rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-14
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 183/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: BPM Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Różana 5, 32-087 Zielonki oraz MEGALIT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Jana Brzechwy 17/2, 31-
478 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie
Przedsiębiorstwo
Oczyszczania
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością,
ul. Nowohucka 1, 31-
580 Kraków

przy udziale wykonawc
ów prowadzących działalność gospodarczą: B. Ż., K. Ż. KATEL s.c., ul.
Druhny Hanki 8/1, 30-
427 Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. o
ddala odwołanie;

2. k
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: BPM Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz MEGALIT
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: BPM Group spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz MEGALIT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BPM
Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz MEGALIT spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa
Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie kwotę
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: …………………………….



Sygn. akt KIO 183/18

Uzasadnienie

Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o zamówienie publiczne pod nazwą „Utrzymanie
ekranów, obiektów inżynierskich, pomników, miejsc pamięci narodowej i innych powierzchni
na terenie Miasta Krakowa w zakresie mycia i usuwania graffiti”. Wartość zamówienia nie
przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
8 grudnia 2017 r., numer 629327-N-2017.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 25 stycznia 2018
r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez KATEL s.c. K. Ż., B. Ż. (dalej: „KATEL s.c.) oraz o
odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców wspólnie biegających się o zamówienie: BPM
Group sp. z o.o. z siedzibą w Zielonkach oraz MEGALIT sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
W dniu 30 stycznia 2018 r. wykonawca - konsorcjum: BPM Group sp. z o.o. oraz MEGALIT
sp. z o.o. ( dalej: „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty oraz wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez KATEL s.c., zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp popr
zez jego błędne zastosowanie i odrzucenie
oferty Odwołującego na tej podstawie,
2)
naruszenie art. 7 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w zakresie sposobu obliczenia
ceny,
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania
w stosunku do wykonawcy KATEL s.c.
, mimo że oferta złożona przez tego wykonawcę
zawiera rażąco niską cenę,
4) naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego
zastosowania mimo, że wykonawca KATEL s.c. złożył wyjaśnienia potwierdzające, że
istotne części składowe ceny stanowią rażąco niską cenę,
5) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania mimo,
że oferta złożona przez wykonawcę KATEL s.c. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

co skutkowało zaniechaniem wyboru złożonej przez Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechaniem odrzu
cenia oferty złożonej przez wykonawcę KATEL s.c.
W
skazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym oceny oferty Odwołującego,
2) d
okonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
3) odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę KATEL s.c.,
oraz
4) o przeprowadzenie wskazanych w
odwołaniu dowodów,
5) o z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w postępowaniu przed
K
rajową Izbą Odwoławczą.
Wykazując interes prawny w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał,
iż na skutek niesłusznego odrzucenia złożonej przez niego oferty zamiast jej wyboru jako
najkorzystniejszej, został on pozbawiony możliwości wykonania zamówienia. W ocenie
Odwołującego jego oferta jest prawidłowa, spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ
i stanowi ofertę ekonomicznie najkorzystniejszą. Jednocześnie interes Odwołującego
w złożeniu odwołania odnosi się do konieczności stwierdzenia, że oferta złożona przez
wykonawcę KATEL s.c. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy
Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a także na podstawie art. 89 ust.1
pkt 4 w zw
iązku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jako oferta, w której istotne części zamówienia
zawierają rażącą niską cenę.
W
uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podał, iż w przedmiotowym postepowaniu cena
stanowi jedyne kryterium
oceny ofert. Cena brutto złożonej przez niego oferty wynosi
632
550,00 zł, zaś cena oferty KATEL s.c. wynosi 706 750,00 zł. Pismem z dnia 25 stycznia
2018 r. został zawiadomiony o odrzuceniu przez Zamawiającego jego oferty z powodu błędu
w obliczeniu ceny
oferty, w związku z czym, w dniu 26 stycznia 2018 r. złożył wniosek
o udo
stepnienie mu dokumentacji postępowania. Zamawiający pismem z dnia 29 stycznia
2018 r. poinformował go, że wgląd w dokumenty będzie możliwy w dniu 31 stycznia 2018 r.,
a wiec po up
ływie terminu na złożenie odwołania. Z uwagi na to, iż na dzień wniesienia
odwołania nie miał możliwości zapoznania się z przebiegiem oceny ofert dokonanej przez
Zamawiającego, Odwołujący zastrzegł sobie możliwość złożenia dalszych pism.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób wadliwy dokonał oceny jego oferty
i niesłusznie uznał, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, skutkiem czego bezzasadnie
zastosowa
ł art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. Odwołujący podał, iż w treści uzasadnienia
za
wartego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający zasugerował, że

Odwołujący winien “rozpisać cenę ofertową” i “nadwyżkę" powyżej kwoty wolnej od podatku
obliczyć z zastosowaniem właściwej stawki podatku VAT. Zdaniem Odwołującego nie sposób
się zgodzić s takim stanowiskiem, ponieważ formularz kalkulacji ceny oferty zawiera pozycję
“cena wykonania szacunkowej ilości prac [brutto]" i nie ma w nim miejsca na to, aby
Wykonawca wskazywał wysokość podatku, Zamawiający również nie oczekiwał od
wykonawc
ów, aby taką informację zawierali. Nadto sam Zamawiający wskazuje, że założona
w formularzu ilość pracy ma charakter "szacunkowy", a zatem złożenie oferty wskazującej, że
od -
przykładowo - 851 m2 usuwania graffiti usługa będzie opodatkowana podatkiem 23%, jest
kompletnie nieracjonalne i nie ma żadnego odzwierciedlenia w rzeczywistości.
Z informacji powziętych przez Odwołującego wynika, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
łączna wartość prac zleconych przez Zamawiającego wykonawcy analogicznego zamówienia
w poprzednich latach, tj. Wykonawcy KATEL s.c.
nie przekroczyła 400.000 zł., tj. kwoty, do
której Odwołujący będący konsorcjum może korzystać ze zwolnienia podmiotowego, o którym
mowa w art. 113 ust. 1 u
stawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący dodał, iż
n
iezwłocznie po uzyskaniu informacji publicznej dotyczącej zakresu prac realnie zlecanych
przez Zamawiającego w poprzednich latach, informacja ta zostanie dołączona do odwołania.
Jako kolejny argument za uzasadnieniem zarzutu naruszenia prze
z Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż z punktu widzenia podatkowego, będąc
podatnikiem korzystającym ze zwolnienia wskazanego w art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od
towarów i usług, nie jest uprawniony do oferowania usług ze stawką inną niż „zw”.
Zamawiający nie może oczekiwać od wykonawców, aby dokonywali symulacji i kalkulowali
cenę oferty w ramach zwolnienia oraz cenę “nadwyżki”, gdyż zwolnienie ma charakter
podmiotowy, przysługuje podatnikowi i każda inna usługa, zlecana przez podmiot trzeci
jednemu z konsorcjantów, będzie obniżała limit przysługujący Odwołującemu. Zdaniem
Odwołującego jedynym sposobem na prawidłową kalkulację VAT jest wskazanie stawki „zw.",
gdyż jedynie taką stawkę Odwołujący na dzień składania ofert może oferować. Odwołujący nie
ma możliwości zaoferowania stawki 23%, gdyż dopóki korzysta ze zwolnienia, nie może
wystawić faktury VAT z podatkiem w kwocie 23%. Odwołujący zauważył również, iż ratio legis
przyjętej linii orzeczniczej, co do błędnej stawki podatku VAT, było zapewnienie
porównywalności ofert. W przedmiotowej sprawie jedynie wskazanie, jako stawki podatku
„zw.” pozwoli na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podatnik zwolniony z podatku VAT na
podstawie art. 113 ust. 1 oferuje swoje usługi bez
obciążania ich podatkiem VAT, ale jednocześnie nie może obniżać podatku należnego o kwotę
z
apłaconego podatku naliczonego, tj. koszty wykonania każdej usługi do wysokości zwolnienia
są dla niego wyższe. Koszty materiałów, jakie Odwołujący będzie musiał zakupić w celu
wykonania usługi, będą wyższe o 23%, podobnie wyższe będą koszty zakupu paliwa,
używania samochodów etc. Tym samym zobligowanie Wykonawcy do tego, aby pomimo

istnienia zwolnienia, w ofercie ws
kazywał na fikcyjną stawkę VAT prowadziłoby do jego
dyskryminacji. P
rzyjęcie linii interpretacyjnej, zgodnie, z którą wskazanie w ofercie na
okoliczność zwolnienia podmiotowego z art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług,
stanowi błąd w obliczeniu ceny, stanowi jawne i bezpośrednie ograniczanie przedsiębiorcom
możliwości korzystania ze zwolnienia, która została zagwarantowana ustawowo. Nie do
przyjęcia jest, zdaniem Odwołującego, sytuacja, w której linia orzecznicza Krajowej Izby
Odwoławczej, błędnie wywodzona z sentencji uchwały Sądu Najwyższego z 20 października
2011 roku i
zawęża przedsiębiorcom, którzy chcieliby ubiegać się o udzielenie zamówienia
publicznego, zakres możliwych do wyboru form opodatkowania.
Zdaniem Odwołującego, za bezzasadne w przedmiotowej sprawie, należy uznać
odwoływanie się do uchwały Sądu Najwyższego z 20 października 2011 roku, III CZP 53/11.
Dotyczy ona bowiem
takich sytuacji, w których wykonawca wskazał w ofercie błędną stawkę
podatku VAT, a więc np. stawkę 8% mimo, że dla danej usługi właściwa stawka tego podatku
wynosiła 23%. Odwołujący stwierdził, iż Sąd Najwyższy, rozstrzygając przedstawione mu
zagadnienie prawne stwierdził jedynie, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie
ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki. Sąd Najwyższy podkreślił, powołując się na
art. 7 P
zp, zasadę równości wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, że oferty
zawierające skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, jeżeli
ostateczną wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, wynikającej z
obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT. Tylko oferty równoważne w zakresie
obiektywnie sprawdzalnych e
lementów, a takim elementem jest stawka podatku VAT
wynikająca z obowiązujących przepisów, stwarzają możliwość porównania i tym samym
równego traktowania oferentów. Jak dalej wypowiedział się Sąd Najwyższy, oferta zawierająca
niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość
ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako
zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący, powołując się na opracowanie E. Kawa, R.
Tetzlaff
„Stawka podatku VAT w orzecznictwie KIO, SO i SN” [w:] M. Stręciwilk, M. Rakowska
(red.), X-
lecie Funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej. Monografia, Warszawa 2017, s.
183-
194, wskazał również, iż w literaturze, podjęcie tej uchwały było następstwem
przedstawionego do ro
zstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu zagadnienia prawnego
wynikającego z rozbieżności w orzecznictwie, dotyczącego możliwości utożsamiania błędu
w obliczeniu ceny z przyjęciem nieprawidłowej stawki VAT. W ocenie Odwołującego kontekst
historyczny tego orzeczen
ia wskazuje, że dotyczyło ono błędnego zastosowania stawki VAT
przez wykonawcę, z różnych przyczyn, w tym z uwagi na wydanie określonej interpretacji
podatkowej dotyczącej właściwej stawki bądź z uwagi na rozbieżności stanowisk literatury

i orzecznictwa c
o do opodatkowania daną stawką i jego konsekwencji, w postaci możliwości
potraktowania tego jako oczywistej omyłki etc., a nie kwestii prawidłowego skalkulowania ceny
przez wykonawcę zwolnionego na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów
i u
sług, w sytuacji gdy zwolnienie to jest bezsporne.
Odwołujący podał, iż zastosował prawidłowo zwolnienie z podatku, gdyż przysługiwało mu
ono w momencie składania ofert i przysługuje nadal oraz, że nie ma on możliwości
zastosowania
stawki VAT 23%, jak tego oczekiwałby Zamawiający. Trudno wyobrazić sobie,
zdaniem Odwołującego, „rozbicie" oferty, na które Zamawiający wskazuje w uzasadnieniu
odrzucenia oferty i to nie tylko ze względu na brak dostosowania formularza w tym zakresie,
a t
eż z uwagi na to, iż Odwołujący nie ma żadnych podstaw by przewidywać, które
z wyszczególnionych czynności zostaną zlecone, w jakim czasie, jeśli w ogóle zostaną
zlecone. Nawet,
więc gdyby umowa zawarta z Zamawiającym miałaby być jedynym źródłem
dochodu
obu członków konsorcjum, to nie mogą oni przewidzieć, w którym momencie zacznie
ich dotyczyć (o ile w ogóle) obowiązek naliczania 23% VAT. Obranie w tym zakresie dowolnych
założeń stanowiłoby wprowadzenie do kalkulacji będących podstawą wyliczenia ceny,
ok
oliczności nieprzewidzianych w SIWZ i doprowadziłoby do nieporównywalności ofert.
Odwołujący stwierdził również, iż zastosowane przez niego rozwiązanie było najbardziej
uzasadnione
w danym stanie faktycznym, pozostałe zaś, tj. zastosowanie stawki 23% albo
rozbicie ceny na część bez podatku VAT i z podatkiem VAT 23%, prowadzić musiałyby albo
do szybkiej zmiany sposobu opodatkowania konsorcjantów, co nie może być wymuszane
przez Zamawiającego, albo do sytuacji, w której oferta Odwołującego nie byłaby
porównywalna z innymi złożonymi w postępowaniu i to z przyczyn leżących po jego stronie.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz
art. 90 ust. 1 i ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż sposób sformułowania przez niego tych
zarzutów wynika z nieudostępnienia przez Zamawiającego dokumentacji postepowania
i związanego z tym braku wiedzy Odwołującego czy Zamawiający wezwał KATEL s.c. do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący
zauważył, iż zgodnie z § 4 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie protokołu postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, zasadą jest, iż
przekazanie protokołu postępowania lub załączników następuje przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej, a zgodnie z § 4 ust. 5 Zamawiający udostępnia wnioskodawcy
protokół lub załączniki niezwłocznie. Tymczasem Zamawiający wyznaczył termin zapoznania
się z wnioskowaną dokumentacją postępowania dopiero na środę 31 stycznia 2018 roku,
a uczynił to dopiero 29 stycznia 2018 roku. Termin został, więc wyznaczony na niemal tydzień
po złożeniu odpowiedniego wniosku przez Odwołującego i na dzień po upływie terminu na
wniesienie odwołania. Odwołujący postrzega takie działanie Zamawiającego, jako próbę

zniechęcenia go do obrony swoich praw i zaniechania wniesienia odwołania, tym bardziej, że
wyznaczenie odległego terminu na zapoznanie się z protokołem i załącznikami nie zostało
przez Zamawiającego racjonalnie uzasadnione. Odwołujący na chwilę wniesienia odwołania
nie może odnieść się do wyjaśnień konkurenta w przedmiocie wyliczenia ceny, ponieważ nie
wie czy
w ogóle były złożone. Z uwagi na powyższe, Odwołujący zastrzegł sobie prawo
rozszerzenia przedstawionej argumentacji w te
rminie późniejszym, w szczególności przez
odniesienie się do wyjaśnień złożonych przez KATEL s.c. w toku postępowania, jeżeli okaże
się, że dokument taki jest w dokumentach postępowania. Niezależnie jednak od ewentualnej
treści wyjaśnień, w ocenie Odwołującego, nie mogły one przekonać Zamawiającego, że cena
zaoferowana przez KATEL s.c. w siedmiu z piętnastu pozycji „Formularza kalkulacji ceny
oferty” nie jest rażąco niska i możliwe jest należyte wykonanie przedmiotu zamówienia przy jej
zastosowaniu.
Odwołujący wskazał, iż w ofercie KATEL s.c., w „Formularzu kalkulacji ceny oferty"
w pozycjach 1.1,1.2, I.3,11.1, II.3, II.4 i III.2, wykonawca ten zaoferował cenę jednostkową
brutto 1 złoty za usuwanie graffiti z 1 metra kwadratowego, określonych w tych punktach
powierzchni. W tym samym dokumencie, poniżej tabeli uzupełnianej przez wykonawców
Zamawiający wskazał jednoznacznie, że przy kalkulacji ceny należy uwzględnić cenę
robocizny, ceny materiałów, ceny pracy sprzętu, zysk, podatek VAT oraz - w niektórych
przypadkach -
nadzór konserwatora zabytków z uprawnieniami. Zapis ten koresponduje
z postanowieniami punktu 14 SIWZ, dotyczącego sposobu obliczania ceny. Biorąc więc pod
uwagę, że KATEL s.c., jako stawkę podatku VAT, wskazał 23%, to zgodnie z jego ofertą 81
groszy wystarczyć ma na pokrycie wszystkich kosztów związanych z usuwaniem graffiti z 1
metra kwadratowego dowolnego obiektu, z dowolnej powierzchni, niezależnie od tego czy
wymagany jest przy tym nadzór konserwatora zabytków ani czy powierzchnia była
zaim
pregnowana, ani też czy usunięcie graffiti ma nastąpić przez odczyszczenie danej
powierzchni, czy przez zamalowanie graffiti farbą. Zaoferowana cena usuwania graffiti nie jest
bowiem zróżnicowana w odniesieniu do żadnego z wyżej wskazanych czynników, które muszą
mieć wpływ przynajmniej na pracochłonność oraz zużycie materiałów i sprzętu, a co za tym
idzie na koszty ponoszone przez wykonawcę. Zdaniem Odwołującego brak zróżnicowania
ceny usunięcia graffiti niezależnie od wszystkich uwarunkowań dotyczących tego procesu,
powinien wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, które KATEL s.c. byłoby
niezwykle trudno przekonująco wyjaśnić. Odwołujący podał, iż z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością, może stwierdzić, że KATEL s.c., jeżeli składał wyjaśnienia w tym
zakresie, to nie mógł być w stanie tego dokonać tak, by obalić domniemanie zaoferowania
rażąco niskiej ceny. Nadto brak zróżnicowania ceny usunięć graffiti w całym formularzu, nie
jest jedynym poważnym sygnałem, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Cena usunięcia

graffiti zgodnie z ofertą KATEL s.c. jest także niższa niż cena umycia tej samej powierzchni,
co
, w ocenie Odwołującego, przeczy zasadom logiki i doświadczenia życiowego. Zdaniem
Odwołującego, tylko w jednym wypadku cena mycia pokrywa się z ceną usunięcia graffiti
(mycie za 1 zł brutto zaoferowano tylko w punkcie I.5), w każdym pozostałym wypadku mycie
jest droższe, podczas gdy mycie, o jakim jest mowa, w zasadzie nie wymaga zastosowania
żadnych środków chemicznych i najczęściej wykorzystuje się w jego toku tylko wodę.
W wypadku oferty KATEL s.c., w zależności od tego, czego dotyczą prace, umycie danej
powierzchni jest droższe od usunięcia z niej graffiti o 10% - 1000%. Doskonale oddaje to pkt
III „Formularza kalkulacji ceny oferty”, z którego wynika, iż za usunięcie graffiti z pomnika
zaoferowano cenę brutto 1 zł (za 1m2 powierzchni), podczas gdy jego umycie wyceniono
dziesięć razy drożej, pomimo, iż oczyszczenie z napisu wykonanego trwałym i odpornym na
wiele środków czyszczących sprayem wiąże się koniecznością zastosowania środków
chemicznych przeznaczonych do usuwania graffi
ti oraz odpowiednich działań. Odwołujący
dodał, iż np. dla powierzchni gładkiej, należy nałożyć odpowiednią ilość środka
przeznaczonego do usuwania graffiti z po
wierzchni gładkich. Przykładowo może być to „AGS
5 SR", co do którego wg producenta zużycie wynosi 0,2-0,5 litra na 1 m2 a według innych
źródeł - 0,1-0,3 litra na 1 m2 i to te dane jako korzystniejsze cenowo zostaną wzięte pod
uwagę przy kalkulacji minimalnej ceny. Jego cena, i to przy zakupie w odpowiednio dużym
opakowaniu, wynosi 55,90 zł netto za litr. A więc przy zastosowaniu mniejszego ze
wskazanych wyżej zalecanych zużyć, koszt samego środka chemicznego do usuwania graffiti
wynosi od 5,59 zł do 16,77 zł na każdy metr kwadratowy czyszczonej powierzchni. Nawet
zakładając znaczne rabaty uzyskane przez KATEL s.c. od dostawców, zejście do poziomu 1
zł brutto za 1 m2 jest, zdaniem Odwołującego, niemożliwe. Tym bardziej, że oprócz
minimalnego zużycia środka chemicznego, doliczyć należy koszty spłukania rozpuszczonego
graffiti gorącą wodą pod ciśnieniem (ok. 10-20 litrów wody), co - biorąc pod uwagę, że do
zasilenia myjki ciśnieniowej potrzebne jest paliwo (ok. 5 litrów na godzinę pracy) - powoduje,
że sam koszt spłukania jednego metra kwadratowego rozpuszczonego graffiti przekroczy
zaoferowaną przez KATEL s.c. złotówkę. Na dodatek, po oczyszczeniu powierzchni z graffiti,
producent zaleca umycie czyszczonej powierzchni w celu neutralizacji produktu do usuwania
graffiti, a koszty mycia sama KATEL s.c. wycenia,
w przytłaczającej większości wypadków,
drożej niż cały proces usunięcia graffiti. Odwołujący wskazał, iż nie można pominąć także
kosztów transportu sprzętu i pracownika oraz jego wynagrodzenia. Jeżeli chodzi o usuwanie
graffiti przez pokrywanie go farbą, to również nie jest możliwe zamknięcie się z samymi
kosztami w kwocie 1 zł za 1 m2 dowolnej powierzchni. Odwołujący przykładowo wskazał, iż
farba fasadowa do betonu, elewacyjna, biała w opakowaniu 10 litrowym kosztuje 108 złotych
brutto. Jak wskazuje sprzedawca, jej maksymalna wydajność wynosi 9m2/l, co oznacza, że
na 1m2 przypadać musi 0,11 I farby. Oznacza to, że pomalowanie jedną warstwą 1 metra

kwadratowego kosztuje w tym przykładzie 1,18 zł. Odwołujący przyznał, iż możliwe jest
uzyskiwanie różnych rabatów przez KATEL s.c., jednak, żeby skutecznie pokryć graffiti należy
pokryć je przynajmniej dwoma warstwami farby. Ponadto poza samą czynnością malowania
pracownik musi również m.in. dobrać kolor, zabezpieczyć inne elementy obiektu, a po
malowaniu usunąć zabezpieczenia, nadto doliczyć trzeba koszty wynagrodzenia pracownika,
transportu etc.
Na dowód twierdzeń w tym zakresie Odwołujący wskazał na wydruki ze stron
producenta środka do czyszczenia graffiti oraz ze strony internetowej sprzedawcy farby.
Zdaniem Odwołującego kalkulacja KATEL s.c. jest zupełnie nieadekwatna do przedmiotu
zamówienia, biorąc pod uwagę koszty każdego z zabiegów usunięcia graffiti. W żadnym
wypadku nie jest możliwym wykonanie zamówienia w zakresie usuwania graffiti za cenę
zaoferowaną przez KATEL s.c. Postępowanie dotyczy utrzymania różnych obiektów
w zakresie mycia i usuwania graffiti.
Nawet jeżeli powierzchniowo zakres prac związanych
z usuwaniem graffiti będzie mniejszy niż tych związanych z myciem, to w ocenie
Odwołującego, nie można tracić z pola widzenia faktu, że około połowy wyszczególnionych
w „Formularzu kalkulacji ceny oferty” prac dotyczy usuwania graffiti Sprawne usuwanie graffiti,
wydaje się, zadaniem Odwołującego, nawet ważniejszym aniżeli regularne mycie
i utrzymywanie miejskich obiektów w ogólnie pojętej czystości. Z tych względów usuwanie
graffiti stanowi istotną część składową zamówienia i tym samym cena oferowana za tę usługę
stanowi istotną część składową ceny, a skoro jest zaniżona, stanowi przesłankę by wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Odwołujący zauważył, iż
wskutek nowelizacji ustawy Pzp
, która weszła w życie 28 lipca 2016 roku, ustawodawca wprost
przewidział obowiązek zwrócenia się o wyjaśnienie dotyczące ceny, jeżeli istotna część
składowa ceny wydaje mu się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W poprzednim
stanie prawnym, wzmianki o „istotnej części składowej" nie było, co ma doniosłe znaczenie,
jeśli chodzi o wykładnię tego przepisu co do tego w jaki sposób rażąco niskie istotne części
składowe ceny rzutować mają na całkowitą cenę oferty. Odwołujący stwierdził, iż celem
instytucji przewidzianej w art. 90 ustawy Pzp jest zbadanie, czy niska cena,
jaką proponuje
wykonawca nie grozi niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia, a to, że
ustawodawca z
decydował się zmienić brzmienie ustępu 1 art. 90 Pzp, oznacza, że ceny
zaoferowane na poszczególne części zamówienia powinny podlegać refleksji z perspektywy
ich poprawnej kalkulacji przez pryzmat przepisów dotyczących oferowania przez wykonawców
ceny rażąco niskiej. Odwołujący zwrócił uwagę, że, jak wynika z informacji z otwarcia ofert,
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości
1.070.000 zł brutto, zaś KATEL s.c. zaoferował cenę 706.750 zł, a więc ponad 30% mniejszą

niż kwota wskazana przez Zamawiającego. Zamawiający nie podał, co prawda wartości
przedmiotu zamówienia i nie udostępnił dokumentacji postępowania Odwołującemu, można
jednak zakładać, że oscylowała ona w pobliżu sumy, którą zamierzał przeznaczyć na
sfinans
owanie zamówienia. Mogło, więc, zdaniem Odwołującego, dojść do sytuacji, w której
Zamawiający zobligowany był do wezwania KATEL s.c. do złożenia wyjaśnień ceny z uwagi
na art. 90 ust. 1a ustawy P
zp, bowiem rozbieżność w żaden sposób nie wynika z okoliczności
oczywistych. Niemniej jednak,
zdaniem Odwołującego, zaoferowanie wszystkich usług
usuwania graffiti za 1 zł brutto za 1 m2 dowolnej powierzchni, powinno zmusić Zamawiającego
do wezwania KATEL s.c. do złożenia wyjaśnień niezależnie od wystąpienia 30% różnicy,
o której mowa wart. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Niedopełnienie tego obowiązku, jest naruszeniem
art. 90 ust. 1 ustawy P
zp. Jeżeli zaś Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, to konsekwenc
je zwrócenia się Zamawiającego określają przepisy. Zgodnie
z art. 90 ust. 2 ustawy P
zp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym, po zwróceniu się przez Zamawiającego do
wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, z mocy prawa powstaje domniemanie
zaoferowania ceny rażąco niskiej. W ocenie Odwołującego domniemania tego KATEL s.c.
w żaden sposób nie mógł obalić, a więc Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp .
Na poparcie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp,
Odwołujący wskazał, iż perspektywa rażąco niskiej ceny nie może być jednak jedyną, jaką
należy w niniejszej sprawie zastosować do nierealnie ukształtowanych istotnych części
składowych ceny całkowitej. Odwołujący, powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 18 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1205/15, LEX nr 1808560
, wskazał, iż sztuczne
zaniżanie cen jednostkowych należy rozpatrywać również w kategorii czynu nieuczciwej
konkurencji. Dodał, iż także na gruncie poprzednich przepisów, gdy w art. 90 ust. 1 ustawy
P
zp nie było wprost mowy o częściach składowych ceny, w uzasadnionych przypadkach,
obowiązek badania dotyczył poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które
służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy. W ocenie Odwołującego,
ceny zaoferowane przez w
ykonawcę KATEL s.c. w zakresie usuwania graffiti, są
nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia
przy ich zastosowaniu, przy czym
oferta KATEL s.c. została przygotowana w ten sposób, aby
przez manipulowanie cenami
jednostkowymi zaproponować atrakcyjną cenę całościową.
Z historii zamówień udzielanych przez Zamawiającego wynika, bowiem, że zlecenia dotyczące
usuwania graffiti trafiają się rzadko, zaś mycie obiektów zlecane jest regularnie. Częściowo
znajduje to odzw
ierciedlenie w szacunkach Zamawiającego, jednak i te szacunki zrobione są

na wyrost I przewidują raczej znaczne zwiększenie się liczby przypadków graffiti niż trzymanie
się skali tego zjawiska na poziomie z lat poprzednich. Zgodnie z zamysłem KATEL s.c., nawet
t
racąc na usuwaniu graffiti, co zdarza się sporadycznie, w ogólnym rozrachunku wykonawca
ten
osiągnie z realizacji zamówienia z zysk, skoro straty w tej części zostaną skompensowane
przez większy zysk z innej części zamówienia, a to mycia obiektów. Takie manipulowanie
cenami jednostkowymi opiera się jednak na założeniach, których Zamawiający nie
przewidywał, a nawet nie mógł przewidywać formułując postanowienia SIWZ. Zamawiający
założył określoną ilość prac do wykonania w okresie związania umową i tylko uczciwe
zaproponowanie cen przez wszystkich wykonawców może doprowadzić do stanu, w którym
oferty będą porównywalne i możliwe będzie wyłonienie zwycięzcy przetargu. Zdaniem
Odwołującego KATEL s.c. celowo oferował rażąco niskie ceny poniżej kosztów własnych
w częściach dotyczących usuwania graffiti, ponieważ, opierając się na swoim doświadczeniu
uznał, że rzadko zdarza się, aby prace w tych częściach były wykonywane w ilości
skalkulowanej przez Zamawiającego. Dlatego też, aby oferta tego wykonawcy była
k
orzystniejsza od ofert wykonawców konkurujących z nim w postępowaniu, zastosował on
metodę sztucznego zaniżania ceny przy zadaniach, które rzadko występują, natomiast przy
zadaniach które występują z największym prawdopodobieństwem, ustalił cenę z bardziej
dopasowaną do realiów rynkowych kalkulacją. Jest to działanie nieuczciwe w stosunku do
pozostałych wykonawców, stanowi także naruszenie postanowień SIWZ dotyczących sposobu
kalkulowania ceny.
Odwołujący podniósł, iż stosownie do pkt 14.2. SIWZ, cena brutto podana w formularzu
oferty winna zawierać wykonanie szacunkowej ilości prac, obejmującą w szczególności
utrzymanie ekranów akustycznych, obiektów inżynierskich, pomników, miejsc pamięci
narodowej i innych powierzchni. Podana cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie
wymagania Zamawiającego określone w SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie
Wykonawca poniesie z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi
przepisami wykonania
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt 14.3. SIWZ, cena brutto podana
w formularzu oferty winna zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz
zysk. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie podatki, opłaty, ubezpieczenia,
opłaty transportowe, itp. Zdaniem Odwołującego nie może być tak, że co do części cen
podanych w formularzu,
stanowiących prawie połowę wszystkich pól formularza, jeden
z wykonawców stosuje swoje własne metody oceny prawdopodobieństwa zlecenia danych
prac i nie obejmuje tymi cenami wszystkich kosztów pośrednich, bezpośrednich oraz zysku.
Odwołujący, który prawidłowo, zgodnie z wymogami SIWZ i przepisami prawa, skalkulował
ceny jednostkowe, nie mógł zaoferować niższej ceny niż KATEL s.c. Przyjęte przez KATEL
s.c., jako podstawa kalkulacji ceny,
założenie, że zlecenia na usuwanie graffiti pozostaną na

podobnym poziomie jak w poprzednich okresach, doprowadziło do zaoferowania ceny przez
tego Wykonawcę, z której nie byłby w stanie pokryć nawet kosztów pracy pracowników
wykonujących określone prace, kosztów środków czyszczących i zużycia sprzętu. Tymczasem
jedynie
oparcie się przez wszystkich wykonawców na warunkach określonych przez
Zamawiającego, zagwarantować może porównywalność złożonych ofert i uczciwą
konkurencję pomiędzy wykonawcami.
W ocenie Odwołującego nawet, gdy Zamawiający wezwał KATEL s.c. do wyjaśnienia
wyliczenia ceny, w
szczególności w zakresie usuwania graffiti, a wykonawca ten skutecznie
obalił powstałe w ten sposób domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny, Zamawiający
winien odrzucić ofertę wykonawcy KATEL s.c. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący powołując się na wyroki o sygnaturach: KIO 2184/14 i KIO 2185/14, stwierdził, iż
d
okonywane przez wykonawców „optymalizacje” SIWZ i przyjmowanie do kalkulacji cen
założeń alternatywnych wobec SIWZ jest oceniane negatywnie również w orzecznictwie KIO,
stojącej na stanowisku, że wykonawca powinien wykazać, że bez uwzględnienia optymalizacji
jest w stanie zamówienie wykonać. Jeśli zaś nie przedstawił okoliczności pozwalających
zaoferować niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z projektem
Zamawiającego, to nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Jeśli KATEL s.c.
uznałby, że usuwanie graffiti nie będzie w przyszłości dotyczyło takiej powierzchni, jaką
wskazał w SIWZ Zamawiający i dlatego skalkulowałby cenę na podstawie założeń, być może
nawet uzasadnionych historyczną wiedzą, ale jednak swoich własnych, zamiast
przedstawionych przez Zamawiającego, to oferta podlegać musi odrzuceniu. Znaczenie ma
też tutaj to, że Zamawiający nie mógł zakładać w SIWZ zbyt niskiego pułapu zleceń na
usuwanie graffiti,
bowiem nawet lekki wzrost liczby graffiti wpłynąłby na tempo ich usuwania
i wizerunek miasta. Stąd też oczekiwał - i ujął to w postanowieniach SIWZ - że cena brutto
podan
a w formularzu oferty zawierać będzie wykonanie szacunkowej ilości prac.
W podsumowaniu argumentacji tego zarzutu,
Odwołujący stwierdził, iż manipulowanie
cenami
przez KATEL s.c. co do poszczególnych części zamówienia, stanowi działanie
sprzeczne z dobrym
i obyczajami i narusza interes Odwołującego, który, stosując się do
postanowień SIWZ i realnie wyceniając swoje usługi, mimo posiadanej wiedzy o przeciętnej
liczbie zleceń usuwania graffiti, nie miał szans konkurować ze sztucznie zaniżającym ceny
wykonawcą.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, jako
bezzasadnego. Zamawiający podkreślił, iż oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu
ceny i dlatego podlega odrzuceniu.
Odwołujący złożył ofertę wskakując jako podatek VAT „zw”
z powołaniem się na przepis art. 113 ustawy o VAT. W myśl art. 113 ust. 1 ustawy o VAT,
zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży

nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Zamawiający
działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie prawa do zastosowania zwolnienia podmiotowego. W odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego, wykonawca wyjaśnił, że każdy z podmiotów występujących wspólnie korzysta
z prawa do zastosowania zwolnienia podmiotowego,
wynikającego z art. 113 ustawy o VAT.
Jednakże wartość oferty złożonej przez Odwołującego została określona na kwotę 632 550,00
zł i cała ta wartość została objęta zwolnieniem podatkowym. Tym samym już tylko ta
okoliczność, zdaniem Zamawiającego, powoduje, że występuje błąd w obliczeniu ceny,
bowiem nie jest możliwe zastosowanie zwolnienia podatkowego od kwoty wyższej niż
200 000,
00 zł, a w skrajnym przypadku, gdyby uznać, że każdy z podmiotów może skorzystać
z takiego prawa, od kwoty wyższej niż 400.000,00 zł, co jednak nie jest możliwe. Zamawiający
p
odkreślił, że zgodnie z art. 113 ust. 5 ww. ustawy, w przypadku, gdy wartość sprzedaży
zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1,
zwolnienie traci moc począwszy od czynności, która spowodowała przekroczenie tej kwoty.
W takim przypadku
świadczenie powodujące przekroczenie wartości wskazanej w art. 113 ust.
1 ustawy o VAT,
podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem w wysokości zgodnej
z przepisami prawa.
Zamawiający wskazał, iż do oferty Odwołującego zostało załączone
pełnomocnictwo dla Lidera Konsorcjum, z którego wynika, że to Lider będzie wystawiał
Zamawiającemu faktury VAT oraz odbierał należności przewidziane umową. Tym samym
każda faktura za realizację tego zamówienia ponad 200 000,00 zł będzie musiała zawierać
podatek VAT w wysokości wynikającej z ustawy. Nadto wzór umowy nie przewiduje
wystawiania faktury przez różne podmioty. W treści załącznika nr 3 do SIWZ „Umowa” w § 4
wskazuje m.in.:
„(...) 3. Wynagrodzenie będzie przekazywane na rachunek bankowy
Wykonawcy, wskazany w treści dostarczanej Zamawiającemu faktury, jeden raz w miesiącu,
po protokolarnym odbiorze prac, w terminie do 30 dni od dnia otrzymania przez
Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury. 4. Na pisemne żądanie Zamawiającego
Wykonawca przedłoży fakturę stanowiącą rozliczenie usługi za okres krótszy niż jeden miesiąc
kalendarzowy. W przypadku rozliczenia usługi za niepełny miesiąc kalendarzowy, kwoty cen
jednostkowych zostaną proporcjonalnie pomniejszone. (...) 6. Do faktury Zamawiający jest
zobowiązany dołączyć: a)oryginał protokołu odbioru prac podpisany przez uprawnionych
pracowników Zamawiającego i Wykonawcy; b) kosztorys powykonawczy zgodny ze
zleceniem, o którym mowa w § 1 pkt. 3. 7. Zamawiający oświadcza, że jest zarejestrowanym
i czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług VAT. Wykonawca oświadcza, że jest
zarejestrowanym i czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług VAT.” W ocenie
Zamawiającego nie ma możliwości odrębnego wystawiania faktur przez poszczególnych
członków konsorcjum, tym bardziej, że załączone do oferty pełnomocnictwo jednoznacznie
wskazuje w jaki sposób Odwołujący zamierzał rozliczać się z Zamawiającym. Badając oferty

Zamawiający ma obowiązek zbadać wysokość stawki podatku VAT. Przywołana w treści
informacji o odrzuceniu oferty
uchwała Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn.
akt III CZP 52/11), ostatecznie przesądziła kwestię obowiązku weryfikacji przez
Zamawiającego stawki podatku VAT pod kątem prawidłowości jego zastosowania,
a w konsekwencji uznania, czy oferta nie zawiera błędów w obliczeniu ceny. Wynika z niej, iż
podatek VAT jest elementem cenotwórczym, a tym samym bezwzględnej kontroli i ocenie musi
podlegać przyjęcie przez wykonawców prawidłowej stawki podatku VAT. Przyjęcie
nieprawidłowej stawki VAT, tj. nieuprawnione skorzystanie ze zwolnienia, jest równoznaczne
z nieprawidłowym ustaleniem ceny. W ocenie Zamawiającego Odwołujący mógłby przyjąć
zwolnienie z podatku, jedynie wówczas, gdyby cena jego oferty nie przewyższała wartości jaka
wynika z art. 113 ust. 1 ustawy VAT. W
przypadku gdy wartość oferty znacznie przekracza
dopuszczalny limit
, aby można było uznać jej prawidłowość musiałaby zostać obliczona
z zastosowaniem o
bowiązującej stawki podatku. Samo przyjęcie przez Odwołującego
konstrukcji Konsorcjum, w sytuacji, gdy jak wynika z treści oferty, obie spółki są ściśle ze sobą
powiązane osobowo poprzez tożsamość wspólników (zarówno w jednej jak i drugiej spółce
jedynymi lub wielkościowymi wspólnikami są pan Piotr A. M., oraz pani B. M.) budzi
wątpliwości co do celu zawarcia konsorcjum, a tym samym uczciwego działania Wykonawcy
celem uzyskania zamówienia. Zamawiający stwierdził, iż przyjęcie przez Odwołującego
zwolnienia podatkowego do wartości przekraczającej trzykrotnie wartość pozwalającej na
zastosowania art. 113 ustawy
o VAT jest błędem. Tym bardziej, że rozliczenie kosztów między
partnerami wspólnego przedsięwzięcia, będącymi podatnikami podatku VAT, w stosunku do
ich udziału, stanowi wynagrodzenie za świadczone usługi, podlegające opodatkowaniu VAT.
Zamawiający wyraził pogląd, że za nieuprawnione należy uznać stanowisko, Odwołującego,
wskazujące na to, że w dacie składania oferty określił prawidłową stawkę podatku VAT z uwagi
na nieznajomość zakresu świadczenia. Wynika to z faktu, iż część przedmiotu zamówienia
jest st
ałym wynagrodzeniem ryczałtowym, a wartość tej części przedmiotu zamówienia to
kwota 90.000,00 zł, nadto znacząca część dotyczy istniejących obiektów i pewności zlecenia
prac w zakresie mycia ekranów akustycznych i obiektów inżynieryjnych, co daje kwotę
415.600,00 zł, których zlecenie nie zależy od zdarzeń przyszłych i niepewnych tak jak
usuwanie graffiti.
Wykonawca był zobowiązany przy kalkulacji ceny oferty, wziąć tę
okoliczność pod uwagę i obliczyć cenę w części z zastosowaniem zwolnienia podmiotowego,
a w części z uwzględnieniem obowiązku naliczenia prawidłowego VAT-u. Oferta zawierająca
niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość
ceny brutto, uniemożliwia prawidłowe porównanie złożonych ofert w ramach ustalonego,
jedynego w tym postępowaniu, tj. kryterium ceny. Tym bardziej, że zastosowanie prawidłowej
stawki podatku VAT powodowałoby zmianę w rankingu wykonawców.

Zdaniem Zamawiającego nie miał on obowiązku wzywać Odwołującego do przedstawienia
wyjaśnień co do sposobu obliczenia ceny oferty, bowiem fakt zastosowania niewłaściwej
stawki podatku VAT skutkuje wprost odrzuceniem oferty i żadne wyjaśnienia, nie mogą
prowadzić do zmian w tym obszarze. Bezzasadny jest również, zdaniem Zamawiającego
zarzut bra
ku możliwości „rozbicia” ceny z uwagi na treść formularza ofertowego. To
wykonawca składający ofertę posiada wiedzę, że charakteryzuje go odmienny,
niestandardowy sposób kształtowania oferty. Posiadając tę wiedzę, wykonawca był
zobowiązany do ewentualnego zadania pytań, które rozwiałyby jego wątpliwości co do tego
w jaki sposób wpisać cenę w formularzu oferty, lub do wniesienia o dopuszczenie dokonania
zmiany formularza w sposób, który byłby dla niego odpowiedni. Zamawiający nie ma
obowiązku przewidywać sytuacji, że którykolwiek z wykonawców korzysta z przywilejów.
Obwiązek dołożenia należytej staranności, a więc staranności podwyższonej z uwagi na
zawodowy charakter prowadzonej działalności przez Odwołującego zobowiązywał go do
ewentualnego zadania pytań do SIWZ. W ocenie Zamawiającego, nie można zgodzić się
również z twierdzeniem Odwołującego, że formularz cenowy nie zawiera informacji na temat
VAT. Wartość określona przez Wykonawców w formularzu cenowym miała zawierać wartość
m.in. z podatkiem VAT, należnym i właściwym z punktu widzenia przepisów prawa, a to jaką
wartość podatku VAT zastosował Wykonawca do wyliczenia ceny swojej oferty jasno wskazał
w treści formularza ofertowego, jak również w treści złożonych wyjaśnień. Z ostrożności
Zamawiający wskazał, że nie ma możliwości uznania, że podana w ofercie wartość jest
wartością brutto i nawet przy przekroczeniu limitu uprawniającego do zwolnienia podatkowego,
nie zwiększy się wartość należna do zapłaty na rzecz Wykonawcy, bowiem również taka
okoliczność prowadziłaby do konieczności uznania, że oferta zawiera błąd
w obliczeniu ceny, bowiem błąd został popełniony przy kształtowaniu treści oferty, poprzez
przyjęcie nieprawidłowego czynnika cenotwórczego, jakim jest podatek VAT.
Zamawiający wyraził pogląd, że w przypadku uznawania za prawidłowe jego działania
w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, dalsze merytoryczne rozstrzyganie Odwołania
co do wyboru oferty najkorzystniejszej jest bezprzedmiotowe, bowiem wykonawca odrzucony
nie posiada interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp do k
westionowania czynności wyboru
oferty innego podmiotu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 1 pkt. 3 ustawy
Pzp,
Zamawiający stwierdził, że oferta wybranego wykonawcy zawiera cenę wyższą niż cena
oferty Odwołującego. Natomiast zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, rażąco niska cena
występuje wówczas, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi

przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający realizując
obowiązek, wynikający ze stanowiska doktryny i orzecznictwa, dotyczący wezwania w sytuacji,
gdy zachodzi chociażby jedna z okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp, zwrócił się do
wybranego, wykonawcy o złożenie wyjaśnień, bowiem zaszła okoliczność w której cena oferty
wybranego wykonawcy je
st niższa o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia,
chociaż cena ta nie odbiega od średniej cen złożonych ofert i nie budzi zastrzeżeń
Zamawiającego co do należytego wykonania zamówienia. Wezwanie do złożenia wyjaśnień
miało na celu spełnienie obowiązku formalnego, celem uniknięcia zarzutu zaniechania
wezwania w sytuacji zaistnienia ustawowej okoliczności do dokonania takiej czynności.
Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia utwierdziły Zamawiającego, że oferta tego
wykonawcy
została skalkulowana w sposób prawidłowy. Wykonawca przedstawił
szczegółową kalkulację dotyczącą całego zakresu robót z rozbiciem na poszczególne
składowe wynagrodzenia, kalkulacja ta zgodnie ze stanowiskiem Wykonawcy stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
i z tego p
owodu nie została udostępniona Odwołującemu. Dokonana kalkulacja, w ocenie
Zamawiającego, została oparta na wiarygodnym materiale dowodowym, do którego należy
zaliczyć kosztorys powykonawczy ubiegłorocznych prac związanych z realizacją
analogicznego
zamówienia, oraz szczegółową kalkulację ceny oferty złożonej
w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający wskazał, iż zakres zamówienia dotyczący usuwania graffiti, stanowi
marginalną część przedmiotu zamówienia. W ubiegłym roku wartość usuwania graffiti wyniosła
0,7% w stosunku do wartości innych prac zleconych wykonawcy, których ostateczny koszt
zamknął się kwotą 744.000,00 zł. brutto. Tym samym nie może być mowy o istotnej części
składowej wynagrodzenia, o której jest mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O braku istotności
zakresu zakwestionowanego w odwołaniu świadczy również zestawienie powierzchni
wskazanych w formularzu cenowym. Usuwanie graffiti ma o
dbywać się na powierzchni 4.250
m2, podczas gdy mycie na powierzchni 524.500 m2, co stanowi ok 0,7% zakresu
stanowiącego przedmiot zamówienia. Ceny zaoferowane w postępowaniu, jak wynika z ofert
składanych w innych postępowaniach, są cenami rynkowymi. Na rynku realizuje się usługi za
cenę wynoszącą nawet 0,5 zł za usunięcie graffiti z ekranów akustycznych i innych obiektów
inżynierskich, na co wskazuje oferta z postępowania w Gdańsku w latach 2017-2019
załączona do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający podał, iż takie ceny od
kilku lat
funkcjonują również u niego, wskazując dla przykładu, iż za wskazaną w poz. 1.3
„Usuwanie graffiti z ekranów akustycznych typu „zielona ściana” stalowych i metalowych,
trocinozrębkobetonowych itp. usługę Zamawiający w 2015 r, płacił 4,00 zł za m2, w 2016 r
płacił 3,00 zł za m2, a w 2017 r. płacił 1,00 zł za m2. Z tego względu, zdaniem Zamawiającego,

niezrozumiała jest cena 15,00 zł m2, jaka została przyjęta w przez Odwołującego, tym bardziej,
że w ofercie z roku 2016 wykonawca ten zaoferował tę usługę za 4 zł za m2. Zamawiający nie
zgodz
ił się z Odwołującym, jakoby oferta wybranego wykonawcy stanowiła czyn nieuczciwej
konkurencji poprzez dokonywanie jakichkolwiek „optymalizacji”, bowiem cena oferty kształtuje
się w zależności od ilości prac jakie należy wykonać w ramach niniejszego zamówienia oraz
przewidywalności ich wykonania, przy czym mycie istniejących obiektów jest zakresem
przewidywalnym, zaś usuwanie graffiti które dopiero mogą się pojawić jest działaniem
zdecydowanie nieprzewidywalnym, które może, ale nie musi się zdarzyć, a dodatkowo jest
marginalną ilością z całego zakresu i nie stanowi istotnego elementu kalkulacji ceny.
Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie wykazał istnienia w ofercie Przystępującego
rażąco niskiej ceny oraz nie wykazał na czym miałby polegać ewentualny czyn nieuczciwej
konkurencji,
w tym w szczególności, nie wskazał, który przepis ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji miałby zostać naruszony. W ocenie Zamawiającego
ustalony w ustawie Pzp
rozkład ciężaru dowodu nie zwalnia Odwołującego, który podnosi
okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które
czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy, zwłaszcza
w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Zamawiający
przywołał na poparcie swojego stanowiska wyroki KIO 1756/16 z dnia 11.10.2016 r. i KIO
2068/16 z dnia 10.11.2016 r.
Pismem złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2018 r. KATEL
s.c. (dalej
również: „Przystępujący”) zgłosił swoje przystąpienie do postępowania po stronie
Zamawiającego. Przystępujący wskazał, iż ma interes w zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania po stronie Zamawiającego, ponieważ zarzuty podniesione w odwołaniu
podważają czynności dokonane przez Zamawiającego, tj. odrzucenie oferty Odwołującego
i wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przystępującego i tym samym
uniemożliwiają mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Po zapoznaniu się m.in. z treścią SIWZ, treścią ofert złożonych w postępowaniu, po
przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń stron i uczestnika
postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie
została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
w związku z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp oraz, że wpis
w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Tym samym odwołanie
podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.

Izba stwierdziła, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej, z uwagi na to, iż została
wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert,
w
przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą,
co mogłoby skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego
i w
ybór oferty Przystępującego skutkuje pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia, a w konsekwencji możliwością poniesienia szkody. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego o braku interesu Odwołującego w kwestionowaniu czynności wyboru oferty
Przystępującego, z uwagi na to, iż oferta Odwołującego została odrzucona. W przedmiotowym
postepowaniu zostały złożone dwie oferty, przy czym oferta Odwołującego została odrzucona,
zaś oferta Przystępującego została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Odwołujący w odwołaniu kwestionuje obie czynności Zamawiającego. W związku z tym, mając
na uwadze
prounijną wykładnię art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ( por. wyrok Krajowej izby
Odwoławczej z dnia 5 września 2016 r., sygn. akt KIO 1556/16), Izba uznała, iż Odwołujący
posiada interes prawny w rozpatrzeniu odwołania w pełnym zakresie.
Izba stwierdziła, iż stosownie do art. 185 ust. 3 ustawy Pzp, Przystępujący stał się
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem
wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, w tym z wykazaniem interesu
Przy
stępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Oferta
Przystępującego została wybrana, jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania może
spowodować odrzucenie jego oferty, a tym samym może uniemożliwić uzyskanie przez tego
wykonawcę zamówienia.
Następnie, uzupełniająco w stosunku do przytoczonych powyżej szczegółowych informacji
zawartych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, Izba ustaliła, co następuje:
Z postanowień SIWZ wynika, iż cena brutto podana w formularzu oferty winna zawierać
wykonanie szacunkowej
ilości prac, obejmujących usługi dotyczące:
1)
ekranów akustycznych, w tym usuwanie graffiti oraz mycie,
2)
obiektów inżynierskich, w tym usuwanie graffiti, wykonywanie bezbarwnej odnawialnej
powłoki ochronnej zabezpieczającej przed graffiti,
3)
pomników oraz miejsc pamięci narodowej, w tym usuwanie graffiti oraz mycie,
4)
utrzymanie powierzchni w obrębie Ronda Mogilskiego oraz kładek M1, M2 przy ul. Marcika.
Podana cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego oraz
obejmować wszelkie koszty, jakie Wykonawca poniesie z tytułu należytego oraz zgodnego

z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. Cenę oferty
wykonawcy b
yli obowiązani podać na podstawie formularza kalkulacji ceny oferty, zgodnie
z załącznikiem nr 5 do SIWZ. Cena brutto podana w formularzu oferty winna zawierać
wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk. W cenie powinny być również
uwzględnione wszystkie podatki, opłaty, ubezpieczenia, opłaty transportowe, itp.
Pkt 1 formularza ofertowego,
stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ został przygotowany
przez Zamawiającego w brzmieniu: 1. Całkowita wartość przedmiotu niniejszego zamówienia
(cena oferty):
Netto: …zł(słownie: …) VAT:…% tj. …zł, Brutto: …zł(słownie: …) Cena ta
została obliczona na podstawie formularza kalkulacji ceny oferty stanowiącego załącznik nr 5
do SIWZ.
Załącznik nr 5 do SIWZ zawiera formularz kalkulacji ceny oferty, w którym występuje
wyszczególnienie prac, wskazanie jednostki miary oraz szacunkowej ilości jednostek do
wykonania w ciągu roku. Wypełniając formularz wykonawcy winni podać w zł brutto cenę
jednostkową oraz cenę wykonania szacunkowej ilości prac.
Stosownie do pkt
4 SIWZ termin wykonania zamówienia został określony od dnia
podpisania umowy, nie wcześniej jednak niż od 1 stycznia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2018 r.
Z
§ 4 ust. 1 i 2 wzoru umowy wynika, iż wykonawca otrzyma wynagrodzenie z tytułu
wykonania przedmiotu
umowy w wysokości nieprzekraczającej kwoty wskazanej w umowie
oraz, że wynagrodzenie za dany miesiąc wypłacane będzie na podstawie zleconych prac
i kosztorysów powykonawczych, sporządzanych w oparciu o składowe ceny jednostkowe
brutto określone w formularzu cenowym Wykonawcy.
Pismem z dnia 8 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty, w tym do podania podstawy prawnej wpisania „zw”
w formularzu ofertowym w rubryce VAT oraz do podania
, który z podmiotów występujących
wspólnie i na jakiej podstawie korzysta ze zwolnienia z VAT, a także do podania zakresu usług
dla członków konsorcjum, jak również o podanie czy konsorcjum zostało zawiązane celem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a jeśli tak, to jakich.
W odpowiedzi, za pismem z dnia 11 stycznia 2018 r.,
Odwołujący udzielił wyjaśnień,
wskazując, iż obydwa podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie korzystają ze
zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o pod
atku od towarów i usług,
oraz, że konsorcjum zostało zawiązane w celu wspólnego wykonania umowy i każdy z jego
członków będzie samodzielnie realizował ustalone części zamówienia, zaś na obecnym etapie
brak jest podstaw do żądania zakresu usług dla każdego z podmiotów. Zakres ten zostanie
przedłożony po wyborze najkorzystniejszej oferty, ponieważ trwają jeszcze uzgodnienia w tym
zakresie.

Wezwaniem z dnia 17 stycznia 2018
r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy KATEL s.c.
o wyjaśnienia w związku z tym, iż cena oferty tego wykonawcy jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia. Przystępujący w zakreślonym terminie złożył wyjaśnienia zastrzegając,
iż w części dotyczącej przedstawionych kalkulacji, stanowią one tajemnicę jego
przedsiębiorstwa. Wykonawca ten załączył dowody na okoliczność potwierdzenia rynkowości
zaoferowanych przez niego cen, w postaci czterech
ofert złożonych przez podmioty trzecie,
w
tym dwóch w postępowaniu na utrzymanie ekranów akustycznych i zadaszeń tuneli na
terenie Miasta Gdańska w zakresie mycia i usuwania graffiti w okresie 04.2017 – 03.2019 oraz
dwóch w postępowaniu na utrzymanie czystości ekranów akustycznych, obiektów
inżynierskich, pomników, miejsc pamięci narodowej i innych powierzchni w 2016 r.

Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje

na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż ze względu na zastrzeżenie przez Wykonawcę
KATEL s.c., jako
tajemnicy przedsiębiorstwa części złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, Izba nie może w uzasadnieniu wyroku w sposób szczegółowy odnieść się do
zastrzeżonych dokumentów. Nie wpływa to jednak na możliwość oceny zasadności zarzutów
odwołania.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp, zgodnie,
z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zwiera ona błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, błąd
w obliczeniu ceny oferty Odwołującego polega na tym, iż nieprawidłowo zastosował zwolnienie
z
podatku od towarów i usług do ceny oferty, która znacznie przekracza kwotę uprawniającą
do zwolnienia z tego podatku. B
łąd ten nie podlegał poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2
ustawy Pzp
, z uwagi na brak wypełnienia przesłanek, o których mowa w tym przepisie.
Stosownie do art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(
t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1221 z późn. zm.), odnoszącego się do drobnych przedsiębiorców,
na podstawie,
którego, według oświadczenia Odwołującego, korzysta on ze zwolnienia
z podatku VAT, z
walnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których
wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000
zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. Stosownie do ust. 5 tego przepisu,
j
eżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę,
o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę
kwotę.

Skoro
cena oferty Odwołującego wynosi 632 550,00 zł, zaś umowa ma być zawarta do 31
grudnia 2018 r., to, w ocenie Izby,
Odwołujący bezzasadnie przyjął, do takiej ceny oferty,
zwolnienie z podatku. Bez znaczenia w tym przypadku jest to, czy w odniesieniu do
Odwo
łującego próg uprawniający do zwolnienia wynosi 200 000,00 zł, jak twierdzi
Zamawiający, czy wynosi on 400 000,00 zł, jak twierdzi Odwołujący, przyjmując, iż każdy
z członków konsorcjum korzysta ze zwolnienia. Dla takiej oceny nie ma również znaczenia,
cz
y pełny zakres usług przewidziany w SIWZ i ofercie zostanie w rzeczywistości zrealizowany.
Jak wynika, bowiem z
zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowiska
Zamawiającego, którego nie podważył Odwołujący, uwzględniając tylko część przedmiotu
zamówienia, objętą stałym miesięcznym wynagrodzeniem oraz tę część, która dotyczy mycia
istniejących obiektów i pewności zlecenia prac w zakresie mycia ekranów akustycznych
i obiektów inżynieryjnych, wartość zamówienia, która na pewno będzie zrealizowana
przekracza kwotę 400 000,00 zł.
T
wierdzenie Odwołującego zawarte w odwołaniu, iż przesadzające jest to, że na dzień
składania oferty korzystał ze zwolnienia, z uwagi na przepis art. 113 ust. 5 ustawy o podatku
od towarów i usług, również nie może zostać uznane za przekonujące. Po pierwsze, w dniu
składania oferty Odwołujący miał wiedzę, że tylko ma tym zamówieniu przekroczy kwotę
uprawniającą do zwolnienia z podatku VAT, a zatem gdyby nawet nie uzyskiwał
wynagrodzenia z innych źródeł, to musiał liczyć się z utratą prawa do zwolnienia z podatku
VAT w trakcie realizacji umowy
, co oznacza, że powinien brać pod uwagę uprawnienie do
korzystania ze zwolnienia w czasie
realizacji zamówienia, przewidzianego do końca 2018 r.,
a nie jedynie w momencie składania oferty. Po drugie Odwołujący nie wykazał, iż rzeczywiście
przysługiwało mu uprawnienie do zwolnienia z tego podatku. Jakkolwiek należy podzielić
stanowisko
Odwołującego zaprezentowane na rozprawie, iż Zamawiający w swoim
wystąpieniu przed podjęciem czynności odrzucenia jego oferty, nie żądał wykazania takiego
uprawnienia, to jednak w sytuacji, gdy
Odwołujący kwestionuje decyzję Zamawiającego
dotyczącą odrzucenia jego oferty, mając na uwadze przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, który
st
anowi, iż strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy pos
tępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy,
pow
inien udowodnić swoje twierdzenia w tym zakresie. Odwołujący natomiast nie tylko nie
przedstawił dowodów na to, że korzysta ze zwolnienia z podatku VAT, ale na rozprawie
stwierdził, iż nie da się przewidzieć, w którym momencie nastąpiłaby utrata zwolnienia
podatkowego i jest bez znaczenia,
na jakim poziomie Odwołujący by to wskazał, bowiem
w żadnym wypadku nie jest możliwe, aby przyszłe faktury pokryły w 100% to, co ewentualnie

w sposób dzielony byłoby zaoferowane oraz, że gdyby doszło do przekroczenia progu
uprawniającego do zwolnienia, to jest to objęte jego ryzykiem i faktury musiałyby być przez
niego wystawiane w kwocie brutto. O
znacza to, że w takim przypadku musiałyby one
obejmowa
ć podatek VAT, a zatem w toku realizacji zamówienia zmniejszona zostałaby
wartość netto tych faktur. Tymczasem stosownie do postanowień SIWZ wykonawcy winni
podać cenę oferty, która określała maksymalne wynagrodzenie wykonawcy i która podlegała
ocenie.
Zatem oferty winny uwzględniać wszystkie okoliczności mające wpływ na cenę,
w tym także utratę zwolnienia z podatku VAT. W innym, bowiem przypadku występuje błąd
w obliczeniu ceny oferty
, skutkujący nieporównywalnością złożonych ofert, z których jedna
za
wiera należny 23% podatek VAT, a druga takiego podatku nie zawiera, pomimo, iż według
twierdzeń Odwołującego, w trakcie realizacji umowy, miałby być uwzględniany w fakturach.
W ocenie Izby wykonawca
chcąc korzystać ze zwolnienia z VAT przy realizacji zamówienia
publicznego
, powinien zaoferować taką cenę, która przy uwzględnieniu jego ewentualnej innej
sprzedaży, nie powodowałaby przekroczenia progu uprawniającego do zwolnienia
z VAT.
Nie chodzi przy tym o to, aby zawężać wykonawcom możliwość wyboru formy
o
podatkowania, lecz o to, aby zapewnić porównywalność ofert, jak również o to, aby realizacja
zamówienia, także w zakresie płatności, odbywała się zgodnie ze złożoną ofertą.
W
odniesieniu do przedmiotowego błędu nie znajduje zastosowania przepis art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu poprawienie wskazanych w nim omyłek
występujących w ofercie. W ocenie Izby błąd ten nie może być uznany za oczywistą omyłkę
pisarską, jak również nie można go uznać za oczywistą omyłkę rachunkową. Nie stanowi on
także innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnej zmiany
oferty.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ stawki VAT. W związku z tym nie znajduje
zastosowania wykładnia zawarta w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011r.
sygn. akt III CZP 52/11
, z której wynika możliwość poprawienia przez zamawiającego stawki
podatku VAT w ofercie wykonawcy, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
w sytuacji, gdy Zamawiający wskazał stawkę tego podatku w SIWZ, a wykonawca zastosował
w ofercie inną stawkę. Nadto ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego wynika, że
zastosowanie przez niego w ofercie zwolnienia podatkowego
, pomimo, iż cena oferty
przekraczała ustawowy próg uprawniający do takiego zwolnienia, nie było wynikiem jego
omyłki, lecz świadomego działania.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 w związku
z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, iż w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie negocjacji między

zamawiającym a wykonawcą dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie w niej
jakichkolwiek zmian, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2. Z przepisu tego wynika, że wyjaśnienia nie
mogą prowadzić do zmiany treści oferty. Odwołujący jednoznacznie wskazał w ofercie, że
stosuje do podanej w niej ceny zwolnienie na podstawie art. 113 ustawy
o podatku od towarów
i usług. W ocenie Izby, Zamawiający, po analizie wypełnionego przez Odwołującego
formularza ofertowego i jego załącznika w postaci formularza kalkulacji ceny oferty, mógł nie
mieć wątpliwości dotyczących sposobu obliczenia przez Odwołującego ceny oferty. Tym
samym brak wystąpienia o wyjaśnienia w tym zakresie nie może być uznany za naruszenie
ww. przepisów przez Zamawiającego. Na marginesie należy zauważyć, iż, jak wyżej Izba
ustaliła, Zamawiający wystąpił o wyjaśnienia m.in. w zakresie, który z konsorcjantów i na jakiej
podstawie korzysta ze zwolnienia
z podatku VAT, tj. o podanie informacji, które wprost nie
wynikały z oferty, a miały znaczenie dla jej oceny.
N
ie potwierdziły się także zarzuty naruszenia oraz art. 90 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 3,
a także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający wezwał Wykonawcę
KATEL s.c. do złożenia wyjaśnień, dotyczących wyliczenia ceny, a wykonawca ten udzielił tych
wyjaśnień, które Zamawiający zasadnie ocenił, iż nie potwierdzają, iż istotne części składowe
ceny oferty są rażąco niskie oraz nie wskazują, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę.
Ustawa Pzp nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje
się, że występuje ona m.in., gdy jest nierealistyczna, gdy nie budzi wątpliwości, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie za nią przedmiotu zamówienia byłoby nieopłacalne,
gdy różnica cen nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi okolicznościami
pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (por. m.in. wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 – LEX nr 52013).
Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach powinien nie tylko
przedstawić zastosowaną kalkulację oferty, ale też przedłożyć dowody, które uzasadniają
przyjętą przez niego wycenę przedmiotu zamówienia. W przypadku złożenia wyjaśnień przez
wykonawcę, jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażąco niskiej ceny, to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 kc, zgodnie, z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutki prawne (por. wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). Ciężar
dowodu
w zakresie nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego,
dokonanej przez Zamawiającego, a w konsekwencji istnienia w ofercie Przystępującego
rażąco niskiej ceny, spoczywał na Odwołującym. Wobec objęcia wyjaśnień tajemnicą

przedsiębiorstwa, Odwołujący miał w tym zakresie utrudnione zadanie, jednakże z uwagi na
to, iż jako tajemnicą przedsiębiorstwa została objęta jedynie kalkulacja powykonawcza z rok
2017 r. i kalkulacja ceny ofertowej na 2018 r. Odwołujący mógł i podjął próbę wykazania,
z jakich powodów, oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę, z jakich względów
wyjaśnienia przedstawione przez Przystępującego, nie mogły służyć uznaniu, że oferta
Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jednakże argumentacja przedstawiona
przez Odwołującego, koncentrująca się na cenie za jeden z elementów zamówienia, tj. cenie
za usuwanie graffiti określonej przez Przystępującego na poziomie 1 zł i wywodzenie, iż
usuwanie graffiti stanowi istotną część składową i w związku z tym cena zaoferowana za tę
usługę jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Izby Zamawiający w przytoczonej powyżej odpowiedzi na odwołanie oraz na
rozprawie, za sprawą przedstawionych dowodów, w szczególności w postaci zestawienia
dotyczącego realizacji umowy TZ/II/6/2017 z dnia 21 lutego 2017 r., Zamawiający wykazał, iż
usługi usuwania graffiti nie stanowią istotnej części składowej przedmiotu zamówienia, skoro
wynagrodzenie z tego tytułu stanowiło 0,7% wynagrodzenia wypłaconego w ramach tej
umowy,
wynoszącego 744 000,00 zł. Ponadto usuwanie graffiti odnosi się do powierzchni
4 250 m2, natomiast mycie do powierzchni 524
500 m2, co również stanowi niewielki udział
w przedmiocie zamówienia, wynoszący mniej niż 1%. Nawet, zatem jeśli założyć wzrost
potrzeb w tym zakresie w ra
mach przedmiotowego zamówienia, to przy uwzględnieniu, iż
wynagrodzenie określone w ofercie jest maksymalnym, jakie może zostać wypłacone oraz, że
zawierają się w nim stałe usługi objęte wynagrodzeniem ryczałtowym jak również inne usługi,
w tym mycie znacznych powierzchni,
w tym obiektów inżynierskich, nie można przyjąć, iż
usuwanie graffiti stanowi istotn
ą część składową przedmiotu zamówienia. Ponadto sam
Odwołujący w odwołaniu, z tym, że na uzasadnienie postawionego zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, przyznał, że usuwanie graffiti zdarza się
sporadycznie, a sposób kalkulacji ceny oferty Przystępującego, zapewnia mu osiągnięcie
zysku
na tym zamówieniu.
Nadto
Odwołujący nie wykazał, iż zaoferowana przez Przystępującego cena jest ceną
nierynkową. Przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu ogólne argumenty w tym
zakresie, np. dotyczące ogólnodostępnych cen środków do usuwania graffiti, przy
jednoczesnym przyznaniu możliwości posiadania uprawnienia do rabatów, nie mogą być
uznane za przekonujące. Przystępujący natomiast w swoich wyjaśnieniach przedstawił m.in.
dowód na to, iż za wykonanie takich usług pojawiają się także ceny niższe, niż zaoferowane
przez niego, tj.
wynoszące 0,5 zł. Również Zamawiający wskazał, iż w 2017 r. płacił ze tę
usługę kwotę 1 zł.

W
yjaśnienia złożone przez Przystępującego, wskazują m.in. na zysk wykonawcy osiągany
na zamówieniu oraz zawierają dowody wskazujące, iż istnieje duże zróżnicowanie wśród
wykonawców, co do wyceny podobnych czy analogicznych usług. We wskazanych przez
Przystępującego przypadkach usługi usuwania graffiti są zdecydowanie wyżej wycenione,
przez Odwołującego, niż są wyceniane przez innych wykonawców. Pokazuje to, że wbrew
stanowisku Odwołującego, zaprezentowanemu na rozprawie, w ocenie Izby, ewentualnej
istotności tego elementu składowego przedmiotu zamówienia, nie można wiązać
z
przedstawioną przez niego wyceną tych usług.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, na uwagę zasługuje również to, iż cena oferty
netto Przystępującego jest jedynie o 57 956,50 zł niższa niż cena netto oferty Odwołującego.
R
óżnica ta mogłaby być zasadniczo zmniejszona lub całkowicie zlikwidowana, w sytuacji
uwzględnianej przez samego Odwołującego, co wynika z jego oświadczenia na rozprawie, tj.
w przypadku
przekroczenia progu uprawniającego do zwolnienia z podatku VAT, skutkiem
czego dotychczasowa cena przestałaby być ceną zarówno netto jaki i brutto, bowiem
uwzględniony byłby w niej podatek VAT. Tym samym cena netto uległaby zmniejszeniu. Skoro
Odwołujący liczy się z takim zmniejszeniem ceny netto, to należy przyjąć, iż również on ocenia,
iż jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę zbliżoną, a nawet niższą niż cena netto zawarta
w ofercie Przystępującego.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący nie wykazał, iż oferta złożona przez Przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wiąże czyn nieuczciwej konkurencji ze sztucznym, jego zdaniem, zaniżeniem
przez KATEL s.c. ceny za usuwanie graffiti, przy jednoczesnym ustaleniu cen
zbliżonych do
rynkowych dla innych usług objętych zamówieniem. Według Odwołującego Przystępujący
wykorzystuje swoją wiedzę wynikającą z jego doświadczenia, iż usługa usuwania graffiti
występuje rzadko i dlatego oferuje jej wykonanie za niską kwotę, w celu obniżenia ceny oferty,
ponieważ wie, że i tak osiągnie zysk na zamówieniu.
Uzupełniająco należy wskazać, iż na rozprawie Odwołujący zaprezentował stanowisko,
z którego wynika, iż przy kalkulacji ceny oferty Odwołujący może odwoływać się do okresów
minionych i wcześniej udzielonych zamówień, ponieważ tylko na tej podstawie może dokonać
oceny ryzyka kalkulacji swojej oferty, bowiem
wiąże się to w jego przypadku ze stroną
podatkową i ewentualnym utrzymaniem zwolnienia z podatku VAT, natomiast Przystępujący
nie ma takiego uprawnienia.
Należy stwierdzić, iż wbrew stanowisku Odwołującego okoliczność, iż uwzględnia on
korzystanie ze zwo
lnienia podatkowego, nie może wyłączać zasady równego traktowania

wykonawców oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Każdy z wykonawców może czerpać z własnego doświadczenia,
z zastrzeżeniem, że musi to dotyczyć działań zgodnych z obowiązującymi przepisami
i dobrymi obyczajami.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego nie potwierdza stawianego przez niego
zarzutu. Czynem nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art. 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jest dzia
łanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie wykazał, aby
działanie Przystępującego wyczerpywało te przesłanki, jak również nie wykazał, aby np.
utrudniało innym przedsiębiorcom dostęp do rynku.
Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie
zostały zawarte w odwołaniu. Dlatego Izba nie rozpatrywała, przedstawianych na rozprawie,
kwestii czynu nieuczciwej konkurencji, dotyc
zącej tworzenia przez Odwołującego z osobami
powiązanymi różnych konfiguracji konsorcjów, dla wykorzystania przysługujących im zwolnień
z podatku VAT oraz wykorzystyw
ania powstałej w ten sposób przewagi konkurencyjnej.

W tym stanie rzeczy Izba na podstaw
ie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów zastępstwa
prawnego Zamawi
ającego, na podstawie rachunku, złożonego przed zamknięciem rozprawy,
w wysokości określonej w § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz.U. z 2010 r.
Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).

Przewodniczący: …………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 166/18 z dnia 2018-02-19
• Sygn. akt KIO 177/18 z dnia 2018-02-16
• Sygn. akt KIO 167/18 z dnia 2018-02-16
• Sygn. akt KIO 155/18 z dnia 2018-02-16
• Sygn. akt KIO 145/18, KIO 173/18 z dnia 2018-02-15