rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-06
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-06
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2454/17
KIO 2454/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia
2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. W. - prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Kształtowania Terenów Zielonych M. W., ul. Nasielska 26, 05-140 Serock i T. Ś.
-
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą T. Ś. TESTA, ul. Wańkowicza 4 lok. 116, 02-
798 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez KZB Legionowo Spółka z o.o., ul.
marsz. Józefa Piłsudskiego 3, 05-120 Legionowo
przy udziale wykonawcy
AG-COMPLEX Sp. z o.o
., ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. W. - prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Kształtowania Terenów Zielonych M. W., ul. Nasielska 26, 05-140 Serock i T. Ś.
-
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą T. Ś. TESTA, ul. Wańkowicza 4 lok. 116, 02-
798 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez KZB Legionowo Spółka z o.o., ul.
marsz. Józefa Piłsudskiego 3, 05-120 Legionowo
przy udziale wykonawcy
AG-COMPLEX Sp. z o.o
., ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia: M. W. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Kształtowania Terenów Zielonych M. W. i T. Ś. - prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą T. Ś. TESTA i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych 00 groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. W. - prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Kształtowania Terenów Zielonych M. W. i T. Ś. -
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą T. Ś. TESTA tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. W. -
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Kształtowania Terenów
Zielonych M. W. i T.
Ś. - prowadząca działalność gospodarczą pod firmą T. Ś. TESTA
na rzecz Zamawiającego - KZB Legionowo Spółka z o.o. kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt KIO 2454/17
Uzasadnienie
KZB Legionowo Sp. z o.o. (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo z
amówień
p
ublicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawa Pzp” postępowanie
o zamówienie publiczne pod nazwą „ Utrzymanie czystości Targowiska Miejskiego przy ul.
Jana III Sobieskiego w Legionowie ” (znak postępowania: DOP-ZP- 15/2017).
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówienie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 609549-N-
2017 z dnia 31 października 2017 r. Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia ( dalej: „SIWZ”) została zamieszona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 17 listopad 2017 r. Zamawi
ający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez AG-Complex Sp. z o.o. ul. Płytowa 14, 03-046
Warszawa (zwany dalej: „AG-Complex Sp. z o.o.”).
W dniu 21 listopada 2017 r. wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie: M. W.
działający pod firmą: Zakład Kształtowania Terenów Zielonych M. W. oraz T. Ś. działająca pod
firmą: T. Ś. TESTA (zwani dalej: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego, w tym na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy AG-
Complex Sp. z o.o, pomimo, iż to oferta
Odw
ołującego jest najkorzystniejsza,
2)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę
i zaniżenie punktacji oferty Odwołującego w kryterium „Zatrudnienie na podstawie umowy
o pracę”, pomimo, iż z całej oferty wynika, iż do realizacji zamówienia Odwołujący skieruje
10 osób,
3)
naruszenie art.87 ust.2 ustawy Pzp poprzez niepoprawienie oczywistej omyłki,
4) naruszenie art. 87 ust.1 us
tawy Pzp poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
unieważnienie czynności oceny ofert
3)
powtórzenie czynności wyboru i oceny ofert, w tym z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
Odwołujący podał, iż posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ czynności
Zamawiającego doprowadziły do błędnej oceny jego oferty oraz zaniechania wyboru jego
oferty, jako najkorzystniejszej. Gd
yby nie czynność Zamawiającego, polegająca na wadliwej
ocenie oferty Odwołującego, Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, ponieważ
uzyskałby najwyższą ilość punktów. Natomiast brak właściwej oceny oferty Odwołującego
skutkuje szkodą w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny jego oferty
i nie
przyznał punktów w ramach kryterium: „Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”.
Zamawiający oceniał ofertę na podstawie ilości osób skierowanych do realizacji zamówienia,
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę zarówno, jako warunek udziału ( min. 4 osoby)
jak i na podstawie kryterium oceny ofert, przy
znając 20 pkt za skierowanie do pracy, co
najmniej 8 osób, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Odwołujący stwierdził, iż
postawienie zarazem warunku jak i kryterium oceny ofert w zakresie zatrudnienia osób na
podstawie umowy o pracę, mogło spowodować niezamierzoną omyłkę podczas przygotowania
oferty. Zamawiający natomiast nie wystąpił o wyjaśnienia i nie przyznał żadnych punktów
ofercie Odwołującego, a w konsekwencji wybrał ofertę konkurencji, zaś ofertę Odwołującego
s
klasyfikował na drugiej pozycji. Właściwa ocena oferty Odwołującego i przyznanie
maksymalnej ilości 20 punktów w tym kryterium spowodowałoby uznanie oferty Odwołującego,
jako najkorzystniejsz
ą.
Odwołujący podał, iż w postępowaniu zostały złożone dwie oferty - oferta AG-Compłex Sp.
z o.o.
oraz oferta Odwołującego. Zamawiający przyznał 87,37 punktów ofercie AG-Complex
Sp. z o.o.
, natomiast ofercie Odwołującego przyznał tylko 80 punktów. Większą ilość punktów
Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego w kryterium cena — 60 punktów, natomiast oferta
AG-Complex Sp. z o.o.
otrzymała 47,37 punktów. Odwołujący zaoferował cenę 29 160 zł,
natomiast AG- Complex Sp. z o.o.
zaoferowała cenę 39 936 zł. Odwołujący wyjaśnił, iż cena
ofert dotyczy usługi wykonywanej przez 1 miesiąc, natomiast usługa będzie wykonywana
przez okres 12 miesięcy, dlatego wartość zamówienia przekracza 30 000 euro. Oferta
Odwołującego została oceniona na drugiej pozycji, ponieważ uzyskała mniejszą ilość punktów
( o 20 pkt) w kryterium „Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”.
Odwołujący wyjaśnił, iż w formularzu oferty Odwołujący wskazał, że do realizacji
zamówienia skieruje 4 pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, ponieważ
potraktował tę ilość pracowników, jako potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, natomiast w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia wskazał 10 osób. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający w formularzu oferty nie
zaznaczył, czy wskazana ilość pracowników ma być podana na potwierdzenie spełniania
warunku,
czy także do oceny w ramach kryteriów oceny ofert.
W ocenie Odwołującego ofertę należy rozpatrywać w całości, Zamawiający nie może brać
pod uwagę tylko formularza oferty. Wykaz dotyczy osób skierowanych do realizacji
zamówienia i jest to, zdaniem Odwołującego, jednoznaczne, że dotyczy to treści oferty
i realizacji przyszłej umowy oraz stanowi treść oferty. Odwołujący stwierdził, iż w ramach tego
kryterium powinien uzyskać 20 punktów, natomiast Zamawiający, w przypadku wątpliwości,
mógł wystąpić o wyjaśnienie, ewentualnie dokonać poprawienia omyłki, jeśli uważał, że
w formularzu oferty należało podać łączną ilość pracowników, tj. zarówno na potwierdzenie
spełniania warunku jak i do oceny w ramach kryterium. W ramach udzielonych wyjaśnień,
według Odwołującego, nie nastąpiłaby zmiana treści oferty, natomiast Zamawiający uzyskałby
pewność, że do realizacji zamówienia Odwołujący skieruje wskazaną w wykazie ilość osób tj.
10
pracowników.
Odwołujący stwierdził, iż ustawa Pzp nie zakazuje wyjaśnień treści oferty, nawet, jeśli
dotyczy to kryterium oceny ofert. Wykonawca zatrudnia wskazane 10 osób na podstawie
umowy o pracę i skieruje je do realizacji zamówienia. Zamawiający nie może podchodzić do
ofert tylko formalistycznie, nie zważając na to, w jaki sposób będzie faktycznie realizowana
umowa. Przez takie formalistyczne i subiektywne podejście, Zamawiający dokonał wyboru
oferty droższej, w której będzie mniejsza ilość pracowników zatrudnionych na podstawie
umowy o prac
ę (8 osób), natomiast Odwołujący zatrudnia i skieruje do realizacji umowy 10
osób. Według Odwołującego Zamawiający mógł dokonać poprawienia omyłki, co nie
powodowałoby zmian w treści oferty, ponieważ Odwołujący zadeklarował właściwą ilość
pracowników w wykazie osób
,
albo powi
nien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień
i przyznać 20 punktów, ponieważ Odwołujący zatrudnia i faktycznie skieruje do realizacji 10
osób, wskazanych w ofercie, rozumianej jako całość dokumentów stanowiących o treści oferty.
Natomiast a
kceptacja stanowiska Zamawiającego oznacza wybór nie tylko droższej oferty, ale
także oferty Wykonawcy, który skieruje do realizacji umowy mniejszą ilość pracowników.
Pismem z dnia 23 listopada 2017 r., złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 24 listopada 2017 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania.
Odnosząc się do treści odwołania Zamawiający podał m.in., iż w odpowiedzi na pismo
z dnia 16.11.2017 r., dot
yczące sprostowania oczywistej omyłki w formularzu ofertowym KZB
Legionowo Sp. z o.o.,
poinformował Odwołującego, że powyższe działanie jest
niedopuszczalne zgodnie przepisami ustawy Pzp oraz opinią Urzędu Zamówień Publicznych.
Zasadą wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest brak możliwości
dokonywani
a zmian w treści złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oferty po upływie terminu wyznaczonego do składania ofert, co wynika z art. 87 ust.1 ustawy
Pzp. Zamawiający stwierdził, iż od tej zasady ustawa przewiduje dwa wyjątki: pierwszy dotyczy
trybu dialogu konkurencyjnego, w którym wykonawca może sprecyzować i doprecyzować
treść oferty oraz przedstawić informacje dodatkowe, a drugi - możliwości poprawiania przez
zamawiającego omyłek określonych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do treści przepisu
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki pisarskie,
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Brzmienie tej r
egulacji, zdaniem Zamawiającego, nie pozostawia wątpliwości co do braku
swobody Z
amawiającego w zakresie poprawienia omyłki, jeśli tylko można ją zaliczyć do
katal
ogu określonego w przywołanym wyżej przepisie. Nie jest przy tym konieczne podjęcie
przez wykonawcę działania w tym celu. Poprawienie przez zamawiającego oczywistych
omyłek pisarskich oraz rachunkowych i konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek
nie wy
maga uzyskania zgody wykonawcy. Wykonawca może nie wyrazić zgody na
poprawienie przez zamawiającego innych omyłek polegających na niezgodności oferty
z SIWZ
, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Oświadczenie w tym zakresie musi
złożyć w terminie 3 dni od dnia otrzymania o dokonaniu poprawki w treści jego oferty.
Zamawiający wskazał, co rozumie przez omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp
podając, iż:
1) Oczywis
tą omyłką pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku, jest niezamierzona
n
iedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń.
Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd,
wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego,
a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko
taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą można
zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść
of
erty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie
zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy.
2) O
czywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na
liczb
ach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania
matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem
możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na
pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych
działań na małych liczbach. Zamawiający stwierdził, iż w ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający
jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez
zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego
stwierdzenia. Nie stanowi przy tym
ograniczenia dla poprawy oczywistej omyłki
rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ilość omyłek rachunkowych
występujących w ofercie, ani też ich istotność.
3)
Trzecią grupę omyłek stanowią omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Możliwość ich poprawiania wprowadzona została nowelizacja ustawy Pzp, która miała
miejsce w 2008 r. Celem tej regulacji -
jak wynika z uzasadnienia rządowego projektu tej
ustawy -
było umożliwienie poprawienia błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Intencją ustawodawcy było usprawnienie procedury
udzielania zamówień publicznych, zmniejszenia liczby odrzuconych ofert i unieważnienia
postępowań. Z analizy orzecznictwa wynika, że cel powyższej regulacji został osiągnięty,
bowiem liczba ofert odrzucanych, z powodu omyłek w ich treści, uległa znacznemu
zmniejszeniu. Poprawienie
tych omyłek uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek:
a) zau
ważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania
wykonawcy,
polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej
treści; jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z
powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą
mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie
materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w
tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp”;
b)
poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Z
amawiający wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem
odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej
poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana
miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub
elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej
poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających
dokonanie poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy
poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli
wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany
poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa
wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że
w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od
wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołany przepis art. 87 ust. 1
ustawy Pzp określa również granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wskazując, iż
niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą.
Odnosząc się do stanu faktycznego sprawy, Zamawiający wyraził pogląd, że poprawienie
ilości zatrudnionych pracowników na umowę o pracę w formularzu ofertowym, nie mieści się
w katalogu omyłek stosownie do treści przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto
Zamawiający wskazał, iż zastosował procedurę odwróconą, w związku z czym
w pierwszej kolejności dokonana była ocena ofert, a następnie zbadanie, czy Wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Procedura odwrócona, o której mowa w art. 24aa Pzp jest
swego rodzaju uproszczeniem etapu badania ofert.
Od procedury standardowej różni się tylko
tym, że pod kątem przesłanek wykluczenia bada się wyłącznie wykonawcę, którego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza, a nie wszystkich wykonawców.
Zamawiający na poparcie swojego stanowiska przywołał m.in. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 maja 2017 r. sygn. akt KIO 954/17, w wyroku z dnia 13 marca 2017,
sygn. akt KIO 359/17, wyrok
Sądu Okręgowego w Koninie z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt
II Ca 51/17.
Zamawiający poinformował, iż postępowanie zostało wszczęte po raz drugi, bowiem
p
ierwsze postępowanie zostało unieważnione w dniu 30.10.2017r. na podstawie Art. 93 ust. 1
pkt. 4 ustawy
Pzp z uwagi na to, iż cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący miał wystarczająco dużo czasu aby zapoznać się
z warunkami postępowania ewentualnie, w razie wątpliwości, prosić o wyjaśnienie zapisów
SIWZ.
Zamawiający wskazał także, iż postępowanie pod nazwą "Utrzymanie czystości
targowiska miejskiego przy ul. Jana III Sobieskiego w Legion
owie” było przeprowadzane
w 2016 r. i warunki pozostały bez zmian. Odwołujący złożył w 2016 r. prawidłową ofertę, która
została najwyżej oceniona, co skutkowało zawarciem umowy na wykonanie zadania.
Pismem złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2017 r.
wykonawca
– AG-COMPLEX Sp. z o.o. ( dalej: „Przystępujący”) zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania
w
całości i wskazał, iż ma interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie
Zamawiającego, ponieważ jego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczeg
ólności Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertami
złożonymi w postępowaniu, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk
i oświadczeń Stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdza, iż wpis został
wniesiony w ustawowym terminie. Tym samym odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Izba stwierdza, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej, ponieważ została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w postaci interesu
w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która
według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku uwzględnienia zarzutów
odwołania mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Wybór oferty konkurencyjnej skutkuje
pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji
możliwością poniesienia szkody.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Przystępującego do postępowania po stronie
Zamawiającego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust.
2 ustawy Pzp, w tym z wykazaniem interesu Przyst
ępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Rozdziale XIV SIWZ przewidział trzy kryteria oceny ofert: cenę z wagą
60%, czas reakcji na usuniecie zgłoszonych nieprawidłowości, z wagą maksymalnie 20% przy
najkrótszym z podanych w SIWZ przedziałów czasu, tj. czasem 30 minut i mniej oraz
z
atrudnienie na podstawie umowy o pracę z wagą maksymalnie 20% - w przypadku
zaoferowania przez wykonawcę zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób
w
liczbie równej lub większej niż 8. Zamawiający jednocześnie określił, iż w przypadku
zatrudnienia na umowę o pracę minimalnej liczby osób, tj. 4 osoby, Wykonawca nie otrzyma
punktów w tym kryterium.
W rozdziale XIII
pkt 4 SIWZ znajduje się zapis: „ Zamawiający na podstawie art. 24aa
ust. 1 PZP
– informuje, że w pierwszej kolejności dokona oceny ofert w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie zbada, czy Wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu.”
Z rozdziału X pkt 14 SIWZ wynika, iż na potrzeby oceny ofert oferta musi zawierać:
a)
wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ,
b)
oświadczenia w zakresie wskazanym w załącznikach 3 i 4 do SIWZ tj. dotyczącym
przesłanek wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału
w post
ępowaniu z zaznaczeniem, iż informacje zawarte w oświadczeniu będą
stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
c)
dowód wpłaty wadium,
oraz - o ile dotyczy:
d) p
ełnomocnictwo,
e) z
obowiązanie podmiotu trzeciego
W pkt 4 formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, znajduje się
oświadczenie wykonawcy: „Oświadczam/y, że do realizacji zamówienia skierujemy …..
pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę oraz zobowiązujemy się do
utrzymania deklarowanej liczby pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
przez cały okres obowiązywania umowy”.
Składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wypełniając ten
Formularz wstawił cyfrę 4.
W Rozdziale III zawierającym opis przedmiotu zamówienia w pkt 6 Zamawiający,
powołując się na art. 29 ust. 3a ustawy Pzp oraz art. 22 §1 Kodeksu pracy, zawarł wymóg
zatrudnienia przez wykonawcę/ podwykonawcę na podstawie umowy o prace co najmniej 4
osób wykonujących w zakresie realizacji zamówienia, czynności związane z utrzymaniem
czystości Targowiska Miejskiego.
SIWZ w Rozdziale V
określającym warunki udziału w postępowaniu ust. 1 lit. c) pkt 2)
zawiera zapis, iż wykonawca spełni warunek udziału w postepowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej, m.in. jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co
najmniej 4 o
sobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W Rozdziale VI SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia” w pkt. 3 lit.
c) znajduje się zapis wskazujący, iż Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 5 dni, terminie „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami
– sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ.”
Odwołujący, pomimo ww. postanowień SIWZ, złożył wraz z ofertą wykaz osób,
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, sporządzony według załącznika nr
7 do SIWZ, za
wierający 10 osób, przy których widnieje wskazanie, iż są zatrudnione na umowę
o prac
ę i stanowią zasób Odwołującego.
Pismem z dnia 16 listopada 2017 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą
o poprawienie w jego ofercie omyłki, polegającej na tym, iż w Formularzu ofertowym powinna
być wstawiona liczba 10 w miejsce cyfry 4 tj. liczba podana w załączniku nr 7, zawierającym
wykaz osób skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia. W odpowiedzi,
powtórzonej następnie w piśmie stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający podał
m.in.
, iż w jego ocenie poprawienie wnioskowanej przez Odwołującego omyłki nie mieści się
w katalogu omyłek, o którym mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Przystępujący na rozprawie stwierdził mi.in., że według jego oceny treść SIWZ jest
jasna i wynika z niej
, że dokumentem, w którym powinna być podana liczba pracowników
zatrudnionych na umowę o pracę służąca ocenie oferty jest formularz ofertowy, ponieważ to
na podstawie tego dokumentu Zamawiający dokonuje oceny ofert, a dopiero po jej dokonaniu
występuje o przedłożenie między innymi wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia.
W ocenie Przystępującego ofertą jest formularz ofertowy, a nie wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia, co potwierdza także informacja zawarta w załączniku numer 7,
zawierającym wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, dotycząca możliwości
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, poprzez poleganie na zdolności technicznych
lub zawodowych lub sytuacji zawodowej lu
b ekonomicznej innych podmiotów, która przesądza
o charakterze wykazu
jako dokumentu służącego potwierdzeniu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Nadto Przystępujący zwrócił uwagę, iż przedmiotowy wykaz osób
Odwołujący przedłożył wraz z ofertą samodzielnie, natomiast zgodnie z przepisami ustawy
Zamawiający jest zobowiązany do wysłania wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona wezwania do złożenia takiego wykazu, o ile go przewidział w SIWZ. Art. 26 ust 2
ustawy Pzp nie przewiduje odstępstwa od takiego wezwania w sytuacji. Ponadto, zdaniem
Przystępującego, Zamawiający nie mógłby wywieść, iż wykonawca przedłoży analogiczny
wykaz w przypadku wezwania do jego złożenia. Z wykazu nie wynika zobowiązanie do
realizacji zamówienia na konkretnych warunkach - takie zobowiązanie wynika z formularza
ofertowego.
Na potwierdzenie swojego stanowisko
Przystępujący przywołał m.in. wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej o sygn. akt: KIO 117/12, KIO 2050/15 i KIO 2051/15.
Z orzeczeń tych wynika, iż jeśli dany dokument służy potwierdzeniu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu to nie można z niego wywodzić treści dalej idących, niż
jedynie potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący podaje, iż
SIWZ wskazuje na to, iż w postępowaniu została zastosowana procedura odwrócona,
a ta charakteryzuje się szybkością postępowania i związku z tym nie można do niej stosować
interpretacji,
jak miało to miejsce przed nowelizacją ustawy, jak również w przypadku, gdy nie
jest zastosowana procedura odwrócona. W ocenie Przystępującego samodzielne
przedkładanie dokumentów przez wykonawcę nie rodzi skutków prawnych, ponieważ i tak
Zamawiający musi zrealizować procedurę wezwania do złożenia dokumentów w stosunku do
oferty uznanej za najkorzystniejszej. W ocenie Przystępującego treść formularza ofertowego
Odwołującego zawierająca konkretną cyfrę nie wskazuje na oczywista omyłkę, bo nie jest to
ani
ominięcie ani niedokładność, czy błąd słowny. Przystępujący zwrócił uwagę, iż
w przypadku omyłki pisarskiej nie zmienia się treść oferty, natomiast w przedmiotowym
przypadku, gdyby Zamawiający uwzględnił oczekiwania Odwołującego i dokonał poprawy,
czyli cyfrę 4 zamienił na 10, nastąpiłaby zmiana treści oferty, a tym samym oświadczenie woli
wykonawcy. Nie jest to też omyłka rachunkowa, ponieważ nie ma żadnej operacji na liczbach.
Jeśli chodzi o inną omyłkę tj. polegającą na niezgodności oferty z SWIZ, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty, to w ocenie Przystępującego, nie zachodzi tego typu sytuacja,
ponieważ ewentualna zmiana dotyczy istotnego elementu oferty, będącego kryterium oceny
oferty i w
związku z tym nie może być dokonana poprawa.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z brzmieniem
przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby nie
potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych w
odwołaniu.
Odwołujący, jakkolwiek zarzuca Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
w zw
iązku z art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o.,
to jednak nie formułuje zarzutu do tej oferty, lecz wiąże
go z
niewłaściwą oceną i zaniżeniem punktacji oferty Odwołującego w kryterium: „Zatrudnienie
na podstawie umowy o prac
ę”, będącą skutkiem braku wystąpienia o wyjaśnienia
i poprawienia oczywistej
, zdaniem Odwołującego, omyłki, tj. skutkiem naruszenia art.87 ust.1
i 2 ustawy Pzp.
W związku z tym kluczowym w przedmiotowej sprawie jest rozstrzygniecie: Czy
Zamawiający, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, powinien wystąpić o wyjaśnienia
złożonej przez Odwołującego oferty, a następnie czy powinien dokonać jej poprawy w taki
sposób, że w formularzu ofertowym w pkt 4, w miejsce wstawionej przez Odwołującego cyfry:
„4” miałby wstawić liczbę: „10”, pozyskaną ze złożonego przez wykonawcę samodzielnie
wykazu osób, skierowanych do realizacji zamówienia i w konsekwencji tych czynności miałby
przyznać Odwołującemu maksymalną liczbę punktów w kryterium: „Zatrudnienie na podstawie
umowy o pracę”, skutkiem czego oferta Odwołującego miałaby uzyskać najwyższą liczbę
punktów?
W ocenie Izby
odpowiedź jest negatywna. Wynika to z następujących okoliczności:
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział zastosowanie procedury
odwróconej, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, który w ust. 1 stanowi, iż zamawiający
może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać
oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile
taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
w ogłoszeniu o zamówieniu.
Z
asadniczo treść oferty stanowią informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, cena,
termin wykonania, jak również informacje odnoszące się do kryteriów oceny ofert.
W
przedmiotowym postępowaniu wszystkie te elementy zawiera formularz oferty, który winien
by
ć złożony w terminie składania ofert, co jednoznacznie wynika z Rozdziału X pkt 14 SIWZ.
Zamawiający, stosownie do art. 26 ust. 2 ustawy Pzp przewidział również w SIWZ, iż
dokumenty potwierdzające okoliczności wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, będą składane dopiero po dokonaniu oceny
ofert, na jego żądanie, skierowane do wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona.
Tym samym, w ocenie Izby,
wbrew stanowisku Odwołującego, z SIWZ jasno wynika,
iż na etapie oceny ofert Zamawiający nie oczekiwał innych dokumentów, niż te, które
przewidział do złożenia przez wykonawców na potrzeby tej oceny. Jest zatem oczywiste, że
to w tych dokumentach
tj. w tym przypadku w formularzu ofertowym, który w ocenie Izby jest
spójny z postanowieniami SIWZ, powinny znaleźć się informacje służące ocenie oferty
z uwzględnieniem zastosowanych w SIWZ kryteriów oceny ofert. Zasady te były znane
wykonawcom przed
terminem składania ofert.
Gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest Zamawiający
i to on
, z godnie z obowiązującymi przepisami prawa, określa w SIWZ reguły obowiązujące
zarówno wszystkich wykonawców jak i Zamawiającego.
Z tych względów, mając na uwadze postanowienia SIWZ, Zamawiający, na równych
zasadach,
winien oceniać takiego samego rodzaju dokumenty, złożone przez wykonawców
zgodnie z SIWZ, natomiast nie brać pod uwagę dodatkowych dokumentów, samodzielnie
złożonych przez wykonawcę, nadto służących innym celom, w tym przypadku potwierdzeniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu a nie ocenie oferty.
Tymczasem
Odwołujący oczekuje aby Zamawiający dokonał oceny jego oferty
z uwzględnieniem dodatkowo złożonego dokumentu, tj. wykazu osób, który powinien być
złożony dopiero na wezwanie Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu i uznał, że to w wykazie jest podana prawidłowa liczba osób i wstawił tę liczbę
do oferty w miejsce cyfry wstawionej przez Odwołującego, albo wystąpił o wyjaśnienia
i przyznał Odwołującemu 20 punktów z uwagi na to, że Odwołujący aktualnie zatrudnia on 10
pracowników.
W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, spełnienie oczekiwań
Odwołującego, prowadziłoby do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, które stanowią
odpowiednio, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Po pierwsze w procedurze odwróconej ocena ofert jest dokonywana wyłącznie
w oparciu o treść oferty, a ta w tym zakresie została jasno określona w pkt 14 Rozdziału X
SIWZ.
Nie można zatem podzielić stanowiska Odwołującego, który twierdzi, iż na ofertę
w przedmiotowym postępowaniu i – jak należy sądzić – na tym etapie postępowania, składa
się także samodzielnie złożony przez Odwołującego wykaz osób służący potwierdzeniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykaz ten winien być złożony dopiero na
wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej
oceniona
i dopiero na tym etapie poddany analizie przez Zamawiającego. W związku z tym,
w ocen
ie Izby, wykaz ten w żaden sposób nie mógł wpływać na ocenę treści złożonego przez
wykonawcę oświadczenia woli, zawartego w pkt 4 Formularza ofertowego, tym bardziej, że
oświadczenie wykonawcy złożone w tym punkcie Formularza ofertowego, dotyczyło także
utrzymywania podanej w nim liczby pracowników przez cały czas realizacji umowy, natomiast
z oczywistych względów, związanych z celem jego składania, wykaz nie zawierał takiego
oświadczenia. Z tych względów Izba uznała, iż przeprowadzenie dowodu z poświadczonych
za zgodność z oryginałem kserokopii umów o pracę złożonych przez Odwołującego na
rozprawie jest bezprzedmiotowe.
Wykaz złożony przez Odwołującego wbrew zasadom określonym w SIWZ nie mógł być
zatem brany pod uwagę przy ocenie jego oferty, powinien być pominięty przy tej ocenie.
Inaczej, w ocenie Izby, Zamawiający naraziłby się na zasadny zarzut naruszenia wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Po drugie, treść oferty Odwołującego, rozumianej
w sposób określony w ww. 14 pkt Rozdziału X SIWZ jest jasna i nie budzi wątpliwości, które
by uzasadniały zastosowanie art. 87 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Nie sposób dopatrzeć się w niej
oczywistych omyłek, do których poprawienia byłby zobowiązany Zamawiający stosownie do
art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Oferta
Odwołującego jest zgodna z SIWZ. Okoliczność, iż
oświadczenie woli złożone w ofercie, dotyczy minimalnej liczby pracowników przewidzianych
w SIWZ, nie oznacza ani oczywistej omyłki pisarskiej czy rachunkowej ani innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej
sprawy, dokonanie ingerencji przez Zamawiającego w treść pkt 4 formularza ofertowego i
wstawienie w nim liczby 10 zamiast istniejącej cyfry 4 oznaczałoby niedozwoloną zmianę treści
oferty.
Po trzecie,
w ocenie Izby, nie jest wiarygodne twierdzenie Odwołującego,
iż wypełniając formularz ofertowy, miał na uwadze potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Istnieje różnica pomiędzy sformułowaniem w SIWZ warunku udziału
w postępowaniu a przedmiotowym kryterium oceny ofert. Warunek dotyczy dysponowania co
najmniej 4 osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a zatem także na podstawie umowy
zlecenia czy polegania na zasobach innego podmiotu, przy czym co najmniej 4 osoby muszą
być zatrudnione na podstawie umowy o pracę, natomiast w kryterium oceny ofert oceniana ma
być wyłącznie liczba dodatkowych, tj. przekraczająca 4 osoby i nie więcej niż 8, pracowników
zatrudnionych na umowę o pracę. Nadto z prostego zestawienia postanowień SIWZ, tj.
określonych w Rozdziale X pkt 14, w Rozdziale XIII pkt 4, w Rozdziale IV pkt 1-5 z treścią
formularza oferty wynika
, iż liczba wstawiona w pkt 4 formularza oferty będzie brana przez
Zamawiającego pod uwagę w pierwszej kolejności przy ocenie oferty, natomiast z treści
Rozdziału VI zatytułowanego „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia” pkt 3 lit. c)
jasno wynika, iż potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w Rozdziale V pkt 1. ppkt 2) lit. c) pkt 2) tj. dysponowania co najmniej 4 osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami
– sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ. Powyższe oznacza, że
zarówno formularz ofertowy jak i wykaz osób może zawierać więcej osób niż 4, z tym, że o ile
w formularzu ofertowym może być podana wyłącznie liczba osób zatrudnionych na umowę
o pracę, przy czym każdy dodatkowy pracownik ponad 4 ( nie więcej niż 8) ma wpływ na
przyznaną ofercie liczbę punktów, to w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia
mogą być podane dodatkowe osoby (ponad 4) także zatrudnione np. na umowę zlecenia lub
stanowiące udostępniony wykonawcy zasób podmiotu trzeciego.
W tym
stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do
wyniku postępowania z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów zastępstwa prawnego
Za
mawiającego, na podstawie rachunku, złożonego przed zamknięciem rozprawy,
w wysokości określonej w § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz.U. z 2010 r.
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia: M. W. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Kształtowania Terenów Zielonych M. W. i T. Ś. - prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą T. Ś. TESTA i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych 00 groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. W. - prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Kształtowania Terenów Zielonych M. W. i T. Ś. -
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą T. Ś. TESTA tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. W. -
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Kształtowania Terenów
Zielonych M. W. i T.
Ś. - prowadząca działalność gospodarczą pod firmą T. Ś. TESTA
na rzecz Zamawiającego - KZB Legionowo Spółka z o.o. kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt KIO 2454/17
Uzasadnienie
KZB Legionowo Sp. z o.o. (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo z
amówień
p
ublicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawa Pzp” postępowanie
o zamówienie publiczne pod nazwą „ Utrzymanie czystości Targowiska Miejskiego przy ul.
Jana III Sobieskiego w Legionowie ” (znak postępowania: DOP-ZP- 15/2017).
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówienie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 609549-N-
2017 z dnia 31 października 2017 r. Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia ( dalej: „SIWZ”) została zamieszona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 17 listopad 2017 r. Zamawi
ający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez AG-Complex Sp. z o.o. ul. Płytowa 14, 03-046
Warszawa (zwany dalej: „AG-Complex Sp. z o.o.”).
W dniu 21 listopada 2017 r. wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie: M. W.
działający pod firmą: Zakład Kształtowania Terenów Zielonych M. W. oraz T. Ś. działająca pod
firmą: T. Ś. TESTA (zwani dalej: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego, w tym na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy AG-
Complex Sp. z o.o, pomimo, iż to oferta
Odw
ołującego jest najkorzystniejsza,
2)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę
i zaniżenie punktacji oferty Odwołującego w kryterium „Zatrudnienie na podstawie umowy
o pracę”, pomimo, iż z całej oferty wynika, iż do realizacji zamówienia Odwołujący skieruje
10 osób,
3)
naruszenie art.87 ust.2 ustawy Pzp poprzez niepoprawienie oczywistej omyłki,
4) naruszenie art. 87 ust.1 us
tawy Pzp poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
unieważnienie czynności oceny ofert
3)
powtórzenie czynności wyboru i oceny ofert, w tym z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
Odwołujący podał, iż posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ czynności
Zamawiającego doprowadziły do błędnej oceny jego oferty oraz zaniechania wyboru jego
oferty, jako najkorzystniejszej. Gd
yby nie czynność Zamawiającego, polegająca na wadliwej
ocenie oferty Odwołującego, Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, ponieważ
uzyskałby najwyższą ilość punktów. Natomiast brak właściwej oceny oferty Odwołującego
skutkuje szkodą w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny jego oferty
i nie
przyznał punktów w ramach kryterium: „Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”.
Zamawiający oceniał ofertę na podstawie ilości osób skierowanych do realizacji zamówienia,
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę zarówno, jako warunek udziału ( min. 4 osoby)
jak i na podstawie kryterium oceny ofert, przy
znając 20 pkt za skierowanie do pracy, co
najmniej 8 osób, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Odwołujący stwierdził, iż
postawienie zarazem warunku jak i kryterium oceny ofert w zakresie zatrudnienia osób na
podstawie umowy o pracę, mogło spowodować niezamierzoną omyłkę podczas przygotowania
oferty. Zamawiający natomiast nie wystąpił o wyjaśnienia i nie przyznał żadnych punktów
ofercie Odwołującego, a w konsekwencji wybrał ofertę konkurencji, zaś ofertę Odwołującego
s
klasyfikował na drugiej pozycji. Właściwa ocena oferty Odwołującego i przyznanie
maksymalnej ilości 20 punktów w tym kryterium spowodowałoby uznanie oferty Odwołującego,
jako najkorzystniejsz
ą.
Odwołujący podał, iż w postępowaniu zostały złożone dwie oferty - oferta AG-Compłex Sp.
z o.o.
oraz oferta Odwołującego. Zamawiający przyznał 87,37 punktów ofercie AG-Complex
Sp. z o.o.
, natomiast ofercie Odwołującego przyznał tylko 80 punktów. Większą ilość punktów
Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego w kryterium cena — 60 punktów, natomiast oferta
AG-Complex Sp. z o.o.
otrzymała 47,37 punktów. Odwołujący zaoferował cenę 29 160 zł,
natomiast AG- Complex Sp. z o.o.
zaoferowała cenę 39 936 zł. Odwołujący wyjaśnił, iż cena
ofert dotyczy usługi wykonywanej przez 1 miesiąc, natomiast usługa będzie wykonywana
przez okres 12 miesięcy, dlatego wartość zamówienia przekracza 30 000 euro. Oferta
Odwołującego została oceniona na drugiej pozycji, ponieważ uzyskała mniejszą ilość punktów
( o 20 pkt) w kryterium „Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”.
Odwołujący wyjaśnił, iż w formularzu oferty Odwołujący wskazał, że do realizacji
zamówienia skieruje 4 pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, ponieważ
potraktował tę ilość pracowników, jako potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, natomiast w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia wskazał 10 osób. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający w formularzu oferty nie
zaznaczył, czy wskazana ilość pracowników ma być podana na potwierdzenie spełniania
warunku,
czy także do oceny w ramach kryteriów oceny ofert.
W ocenie Odwołującego ofertę należy rozpatrywać w całości, Zamawiający nie może brać
pod uwagę tylko formularza oferty. Wykaz dotyczy osób skierowanych do realizacji
zamówienia i jest to, zdaniem Odwołującego, jednoznaczne, że dotyczy to treści oferty
i realizacji przyszłej umowy oraz stanowi treść oferty. Odwołujący stwierdził, iż w ramach tego
kryterium powinien uzyskać 20 punktów, natomiast Zamawiający, w przypadku wątpliwości,
mógł wystąpić o wyjaśnienie, ewentualnie dokonać poprawienia omyłki, jeśli uważał, że
w formularzu oferty należało podać łączną ilość pracowników, tj. zarówno na potwierdzenie
spełniania warunku jak i do oceny w ramach kryterium. W ramach udzielonych wyjaśnień,
według Odwołującego, nie nastąpiłaby zmiana treści oferty, natomiast Zamawiający uzyskałby
pewność, że do realizacji zamówienia Odwołujący skieruje wskazaną w wykazie ilość osób tj.
10
pracowników.
Odwołujący stwierdził, iż ustawa Pzp nie zakazuje wyjaśnień treści oferty, nawet, jeśli
dotyczy to kryterium oceny ofert. Wykonawca zatrudnia wskazane 10 osób na podstawie
umowy o pracę i skieruje je do realizacji zamówienia. Zamawiający nie może podchodzić do
ofert tylko formalistycznie, nie zważając na to, w jaki sposób będzie faktycznie realizowana
umowa. Przez takie formalistyczne i subiektywne podejście, Zamawiający dokonał wyboru
oferty droższej, w której będzie mniejsza ilość pracowników zatrudnionych na podstawie
umowy o prac
ę (8 osób), natomiast Odwołujący zatrudnia i skieruje do realizacji umowy 10
osób. Według Odwołującego Zamawiający mógł dokonać poprawienia omyłki, co nie
powodowałoby zmian w treści oferty, ponieważ Odwołujący zadeklarował właściwą ilość
pracowników w wykazie osób
,
albo powi
nien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień
i przyznać 20 punktów, ponieważ Odwołujący zatrudnia i faktycznie skieruje do realizacji 10
osób, wskazanych w ofercie, rozumianej jako całość dokumentów stanowiących o treści oferty.
Natomiast a
kceptacja stanowiska Zamawiającego oznacza wybór nie tylko droższej oferty, ale
także oferty Wykonawcy, który skieruje do realizacji umowy mniejszą ilość pracowników.
Pismem z dnia 23 listopada 2017 r., złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 24 listopada 2017 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania.
Odnosząc się do treści odwołania Zamawiający podał m.in., iż w odpowiedzi na pismo
z dnia 16.11.2017 r., dot
yczące sprostowania oczywistej omyłki w formularzu ofertowym KZB
Legionowo Sp. z o.o.,
poinformował Odwołującego, że powyższe działanie jest
niedopuszczalne zgodnie przepisami ustawy Pzp oraz opinią Urzędu Zamówień Publicznych.
Zasadą wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest brak możliwości
dokonywani
a zmian w treści złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oferty po upływie terminu wyznaczonego do składania ofert, co wynika z art. 87 ust.1 ustawy
Pzp. Zamawiający stwierdził, iż od tej zasady ustawa przewiduje dwa wyjątki: pierwszy dotyczy
trybu dialogu konkurencyjnego, w którym wykonawca może sprecyzować i doprecyzować
treść oferty oraz przedstawić informacje dodatkowe, a drugi - możliwości poprawiania przez
zamawiającego omyłek określonych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do treści przepisu
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki pisarskie,
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Brzmienie tej r
egulacji, zdaniem Zamawiającego, nie pozostawia wątpliwości co do braku
swobody Z
amawiającego w zakresie poprawienia omyłki, jeśli tylko można ją zaliczyć do
katal
ogu określonego w przywołanym wyżej przepisie. Nie jest przy tym konieczne podjęcie
przez wykonawcę działania w tym celu. Poprawienie przez zamawiającego oczywistych
omyłek pisarskich oraz rachunkowych i konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek
nie wy
maga uzyskania zgody wykonawcy. Wykonawca może nie wyrazić zgody na
poprawienie przez zamawiającego innych omyłek polegających na niezgodności oferty
z SIWZ
, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Oświadczenie w tym zakresie musi
złożyć w terminie 3 dni od dnia otrzymania o dokonaniu poprawki w treści jego oferty.
Zamawiający wskazał, co rozumie przez omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp
podając, iż:
1) Oczywis
tą omyłką pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku, jest niezamierzona
n
iedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń.
Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd,
wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego,
a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko
taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą można
zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść
of
erty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie
zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy.
2) O
czywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na
liczb
ach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania
matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem
możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na
pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych
działań na małych liczbach. Zamawiający stwierdził, iż w ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający
jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez
zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego
stwierdzenia. Nie stanowi przy tym
ograniczenia dla poprawy oczywistej omyłki
rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ilość omyłek rachunkowych
występujących w ofercie, ani też ich istotność.
3)
Trzecią grupę omyłek stanowią omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Możliwość ich poprawiania wprowadzona została nowelizacja ustawy Pzp, która miała
miejsce w 2008 r. Celem tej regulacji -
jak wynika z uzasadnienia rządowego projektu tej
ustawy -
było umożliwienie poprawienia błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Intencją ustawodawcy było usprawnienie procedury
udzielania zamówień publicznych, zmniejszenia liczby odrzuconych ofert i unieważnienia
postępowań. Z analizy orzecznictwa wynika, że cel powyższej regulacji został osiągnięty,
bowiem liczba ofert odrzucanych, z powodu omyłek w ich treści, uległa znacznemu
zmniejszeniu. Poprawienie
tych omyłek uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek:
a) zau
ważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania
wykonawcy,
polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej
treści; jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z
powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą
mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie
materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w
tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp”;
b)
poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Z
amawiający wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem
odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej
poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana
miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub
elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej
poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających
dokonanie poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy
poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli
wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany
poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa
wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że
w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od
wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołany przepis art. 87 ust. 1
ustawy Pzp określa również granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wskazując, iż
niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą.
Odnosząc się do stanu faktycznego sprawy, Zamawiający wyraził pogląd, że poprawienie
ilości zatrudnionych pracowników na umowę o pracę w formularzu ofertowym, nie mieści się
w katalogu omyłek stosownie do treści przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto
Zamawiający wskazał, iż zastosował procedurę odwróconą, w związku z czym
w pierwszej kolejności dokonana była ocena ofert, a następnie zbadanie, czy Wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Procedura odwrócona, o której mowa w art. 24aa Pzp jest
swego rodzaju uproszczeniem etapu badania ofert.
Od procedury standardowej różni się tylko
tym, że pod kątem przesłanek wykluczenia bada się wyłącznie wykonawcę, którego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza, a nie wszystkich wykonawców.
Zamawiający na poparcie swojego stanowiska przywołał m.in. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 maja 2017 r. sygn. akt KIO 954/17, w wyroku z dnia 13 marca 2017,
sygn. akt KIO 359/17, wyrok
Sądu Okręgowego w Koninie z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt
II Ca 51/17.
Zamawiający poinformował, iż postępowanie zostało wszczęte po raz drugi, bowiem
p
ierwsze postępowanie zostało unieważnione w dniu 30.10.2017r. na podstawie Art. 93 ust. 1
pkt. 4 ustawy
Pzp z uwagi na to, iż cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący miał wystarczająco dużo czasu aby zapoznać się
z warunkami postępowania ewentualnie, w razie wątpliwości, prosić o wyjaśnienie zapisów
SIWZ.
Zamawiający wskazał także, iż postępowanie pod nazwą "Utrzymanie czystości
targowiska miejskiego przy ul. Jana III Sobieskiego w Legion
owie” było przeprowadzane
w 2016 r. i warunki pozostały bez zmian. Odwołujący złożył w 2016 r. prawidłową ofertę, która
została najwyżej oceniona, co skutkowało zawarciem umowy na wykonanie zadania.
Pismem złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2017 r.
wykonawca
– AG-COMPLEX Sp. z o.o. ( dalej: „Przystępujący”) zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania
w
całości i wskazał, iż ma interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie
Zamawiającego, ponieważ jego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczeg
ólności Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertami
złożonymi w postępowaniu, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk
i oświadczeń Stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdza, iż wpis został
wniesiony w ustawowym terminie. Tym samym odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Izba stwierdza, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej, ponieważ została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w postaci interesu
w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która
według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku uwzględnienia zarzutów
odwołania mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Wybór oferty konkurencyjnej skutkuje
pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji
możliwością poniesienia szkody.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Przystępującego do postępowania po stronie
Zamawiającego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust.
2 ustawy Pzp, w tym z wykazaniem interesu Przyst
ępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Rozdziale XIV SIWZ przewidział trzy kryteria oceny ofert: cenę z wagą
60%, czas reakcji na usuniecie zgłoszonych nieprawidłowości, z wagą maksymalnie 20% przy
najkrótszym z podanych w SIWZ przedziałów czasu, tj. czasem 30 minut i mniej oraz
z
atrudnienie na podstawie umowy o pracę z wagą maksymalnie 20% - w przypadku
zaoferowania przez wykonawcę zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób
w
liczbie równej lub większej niż 8. Zamawiający jednocześnie określił, iż w przypadku
zatrudnienia na umowę o pracę minimalnej liczby osób, tj. 4 osoby, Wykonawca nie otrzyma
punktów w tym kryterium.
W rozdziale XIII
pkt 4 SIWZ znajduje się zapis: „ Zamawiający na podstawie art. 24aa
ust. 1 PZP
– informuje, że w pierwszej kolejności dokona oceny ofert w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie zbada, czy Wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu.”
Z rozdziału X pkt 14 SIWZ wynika, iż na potrzeby oceny ofert oferta musi zawierać:
a)
wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ,
b)
oświadczenia w zakresie wskazanym w załącznikach 3 i 4 do SIWZ tj. dotyczącym
przesłanek wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału
w post
ępowaniu z zaznaczeniem, iż informacje zawarte w oświadczeniu będą
stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
c)
dowód wpłaty wadium,
oraz - o ile dotyczy:
d) p
ełnomocnictwo,
e) z
obowiązanie podmiotu trzeciego
W pkt 4 formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, znajduje się
oświadczenie wykonawcy: „Oświadczam/y, że do realizacji zamówienia skierujemy …..
pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę oraz zobowiązujemy się do
utrzymania deklarowanej liczby pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
przez cały okres obowiązywania umowy”.
Składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wypełniając ten
Formularz wstawił cyfrę 4.
W Rozdziale III zawierającym opis przedmiotu zamówienia w pkt 6 Zamawiający,
powołując się na art. 29 ust. 3a ustawy Pzp oraz art. 22 §1 Kodeksu pracy, zawarł wymóg
zatrudnienia przez wykonawcę/ podwykonawcę na podstawie umowy o prace co najmniej 4
osób wykonujących w zakresie realizacji zamówienia, czynności związane z utrzymaniem
czystości Targowiska Miejskiego.
SIWZ w Rozdziale V
określającym warunki udziału w postępowaniu ust. 1 lit. c) pkt 2)
zawiera zapis, iż wykonawca spełni warunek udziału w postepowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej, m.in. jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co
najmniej 4 o
sobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W Rozdziale VI SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia” w pkt. 3 lit.
c) znajduje się zapis wskazujący, iż Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 5 dni, terminie „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami
– sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ.”
Odwołujący, pomimo ww. postanowień SIWZ, złożył wraz z ofertą wykaz osób,
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, sporządzony według załącznika nr
7 do SIWZ, za
wierający 10 osób, przy których widnieje wskazanie, iż są zatrudnione na umowę
o prac
ę i stanowią zasób Odwołującego.
Pismem z dnia 16 listopada 2017 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą
o poprawienie w jego ofercie omyłki, polegającej na tym, iż w Formularzu ofertowym powinna
być wstawiona liczba 10 w miejsce cyfry 4 tj. liczba podana w załączniku nr 7, zawierającym
wykaz osób skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia. W odpowiedzi,
powtórzonej następnie w piśmie stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający podał
m.in.
, iż w jego ocenie poprawienie wnioskowanej przez Odwołującego omyłki nie mieści się
w katalogu omyłek, o którym mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Przystępujący na rozprawie stwierdził mi.in., że według jego oceny treść SIWZ jest
jasna i wynika z niej
, że dokumentem, w którym powinna być podana liczba pracowników
zatrudnionych na umowę o pracę służąca ocenie oferty jest formularz ofertowy, ponieważ to
na podstawie tego dokumentu Zamawiający dokonuje oceny ofert, a dopiero po jej dokonaniu
występuje o przedłożenie między innymi wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia.
W ocenie Przystępującego ofertą jest formularz ofertowy, a nie wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia, co potwierdza także informacja zawarta w załączniku numer 7,
zawierającym wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, dotycząca możliwości
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, poprzez poleganie na zdolności technicznych
lub zawodowych lub sytuacji zawodowej lu
b ekonomicznej innych podmiotów, która przesądza
o charakterze wykazu
jako dokumentu służącego potwierdzeniu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Nadto Przystępujący zwrócił uwagę, iż przedmiotowy wykaz osób
Odwołujący przedłożył wraz z ofertą samodzielnie, natomiast zgodnie z przepisami ustawy
Zamawiający jest zobowiązany do wysłania wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona wezwania do złożenia takiego wykazu, o ile go przewidział w SIWZ. Art. 26 ust 2
ustawy Pzp nie przewiduje odstępstwa od takiego wezwania w sytuacji. Ponadto, zdaniem
Przystępującego, Zamawiający nie mógłby wywieść, iż wykonawca przedłoży analogiczny
wykaz w przypadku wezwania do jego złożenia. Z wykazu nie wynika zobowiązanie do
realizacji zamówienia na konkretnych warunkach - takie zobowiązanie wynika z formularza
ofertowego.
Na potwierdzenie swojego stanowisko
Przystępujący przywołał m.in. wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej o sygn. akt: KIO 117/12, KIO 2050/15 i KIO 2051/15.
Z orzeczeń tych wynika, iż jeśli dany dokument służy potwierdzeniu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu to nie można z niego wywodzić treści dalej idących, niż
jedynie potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący podaje, iż
SIWZ wskazuje na to, iż w postępowaniu została zastosowana procedura odwrócona,
a ta charakteryzuje się szybkością postępowania i związku z tym nie można do niej stosować
interpretacji,
jak miało to miejsce przed nowelizacją ustawy, jak również w przypadku, gdy nie
jest zastosowana procedura odwrócona. W ocenie Przystępującego samodzielne
przedkładanie dokumentów przez wykonawcę nie rodzi skutków prawnych, ponieważ i tak
Zamawiający musi zrealizować procedurę wezwania do złożenia dokumentów w stosunku do
oferty uznanej za najkorzystniejszej. W ocenie Przystępującego treść formularza ofertowego
Odwołującego zawierająca konkretną cyfrę nie wskazuje na oczywista omyłkę, bo nie jest to
ani
ominięcie ani niedokładność, czy błąd słowny. Przystępujący zwrócił uwagę, iż
w przypadku omyłki pisarskiej nie zmienia się treść oferty, natomiast w przedmiotowym
przypadku, gdyby Zamawiający uwzględnił oczekiwania Odwołującego i dokonał poprawy,
czyli cyfrę 4 zamienił na 10, nastąpiłaby zmiana treści oferty, a tym samym oświadczenie woli
wykonawcy. Nie jest to też omyłka rachunkowa, ponieważ nie ma żadnej operacji na liczbach.
Jeśli chodzi o inną omyłkę tj. polegającą na niezgodności oferty z SWIZ, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty, to w ocenie Przystępującego, nie zachodzi tego typu sytuacja,
ponieważ ewentualna zmiana dotyczy istotnego elementu oferty, będącego kryterium oceny
oferty i w
związku z tym nie może być dokonana poprawa.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z brzmieniem
przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby nie
potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych w
odwołaniu.
Odwołujący, jakkolwiek zarzuca Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
w zw
iązku z art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o.,
to jednak nie formułuje zarzutu do tej oferty, lecz wiąże
go z
niewłaściwą oceną i zaniżeniem punktacji oferty Odwołującego w kryterium: „Zatrudnienie
na podstawie umowy o prac
ę”, będącą skutkiem braku wystąpienia o wyjaśnienia
i poprawienia oczywistej
, zdaniem Odwołującego, omyłki, tj. skutkiem naruszenia art.87 ust.1
i 2 ustawy Pzp.
W związku z tym kluczowym w przedmiotowej sprawie jest rozstrzygniecie: Czy
Zamawiający, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, powinien wystąpić o wyjaśnienia
złożonej przez Odwołującego oferty, a następnie czy powinien dokonać jej poprawy w taki
sposób, że w formularzu ofertowym w pkt 4, w miejsce wstawionej przez Odwołującego cyfry:
„4” miałby wstawić liczbę: „10”, pozyskaną ze złożonego przez wykonawcę samodzielnie
wykazu osób, skierowanych do realizacji zamówienia i w konsekwencji tych czynności miałby
przyznać Odwołującemu maksymalną liczbę punktów w kryterium: „Zatrudnienie na podstawie
umowy o pracę”, skutkiem czego oferta Odwołującego miałaby uzyskać najwyższą liczbę
punktów?
W ocenie Izby
odpowiedź jest negatywna. Wynika to z następujących okoliczności:
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział zastosowanie procedury
odwróconej, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, który w ust. 1 stanowi, iż zamawiający
może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać
oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile
taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
w ogłoszeniu o zamówieniu.
Z
asadniczo treść oferty stanowią informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, cena,
termin wykonania, jak również informacje odnoszące się do kryteriów oceny ofert.
W
przedmiotowym postępowaniu wszystkie te elementy zawiera formularz oferty, który winien
by
ć złożony w terminie składania ofert, co jednoznacznie wynika z Rozdziału X pkt 14 SIWZ.
Zamawiający, stosownie do art. 26 ust. 2 ustawy Pzp przewidział również w SIWZ, iż
dokumenty potwierdzające okoliczności wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, będą składane dopiero po dokonaniu oceny
ofert, na jego żądanie, skierowane do wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona.
Tym samym, w ocenie Izby,
wbrew stanowisku Odwołującego, z SIWZ jasno wynika,
iż na etapie oceny ofert Zamawiający nie oczekiwał innych dokumentów, niż te, które
przewidział do złożenia przez wykonawców na potrzeby tej oceny. Jest zatem oczywiste, że
to w tych dokumentach
tj. w tym przypadku w formularzu ofertowym, który w ocenie Izby jest
spójny z postanowieniami SIWZ, powinny znaleźć się informacje służące ocenie oferty
z uwzględnieniem zastosowanych w SIWZ kryteriów oceny ofert. Zasady te były znane
wykonawcom przed
terminem składania ofert.
Gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest Zamawiający
i to on
, z godnie z obowiązującymi przepisami prawa, określa w SIWZ reguły obowiązujące
zarówno wszystkich wykonawców jak i Zamawiającego.
Z tych względów, mając na uwadze postanowienia SIWZ, Zamawiający, na równych
zasadach,
winien oceniać takiego samego rodzaju dokumenty, złożone przez wykonawców
zgodnie z SIWZ, natomiast nie brać pod uwagę dodatkowych dokumentów, samodzielnie
złożonych przez wykonawcę, nadto służących innym celom, w tym przypadku potwierdzeniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu a nie ocenie oferty.
Tymczasem
Odwołujący oczekuje aby Zamawiający dokonał oceny jego oferty
z uwzględnieniem dodatkowo złożonego dokumentu, tj. wykazu osób, który powinien być
złożony dopiero na wezwanie Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu i uznał, że to w wykazie jest podana prawidłowa liczba osób i wstawił tę liczbę
do oferty w miejsce cyfry wstawionej przez Odwołującego, albo wystąpił o wyjaśnienia
i przyznał Odwołującemu 20 punktów z uwagi na to, że Odwołujący aktualnie zatrudnia on 10
pracowników.
W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, spełnienie oczekiwań
Odwołującego, prowadziłoby do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, które stanowią
odpowiednio, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Po pierwsze w procedurze odwróconej ocena ofert jest dokonywana wyłącznie
w oparciu o treść oferty, a ta w tym zakresie została jasno określona w pkt 14 Rozdziału X
SIWZ.
Nie można zatem podzielić stanowiska Odwołującego, który twierdzi, iż na ofertę
w przedmiotowym postępowaniu i – jak należy sądzić – na tym etapie postępowania, składa
się także samodzielnie złożony przez Odwołującego wykaz osób służący potwierdzeniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykaz ten winien być złożony dopiero na
wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej
oceniona
i dopiero na tym etapie poddany analizie przez Zamawiającego. W związku z tym,
w ocen
ie Izby, wykaz ten w żaden sposób nie mógł wpływać na ocenę treści złożonego przez
wykonawcę oświadczenia woli, zawartego w pkt 4 Formularza ofertowego, tym bardziej, że
oświadczenie wykonawcy złożone w tym punkcie Formularza ofertowego, dotyczyło także
utrzymywania podanej w nim liczby pracowników przez cały czas realizacji umowy, natomiast
z oczywistych względów, związanych z celem jego składania, wykaz nie zawierał takiego
oświadczenia. Z tych względów Izba uznała, iż przeprowadzenie dowodu z poświadczonych
za zgodność z oryginałem kserokopii umów o pracę złożonych przez Odwołującego na
rozprawie jest bezprzedmiotowe.
Wykaz złożony przez Odwołującego wbrew zasadom określonym w SIWZ nie mógł być
zatem brany pod uwagę przy ocenie jego oferty, powinien być pominięty przy tej ocenie.
Inaczej, w ocenie Izby, Zamawiający naraziłby się na zasadny zarzut naruszenia wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Po drugie, treść oferty Odwołującego, rozumianej
w sposób określony w ww. 14 pkt Rozdziału X SIWZ jest jasna i nie budzi wątpliwości, które
by uzasadniały zastosowanie art. 87 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Nie sposób dopatrzeć się w niej
oczywistych omyłek, do których poprawienia byłby zobowiązany Zamawiający stosownie do
art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Oferta
Odwołującego jest zgodna z SIWZ. Okoliczność, iż
oświadczenie woli złożone w ofercie, dotyczy minimalnej liczby pracowników przewidzianych
w SIWZ, nie oznacza ani oczywistej omyłki pisarskiej czy rachunkowej ani innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej
sprawy, dokonanie ingerencji przez Zamawiającego w treść pkt 4 formularza ofertowego i
wstawienie w nim liczby 10 zamiast istniejącej cyfry 4 oznaczałoby niedozwoloną zmianę treści
oferty.
Po trzecie,
w ocenie Izby, nie jest wiarygodne twierdzenie Odwołującego,
iż wypełniając formularz ofertowy, miał na uwadze potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Istnieje różnica pomiędzy sformułowaniem w SIWZ warunku udziału
w postępowaniu a przedmiotowym kryterium oceny ofert. Warunek dotyczy dysponowania co
najmniej 4 osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a zatem także na podstawie umowy
zlecenia czy polegania na zasobach innego podmiotu, przy czym co najmniej 4 osoby muszą
być zatrudnione na podstawie umowy o pracę, natomiast w kryterium oceny ofert oceniana ma
być wyłącznie liczba dodatkowych, tj. przekraczająca 4 osoby i nie więcej niż 8, pracowników
zatrudnionych na umowę o pracę. Nadto z prostego zestawienia postanowień SIWZ, tj.
określonych w Rozdziale X pkt 14, w Rozdziale XIII pkt 4, w Rozdziale IV pkt 1-5 z treścią
formularza oferty wynika
, iż liczba wstawiona w pkt 4 formularza oferty będzie brana przez
Zamawiającego pod uwagę w pierwszej kolejności przy ocenie oferty, natomiast z treści
Rozdziału VI zatytułowanego „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia” pkt 3 lit. c)
jasno wynika, iż potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w Rozdziale V pkt 1. ppkt 2) lit. c) pkt 2) tj. dysponowania co najmniej 4 osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami
– sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ. Powyższe oznacza, że
zarówno formularz ofertowy jak i wykaz osób może zawierać więcej osób niż 4, z tym, że o ile
w formularzu ofertowym może być podana wyłącznie liczba osób zatrudnionych na umowę
o pracę, przy czym każdy dodatkowy pracownik ponad 4 ( nie więcej niż 8) ma wpływ na
przyznaną ofercie liczbę punktów, to w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia
mogą być podane dodatkowe osoby (ponad 4) także zatrudnione np. na umowę zlecenia lub
stanowiące udostępniony wykonawcy zasób podmiotu trzeciego.
W tym
stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do
wyniku postępowania z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów zastępstwa prawnego
Za
mawiającego, na podstawie rachunku, złożonego przed zamknięciem rozprawy,
w wysokości określonej w § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz.U. z 2010 r.
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2574/17, KIO 2576/17 z dnia 2017-12-21
- Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
- Sygn. akt KIO 2421/17 z dnia 2017-12-13
- Sygn. akt KIO 2430/17 z dnia 2017-12-11
