lider); CERBER
OCHRONA Sp. z o. o. z siedzibą w miejscowości Liw, ul. Nowomiejska 49, 07-100 Liw
(Członek
konsorcjum)
i
ESCORTA
P.
P.
i
I.
Z.
Sp.
j.
z
siedzibą
w Warszawie, ul. Odkryta 35A/22, 03-
140 Warszawa (Członek konsorcjum)
w postępowaniu prowadzonym przez Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział
Terenowy w Warszawie, Plac Bankowy 2, 00-095 Warszawa
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy CERES - POL Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Rodziewiczówny 1/355, 04-187 Warszawa
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c)
ustawy P
rawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) (zarzut nr 1
odwołania) i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
ponowne badanie i ocenę ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy CERES - POL Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie.
2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy P
rawo zamówień
publicznych z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca
2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) (zarzutu nr
2 odwołania) podniesiony jako zarzut
ewentualny pozostawia bez rozpoznania.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa
Oddział Terenowy w Warszawie, Plac Bankowy 2, 00-095 Warszawa i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BASMA
SECURITY
Sp.
z
o.
o.
z siedzibą w Warszawie, Al. Prymasa Tysiąclecia 58, 01-424 Warszawa
(Lider); CERBER OCHRONA Sp. z o. o. z siedzibą w miejscowości Liw,
ul. Nowomiejska 49, 07-
100 Liw (Członek konsorcjum) i ESCORTA P. P.i I. Z.
Sp. j. z siedzibą w Warszawie, ul. Odkryta 35A/22, 03-140 Warszawa (Członek
konsorcjum)
tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
zasądza od Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy
w Warszawie, Plac Bankowy 2, 00-095 Warszawa na rzecz
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BASMA SECURITY
Sp. z o. o.z siedzibą w Warszawie, Al. Prymasa Tysiąclecia 58,
01-
424 Warszawa (Lider); CERBER OCHRONA Sp. z o. o. z siedzibą
w miejscowości Liw, ul. Nowomiejska 49, 07-100 Liw (Członek konsorcjum)
i
ESCORTA
P.
P.
i
I.
Z.
Sp. j. z siedzibą w Warszawie,
ul. Odkryta 35A/22, 03-
140 Warszawa (Członek konsorcjum) kwotę
11 100
zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 3883/23
Uzasadnienie
Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Warszawie, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usług
ochrony nieruchomości pozostających w Zasobie, przy al. Prymasa Tysiąclecia 58,
Warszawa, dz. nr ew. 14/1, 14/2, 9/6, 15, obręb 6-07-05, m.st. Warszawa, dzielnica Wola
Numer postępowania: 256/2023”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 4 grudnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00530351/01.
W dniu 27 grudnia 2023 r. (pismem z dnia 21 grudnia 2023 r.) wykonawców wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia BASMA SECURITY Sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie (Lider), CERBER OCHRONA Sp. z o. o. z siedzibą w miejscowości Liw
(Członek) i ESCORTA P.P. i I. Z. Sp. j. z siedzibą w Warszawie (Członek), zwani dalej
„Odwołującym”, wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od:
a)
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę CERES-POL Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą CERES-POL”,
b)
czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcą CERES-POL,
c) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy CERES-POL,
d) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy CERES-POL.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy CERES-
POL z powodu niespełnienia warunków udziału w postepowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uznał referencje
przedłożone na wezwanie Zamawiającego przez Wykonawcę CERES-POL chociaż
z treści referencji wystawionych przez MARGO Sp. z o.o. z dnia 7 grudnia 2023 r.
wynika, iż usługa została wykonana należycie przez Wykonawcę CITY SECRET
SERVICE Sp. z o.o., który nie bierze udziału w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym. A ponadto rzekomi wystawcy referencji nie potwierdzają wykonania
usługi ochrony osób i mienia o wartości 500 tys. zł przez spółkę CERES-POL, a co za
tym idzie zachodzi wysokie prawdopodobieństwo spełnienia okoliczności, o których
mowa w art. 297 k.k. Ponadto na wezwanie Zamawiającego CERES-POL Sp. z o.o.
nie
wskazał
dokładnego
adresu
przebywania
patrolu
interwencyjnego
umożliwiającego dotarcie do chronionego obiektu w deklarowanym czasie 1 minuty.
ewentualnie, (w przypadku nieuwzględnienia zasadności zaskarżenia zaniechania
określonego w pkt 1),
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy CERES-
POL z powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że spółka
CERES-
POL została wezwana przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień ceny
i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazała, że cena nie jest rażąco niska, a wręcz
przeciwnie -
złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta wykonawcy CERES-POL
zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert,
2. wykluczenie wykonawcy CERES-POL i odrzucenie jego oferty,
3. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in.:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp a więc
dokonania badania i oceny ofert w sposób nienależyty, a w konsekwencji błędne przyjęcie,
że wykonawca CERES POL spełnia warunki udziału w postepowaniu, Odwołujący podniósł
m.in., że wykonawca CERES POL złożył wykaz usług i referencje, w którym ujawniła 2
rekomendacje rzekomo pochodzące od firm Matgraf M. D.i Margo sp. z o.o., które nie
odzwierciedlają stanu faktycznego i budzą bardzo duże wątpliwości co do ich wiarygodności.
Przedłożone referencje przez firmę CERES POL są dokumentami, które
poświadczają nieprawdę. Z pozyskanych przez Odwołującego informacji jednoznacznie
wynika, iż w/wym. spółka nie świadczyła usług ochrony osób i mienia o wartości 500 tys. zł
na rzecz firm Matgraf M.D.
i Margo sp. z o.o. Powyższe potwierdzają właściciele i pracownicy
wymienionych spółek.
Zamawiający na etapie badania ofert już tylko na podstawie pobieżnego oglądu
referencji z dnia 7 grudnia 2023 r. wystawionej jakoby przez firmę Margo Sp. z o.o. powinien
nabrać wątpliwości co do jej autentyczności albowiem dotyczy ona potwierdzenia należytego
wykonania umowy przez firmę CITY SECRET SERVICE Sp. z o.o. Co więcej w treści
referencji rzekomo wystawionej przez spółkę MARGO widnieje adres świadczenia usługi w
Konotopie przy ul. Inwestycyjnej 49. Nieruchomość pod wskazanym adresem jest
zajmowana p
rzez spółkę EWROS sp. z o.o., a ochrona jest świadczona przez firmę
Juwentus. Natomiast spółka Margo z siedzibą w Konotopie ul. Rajdowa 67 świadczy usługi w
zakresie prowadzenia usług ogólnobudowlanych, tj. malowanie i szklenie, posadzkarstwo,
tapetowanie i oblicowywanie ścian itp. Zatem przedłożone dokumenty nie potwierdzają
wiedzy i doświadczenia niezbędnego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przetargowym. Jednocześnie zachodzi uzasadnione podejrzenie popełnienia
przestępstwa z art. 297 k.k. oraz w konsekwencji z dużą dozą prawdopodobieństwa można
stwierdzić, iż zostały wystawione, tzw. „puste” faktury na kwotę co najmniej 1mln zł.
W tej sytuacji Zamawiający na etapie badania ofert winien spowodować wyjaśnienie
okoliczności, o której mowa wyżej chociażby poprzez wezwanie do złożenia dowodów
w postaci zawartych umów, faktur, sprzedaży usług ochrony osób i mieniana na kwotę 500
tys. zł lub historii rachunku bankowego w zakresie transakcji pomiędzy obydwoma w/wym.
podmiotami gospodarczymi itp. Zatem z uwagi na fakt, iż spółka CERES-POL nie spełnia
warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia to kolejny argument powodujący
bezwarunkową konieczność odrzucenia oferty.
Odwołujący podniósł, że w obliczu ujawnionych powyżej faktów spółka Basma
Security jest prawnie zobowiązana do złożenia na adres właściwej miejscowo Prokuratury
stosownego zawiadomienia o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstwa (art. 297
k.k.) oraz zawiadomienia Dyrektora KAS o możliwości wyrządzenia znacznej szkody poprzez
nieujawnienie i uszczuplenie zobowiązań publicznoprawnych.
Pismem z dnia 18 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał CERE-POL Sp. z o. o. do
wskazania miejsca stałego przebywania patrolu interwencyjnego (dokładny adres). CERES-
POL nie wskazał dokładnego adresu stałego przebywania patrolu interwencyjnego, podając
jedynie, że patrole te stacjonują na ulicy Wolskiej i Górczewskiej. Zarówno ulica Wolska, jak
i ulica Górczewska mają około 5 km długości. Nawet przyjmując założenie, że patrole te
stacjonują w najbliższej lokalizacji terenu objętego ochroną, uwzględniając warunki drogowe
i przepisy ustawy Prawo o ruchu drogowym podany przez CERES-POL czas dojazdu jest
mało realny. Wykonawca nie złoży wyjaśnień zgodnych z żądaniem Zamawiającego.
Ponadto wykonawca CERES--
POL Sp. z o. o. nie mógł wskazać miejsca przebywania
patrolu interwencyjnego podwykonawcy, który zgodnie z oświadczeniem złożonym na druku
„Formularz oferty” nie był znany w chwili składania oświadczenia dotyczącego czasu dotarcia
grupy interwencyjnej.
Odnośnie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw.
z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. dokonanie badania i oceny ofert w sposób nienależyty,
a w konsekwencji błędne przyjęcie, że oferta wykonawcy Ceres – Pol nie jest ofertą
zawierającą rażąco niską cenę Odwołujący podniósł m.in., że wezwał wykonawcę CERES-
POL do wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. W piśmie datowanym
na 21.12.2023 r. wykonawca CERES-
POL złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wskazując,
że:
a) pracownikom przysługuje jedynie 20 dni urlopu wypoczynkowego z uwagi na staż pracy
krótszy niż 10 lat;
b) do wykonania zamówienia skieruje pracowników, których wiek powyżej 55 lat kobiety
i 60 lat mężczyźni uprawnia do zwolnienia z opłacania składek na Fundusz Pracy i Fundusz
Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych;
c) pracownicy nie podlegają programowi PPK;
d) wykonawca posiada wcześniej zakupione umundurowanie dla pracowników;
e) wykonawca posiada sprzęt techniczny wymagany do realizacji zamówienia.
W oparciu o otrzymaną dokumentację dotyczącą złożonych przez wykonawcę
CERES--
POL wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, że oferta ta
podlega odrzuceniu.
Na wykonawcy, który został wezwany do przedłożenia wyjaśnień i dowodów w
zakresie wyliczenia ceny oferty spoczywa obowiązek przedstawienia nie tylko
szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień lecz także odpowiednich dowodów na ich
poparcie, co w sposób oczywisty wiąże się z faktem, że to właśnie na ich (dowodów)
podstawie zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień.
Wykonawca CERES-
POL nie przedłożył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny żadnego
dowodu, pomimo wyraźnego żądania w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny aby
takie dowody przedłożyć. W związku z tym całe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny uznać
należy za całkowicie gołosłowne.
Wykonawca CERES-
POL w swoich wyjaśnieniach wskazywał, że głównymi atutami
jego oferty, które pozwalają na obniżenie ceny ofertowej w większym stopniu niż
konkurencja, jest dysponowanie określonym personelem, tj. osoby zatrudnione w firmie i
skierowane do realizacji zamówienia są zwolnione ze składek Funduszu Pracy i Funduszu
GŚP z uwagi na wiek pracowników tj. zatrudnia kobiety po 55 roku życia i mężczyzn po 65
roku życia, zatrudnia pracowników, którym przysługuje jedynie 20 dni urlopu
wypoczynkowego ponieważ ich staż pracy nie przekracza 10 lat, oraz od pracowników nie
odprowadza składek na tzw. Pracownicze Plany Kapitałowe (PPK).
Odwołujący podkreślił, że osoby w wieku ok. 60 lat w zdecydowanej większości
legitymują się co najmniej 10 letnim stażem pracy.
Odwołujący podkreślił także, że Istnieje szereg możliwości na przedstawienie
dowodów na potwierdzenie przywołanych wyżej okoliczności. Nie przysparza to specjalnych
problemów, tym bardziej, że wykonawca CERES-POL złożył imienny wykaz personelu
skierowanego do realizacji przedmiotowego zamówienia, a zatem jest w posiadaniu
dowodów takich jak chociażby umowy o pracę, i inne dokumenty kadrowe, które
zanonimizowane powinny stanowić dowód potwierdzający możliwości obniżenia ceny w
zakresie na który powołuje się Wykonawca składający wyjaśnienia. Zamawiający nie może
bezrefleksyjnie przyjmować oświadczeń wykonawcy, skoro możliwym było złożenie innych
dowodów.
Zatem wykonawca CERES-
POL w zakresie obniżenia kosztów związanych
z utrzymaniem pracowników miał pełną możliwość udokumentowania swoich twierdzeń
odnoszących się do obniżenia kosztów pracowniczych tym bardziej, że wskazał na etapie
składania ofert z imienia i nazwiska osoby skierowane do wykonania zamówienia
publicznego.
Kolejnym elementem wskazującym na bezpodstawne zaniżenie ceny ofertowej jest
stwierdzenie CERES-
POL, iż posiada w swoich zasobach umundurowanie i inne
wyposażenie zgodnie z OPZ oraz system, o którym mowa w pkt. 10 złożonych wyjaśnień. Z
tych oświadczeń jednoznacznie wynika, że Wykonawca poniósł koszt zakupu powyższego
wyposażenia technicznego i umundurowania jednak nie uwzględnił tych okoliczności
w złożonych wyjaśnieniach. Działanie takie ma znamiona subsydiowania skrośnego ––
niedopuszczalnego na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych.
Jednocześnie należy podkreślić, że wykonawca CERES-POL nie oszacował kosztów
związanych z montażem systemu monitorowania tym bardziej, że wymaga on użycia
podnośników lub wykorzystania alpinistów do jego zainstalowania oraz postawienia
masztów, a z dotychczasowych doświadczeń Odwołującego wynika, że prace w
przedmiotowej materii wymagają co najmniej 3-4 dni robocze. Ponadto spółka CERES-POL
w żaden sposób nie udowodniła chociażby poprzez złożenie duplikatów faktur, kart
gwarancyjnych itp. iż rzeczywiście posiada w swoich zasobach sprzęt o parametrach
podanych przez Zamawiającego w treści SWZ. Wykonawca wskazał w pkt 10 złożonych
wyjaśnień posiadanie w swoich zasobach powyższego wyposażenia, w tym „konserwacji i
niezbędnych napraw”, które zgodnie ze swoim charakterem mają mieć miejsce w
przyszłości, tj. podczas realizacji umowy, dlatego też nie można przyjąć „bezkosztowo” tej
części usługi.
Znamiennym jest fakt, iż w złożonych wyjaśnieniach wykonawca CERES-POL w
żaden sposób nie uwzględnił kosztów związanych z koniecznością ponoszenia opłat
związanych
z zużyciem energii elektrycznej i zużytej wody oraz odprowadzania ścieków.
Zamawiający w treści Istotnych Postanowień Umowy w § 7 pkt 3 i 4 wskazał na
konieczność ponoszenia przez wykonawcę usługi opłat związanych m.in. z tytułu zużytej
energii elektrycznej.
Odwołujący dodał, że wykonawca CERES-POL nawet nie zadał pytania
Zamawiającemu dotyczącego średnich kosztów zużycia energii elektrycznej oraz wody
i ścieków zatem nie mógł odpowiedniego ich poziomu uwzględnić w kalkulacji ceny
ofertowej, a sam Zamawiający posiada wystawiane przez siebie faktury, których wysokość
kilkukrotnie przekracza zakładany przez wykonawcę CERES-POL zysk –– sam ten fakt
powinien skłonić Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako oferty z rażąco
niską ceną.
Nie ma żadnych podstaw do tego, aby posiadając konkretną wiedzę o
okolicznościach wpływających na koszt realizacji zamówienia, od początku kalkulować je na
zaniżonym poziomie.
Wobec powyższego akceptacja oferty wykonawcy, który nie uwzględnił (nie
wkalkulował w cenę oferty) wskazanych literalnie przez Zamawiającego kosztów byłaby
jawnym złamaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Powyższe stawia bowiem w pozycji uprzywilejowanej wykonawcę, który nie stosuje się do
znanych na etapie składania ofert, jednoznacznych wymogów Zamawiającego. Powyższe
w sposób oczywisty uniemożliwia uczciwe konkurowanie w ubieganiu się o udzielenie
zamówienia. Wykonawca, który zgodnie z wymogiem Zamawiającego uwzględnił w swojej
ofercie koszty określone w § 7 IPU nie może bowiem konkurować z wykonawcą, który takich
opłat nie wkalkulował. Z całą pewnością można stwierdzić, że gdyby wykonawca CERES-
POL oszacował ofertę zgodnie z wymogami Zamawiającego, jego oferta nie byłaby
najkorzystniejszą. Wszyscy wykonawcy muszą mieć szansę udziału w postępowaniu na
równych zasadach.
Złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny,
a w konsekwencji cena podana przez CERES-
POL jest ceną rażąco niską.
Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie
z
przepisem art. 22 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z przepisów ustawy Pzp
wynika,
że
w przypadku wystosowania do wykonawcy wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny, na
wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska, tj. w szczególności że dokonując wyceny wykonawca uwzględnił wszystkie
koszty realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie. Oferta podlega odrzuceniu, jeżeli
wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa do
odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone
przez wykonawcę nie są wystarczająco konkretne, kompletne czy rzetelne, co miało miejsce
w przedmiotowym stanie faktycznym.
Reasumując podniósł, że wykonawca CERES-POL nie przedłożył ani jednego
dowodu na poparcie twierdzeń umożliwiających obniżenie kosztów realizacji usługi, a co za
tym idzie te wyjaśnienia można traktować jedynie w kategorii życzeniowego „opowiadania”.
Zamawiający w dniu 27 grudnia 2023 r. opublikował na platformie zakupowej
prowadzonego postępowania eB2B oraz przekazał uczestnikom postępowania informację
o wniesieniu odwołania wraz z treścią odwołania.
W dniu 29 grudnia 2023 r. (pismem z dnia 28 grudnia 2023 r.) wykonawca CERES-
POL
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy CERES-POL do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie
z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do
protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego złożone na rozprawie dowody,
tj.:
1. KRS City Secret Service Polska Sp. z o. o.
2. KRS CERES
– POL Sp. z o. o.
3.
Oświadczenie Marka Wyszkowskiego z dnia 9 stycznia 2024 r.
4. E-mail z dnia 8 stycznia 2024 r.
5.
Zdjęcie budynków.
6. Faktury (10 sztuk).
7.
Plik dokumentów (referencje, KRS MARGO Sp. z o.o., KRS LUSTRON Sp. z o.o.,
„EWROS” Sp. z o.o., 2 zdjęcia budynków).
8.
Zdjęcie budzynku.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania, uznając że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp (zarzut nr 1
odwołania) nie potwierdził się.
Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale VII SWZ „Warunki udziału w postępowaniu”, pkt 1, ppkt 4)
podał, że o udzielenie zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy „zdolność
techniczna lub zawodowa: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca:
a) w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonuje, co najmniej 2 usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia (polegającej na ochronie nieruchomości), każda o
wartości minimum 500 000,00 PLN brutto.
W przypadku usług wykonanych (zakończonych) jak również usług wykonywanych (w trakcie
realizacji) usługi te powinny być świadczone nieprzerwanie przez okres co najmniej
12 miesięcy.”.
W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
– zgodnie z rozdziałem IX SWZ Informacja o podmiotowych środkach dowodowych i innych
dokumentach -
Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy, żąda złożenia wraz z
ofertą:
„1) Wykazu usług w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonuje, co najmniej 2 usługi odpowiadające swoim
rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia (polegającej na ochronie
nieruchomości), każda o wartości minimum 500 000,00 PLN brutto (wzór wykazu usług
stanowi załącznik nr 4 do SWZ), oraz
2) Dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie.
Dowodami, o których mowa wyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy
.”.
Wykonawca CERES-
POL w załączeniu do oferty złożył WYKAZ WYKONANYCH
USŁUG (załącznik nr 4 SWZ) wskazał dwie usługi: jedną usługę wykonaną na rzecz
MARGO Sp.
z.o.o w Ożarowie Mazowieckim o wartości „przekracza 500 000 PLN brutto”,
wykonywaną w terminie „1.11.2022 – 1.11.2023” i drugą wykonaną na rzecz Matgraf w
Markach o wartości „przekracza 500 000 PLN brutto”, wykonywaną w terminie „1.10.2022 –
1.10.2023
”.
Pismem z dnia 13 grudnia 2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust.
1 ustawy
Pzp wezwał wykonawcę CERES-POL do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych:
„1) dowodów określających, czy usługi wykazane w wykazie usług
stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ zostały wykonane należycie.”.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca CERES-POL złożył: „Rekomendacje” z dnia
8 grudnia 2023 r. wystawione przez „MATGRAF reklama i poligrafia M. D.” oraz „Referencje”
z dnia 7 grudnia 2023 r. wystawione przez „MARGO Sp. z o.o.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) usta
wy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę
a)
(…)
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”.
Zgodnie z
wyżej wskazanymi przepisami ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Jeżeli więc zmawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w
SWZ warunki udziału w postępowaniu to zobowiązany jest zweryfikować ich spełnienie przez
wykonawcę w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 Pzp oraz w oparciu o podmiotowe
środki dowodowe, które miały potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka
dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu skutkuje odrzuceniem oferty tego wykonawcy.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że
wykonawca CERES-
POL złożył wraz z ofertą „WYKAZ WYKONANYCH USŁUG”, w którym
podał – zgodnie z postawionym warunkiem – dwie usługi, które potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał wskazania „najmniej 2 usługi
odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia (polegającej na
ochronie
nieruchomości), każda o wartości minimum 500 000,00 PLN” i dwie usługi o takiej –
wymaganej wartości zostały w wykazie wyspecyfikowane. Wykaz usług stanowi bowiem
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Natomiast dowodem na to, że usługi wyspecyfikowane w wykazie zostały
wykonane należycie są referencje, które wykonawca złożył wraz z wykazem. Treść referencji
złożonych referencji powinna wprost w dokumencie potwierdzać, że to konkretne
zamówienie zostało przez tego konkretnego wykonawcę należycie wykonane. To referencje
m
ają potwierdzać prawidłowość wykonanej usługi referencyjnej.
Z treść referencji wystawionych przez „MATGRAF reklama i poligrafia M. D.” wprost
wynika, że „polecamy firmę CERES-POL SP. Z O.O. jako solidną, realizuje kontrakt
profesjonalnie zgodnie z założeniami w zakresie ochrony. Całość usługi została wykonana
należycie.”. Tak więc referencja ta, określona jako „Rekomendacja” potwierdza wprost
należyte wykonanie usługi referencyjnej wykazywanej przez wykonawcę CERES-POL
i realizowanej na rzecz jego wystawcy.
Z kolei druga ze złożonych referencji wystawiona przez „MARGO Sp. z o.o.” w swej
treści nie potwierdza należytego wykonania wyspecyfikowanej w jej treści usługi
wykonywanej przez wykonawcę CERES-POL. W referencji bowiem podano, że
„rekomendujemy firmę CITY SECREY SERVICE SP Z O.O. wiarygodną i profesjonalną.
Usługa została wykonana należycie”. Należyte wykonanie usługi powinno wprost z referencji
wynikać. Nie można się zgodzić z Zamawiającym, który twierdzi, że jest to oczywista omyłka
pisarska. Oczywista o
myłka pisarska to w szczególności niezamierzone przekręcenie,
opuszczenie wyrazu, błąd logiczny, pisarski lub inna przypadkowa niedokładność. Powinna
dać się poprawić bez potrzeby odwoływania się do innych dokumentów. W tym przypadku
tak nie jest, gdyż w treści referencji wskazano na dwa podmioty. Jeden, który miał
wykonywać referencyjną usługę, tj. „CERES-POL” oraz drugi, który ją należycie wykonał, tj.
„CITY SECREY SERVICE SP Z O.O”. Każdy z tych podmiotów mógłby być tym, który tę
usługę wykonywał i wykonał ją należycie. Nie wiadomo jednak, który z tych podmiotów nim
jest. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się i oferta wykonawcy CERES-POL
powinna być odrzucona.
Izba nie stwierdziła natomiast podstaw do uznania, że wykonawca ten poświadczył
nieprawdę, gdyż dopuścił się przestępstwa. Sam Odwołujący, składając w poczet materiału
dowodowego szereg dokumentów, przyznał, że są to jedynie poszlaki. Dowodem takim nie
mogą być przecież zdjęcia przedstawiające jakieś budynki, oświadczenia anonimowych osób
czy też korespondencja kierowana wyłącznie w jedną stronę, tj. zapytanie kierowane do ich
wystawcy i brak jakiejkolwiek odpowiedzi.
Niezależnie od powyższego podnieść należy, że organami właściwymi do kierowania
zawiadomień o popełnieniu przestępstwa są prokuratura i policja. Organem takim nie jest
Krajowa Izba Odwoławcza.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
podniesiony został przez Odwołującego jako zarzut ewentualny (zarzut nr 2 odwołania)
wobec tego nie podlegał on rozpoznaniu.
Odwołujący w treści odwołania wskazał „ewentualnie, (w przypadku nieuwzględnienia
zasadności zaskarżenia zaniechania określonego w pkt 1), 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art.
224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CERES-POL z
powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że spółka CERES-POL została wezwana przez
Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazała, że
cena nie jest rażąco niska, a wręcz przeciwnie - złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta
wykonawcy CERES-POL
zawiera rażąco niską cenę.”. Wobec tego Izba nie orzekała o tym
zarzucie, podzielając w tym zakresie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym stwierdzono, że „Zarzut
ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i
uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani
kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani
jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też
roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową.
Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach
prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu
ewentualnego
w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane
jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego,
jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania
zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak
podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31
stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie
publ.
i
z
dnia
4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62
stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek
nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979
r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny
przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie -
mianowicie sąd orzeka o żądaniu
ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu.
Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie
zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym
samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących
żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek
uwzględnienia zarzutu głównego.”.
Sytuacja taka mia
ła miejsce w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Zarzut nr 2
odwołania jest zarzutem ewentualnym, co wprost wynika z treści odwołania. Na stronie 2
odwołania wskazano bowiem, że „ewentualnie, (w przypadku nieuwzględnienia zasadności
zaskarżenia zaniechania określonego w pkt 1), 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CERES-POL z powodu
rażąco niskiej ceny pomimo, że spółka CERES-POL została wezwana przez Zamawiającego
do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazała, że cena nie jest
rażąco niska, a wręcz przeciwnie - złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta wykonawcy
CERES-POL
zawiera rażąco niską cenę.”, pogrubiając dodatkowo treść dotyczącą zarzutu
ewentualnego („ewentualnie, (w przypadku nieuwzględnienia zasadności zaskarżenia
zaniechania określonego w pkt 1)”. Tym samym podkreślono intencje Odwołującego.
Odwołujący wyraźnie więc wskazał, że zarzut ten zostaje podniesiony na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu nr 1. Dlatego też Izba nie rozpoznawała tego zarzutu, stwierdzając
za ww. orzeczeniem S
ądu Okręgowego w Warszawie, że „w przypadku akcji prawnej, która
zawiera roszczenie ewentualne nie orzeka się o nim w sytuacji w której uwzględnia się
roszczenie podstawowe
”.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r.,
Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1 i 2)
lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodnicząca: ………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c)
ustawy P
rawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) (zarzut nr 1
odwołania) i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
ponowne badanie i ocenę ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy CERES - POL Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie.
2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy P
rawo zamówień
publicznych z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca
2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) (zarzutu nr
2 odwołania) podniesiony jako zarzut
ewentualny pozostawia bez rozpoznania.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa
Oddział Terenowy w Warszawie, Plac Bankowy 2, 00-095 Warszawa i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BASMA
SECURITY
Sp.
z
o.
o.
z siedzibą w Warszawie, Al. Prymasa Tysiąclecia 58, 01-424 Warszawa
(Lider); CERBER OCHRONA Sp. z o. o. z siedzibą w miejscowości Liw,
ul. Nowomiejska 49, 07-
100 Liw (Członek konsorcjum) i ESCORTA P. P.i I. Z.
Sp. j. z siedzibą w Warszawie, ul. Odkryta 35A/22, 03-140 Warszawa (Członek
konsorcjum)
tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
zasądza od Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy
w Warszawie, Plac Bankowy 2, 00-095 Warszawa na rzecz
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BASMA SECURITY
Sp. z o. o.z siedzibą w Warszawie, Al. Prymasa Tysiąclecia 58,
01-
424 Warszawa (Lider); CERBER OCHRONA Sp. z o. o. z siedzibą
w miejscowości Liw, ul. Nowomiejska 49, 07-100 Liw (Członek konsorcjum)
i
ESCORTA
P.
P.
i
I.
Z.
Sp. j. z siedzibą w Warszawie,
ul. Odkryta 35A/22, 03-
140 Warszawa (Członek konsorcjum) kwotę
11 100
zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 3883/23
Uzasadnienie
Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Warszawie, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usług
ochrony nieruchomości pozostających w Zasobie, przy al. Prymasa Tysiąclecia 58,
Warszawa, dz. nr ew. 14/1, 14/2, 9/6, 15, obręb 6-07-05, m.st. Warszawa, dzielnica Wola
Numer postępowania: 256/2023”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 4 grudnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00530351/01.
W dniu 27 grudnia 2023 r. (pismem z dnia 21 grudnia 2023 r.) wykonawców wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia BASMA SECURITY Sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie (Lider), CERBER OCHRONA Sp. z o. o. z siedzibą w miejscowości Liw
(Członek) i ESCORTA P.P. i I. Z. Sp. j. z siedzibą w Warszawie (Członek), zwani dalej
„Odwołującym”, wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od:
a)
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę CERES-POL Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą CERES-POL”,
b)
czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcą CERES-POL,
c) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy CERES-POL,
d) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy CERES-POL.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy CERES-
POL z powodu niespełnienia warunków udziału w postepowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uznał referencje
przedłożone na wezwanie Zamawiającego przez Wykonawcę CERES-POL chociaż
z treści referencji wystawionych przez MARGO Sp. z o.o. z dnia 7 grudnia 2023 r.
wynika, iż usługa została wykonana należycie przez Wykonawcę CITY SECRET
SERVICE Sp. z o.o., który nie bierze udziału w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym. A ponadto rzekomi wystawcy referencji nie potwierdzają wykonania
usługi ochrony osób i mienia o wartości 500 tys. zł przez spółkę CERES-POL, a co za
tym idzie zachodzi wysokie prawdopodobieństwo spełnienia okoliczności, o których
mowa w art. 297 k.k. Ponadto na wezwanie Zamawiającego CERES-POL Sp. z o.o.
nie
wskazał
dokładnego
adresu
przebywania
patrolu
interwencyjnego
umożliwiającego dotarcie do chronionego obiektu w deklarowanym czasie 1 minuty.
ewentualnie, (w przypadku nieuwzględnienia zasadności zaskarżenia zaniechania
określonego w pkt 1),
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy CERES-
POL z powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że spółka
CERES-
POL została wezwana przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień ceny
i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazała, że cena nie jest rażąco niska, a wręcz
przeciwnie -
złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta wykonawcy CERES-POL
zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert,
2. wykluczenie wykonawcy CERES-POL i odrzucenie jego oferty,
3. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in.:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp a więc
dokonania badania i oceny ofert w sposób nienależyty, a w konsekwencji błędne przyjęcie,
że wykonawca CERES POL spełnia warunki udziału w postepowaniu, Odwołujący podniósł
m.in., że wykonawca CERES POL złożył wykaz usług i referencje, w którym ujawniła 2
rekomendacje rzekomo pochodzące od firm Matgraf M. D.i Margo sp. z o.o., które nie
odzwierciedlają stanu faktycznego i budzą bardzo duże wątpliwości co do ich wiarygodności.
Przedłożone referencje przez firmę CERES POL są dokumentami, które
poświadczają nieprawdę. Z pozyskanych przez Odwołującego informacji jednoznacznie
wynika, iż w/wym. spółka nie świadczyła usług ochrony osób i mienia o wartości 500 tys. zł
na rzecz firm Matgraf M.D.
i Margo sp. z o.o. Powyższe potwierdzają właściciele i pracownicy
wymienionych spółek.
Zamawiający na etapie badania ofert już tylko na podstawie pobieżnego oglądu
referencji z dnia 7 grudnia 2023 r. wystawionej jakoby przez firmę Margo Sp. z o.o. powinien
nabrać wątpliwości co do jej autentyczności albowiem dotyczy ona potwierdzenia należytego
wykonania umowy przez firmę CITY SECRET SERVICE Sp. z o.o. Co więcej w treści
referencji rzekomo wystawionej przez spółkę MARGO widnieje adres świadczenia usługi w
Konotopie przy ul. Inwestycyjnej 49. Nieruchomość pod wskazanym adresem jest
zajmowana p
rzez spółkę EWROS sp. z o.o., a ochrona jest świadczona przez firmę
Juwentus. Natomiast spółka Margo z siedzibą w Konotopie ul. Rajdowa 67 świadczy usługi w
zakresie prowadzenia usług ogólnobudowlanych, tj. malowanie i szklenie, posadzkarstwo,
tapetowanie i oblicowywanie ścian itp. Zatem przedłożone dokumenty nie potwierdzają
wiedzy i doświadczenia niezbędnego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przetargowym. Jednocześnie zachodzi uzasadnione podejrzenie popełnienia
przestępstwa z art. 297 k.k. oraz w konsekwencji z dużą dozą prawdopodobieństwa można
stwierdzić, iż zostały wystawione, tzw. „puste” faktury na kwotę co najmniej 1mln zł.
W tej sytuacji Zamawiający na etapie badania ofert winien spowodować wyjaśnienie
okoliczności, o której mowa wyżej chociażby poprzez wezwanie do złożenia dowodów
w postaci zawartych umów, faktur, sprzedaży usług ochrony osób i mieniana na kwotę 500
tys. zł lub historii rachunku bankowego w zakresie transakcji pomiędzy obydwoma w/wym.
podmiotami gospodarczymi itp. Zatem z uwagi na fakt, iż spółka CERES-POL nie spełnia
warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia to kolejny argument powodujący
bezwarunkową konieczność odrzucenia oferty.
Odwołujący podniósł, że w obliczu ujawnionych powyżej faktów spółka Basma
Security jest prawnie zobowiązana do złożenia na adres właściwej miejscowo Prokuratury
stosownego zawiadomienia o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstwa (art. 297
k.k.) oraz zawiadomienia Dyrektora KAS o możliwości wyrządzenia znacznej szkody poprzez
nieujawnienie i uszczuplenie zobowiązań publicznoprawnych.
Pismem z dnia 18 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał CERE-POL Sp. z o. o. do
wskazania miejsca stałego przebywania patrolu interwencyjnego (dokładny adres). CERES-
POL nie wskazał dokładnego adresu stałego przebywania patrolu interwencyjnego, podając
jedynie, że patrole te stacjonują na ulicy Wolskiej i Górczewskiej. Zarówno ulica Wolska, jak
i ulica Górczewska mają około 5 km długości. Nawet przyjmując założenie, że patrole te
stacjonują w najbliższej lokalizacji terenu objętego ochroną, uwzględniając warunki drogowe
i przepisy ustawy Prawo o ruchu drogowym podany przez CERES-POL czas dojazdu jest
mało realny. Wykonawca nie złoży wyjaśnień zgodnych z żądaniem Zamawiającego.
Ponadto wykonawca CERES--
POL Sp. z o. o. nie mógł wskazać miejsca przebywania
patrolu interwencyjnego podwykonawcy, który zgodnie z oświadczeniem złożonym na druku
„Formularz oferty” nie był znany w chwili składania oświadczenia dotyczącego czasu dotarcia
grupy interwencyjnej.
Odnośnie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw.
z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. dokonanie badania i oceny ofert w sposób nienależyty,
a w konsekwencji błędne przyjęcie, że oferta wykonawcy Ceres – Pol nie jest ofertą
zawierającą rażąco niską cenę Odwołujący podniósł m.in., że wezwał wykonawcę CERES-
POL do wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. W piśmie datowanym
na 21.12.2023 r. wykonawca CERES-
POL złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wskazując,
że:
a) pracownikom przysługuje jedynie 20 dni urlopu wypoczynkowego z uwagi na staż pracy
krótszy niż 10 lat;
b) do wykonania zamówienia skieruje pracowników, których wiek powyżej 55 lat kobiety
i 60 lat mężczyźni uprawnia do zwolnienia z opłacania składek na Fundusz Pracy i Fundusz
Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych;
c) pracownicy nie podlegają programowi PPK;
d) wykonawca posiada wcześniej zakupione umundurowanie dla pracowników;
e) wykonawca posiada sprzęt techniczny wymagany do realizacji zamówienia.
W oparciu o otrzymaną dokumentację dotyczącą złożonych przez wykonawcę
CERES--
POL wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, że oferta ta
podlega odrzuceniu.
Na wykonawcy, który został wezwany do przedłożenia wyjaśnień i dowodów w
zakresie wyliczenia ceny oferty spoczywa obowiązek przedstawienia nie tylko
szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień lecz także odpowiednich dowodów na ich
poparcie, co w sposób oczywisty wiąże się z faktem, że to właśnie na ich (dowodów)
podstawie zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień.
Wykonawca CERES-
POL nie przedłożył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny żadnego
dowodu, pomimo wyraźnego żądania w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny aby
takie dowody przedłożyć. W związku z tym całe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny uznać
należy za całkowicie gołosłowne.
Wykonawca CERES-
POL w swoich wyjaśnieniach wskazywał, że głównymi atutami
jego oferty, które pozwalają na obniżenie ceny ofertowej w większym stopniu niż
konkurencja, jest dysponowanie określonym personelem, tj. osoby zatrudnione w firmie i
skierowane do realizacji zamówienia są zwolnione ze składek Funduszu Pracy i Funduszu
GŚP z uwagi na wiek pracowników tj. zatrudnia kobiety po 55 roku życia i mężczyzn po 65
roku życia, zatrudnia pracowników, którym przysługuje jedynie 20 dni urlopu
wypoczynkowego ponieważ ich staż pracy nie przekracza 10 lat, oraz od pracowników nie
odprowadza składek na tzw. Pracownicze Plany Kapitałowe (PPK).
Odwołujący podkreślił, że osoby w wieku ok. 60 lat w zdecydowanej większości
legitymują się co najmniej 10 letnim stażem pracy.
Odwołujący podkreślił także, że Istnieje szereg możliwości na przedstawienie
dowodów na potwierdzenie przywołanych wyżej okoliczności. Nie przysparza to specjalnych
problemów, tym bardziej, że wykonawca CERES-POL złożył imienny wykaz personelu
skierowanego do realizacji przedmiotowego zamówienia, a zatem jest w posiadaniu
dowodów takich jak chociażby umowy o pracę, i inne dokumenty kadrowe, które
zanonimizowane powinny stanowić dowód potwierdzający możliwości obniżenia ceny w
zakresie na który powołuje się Wykonawca składający wyjaśnienia. Zamawiający nie może
bezrefleksyjnie przyjmować oświadczeń wykonawcy, skoro możliwym było złożenie innych
dowodów.
Zatem wykonawca CERES-
POL w zakresie obniżenia kosztów związanych
z utrzymaniem pracowników miał pełną możliwość udokumentowania swoich twierdzeń
odnoszących się do obniżenia kosztów pracowniczych tym bardziej, że wskazał na etapie
składania ofert z imienia i nazwiska osoby skierowane do wykonania zamówienia
publicznego.
Kolejnym elementem wskazującym na bezpodstawne zaniżenie ceny ofertowej jest
stwierdzenie CERES-
POL, iż posiada w swoich zasobach umundurowanie i inne
wyposażenie zgodnie z OPZ oraz system, o którym mowa w pkt. 10 złożonych wyjaśnień. Z
tych oświadczeń jednoznacznie wynika, że Wykonawca poniósł koszt zakupu powyższego
wyposażenia technicznego i umundurowania jednak nie uwzględnił tych okoliczności
w złożonych wyjaśnieniach. Działanie takie ma znamiona subsydiowania skrośnego ––
niedopuszczalnego na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych.
Jednocześnie należy podkreślić, że wykonawca CERES-POL nie oszacował kosztów
związanych z montażem systemu monitorowania tym bardziej, że wymaga on użycia
podnośników lub wykorzystania alpinistów do jego zainstalowania oraz postawienia
masztów, a z dotychczasowych doświadczeń Odwołującego wynika, że prace w
przedmiotowej materii wymagają co najmniej 3-4 dni robocze. Ponadto spółka CERES-POL
w żaden sposób nie udowodniła chociażby poprzez złożenie duplikatów faktur, kart
gwarancyjnych itp. iż rzeczywiście posiada w swoich zasobach sprzęt o parametrach
podanych przez Zamawiającego w treści SWZ. Wykonawca wskazał w pkt 10 złożonych
wyjaśnień posiadanie w swoich zasobach powyższego wyposażenia, w tym „konserwacji i
niezbędnych napraw”, które zgodnie ze swoim charakterem mają mieć miejsce w
przyszłości, tj. podczas realizacji umowy, dlatego też nie można przyjąć „bezkosztowo” tej
części usługi.
Znamiennym jest fakt, iż w złożonych wyjaśnieniach wykonawca CERES-POL w
żaden sposób nie uwzględnił kosztów związanych z koniecznością ponoszenia opłat
związanych
z zużyciem energii elektrycznej i zużytej wody oraz odprowadzania ścieków.
Zamawiający w treści Istotnych Postanowień Umowy w § 7 pkt 3 i 4 wskazał na
konieczność ponoszenia przez wykonawcę usługi opłat związanych m.in. z tytułu zużytej
energii elektrycznej.
Odwołujący dodał, że wykonawca CERES-POL nawet nie zadał pytania
Zamawiającemu dotyczącego średnich kosztów zużycia energii elektrycznej oraz wody
i ścieków zatem nie mógł odpowiedniego ich poziomu uwzględnić w kalkulacji ceny
ofertowej, a sam Zamawiający posiada wystawiane przez siebie faktury, których wysokość
kilkukrotnie przekracza zakładany przez wykonawcę CERES-POL zysk –– sam ten fakt
powinien skłonić Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako oferty z rażąco
niską ceną.
Nie ma żadnych podstaw do tego, aby posiadając konkretną wiedzę o
okolicznościach wpływających na koszt realizacji zamówienia, od początku kalkulować je na
zaniżonym poziomie.
Wobec powyższego akceptacja oferty wykonawcy, który nie uwzględnił (nie
wkalkulował w cenę oferty) wskazanych literalnie przez Zamawiającego kosztów byłaby
jawnym złamaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Powyższe stawia bowiem w pozycji uprzywilejowanej wykonawcę, który nie stosuje się do
znanych na etapie składania ofert, jednoznacznych wymogów Zamawiającego. Powyższe
w sposób oczywisty uniemożliwia uczciwe konkurowanie w ubieganiu się o udzielenie
zamówienia. Wykonawca, który zgodnie z wymogiem Zamawiającego uwzględnił w swojej
ofercie koszty określone w § 7 IPU nie może bowiem konkurować z wykonawcą, który takich
opłat nie wkalkulował. Z całą pewnością można stwierdzić, że gdyby wykonawca CERES-
POL oszacował ofertę zgodnie z wymogami Zamawiającego, jego oferta nie byłaby
najkorzystniejszą. Wszyscy wykonawcy muszą mieć szansę udziału w postępowaniu na
równych zasadach.
Złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny,
a w konsekwencji cena podana przez CERES-
POL jest ceną rażąco niską.
Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie
z
przepisem art. 22 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z przepisów ustawy Pzp
wynika,
że
w przypadku wystosowania do wykonawcy wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny, na
wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska, tj. w szczególności że dokonując wyceny wykonawca uwzględnił wszystkie
koszty realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie. Oferta podlega odrzuceniu, jeżeli
wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa do
odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone
przez wykonawcę nie są wystarczająco konkretne, kompletne czy rzetelne, co miało miejsce
w przedmiotowym stanie faktycznym.
Reasumując podniósł, że wykonawca CERES-POL nie przedłożył ani jednego
dowodu na poparcie twierdzeń umożliwiających obniżenie kosztów realizacji usługi, a co za
tym idzie te wyjaśnienia można traktować jedynie w kategorii życzeniowego „opowiadania”.
Zamawiający w dniu 27 grudnia 2023 r. opublikował na platformie zakupowej
prowadzonego postępowania eB2B oraz przekazał uczestnikom postępowania informację
o wniesieniu odwołania wraz z treścią odwołania.
W dniu 29 grudnia 2023 r. (pismem z dnia 28 grudnia 2023 r.) wykonawca CERES-
POL
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy CERES-POL do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie
z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do
protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego złożone na rozprawie dowody,
tj.:
1. KRS City Secret Service Polska Sp. z o. o.
2. KRS CERES
– POL Sp. z o. o.
3.
Oświadczenie Marka Wyszkowskiego z dnia 9 stycznia 2024 r.
4. E-mail z dnia 8 stycznia 2024 r.
5.
Zdjęcie budynków.
6. Faktury (10 sztuk).
7.
Plik dokumentów (referencje, KRS MARGO Sp. z o.o., KRS LUSTRON Sp. z o.o.,
„EWROS” Sp. z o.o., 2 zdjęcia budynków).
8.
Zdjęcie budzynku.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania, uznając że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp (zarzut nr 1
odwołania) nie potwierdził się.
Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale VII SWZ „Warunki udziału w postępowaniu”, pkt 1, ppkt 4)
podał, że o udzielenie zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy „zdolność
techniczna lub zawodowa: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca:
a) w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonuje, co najmniej 2 usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia (polegającej na ochronie nieruchomości), każda o
wartości minimum 500 000,00 PLN brutto.
W przypadku usług wykonanych (zakończonych) jak również usług wykonywanych (w trakcie
realizacji) usługi te powinny być świadczone nieprzerwanie przez okres co najmniej
12 miesięcy.”.
W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
– zgodnie z rozdziałem IX SWZ Informacja o podmiotowych środkach dowodowych i innych
dokumentach -
Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy, żąda złożenia wraz z
ofertą:
„1) Wykazu usług w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonuje, co najmniej 2 usługi odpowiadające swoim
rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia (polegającej na ochronie
nieruchomości), każda o wartości minimum 500 000,00 PLN brutto (wzór wykazu usług
stanowi załącznik nr 4 do SWZ), oraz
2) Dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie.
Dowodami, o których mowa wyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy
.”.
Wykonawca CERES-
POL w załączeniu do oferty złożył WYKAZ WYKONANYCH
USŁUG (załącznik nr 4 SWZ) wskazał dwie usługi: jedną usługę wykonaną na rzecz
MARGO Sp.
z.o.o w Ożarowie Mazowieckim o wartości „przekracza 500 000 PLN brutto”,
wykonywaną w terminie „1.11.2022 – 1.11.2023” i drugą wykonaną na rzecz Matgraf w
Markach o wartości „przekracza 500 000 PLN brutto”, wykonywaną w terminie „1.10.2022 –
1.10.2023
”.
Pismem z dnia 13 grudnia 2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust.
1 ustawy
Pzp wezwał wykonawcę CERES-POL do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych:
„1) dowodów określających, czy usługi wykazane w wykazie usług
stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ zostały wykonane należycie.”.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca CERES-POL złożył: „Rekomendacje” z dnia
8 grudnia 2023 r. wystawione przez „MATGRAF reklama i poligrafia M. D.” oraz „Referencje”
z dnia 7 grudnia 2023 r. wystawione przez „MARGO Sp. z o.o.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) usta
wy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę
a)
(…)
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”.
Zgodnie z
wyżej wskazanymi przepisami ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Jeżeli więc zmawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w
SWZ warunki udziału w postępowaniu to zobowiązany jest zweryfikować ich spełnienie przez
wykonawcę w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 Pzp oraz w oparciu o podmiotowe
środki dowodowe, które miały potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka
dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu skutkuje odrzuceniem oferty tego wykonawcy.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że
wykonawca CERES-
POL złożył wraz z ofertą „WYKAZ WYKONANYCH USŁUG”, w którym
podał – zgodnie z postawionym warunkiem – dwie usługi, które potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał wskazania „najmniej 2 usługi
odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia (polegającej na
ochronie
nieruchomości), każda o wartości minimum 500 000,00 PLN” i dwie usługi o takiej –
wymaganej wartości zostały w wykazie wyspecyfikowane. Wykaz usług stanowi bowiem
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Natomiast dowodem na to, że usługi wyspecyfikowane w wykazie zostały
wykonane należycie są referencje, które wykonawca złożył wraz z wykazem. Treść referencji
złożonych referencji powinna wprost w dokumencie potwierdzać, że to konkretne
zamówienie zostało przez tego konkretnego wykonawcę należycie wykonane. To referencje
m
ają potwierdzać prawidłowość wykonanej usługi referencyjnej.
Z treść referencji wystawionych przez „MATGRAF reklama i poligrafia M. D.” wprost
wynika, że „polecamy firmę CERES-POL SP. Z O.O. jako solidną, realizuje kontrakt
profesjonalnie zgodnie z założeniami w zakresie ochrony. Całość usługi została wykonana
należycie.”. Tak więc referencja ta, określona jako „Rekomendacja” potwierdza wprost
należyte wykonanie usługi referencyjnej wykazywanej przez wykonawcę CERES-POL
i realizowanej na rzecz jego wystawcy.
Z kolei druga ze złożonych referencji wystawiona przez „MARGO Sp. z o.o.” w swej
treści nie potwierdza należytego wykonania wyspecyfikowanej w jej treści usługi
wykonywanej przez wykonawcę CERES-POL. W referencji bowiem podano, że
„rekomendujemy firmę CITY SECREY SERVICE SP Z O.O. wiarygodną i profesjonalną.
Usługa została wykonana należycie”. Należyte wykonanie usługi powinno wprost z referencji
wynikać. Nie można się zgodzić z Zamawiającym, który twierdzi, że jest to oczywista omyłka
pisarska. Oczywista o
myłka pisarska to w szczególności niezamierzone przekręcenie,
opuszczenie wyrazu, błąd logiczny, pisarski lub inna przypadkowa niedokładność. Powinna
dać się poprawić bez potrzeby odwoływania się do innych dokumentów. W tym przypadku
tak nie jest, gdyż w treści referencji wskazano na dwa podmioty. Jeden, który miał
wykonywać referencyjną usługę, tj. „CERES-POL” oraz drugi, który ją należycie wykonał, tj.
„CITY SECREY SERVICE SP Z O.O”. Każdy z tych podmiotów mógłby być tym, który tę
usługę wykonywał i wykonał ją należycie. Nie wiadomo jednak, który z tych podmiotów nim
jest. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się i oferta wykonawcy CERES-POL
powinna być odrzucona.
Izba nie stwierdziła natomiast podstaw do uznania, że wykonawca ten poświadczył
nieprawdę, gdyż dopuścił się przestępstwa. Sam Odwołujący, składając w poczet materiału
dowodowego szereg dokumentów, przyznał, że są to jedynie poszlaki. Dowodem takim nie
mogą być przecież zdjęcia przedstawiające jakieś budynki, oświadczenia anonimowych osób
czy też korespondencja kierowana wyłącznie w jedną stronę, tj. zapytanie kierowane do ich
wystawcy i brak jakiejkolwiek odpowiedzi.
Niezależnie od powyższego podnieść należy, że organami właściwymi do kierowania
zawiadomień o popełnieniu przestępstwa są prokuratura i policja. Organem takim nie jest
Krajowa Izba Odwoławcza.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
podniesiony został przez Odwołującego jako zarzut ewentualny (zarzut nr 2 odwołania)
wobec tego nie podlegał on rozpoznaniu.
Odwołujący w treści odwołania wskazał „ewentualnie, (w przypadku nieuwzględnienia
zasadności zaskarżenia zaniechania określonego w pkt 1), 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art.
224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CERES-POL z
powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że spółka CERES-POL została wezwana przez
Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazała, że
cena nie jest rażąco niska, a wręcz przeciwnie - złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta
wykonawcy CERES-POL
zawiera rażąco niską cenę.”. Wobec tego Izba nie orzekała o tym
zarzucie, podzielając w tym zakresie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym stwierdzono, że „Zarzut
ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i
uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani
kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani
jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też
roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową.
Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach
prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu
ewentualnego
w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane
jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego,
jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania
zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak
podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31
stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie
publ.
i
z
dnia
4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62
stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek
nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979
r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny
przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie -
mianowicie sąd orzeka o żądaniu
ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu.
Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie
zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym
samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących
żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek
uwzględnienia zarzutu głównego.”.
Sytuacja taka mia
ła miejsce w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Zarzut nr 2
odwołania jest zarzutem ewentualnym, co wprost wynika z treści odwołania. Na stronie 2
odwołania wskazano bowiem, że „ewentualnie, (w przypadku nieuwzględnienia zasadności
zaskarżenia zaniechania określonego w pkt 1), 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CERES-POL z powodu
rażąco niskiej ceny pomimo, że spółka CERES-POL została wezwana przez Zamawiającego
do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazała, że cena nie jest
rażąco niska, a wręcz przeciwnie - złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta wykonawcy
CERES-POL
zawiera rażąco niską cenę.”, pogrubiając dodatkowo treść dotyczącą zarzutu
ewentualnego („ewentualnie, (w przypadku nieuwzględnienia zasadności zaskarżenia
zaniechania określonego w pkt 1)”. Tym samym podkreślono intencje Odwołującego.
Odwołujący wyraźnie więc wskazał, że zarzut ten zostaje podniesiony na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu nr 1. Dlatego też Izba nie rozpoznawała tego zarzutu, stwierdzając
za ww. orzeczeniem S
ądu Okręgowego w Warszawie, że „w przypadku akcji prawnej, która
zawiera roszczenie ewentualne nie orzeka się o nim w sytuacji w której uwzględnia się
roszczenie podstawowe
”.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r.,
Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1 i 2)
lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodnicząca: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 334/24 z dnia 2024-02-22
- Sygn. akt KIO 163/24 z dnia 2024-02-08
- Sygn. akt KIO 158/24 z dnia 2024-02-05
- Sygn. akt KIO 125/24 z dnia 2024-02-02
- Sygn. akt KIO 86/24 z dnia 2024-02-01
