rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-15
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-15
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2495/17
KIO 2495/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2017 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez
wykonawc
ę Octapharma AG, Seidenstrasse 2, 8853 Lachen Szwajcaria w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155/115, 02-326 Warszawa
przy udziale
A) wykonawcy CSL Behring GmbH, Emil von Behring Strasse 76, 35041 Marburg,
Niemcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego;
B)
wykonawcy IMED Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 314,
02-819 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
odwołującego;
C)
wykonawcy Lekcom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Chełmska 30/34,
00-725 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
odwołującego;
D)
wykonawcy Shire Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Plac Europejski 1,
00-844 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez
wykonawc
ę Octapharma AG, Seidenstrasse 2, 8853 Lachen Szwajcaria w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155/115, 02-326 Warszawa
przy udziale
A) wykonawcy CSL Behring GmbH, Emil von Behring Strasse 76, 35041 Marburg,
Niemcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego;
B)
wykonawcy IMED Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 314,
02-819 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
odwołującego;
C)
wykonawcy Lekcom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Chełmska 30/34,
00-725 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
odwołującego;
D)
wykonawcy Shire Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Plac Europejski 1,
00-844 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami post
ępowania obciąża odwołującego Octapharma AG, Seidenstrasse 2,
8853 Lachen, Szwajcaria
i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Octapharma AG, Seidenstrasse 2, 8853 Lachen, Szwajcaria
tytułem wpisu od
odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy Octapharma AG, Seidenstrasse 2, 8853 Lachen,
Szwajcaria
na rzecz zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155/115, 02-326 Warszawa
kwotę 3 600 zł
00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO
2495
/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie
155 pokój 115, 02-326 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Koncentrat rekombinowanego czynnika krzepnięcia VIII
minimum II generacji wraz z dostawą do domów pacjentów oraz do CLH – zadanie I oraz do
RCKiK
– zadanie II«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 24.10.2017 r. pod nrem 2017/S 204-420191.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 15.11.2017 r. o odpowiedziach dotyczących SIWZ.
Wykonawca Octapharma AG, Seidenstrasse 2, Lachen SZ 8853, Szwajcaria, zgodnie
z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 27.11.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie na zmianę treści
SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp
przez ukształtowanie treści rozdz. V pkt 7.12.2 SIWZ „Obowiązki
wykonawcy” w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców, wobec obciążenia wykonawców obowiązkiem nabycia produktu
bezpośrednio od konkurentów, którzy mogą i prawdopodobnie będą brać udział
w postępowaniu, którzy nie mają obowiązku sprzedać tego produktu, jak również
którzy mogą w zupełnie dowolny sposób kształtować cenę tego produktu;
2) art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu z
amówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie
zamawiającemu zmianę rozdz. V pkt 7.12.2 SIWZ, w sposób zwalniający
wykonawcę z obowiązku samodzielnego pozyskania leków w postaci
rekom
binowanego
czynnika
omijającego
inhibitor
oraz
aktywowanego
osoczopochodnego czynnika protrombiny, przez nadanie temu postanowieniu treści:
»Wykonawca jest zobowiązany pokryć koszt czynnika rekombinowanego
omijającego inhibitor (ze sprzętem jednorazowego użytku z dostawą do domu
pacjenta lub do właściwego CLH), podawanego do leczenia epizodów krwawień
u chorych podczas indukcji tolerancji immunologicznej oraz koszt koncentratu
aktywowanego zespołu protrombiny w przypadku nieskuteczności czynnika
rekombinow
anego omijającego inhibitor, a zamawiający zapewni dostępność
wymienionych czynników«;
3)
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz
odwołującego od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
w postaci wpisu o
d odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
według norm przepisanych wraz z innymi uzasadnionymi kosztami uczestnika
postępowania odwoławczego według spisu kosztów złożonego przed zamknięciem
rozprawy.
Argumentacja
odwołującego
15.11.2017 r.
zamawiający opublikował zmianę SIWZ, która nakłada na wykonawcę
obowiązki, których spełnienie znajduje się zupełnie poza kontrolą wykonawcy, a jest pod
kontrolą zamawiającego, wobec czego wykonawca powinien zostać obciążony wyłącznie
kosztem realizacji t
ego obowiązku, a nie jego wykonaniem.
W odpowiedzi na pytanie jednego z
wykonawców o sposób rozumienia postanowienia
rozdz. V pkt 7.12.2 SIWZ
„Obowiązki wykonawcy”, zamawiający zmienił treść tego
postanowienia w sposób nadmiernie obciążający wykonawców. Początkowo postanowienie
to brzmiało:
»7.12.2. Wykonawca ma obowiązek pokryć koszty leczenia epizodów krwawień
u chorych podczas indukcji tolerancji immunologicznej (ze sprzętem jednorazowego użytku
z dostawą do domu pacjenta lub do właściwego CLH)«.
Po pytaniu wykonawcy
o rozumienie tego obowiązku 15.11.2017 r. zamawiający nadał
temu postanowieniu treść:
»Wykonawca ma obowiązek dostawy rekombinowanego czynnika omijającego inhibitor
(ze sprzętem jednorazowego użytku z dostawą do domu pacjenta lub do właściwego CLH)
do leczenia epizodów krwawień u chorych podczas indukcji tolerancji immunologicznej,
jednakże w przypadku nieskuteczności czynnika omijającego rekombinowanego lub
konieczności zastosowania profilaktyki krwawień w trakcie ITI wykonawca zobowiązany jest
dostarczyć osoczopochodny koncentrat zespołu protrombiny«.
Postanowienie to zawiera omyłkę medyczną, ponieważ powinno kończyć się
sformułowaniem: „dostarczyć aktywowany osoczopochodny koncentrat zespołu protrombiny”
– ten właśnie lek może być skuteczny w ostatecznej procedurze.
Wobec zmiany SIWZ
zamawiający obciążył wykonawców obowiązkiem pozyskania
własnym staraniem i kosztem następujących leków:
1)
rekombinowanego czynnika omijającego inhibitor;
2) aktywowanego osoczopochodnego czynnika protrombiny.
Odwołujący wyjaśnia, że w przypadku wystąpienia krwawienia u chorego, postępowanie
jest następujące:
1)
w pierwszej kolejności podaje się lek dotychczas podawany choremu, ale w zwięk-
szonej dawce;
2)
jeżeli takie działanie nie przynosi skutku, należy podać rekombinowany czynnik
omijającego inhibitor (inny lek), a jeżeli on też nie pomaga, to należy podać
aktywowany osoczopochodny czynnik protrombiny (jeszcze inny lek),
3)
jeżeli on też nie pomaga to należy podać aktywowany osoczopochodny czynnik
protrombiny (jeszcze inny lek).
Odwołujący nie kwestionuje obowiązku pokrywania kosztów epizodów krwawień, ani
tego że w trakcie leczenia może pojawić się konieczność podania leku innego, niż
dotychczas podawany choremu. Jednakże zarówno:
1) czynnik omij
ający inhibitor (czyli lek dostępny na rynku wyłącznie w postaci produktu
„NovoSeven” producenta Novo Nordisk Pharma Sp. z o.o.), jak też
2)
aktywowany osoczopochodny koncentrat protrombiny (czyli lek dostępny na rynku
wyłącznie w postaci produktu „Feiba” producenta Shire Polska Sp. z o.o.)
– są czynnikami, sprzedawanymi wyłącznie przez tych dwóch producentów, którzy są
bezpośrednimi konkurentami odwołującego i spełniają warunki, aby wziąć udział w postę-
powaniu, wobec czego prawdopodobnie złożą oferty. Obaj producenci (Novo Nordisk
Pharma Sp. z o.o. i Shire Polska S
p. z o.o.) są w zakresie tych produktów monopolistami,
a ich leki nie są dostępne na wolnym rynku. Oznacza to, że to ci producenci decydują, czy
i za jaką cenę sprzedać swój lek, mogą też odmówić sprzedaży.
Zamawiający posiada dostęp do leków producentów Novo Nordisk Pharma Sp. z o.o.
i Shire Polska S
p. z o.o. na podstawie umów z tymi podmiotami. Właściwe podejście do
kosztów leczenia krwawień powinno być więc takie, że zamawiający zapewnia potrzebny lek
ze swoich zasobów, a wykonawca zwraca mu koszt tego leku.
Odwołujący zwraca uwagę, że nie jest w stanie rzetelnie skalkulować oferty, skoro nie
może oszacować ceny, po jakiej może być zmuszony zakupić czynnik omijający inhibitor, lub
też aktywowany osoczopochodny czynnik protrombiny. Dlatego też odwołujący wnioskuje
o zmianę treści skarżonego postanowienia w sposób wskazany we wniosku.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 27.11.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przekazał kopię odwołania pozostałym wykonawcom oraz zamieścił
odwołanie na stronie internetowej 27.11.2017 r. (art. 185 ust. 1 in fine Pzp).
30.11.2017 r. wykonawca CSL Behring GmbH Emil von Behring Strasse 76, 35041
Marburg N
iemcy złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie odwołującego
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
30.11.2017 r. w
ykonawca Imed Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul Puławska
314, 02-
819 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie odwołującego
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
30.11.2017
r. wykonawca Lekcom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Chełmska
30/34, 00-
725 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie odwołującego
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
30.11.2017
r. wykonawca Shire Polska Sp. z o.o. Warsaw Sire 37 p. z siedzibą
w Warszawie, Plac Europejski 1, 00-
844 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla
(2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 14.12.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania zgodnie z art. 189 ust. 2
pkt 3 Pzp względnie o nierozpoznawanie zarzutów wniesionych po upływie terminu na ich
wniesienie i oddalenie odwołania w pozostałej części.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
O
dwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Szczególnie nie została wypełniona przesłanka
z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, co sugerował zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […]
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie«. Izba stwierdza, że
odwołanie dotyczyło zmiany SIWZ zamieszczonej przez zamawiającego na właściwej stronie
internetowej 15.11.2017 r. i zostało wniesione w odpowiednim terminie 27.11.2017 r.
(poniedziałek).
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izb
a wzięła pod uwagę dowód złożony przez odwołującego »Lista podmiotów składa-
jących oferty z wynikami postepowania z 4.12.2017 r.« w celu wykazania wykonawców
składających oferty i w celu wykazania cen złożonych ofert.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
– przez ukształtowanie treści
rozdz. V pkt 7.12.2 SIWZ
„Obowiązki wykonawcy” w sposób naruszający uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców, wobec obciążenia wykonawców obowiązkiem
nabycia produktu bezpośrednio od konkurentów, którzy mogą i prawdopodobnie będą brać
udział w postępowaniu, którzy to wykonawcy nie mają obowiązku sprzedać tego produktu,
jak również którzy to wykonawcy mogą w zupełnie dowolny sposób kształtować cenę tego
produktu oraz zarzut drugi naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp
– przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję – nie zasługują na uwzględnienie.
Dostawą przedmiotu zamówienia w rozpoznawanym postępowaniu zamawiający
zamierzał nabyć koncentrat rekombinowanego czynnika krzepnięcia VIII minimum II
generacji. W przypadku wystąpienia szczególnych okoliczności (tzw. »zdarzeń niepożą-
danych
«) zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek dostawy także innych leków
rekombinowanego czynnika
omijającego inhibitor oraz aktywowanego osoczopochodnego
czynnika protrombiny (w praktyce
leki »uzupełniające« to w pierwszej kolejności lek
Novoseven i w drugiej kolejności – gdy pierwszy lek nie zadziała – lek Fejba).
Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
post
ępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości«, a przepis art. 29 ust. 2 Pzp brzmi »Przedmiotu zamówienia nie można
opisywa
ć w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję«.
Jak było to stwierdzone w wyroku Izby dotyczącym tego samego postępowania (sygn.
akt KIO 2321/17) zamawiający jest gospodarzem postępowania. W związku z tym to on
ustala warunki postępowania, a w tym opracowuje SIWZ czy określa przedmiot zamówienia,
a ograniczają go w tym zakresie przepisy m.in. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 Pzp czy zasady
współżycia społecznego (art. 5 Kc). Izba stwierdza, że wymagania zamawiającego
dostarczenia kwestionowanych leków nie były nieuzasadnione. Leki te są konieczne w pro-
filaktyce, co nie było kwestionowane, ale i w leczeniu i podawanie leków »uzupełniających«
w ekstremalnej sytuacji
może doprowadzić, jak obliczył odwołujący, do około 8 000 podań
leku (6 pacjentów przez 2 lata 2 razy dziennie) – co kwestionował odwołujący, aby obciążać
wykonawcę obowiązkiem dostarczania leków uzupełniających na leczenie.
Izba stwierdziła, że po pierwsze zamawiający postanowieniami SIWZ nie naruszył
przytoczonych przepisów, gdyż określił zakres ryzyka, co wyliczył odwołujący i mógł to
ryzyko wkalkulować w swoją cenę ofertową. Ponadto takie obciążenie ryzykiem wykonawcy
nie było nieuzasadnione, gdyż wynikało z przepisów finansowych i struktury organizacyjnej
zamawiającego, co zamawiający wywiódł na rozprawie. Jednak to wykonawcy mają
możliwość precyzyjniejszego oszacowania ilości leków »uzupełniających«, gdyż oni
najdokładniej znają oferowany lek podstawowy i ewentualne możliwości wystąpienia zdarzeń
niepożądanych i ich nasilenia – w przypadkach zależnych od podawania leku
podstawowego, ale i nawet w znacznej mierze przypadk
ów niezależnych od podawania leku
podstawowego.
Dlatego również wykonawcy będą mogli precyzyjniej określić ryzyka i za-
wrzeć to w oferowanej cenie.
Ponadto po drugie Izb
a stwierdza, że odwołujący nie dowiódł, że wymóg dostarczenia
przez zamawiającego leków »uzupełniających« wytwarzanych przez producentów
zamierzających także złożyć oferty w badanym postępowaniu narusza wyżej wymienione
zasady i przepisy prawa. Szczególnie odwołujący nie wykazał nawet, że próbował ustalić
z tymi producentami czy hurtowniami leków możliwość pozyskiwania przedmiotowych leków
»uzupełniających« nie mówiąc o zaproponowaniu ewentualnej zbyt wygórowanej ceny.
Założenie z góry, bez jakichkolwiek dowodów, że podmioty występujące na rynku naruszą
zasady uczciwej konkurencji nie może być przesłanką do uznania, że podmioty te naruszą
zasady uczciwej konkurencji i odmówią sprzedaży leków bądź ustanowią zbyt wysokie ceny.
Ponadto
odwołujący nie wziął pod uwagę faktu, że na takie zachowanie konkretnych
podmiotów mógłby odpowiednio zareagować Prezes UOKiK, na co wskazał na rozprawie
jeden z uczestników postępowania – przystępujący Shire.
I również Izba stwierdza, jak w jednym z ostatnich wyroków Izby z 26 lipca 2017 r.
o sygn. akt KIO 1433/17, że »… zamawiający jest uprawniony do określenia przedmiotu
zamówienia w taki sposób, który odpowiada jego uzasadnionym i obiektywnym potrzebom.
W ocenie Izby […] odwołujący postawił zarzuty bez uwzględnienia oraz
w o
derwaniu od specyfiki działalności zamawiającego […]. Odwołujący nie przedstawił także
dowodów, które uprawdopodobniłyby zarzuty, że zamawiający określił wymagania wobec
sprzętu nie z uwagi na uzasadnione potrzeby […]«
.
Pokazanie różnic w cenach ofertowych przez
odwołującego
nie mogło wpłynąć na
ogląd sprawy, gdyż jest rzeczą naturalną, że wykonawcy ustalają ceny ofertowe na
podstawie różnych, swoich kalkulacji, co wpływa na nawet znaczne zróżnicowanie
cen ofertowych. Jednak
odwołujący nie wykazał, że na zróżnicowanie cen ofertowych miał
wpływ udział konkretnych wykonawców i wynegocjowanie między nimi cen na leki
»uzupełniające«.
Kwestie
dalszego prowadzenia postępowania przetargowego po złożeniu odwołania nie
zostały wzięte przez Izbę pod uwagę, bo przepis art. 183 ust. 1 Pzp zabrania tylko zawarcia
umowy przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Przepis ten brzmi »W przypadku
wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez
Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej
„orzeczeniem”«.
Nie sposób uznać zatem, że odwołujący uprawdopodobnił naruszenie przez
zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosowni
e do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania w
pisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami post
ępowania obciąża odwołującego Octapharma AG, Seidenstrasse 2,
8853 Lachen, Szwajcaria
i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Octapharma AG, Seidenstrasse 2, 8853 Lachen, Szwajcaria
tytułem wpisu od
odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy Octapharma AG, Seidenstrasse 2, 8853 Lachen,
Szwajcaria
na rzecz zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155/115, 02-326 Warszawa
kwotę 3 600 zł
00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO
2495
/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie
155 pokój 115, 02-326 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Koncentrat rekombinowanego czynnika krzepnięcia VIII
minimum II generacji wraz z dostawą do domów pacjentów oraz do CLH – zadanie I oraz do
RCKiK
– zadanie II«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 24.10.2017 r. pod nrem 2017/S 204-420191.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 15.11.2017 r. o odpowiedziach dotyczących SIWZ.
Wykonawca Octapharma AG, Seidenstrasse 2, Lachen SZ 8853, Szwajcaria, zgodnie
z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 27.11.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie na zmianę treści
SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp
przez ukształtowanie treści rozdz. V pkt 7.12.2 SIWZ „Obowiązki
wykonawcy” w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców, wobec obciążenia wykonawców obowiązkiem nabycia produktu
bezpośrednio od konkurentów, którzy mogą i prawdopodobnie będą brać udział
w postępowaniu, którzy nie mają obowiązku sprzedać tego produktu, jak również
którzy mogą w zupełnie dowolny sposób kształtować cenę tego produktu;
2) art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu z
amówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie
zamawiającemu zmianę rozdz. V pkt 7.12.2 SIWZ, w sposób zwalniający
wykonawcę z obowiązku samodzielnego pozyskania leków w postaci
rekom
binowanego
czynnika
omijającego
inhibitor
oraz
aktywowanego
osoczopochodnego czynnika protrombiny, przez nadanie temu postanowieniu treści:
»Wykonawca jest zobowiązany pokryć koszt czynnika rekombinowanego
omijającego inhibitor (ze sprzętem jednorazowego użytku z dostawą do domu
pacjenta lub do właściwego CLH), podawanego do leczenia epizodów krwawień
u chorych podczas indukcji tolerancji immunologicznej oraz koszt koncentratu
aktywowanego zespołu protrombiny w przypadku nieskuteczności czynnika
rekombinow
anego omijającego inhibitor, a zamawiający zapewni dostępność
wymienionych czynników«;
3)
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz
odwołującego od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
w postaci wpisu o
d odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
według norm przepisanych wraz z innymi uzasadnionymi kosztami uczestnika
postępowania odwoławczego według spisu kosztów złożonego przed zamknięciem
rozprawy.
Argumentacja
odwołującego
15.11.2017 r.
zamawiający opublikował zmianę SIWZ, która nakłada na wykonawcę
obowiązki, których spełnienie znajduje się zupełnie poza kontrolą wykonawcy, a jest pod
kontrolą zamawiającego, wobec czego wykonawca powinien zostać obciążony wyłącznie
kosztem realizacji t
ego obowiązku, a nie jego wykonaniem.
W odpowiedzi na pytanie jednego z
wykonawców o sposób rozumienia postanowienia
rozdz. V pkt 7.12.2 SIWZ
„Obowiązki wykonawcy”, zamawiający zmienił treść tego
postanowienia w sposób nadmiernie obciążający wykonawców. Początkowo postanowienie
to brzmiało:
»7.12.2. Wykonawca ma obowiązek pokryć koszty leczenia epizodów krwawień
u chorych podczas indukcji tolerancji immunologicznej (ze sprzętem jednorazowego użytku
z dostawą do domu pacjenta lub do właściwego CLH)«.
Po pytaniu wykonawcy
o rozumienie tego obowiązku 15.11.2017 r. zamawiający nadał
temu postanowieniu treść:
»Wykonawca ma obowiązek dostawy rekombinowanego czynnika omijającego inhibitor
(ze sprzętem jednorazowego użytku z dostawą do domu pacjenta lub do właściwego CLH)
do leczenia epizodów krwawień u chorych podczas indukcji tolerancji immunologicznej,
jednakże w przypadku nieskuteczności czynnika omijającego rekombinowanego lub
konieczności zastosowania profilaktyki krwawień w trakcie ITI wykonawca zobowiązany jest
dostarczyć osoczopochodny koncentrat zespołu protrombiny«.
Postanowienie to zawiera omyłkę medyczną, ponieważ powinno kończyć się
sformułowaniem: „dostarczyć aktywowany osoczopochodny koncentrat zespołu protrombiny”
– ten właśnie lek może być skuteczny w ostatecznej procedurze.
Wobec zmiany SIWZ
zamawiający obciążył wykonawców obowiązkiem pozyskania
własnym staraniem i kosztem następujących leków:
1)
rekombinowanego czynnika omijającego inhibitor;
2) aktywowanego osoczopochodnego czynnika protrombiny.
Odwołujący wyjaśnia, że w przypadku wystąpienia krwawienia u chorego, postępowanie
jest następujące:
1)
w pierwszej kolejności podaje się lek dotychczas podawany choremu, ale w zwięk-
szonej dawce;
2)
jeżeli takie działanie nie przynosi skutku, należy podać rekombinowany czynnik
omijającego inhibitor (inny lek), a jeżeli on też nie pomaga, to należy podać
aktywowany osoczopochodny czynnik protrombiny (jeszcze inny lek),
3)
jeżeli on też nie pomaga to należy podać aktywowany osoczopochodny czynnik
protrombiny (jeszcze inny lek).
Odwołujący nie kwestionuje obowiązku pokrywania kosztów epizodów krwawień, ani
tego że w trakcie leczenia może pojawić się konieczność podania leku innego, niż
dotychczas podawany choremu. Jednakże zarówno:
1) czynnik omij
ający inhibitor (czyli lek dostępny na rynku wyłącznie w postaci produktu
„NovoSeven” producenta Novo Nordisk Pharma Sp. z o.o.), jak też
2)
aktywowany osoczopochodny koncentrat protrombiny (czyli lek dostępny na rynku
wyłącznie w postaci produktu „Feiba” producenta Shire Polska Sp. z o.o.)
– są czynnikami, sprzedawanymi wyłącznie przez tych dwóch producentów, którzy są
bezpośrednimi konkurentami odwołującego i spełniają warunki, aby wziąć udział w postę-
powaniu, wobec czego prawdopodobnie złożą oferty. Obaj producenci (Novo Nordisk
Pharma Sp. z o.o. i Shire Polska S
p. z o.o.) są w zakresie tych produktów monopolistami,
a ich leki nie są dostępne na wolnym rynku. Oznacza to, że to ci producenci decydują, czy
i za jaką cenę sprzedać swój lek, mogą też odmówić sprzedaży.
Zamawiający posiada dostęp do leków producentów Novo Nordisk Pharma Sp. z o.o.
i Shire Polska S
p. z o.o. na podstawie umów z tymi podmiotami. Właściwe podejście do
kosztów leczenia krwawień powinno być więc takie, że zamawiający zapewnia potrzebny lek
ze swoich zasobów, a wykonawca zwraca mu koszt tego leku.
Odwołujący zwraca uwagę, że nie jest w stanie rzetelnie skalkulować oferty, skoro nie
może oszacować ceny, po jakiej może być zmuszony zakupić czynnik omijający inhibitor, lub
też aktywowany osoczopochodny czynnik protrombiny. Dlatego też odwołujący wnioskuje
o zmianę treści skarżonego postanowienia w sposób wskazany we wniosku.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 27.11.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przekazał kopię odwołania pozostałym wykonawcom oraz zamieścił
odwołanie na stronie internetowej 27.11.2017 r. (art. 185 ust. 1 in fine Pzp).
30.11.2017 r. wykonawca CSL Behring GmbH Emil von Behring Strasse 76, 35041
Marburg N
iemcy złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie odwołującego
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
30.11.2017 r. w
ykonawca Imed Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul Puławska
314, 02-
819 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie odwołującego
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
30.11.2017
r. wykonawca Lekcom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Chełmska
30/34, 00-
725 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie odwołującego
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
30.11.2017
r. wykonawca Shire Polska Sp. z o.o. Warsaw Sire 37 p. z siedzibą
w Warszawie, Plac Europejski 1, 00-
844 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla
(2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 14.12.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania zgodnie z art. 189 ust. 2
pkt 3 Pzp względnie o nierozpoznawanie zarzutów wniesionych po upływie terminu na ich
wniesienie i oddalenie odwołania w pozostałej części.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
O
dwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Szczególnie nie została wypełniona przesłanka
z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, co sugerował zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […]
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie«. Izba stwierdza, że
odwołanie dotyczyło zmiany SIWZ zamieszczonej przez zamawiającego na właściwej stronie
internetowej 15.11.2017 r. i zostało wniesione w odpowiednim terminie 27.11.2017 r.
(poniedziałek).
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izb
a wzięła pod uwagę dowód złożony przez odwołującego »Lista podmiotów składa-
jących oferty z wynikami postepowania z 4.12.2017 r.« w celu wykazania wykonawców
składających oferty i w celu wykazania cen złożonych ofert.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
– przez ukształtowanie treści
rozdz. V pkt 7.12.2 SIWZ
„Obowiązki wykonawcy” w sposób naruszający uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców, wobec obciążenia wykonawców obowiązkiem
nabycia produktu bezpośrednio od konkurentów, którzy mogą i prawdopodobnie będą brać
udział w postępowaniu, którzy to wykonawcy nie mają obowiązku sprzedać tego produktu,
jak również którzy to wykonawcy mogą w zupełnie dowolny sposób kształtować cenę tego
produktu oraz zarzut drugi naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp
– przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję – nie zasługują na uwzględnienie.
Dostawą przedmiotu zamówienia w rozpoznawanym postępowaniu zamawiający
zamierzał nabyć koncentrat rekombinowanego czynnika krzepnięcia VIII minimum II
generacji. W przypadku wystąpienia szczególnych okoliczności (tzw. »zdarzeń niepożą-
danych
«) zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek dostawy także innych leków
rekombinowanego czynnika
omijającego inhibitor oraz aktywowanego osoczopochodnego
czynnika protrombiny (w praktyce
leki »uzupełniające« to w pierwszej kolejności lek
Novoseven i w drugiej kolejności – gdy pierwszy lek nie zadziała – lek Fejba).
Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
post
ępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości«, a przepis art. 29 ust. 2 Pzp brzmi »Przedmiotu zamówienia nie można
opisywa
ć w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję«.
Jak było to stwierdzone w wyroku Izby dotyczącym tego samego postępowania (sygn.
akt KIO 2321/17) zamawiający jest gospodarzem postępowania. W związku z tym to on
ustala warunki postępowania, a w tym opracowuje SIWZ czy określa przedmiot zamówienia,
a ograniczają go w tym zakresie przepisy m.in. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 Pzp czy zasady
współżycia społecznego (art. 5 Kc). Izba stwierdza, że wymagania zamawiającego
dostarczenia kwestionowanych leków nie były nieuzasadnione. Leki te są konieczne w pro-
filaktyce, co nie było kwestionowane, ale i w leczeniu i podawanie leków »uzupełniających«
w ekstremalnej sytuacji
może doprowadzić, jak obliczył odwołujący, do około 8 000 podań
leku (6 pacjentów przez 2 lata 2 razy dziennie) – co kwestionował odwołujący, aby obciążać
wykonawcę obowiązkiem dostarczania leków uzupełniających na leczenie.
Izba stwierdziła, że po pierwsze zamawiający postanowieniami SIWZ nie naruszył
przytoczonych przepisów, gdyż określił zakres ryzyka, co wyliczył odwołujący i mógł to
ryzyko wkalkulować w swoją cenę ofertową. Ponadto takie obciążenie ryzykiem wykonawcy
nie było nieuzasadnione, gdyż wynikało z przepisów finansowych i struktury organizacyjnej
zamawiającego, co zamawiający wywiódł na rozprawie. Jednak to wykonawcy mają
możliwość precyzyjniejszego oszacowania ilości leków »uzupełniających«, gdyż oni
najdokładniej znają oferowany lek podstawowy i ewentualne możliwości wystąpienia zdarzeń
niepożądanych i ich nasilenia – w przypadkach zależnych od podawania leku
podstawowego, ale i nawet w znacznej mierze przypadk
ów niezależnych od podawania leku
podstawowego.
Dlatego również wykonawcy będą mogli precyzyjniej określić ryzyka i za-
wrzeć to w oferowanej cenie.
Ponadto po drugie Izb
a stwierdza, że odwołujący nie dowiódł, że wymóg dostarczenia
przez zamawiającego leków »uzupełniających« wytwarzanych przez producentów
zamierzających także złożyć oferty w badanym postępowaniu narusza wyżej wymienione
zasady i przepisy prawa. Szczególnie odwołujący nie wykazał nawet, że próbował ustalić
z tymi producentami czy hurtowniami leków możliwość pozyskiwania przedmiotowych leków
»uzupełniających« nie mówiąc o zaproponowaniu ewentualnej zbyt wygórowanej ceny.
Założenie z góry, bez jakichkolwiek dowodów, że podmioty występujące na rynku naruszą
zasady uczciwej konkurencji nie może być przesłanką do uznania, że podmioty te naruszą
zasady uczciwej konkurencji i odmówią sprzedaży leków bądź ustanowią zbyt wysokie ceny.
Ponadto
odwołujący nie wziął pod uwagę faktu, że na takie zachowanie konkretnych
podmiotów mógłby odpowiednio zareagować Prezes UOKiK, na co wskazał na rozprawie
jeden z uczestników postępowania – przystępujący Shire.
I również Izba stwierdza, jak w jednym z ostatnich wyroków Izby z 26 lipca 2017 r.
o sygn. akt KIO 1433/17, że »… zamawiający jest uprawniony do określenia przedmiotu
zamówienia w taki sposób, który odpowiada jego uzasadnionym i obiektywnym potrzebom.
W ocenie Izby […] odwołujący postawił zarzuty bez uwzględnienia oraz
w o
derwaniu od specyfiki działalności zamawiającego […]. Odwołujący nie przedstawił także
dowodów, które uprawdopodobniłyby zarzuty, że zamawiający określił wymagania wobec
sprzętu nie z uwagi na uzasadnione potrzeby […]«
.
Pokazanie różnic w cenach ofertowych przez
odwołującego
nie mogło wpłynąć na
ogląd sprawy, gdyż jest rzeczą naturalną, że wykonawcy ustalają ceny ofertowe na
podstawie różnych, swoich kalkulacji, co wpływa na nawet znaczne zróżnicowanie
cen ofertowych. Jednak
odwołujący nie wykazał, że na zróżnicowanie cen ofertowych miał
wpływ udział konkretnych wykonawców i wynegocjowanie między nimi cen na leki
»uzupełniające«.
Kwestie
dalszego prowadzenia postępowania przetargowego po złożeniu odwołania nie
zostały wzięte przez Izbę pod uwagę, bo przepis art. 183 ust. 1 Pzp zabrania tylko zawarcia
umowy przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Przepis ten brzmi »W przypadku
wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez
Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej
„orzeczeniem”«.
Nie sposób uznać zatem, że odwołujący uprawdopodobnił naruszenie przez
zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosowni
e do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania w
pisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2574/17, KIO 2576/17 z dnia 2017-12-21
- Sygn. akt KIO 2494/17 z dnia 2017-12-20
- Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
- Sygn. akt KIO 2483/17, KIO 2484/17 z dnia 2017-12-18
