rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-20
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-20
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2680/19
KIO 2680/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Roverpol Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą
w Walencji w Hiszpanii, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Trakcja PRKiI
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Roverpol Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą
w Walencji w Hiszpanii, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Trakcja PRKiI
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Roverpol
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Rover
Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji w Hiszpanii oraz nakazuje ponowne
badanie i ocenę ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Roverpol Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Rover Infraestructuras S.A.
z siedzibą w Walencji w Hiszpanii, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Roverpol
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Rover
Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji w Hiszpanii kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2680/19
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej
„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Przygotowanie linii kolejowych nr 234 na odcinku Kokoszki -
Stara Piła oraz nr 229 na odcinku Stara Piła - Glincz jako trasy objazdowej na czas realizacji
projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto, etap I.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25
września 2019 r. pod numerem 2019/S 185-451267.
W dniu 30 grudnia 2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Roverpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
Rover Infraestructuras
S.A. z siedzibą w Walencji w Hiszpanii, dalej „Odwołujący”, wnieśli
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione jego zastosowanie polegające
na uznaniu, że oferta Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, dalej „SIWZ” (z uwagi na rzekome przekroczenie
procentowego limitu wartości prac projektowych), gdy tymczasem sposób obliczania
tego limitu zaprezentowany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie
wynika z
treści SIWZ, a Odwołujący nie przekroczył w wycenie prac projektowych limitu
7%, o którym mowa w pkt 13.5 Instrukcji dla Wykonawców, dalej „IDW”;
ewentualnie,
2)
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty, gdy tymczasem, przyjmując sposób liczenia progu 7%
prezentowany przez Zamawiającego, przepis ten powinien znaleźć obligatoryjne
zastosowanie;
3)
art. 87 ust. 1 ustaw
y Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego z
wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty, gdy tymczasem wyjaśnienia
te pozwoliłyby Zamawiającemu na jednoznaczne ustalenie, że oferta Odwołującego
jest zgodna z SIWZ;
4)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; przeprowadzenia dalszych
czynności w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie (tj. w
przypadku przyznania racji Zamawiającemu, że oferta Odwołującego zawiera wycenę prac
pr
ojektowych na poziomie przekraczającym 7%) nakazanie Zamawiającemu zastosowanie
procedury, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dostosowanie sumarycznej
wartości poz. 1.1 i 1.2 Rozbicia Ceny Ofertowej, dalej „RCO”, do poziomu 7% (liczonych w
sposób prezentowany przez Zamawiającego), tj. zmianę sumarycznej wartości pozycji 1.1 i
1.2 RCO do łącznej kwoty 13 305 640,38 zł poprzez proporcjonalne obniżenie tych pozycji do
wartości: 1.1 RCO 11 170 966,17 zł, 1.2 RCO 2 134 674,21 zł.
Odwołujący wskazywał, że obowiązkiem wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania było dostarczenie RCO. Jak wynika ze str.
1 RCO ,
na całość zadania składają się: a) Prace przedprojektowe, dokumentacja projektowa,
powykonawcza, inne; b) Roboty budowlane; c) Prawo Opcji 1; d) Prawo Opcji 2; e) Prawo
Opcji 3. W pkt
13.5 IDW Zamawiający wskazał m.in., że sumaryczna wartość pozycji RCO
dotyczących wykonami dokumentami projektowej (poz. 1.1. RCO Prace przedprojektowe oraz
poz. 1.2 RCO Dokumentacja projektowa) nie może przekroczyć 7% wartości Robót netto za
wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej).
Odwołujący wycenił poszczególne pozycje RCO w następujący sposób: 1. Prace
przedprojektowe, dokumentacja projektowa, powykonawcza, inne -
13 506 483,94 zł, 2. Roboty
budowlane
– 190 080 576,85 zł, 3. Prawo Opcji 1. Usługi pogwarancyjne (utrzymaniowe) dla
zabudowanych urządzeń srk i telekomunikacji kolejowej - 5 685 548,76 zł, 4. Prawo Opcji 2.
Modyfikacja zabudowanych
urządzeń srk celem powiązania ich z urządzeniami
zabudowanymi w przyszłości przez Innych wykonawców - 683 346,98 zł, 5. Prawo Opcji 3.
Pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją łącznicy toru pierwszego linii kolejowej nr 201 i
linii kolejowej nr 229 w
obrębie posterunku odgałęźnego Glincz - 780 592,68 zł.
Pismem z dnia 20 grudnia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty. Jako podstawa prawna wskazany został art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiaj
ący wskazał, że sumaryczna wartość pozycji RCO
odnosząca się do wykonania dokumentacji projektowej (poz. 1.1 i poz. 1.2 RCO) przekracza
próg 7%, wynosi bowiem 7,053290358%. Zamawiający wskazał także, że nie dopatrzył się
możliwości zastosowania przepisu umożliwiającego poprawienie omyłek w ofercie.
Odwołujący podkreślał, że zaistniała sytuacja jest konsekwencją różnic (pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym) w interpretacji IDW, a ściślej rozumienia przywołanego
powyżej pkt 13.5 IDW, zgodnie z którym sumaryczna wartość poz. 1.1 i 1.2 RCO nie może
przekraczać 7% wartości Robót netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty
warunkowej).
Zdaniem Zamawiającego pozycje RCO brane pod uwagę przy wyliczaniu progu
7% dla prac projektowych obejmują jedynie pkt 2. (Roboty budowlane). Natomiast według
Odwołującego obejmują punkty: 2. (Roboty budowlane); 3. Prawo Opcji 1; 4. Prawo Opcji 2
oraz 5. Prawo Opcji 3.
Odwołujący przyjął, że w zakres „wartość Robót netto za wykonanie całości
Zamówienia” nie wchodzą prace projektowe. Takie założenie przyjęte zostało z ostrożności, w
obu jednak przypadkach (zarówno uwzględniając w całkowitej wartości, od której liczone
będzie 7% prace projektowe, jak i nie uwzględniając tych prac) Odwołujący spełnia wymóg, o
którym mowa w pkt 13.5 IDW.
Biorąc pod uwagę, że prace projektowe (poz. 1.1 i 1.2 RCO) w RCO Odwołującego
wycenione zostały na kwotę 13 406 935,00 zł, wartość ta wynosi 7,0532904% kwoty branej
pod uwagę przez Zamawiającego (190 080 576,85 zł) i 6,7976122% kwoty branej pod uwagę
przez Odwołującego (197 230 065,27 zł). Jednocześnie, gdyby do „wartości Robót netto za
wykonanie całości Zamówienia” wliczyć także same prace projektowe, to wartość procentowa
jest jeszcze niższa i wynosi 6,361941%.
Odwołujący podnosił, że w jego opinii jedynie wykładnia prezentowana przez
Odwołującego jest słuszna i uzasadnione w obliczu treści IDW oraz pozostałych materiałów
wch
odzących w zakres dokumentacji postępowania. Nawet jednak przyjmując, że równie
uzasadniona jest interpretacja przedstawiana
przez Zamawiającego, nie sposób zgodzić się,
że z tego powodu zasadne jest wyciąganie względem Odwołującego negatywnych
konsekwencji.
Niezależnie od wykazanej powyżej wadliwości działania Zamawiającego (brak podstaw
do odrzucenia oferty),
Odwołujący podkreślał, że, przyjmując nawet, iż przygotował ofertę w
sposób nieodpowiadający pkt 13.5 IDW, spełnione zostały wszystkie przesłanki zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, czego Zamawiający nie uczynił. Odrzucenie oferty jest bowiem
dopuszczalne jedynie
w przypadku braku możliwości zastosowania tej procedury, tymczasem
nie istnieją przeciwwskazania do skorzystania z niej w odniesieniu do oferty Odwołującego.
Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp powinno nastąpić poprzez dostosowanie
sumarycznej wa
rtości poz. 1.1 i 1.2 RCO do poziomu odpowiadającego wartości równej 7%
liczonej od kwoty 190 080 576,85 zł (wartość robót budowlanych z RCO), tj. do kwoty 13 305
640,38 zł. Poprawienie wartości poz. 1.1 i 1.2 RCO o wspomnianą kwotę powinno nastąpić
proporcjonalnie do procentowej relacji tych pozycji.
P
owyższy sposób poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego nie wymaga konsultacji
z Odwołującym, ani zasięgnięcia informacji co do sposobu dokonania poprawy. Poprawienie
oferty spowoduje obniżenie jej ceny końcowej raptem o 101 294,62 zł, co stanowi zaledwie
0,04%
ceny oferty Odwołującego. Ponadto, nie wprowadzi to żadnych zmian odnoszących się
do etapu realizacji zamówienia. Nawet, gdyby uznać, że poprawienie omyłki wpłynie na
wysokość uzyskiwanych przez Odwołującego płatności z tytułu postępu prac, to zmiana ta nie
wprowadza żadnej korzystnej dla Odwołującego modyfikacji (wartość prac projektowych, które
rozliczane są jako pierwsze maleje, a więc pierwsza uzyskana kwota będzie niższa od
pierwotnie zakładanej w obarczonej omyłką ofercie).
Odwołujący podnosił ponadto, że Zamawiający mógł skorzystać z procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 87 ust. 1 Pzp. W swoim orzecznictwie Izba wielokrotnie
podkreślała, iż jakkolwiek art. 87 ust. 1 Pzp wyraża uprawnienie instytucji zamawiającej, to w
niektórych okolicznościach przeradza się ono w obowiązek. Wartość prac projektowych w
o
fercie Odwołującego, przyjmując wykładnię Zamawiającego, wykracza w znikomy sposób
ponad próg 7% (wynosi 7,0532904 %). Nie sposób wyobrazić sobie, aby Odwołujący mógł w
ten sposób dążyć do poprawienia swoje pozycji w toku przyszłej realizacji zamówienia.
Działanie Zamawiającego w sposób ewidentny uchybia również wyrażonej w art. 7 ust.
1 Pzp zasadzie proporcjonalności. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że zachowaniem
adekwatnym do sytuacji, w której znikome przekroczenie progu 7% powstałe na skutek
odmiennej interpretacji pkt
13.5 IDW powinno być odrzucenie oferty.
Do postępowania odwoławczego w dniu 2 stycznia 2020 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej
również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 9 stycznia 2020 r. oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w
zakresie zarzutu pierwszego, co jego
zdaniem, konsumuje w całości zarzuty ewentualne
przedstawione w treści odwołania. Zamawiający podnosił, że w ramach kwoty odniesienia
określonej w pkt 13.5 IDW jako „wartości Robót netto za wykonanie całości zamówienia”
konieczne staje się także uwzględnienie wartości pozycji 1.1. oraz 1.2 RCO, dotyczących prac
projektowych. Jest to o tyle istotne, iż treść pkt 13.5. IDW posługuje się także pojęciem
„sumarycznej wartości pozycji RCO”. Pozwala to zatem na przyjęcie obowiązku wykładni
wskazanego postanowienia
IDW jako zakładającego konieczność uwzględniania w ramach
pojęcia „wartość Robót za wykonanie zamówienia” także wartości określonych w pozycjach
od 1.1 do 2 RCO.
Taki sposób interpretacji znajduje także potwierdzenie w ramach wzorcowych
postanowień kontraktu FIDIC, na którym oparte są planowane w ramach zamówienia prace.
W świetle postanowień przywołanego aktu jako „Roboty” powinny być bowiem rozumiane nie
tylko „roboty budowlane” lecz także związane z nimi „prace projektowe”. Ponadto, w §3 WU
Zamawiający wyraźnie określił, iż „niniejszym uzgadnia z Wykonawcą, że zapłaci mu za
zaprojektowanie i wykonanie Robót Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową (...)” . Zatem,
zarówno pozycje RCO odnoszące się do projektowania robót budowlanych, jak i same roboty
powinny
wchodzić w zakres pojęcia „wartość Robót netto za wykonanie całości zamówienia”.
Zamawiający uznał więc, iż 7% wskaźnik powinien być obliczany na podstawie sumy
pozycji od 1.1 do 2 RCO. W
artość prac przedprojektowych i dokumentacji projektowej
wyceniona w
całości przez wykonawcę na kwotę 13 506 483,94 zł powinna być odnoszona do
kwoty wyrażonej w ramach podsumowania wyceny jako „cena ofertowa bez VAT - zakres
podstawowy” tj. kwoty 203 587 060,79 zł. Wartość 7% ze wskazanej kwoty wynosi w
przybliżeniu 14 251 094,26 zł. Okoliczność braku zaistnienia przekroczenia 7% współczynnika
nie zmienia także ewentualne wyłączenie spod dokonywanych obliczeń pozycji 1.3 RCO,
określonej przez wykonawcę w kwocie 99 548,94 zł.
Tym samym, nie zaszła opisana w art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp przesłanka odrzucenia
oferty wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ.
Przystępujący po stronie Zamawiającego, wykonawca Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, pismem z dnia 15 stycznia 2020 r., złożył oświadczenie w przedmiocie
sprzeciwu co do uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. Szerszą argumentację przedstawił w piśmie procesowym, złożonym na rozprawie
w dniu 16 stycznia 2020 r., w którym podkreślał, że Zamawiający przy badaniu ofert powinien
kierować się w pierwszej kolejności literalną treścią poszczególnych postanowień SIWZ i
językowym znaczeniem poszczególnych sformułowań zawartych w dokumentacji.
W świetle powyższego pod pojęciem „wartość Robót netto za wykonanie całości
Zamówienia” należy rozumieć wartość podaną w pozycji 2 RCO - „Roboty budowlane”. Jest to
jedyna logiczna i racjonalna interpretacja
postanowienia SIWZ, uwzględniająca w
szczególności językowe, logiczne i celowościowe znaczenie zastosowania przez
Zamawiaj
ącego słowa „Roboty”, odnoszącego się niewątpliwie do wartości robót budowlanych
(stanowiących, co istotne, jedynie pewien element całości zamówienia, jednak nie jego
całość). Wartość Robót netto jest zawsze wartością mniejszą niż wartość netto całego
Zamówienia. Wartości te nie mogą być utożsamiane, czy stosowane jako pojęcia
bliskoznaczne, zamienne.
Zamawiający nie jest uprawniony na etapie badania i oceny ofert pomijać jasne
sformułowanie SIWZ, referujące do słowa „Roboty", a tym bardziej utożsamiać z tym
zakresem pojęciowym wszelkich wymaganych i wycenionych prac projektowych. Zamawiający
nie zdefiniował w dokumentacji postępowania „Robót”, natomiast bliższa interpretacja tego
pojęcia nakazywałaby utożsamianie słowa „Roboty” z „Robotami budowlanymi”, szczególnie
że te pojęcia występują w RCO.
Zdaniem Przystępującego, Odwołujący dopuścił się niezgodnego z wymaganiami
obliczenia ceny oferty
, co zobowiązywało Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego, informacji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
16 stycznia 2020 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.
Przygotowanie linii kolejowych nr 234 na odcinku Kokoszki
– Stara Piła oraz nr 229 na odcinku
Stara Piła – Glincz jako trasy objazdowej na czas realizacji projektu „Prace na alternatywnym
ciągu transportowym Bydgoszcz – Trójmiasto, Etap I” Całość przedmiotu zamówienia
obejmuje: - zaprojektowanie oraz przebudowa: jednotorowej linii kolejowej nr 234 na odcinku
od km 11,030 do km 19,898 oraz jednotorowej linii kolejowej nr 229 na odcinku od km 24,400
do km 31,000; -
zaprojektowanie: łącznicy toru pierwszego linii kolejowej nr 201 i linii kolejowej
nr 229 w obrębie posterunku odgałęźnego Glincz wraz z urządzeniami sterowania i zasilania
nietrakcyjnego, urządzeniami sterowania i telekomunikacją, a także świadczenie Usług
gwarancyjnych i zamówienia opcjonalne (Usługi Pogwarancyjne i Przewidywane zmiany w
zakresie interfejsów) dla Systemów; - przedmiotem świadczenia Usług gwarancyjnych oraz
zamówień opcjonalnych są Systemy, które obejmują zabudowane w ramach niniejszego
Z
amówienia urządzenia branży automatyki kolejowej (srk) oraz urządzenia kolejowych sieci
teleko
munikacyjnych, w szczególności (…)
Zakres opcjonalny zamówienia (Prawo Opcji 1, i Prawo Opcji 2 i Prawo Opcji 3 ) obejmuje
wykonanie na żądanie Zamawiającego: 1) Prawo
Opcji
1
-
Świadczenie
Usług
pogwarancyjnych dla dostarczonych w ramach n
iniejszego zamówienia Systemów. 2) Prawo
Opcji 2
– w zakresie świadczeń określonych w PFU w Rozdziale „Przewidywane zmiany w
zakresie interfejsów”, który będzie realizowany niezależnie od podziału Kontraktu na Etapy, w
terminach wskazanych przez Zamawiającego jednak nie krótszych niż 6 m-cy od daty złożenia
żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż do zakończenia niniejszego Kontraktu.
3) Prawo Opcji 3 -
pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją łącznicy toru pierwszego linii
kolejowej nr 201 i linii kolejowej nr 229 w obrębie posterunku odgałęźnego Glincz.
Świadczenie Usług gwarancyjnych oraz Świadczenie Usług pogwarancyjnych obejmuje
wszystkie Systemy zabudowane w r
amach niniejszego Zamówienia.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 13.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej
„SIWZ”, Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej
(poz. 1.1. RCO Prace przedprojektowe oraz poz. 1.2 RCO Dokumentacja projektowa) nie
może przekroczyć 7% wartości Robót netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty
warunkowej). Sumaryczna wartość pozycji RCO (RCO lp. 3 Prawo Opcji 1) dotyczących
świadczenia Usług pogwarancyjnych nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż
9% sumarycznej wartości pozycji RCO (RCO lp. 2.4 Sterowanie ruchem kolejowym oraz 2.7
Branża urządzenia i sieci teletechniczne), dotyczących urządzeń automatyki kolejowej i sieci i
urządzeń telekomunikacji.
Stosownie do pkt 20.7 SIWZ w
celu oceny ofert Zamawiający przyjął następujące
kryteria: a) Całkowita cena brutto – waga: 80% oraz b) Doświadczenie personelu wykonawcy
- waga 20%.
Zgodnie z pkt 20.11 SIWZ Zamawiający zamierza dokonać wyboru
najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły trzy oferty od następujących wykonawców:
Odwołującego, Przystępującego oraz wykonawcy Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-
Torowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku.
Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego
wskazując, że stwierdzono naruszenie warunku 13.5 IDW powtórzony na str. 2 RCO, iż
„Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (poz.
1.1. RCO Prace przedprojektowe, dokumentacja projektowa, powykonawcza, certyfikacja dla
zadania podstawowego oraz poz. 1.2 RCO Prace przedprojektowe, dokumentacja projektowa
dla łącznicy w obrębie p.odg. Glincz) nie może przekroczyć 7% wartości Robót netto za
wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej). Sumaryczna wartość pozycji RCO
dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (poz. 1.1. RCO Prace przedprojektowe,
dokumentacja projektowa, powykonawcza, certyfikacja dla zadania podstawowego oraz poz.
1.2 RCO Prace przedprojektowe, dokumentacja projektowa dla łącznicy w obrębie p.odg.
Glincz) w ww. ofercie wynosi 7,053290358%. Zamawiający nie znalazł podstaw do uznania
powyższego za omyłkę, jak też nie znalazł podstaw do jej poprawy. W ocenie Zamawiającego
oferta konsorcjum (…) podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ z uwagi na
brzmienie pkt 13.5 IDW. Zamawiający zastrzegł, że Sumaryczna wartość pozycji RCO
dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (poz. 1.1. RCO Prace przedprojektowe oraz
poz. 1.2 RCO Dokumentacja projektowa) nie może przekroczyć 7% wartości Robót netto za
wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej).
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izb
a uznała, że zarzut określony w pkt 1 odwołania podlega uwzględnieniu. Istota sporu
sprowadzała się do interpretacji treści postanowienia SIWZ określonego w punkcie 13.5. Tomu
I „INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW' o następującym brzmieniu: Sumaryczna wartość
pozyc
ji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (…) nie może przekroczyć 7%
wartości Robót netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej).
Jak słusznie zauważył zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący, w żadnym miejscu
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie
zdefiniował pojęcia „Robót”. W ocenie Izby za tożsame z pojęciem „Robót” nie może być
uznane sformułowanie „Roboty budowlane”, o którym mowa w poz. 2 RCO. Zgodzić należy
się z Odwołującym, że niewątpliwie Zamawiający, jako podmiot profesjonalnie trudniący się
udzielaniem zamówień, świadomie wprowadził rozróżnienie w siatce pojęciowej stosowane w
dokumentacji p
ostępowania. Zatem stawianie znaku równości pomiędzy tymi pojęciami jest
nieuzasadnione.
Tym bardziej, że Zamawiający posłużył się sformułowaniem wykluczającym zakres
prac, który nie będzie brany przy wyliczaniu progu 7%. Zgodnie z pkt 13.5 IDW Zamawiający
podał, że ustalając kwotę maksymalną należną z tytułu wykonania prac projektowych
wykonawca nie może uwzględniać kwoty warunkowej. Skoro Zamawiający wskazał element,
który nie będzie brany pod uwagę na etapie obliczania progu 7%, to niewątpliwie zasadne
wydaje się założenie, że gdyby chciał wyłączyć z tej kalkulacji również inne jej elementy (np.
pozycje RCO odpowiadające prawu opcji), to wskazałby to w treści IDW (tak jak wskazał na
kwotę warunkową). Z postanowień przywołanego punktu IDW wynika jedynie, że wykonawcy
z kalkulacji winni wyłączyć kwotę warunkową, nie było zaś wyłączenia co do prawa opcji czy
też prac projektowych.
Rację należy przyznać Przystępującemu, że co do zasady należy stosować literalną
wykładnię odpowiednich postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie badania i oceny ofert. Może
się jednak zdarzyć, że w okolicznościach danej sprawy wykładnia literalna ustąpi przed
celowościową, gdy np. literalna wykładnia postanowienia nie da się pogodzić z zasadą
proporcjonalności, uczciwej konkurencji, czy też równego traktowania wykonawców.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy, w ocenie składu orzekającego
pod pojęciem „Roboty” można zidentyfikować także inne elementy konieczne do wykonania
zamówienia, niestanowiące stricte robót budowlanych, w ujęciu „inżynierskim”.
Nieuprawnionym jest identyfikowanie pojęcia „Roboty netto za wykonanie całości Zamówienia”
jedynie z pracami budowlanymi do wykonania w rozumieniu ustawy Prawo budowlane i
pozycją nr 2 w tabeli RCO - „Roboty budowlane”.
Wymaga podkreślenia, że zgodnie z definicją robót budowlanych znajdującą się w art.
2 pkt 8 ustawy Pzp
należy przez to pojęcie rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub
obiektu budowlanego
. Zatem robotą może być osiągnięcie celu zakładanego dla prac
budowlanych, jakim jest kompleksowe wykonanie pewnego zamierzenia inwestycyjnego,
obejmujące swym zakresem również prace projektowe. Stąd właściwym wydaje się
odnoszenie
w niniejszym postępowaniu pojęcia „Robót” do całości robót (budowlanych i
innych) składających się na przedmiot zamówienia, w tym do prac projektowych. Taki sposób
interpretacji znajduje potwierdzenie również w postanowieniach programu funkcjonalno-
użytkowego, gdzie pkt 3 zatytułowany „Zakres Robót” obejmuje nie tylko Roboty budowlane
(pkt 3.6), lecz także dokumentację projektową (pkt 3.2) oraz dokumentację niezbędną do
uzyskania pozwolenia na użytkowanie (pkt 3.3).
Skoro Zamawiający zaniechał zdefiniowania poszczególnych pojęć (pomimo że
podobny spór toczył się już przed Krajową Izbą Odwoławczą w 2018 r., zgodnie z
oświadczeniem pełnomocnika Zamawiającego), a dodatkowo specyfikacja istotnych
warunków zamówienia zawiera różne pojęcia, takie jak chociażby Roboty, Roboty budowlane,
Roboty netto, Inne roboty,
to wszelkie wątpliwości postanowień SIWZ, czy niejasności, które
mogą odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, winny być rozstrzygane przy
zastosowaniu interpretacji korzystnych dla wykonawców. Zamawiający nie może na etapie
badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SIWZ nie
mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w przetargu.
W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba uznała, że uwzględnienie zarzutu pierwszego odwołania
konsumuje
pozostałe zarzuty ewentualne, zatem Izba pozostawiła je bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Roverpol
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Rover
Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji w Hiszpanii oraz nakazuje ponowne
badanie i ocenę ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Roverpol Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Rover Infraestructuras S.A.
z siedzibą w Walencji w Hiszpanii, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Roverpol
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Rover
Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji w Hiszpanii kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2680/19
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej
„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Przygotowanie linii kolejowych nr 234 na odcinku Kokoszki -
Stara Piła oraz nr 229 na odcinku Stara Piła - Glincz jako trasy objazdowej na czas realizacji
projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto, etap I.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25
września 2019 r. pod numerem 2019/S 185-451267.
W dniu 30 grudnia 2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Roverpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
Rover Infraestructuras
S.A. z siedzibą w Walencji w Hiszpanii, dalej „Odwołujący”, wnieśli
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione jego zastosowanie polegające
na uznaniu, że oferta Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, dalej „SIWZ” (z uwagi na rzekome przekroczenie
procentowego limitu wartości prac projektowych), gdy tymczasem sposób obliczania
tego limitu zaprezentowany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie
wynika z
treści SIWZ, a Odwołujący nie przekroczył w wycenie prac projektowych limitu
7%, o którym mowa w pkt 13.5 Instrukcji dla Wykonawców, dalej „IDW”;
ewentualnie,
2)
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty, gdy tymczasem, przyjmując sposób liczenia progu 7%
prezentowany przez Zamawiającego, przepis ten powinien znaleźć obligatoryjne
zastosowanie;
3)
art. 87 ust. 1 ustaw
y Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego z
wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty, gdy tymczasem wyjaśnienia
te pozwoliłyby Zamawiającemu na jednoznaczne ustalenie, że oferta Odwołującego
jest zgodna z SIWZ;
4)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; przeprowadzenia dalszych
czynności w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie (tj. w
przypadku przyznania racji Zamawiającemu, że oferta Odwołującego zawiera wycenę prac
pr
ojektowych na poziomie przekraczającym 7%) nakazanie Zamawiającemu zastosowanie
procedury, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dostosowanie sumarycznej
wartości poz. 1.1 i 1.2 Rozbicia Ceny Ofertowej, dalej „RCO”, do poziomu 7% (liczonych w
sposób prezentowany przez Zamawiającego), tj. zmianę sumarycznej wartości pozycji 1.1 i
1.2 RCO do łącznej kwoty 13 305 640,38 zł poprzez proporcjonalne obniżenie tych pozycji do
wartości: 1.1 RCO 11 170 966,17 zł, 1.2 RCO 2 134 674,21 zł.
Odwołujący wskazywał, że obowiązkiem wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania było dostarczenie RCO. Jak wynika ze str.
1 RCO ,
na całość zadania składają się: a) Prace przedprojektowe, dokumentacja projektowa,
powykonawcza, inne; b) Roboty budowlane; c) Prawo Opcji 1; d) Prawo Opcji 2; e) Prawo
Opcji 3. W pkt
13.5 IDW Zamawiający wskazał m.in., że sumaryczna wartość pozycji RCO
dotyczących wykonami dokumentami projektowej (poz. 1.1. RCO Prace przedprojektowe oraz
poz. 1.2 RCO Dokumentacja projektowa) nie może przekroczyć 7% wartości Robót netto za
wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej).
Odwołujący wycenił poszczególne pozycje RCO w następujący sposób: 1. Prace
przedprojektowe, dokumentacja projektowa, powykonawcza, inne -
13 506 483,94 zł, 2. Roboty
budowlane
– 190 080 576,85 zł, 3. Prawo Opcji 1. Usługi pogwarancyjne (utrzymaniowe) dla
zabudowanych urządzeń srk i telekomunikacji kolejowej - 5 685 548,76 zł, 4. Prawo Opcji 2.
Modyfikacja zabudowanych
urządzeń srk celem powiązania ich z urządzeniami
zabudowanymi w przyszłości przez Innych wykonawców - 683 346,98 zł, 5. Prawo Opcji 3.
Pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją łącznicy toru pierwszego linii kolejowej nr 201 i
linii kolejowej nr 229 w
obrębie posterunku odgałęźnego Glincz - 780 592,68 zł.
Pismem z dnia 20 grudnia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty. Jako podstawa prawna wskazany został art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiaj
ący wskazał, że sumaryczna wartość pozycji RCO
odnosząca się do wykonania dokumentacji projektowej (poz. 1.1 i poz. 1.2 RCO) przekracza
próg 7%, wynosi bowiem 7,053290358%. Zamawiający wskazał także, że nie dopatrzył się
możliwości zastosowania przepisu umożliwiającego poprawienie omyłek w ofercie.
Odwołujący podkreślał, że zaistniała sytuacja jest konsekwencją różnic (pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym) w interpretacji IDW, a ściślej rozumienia przywołanego
powyżej pkt 13.5 IDW, zgodnie z którym sumaryczna wartość poz. 1.1 i 1.2 RCO nie może
przekraczać 7% wartości Robót netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty
warunkowej).
Zdaniem Zamawiającego pozycje RCO brane pod uwagę przy wyliczaniu progu
7% dla prac projektowych obejmują jedynie pkt 2. (Roboty budowlane). Natomiast według
Odwołującego obejmują punkty: 2. (Roboty budowlane); 3. Prawo Opcji 1; 4. Prawo Opcji 2
oraz 5. Prawo Opcji 3.
Odwołujący przyjął, że w zakres „wartość Robót netto za wykonanie całości
Zamówienia” nie wchodzą prace projektowe. Takie założenie przyjęte zostało z ostrożności, w
obu jednak przypadkach (zarówno uwzględniając w całkowitej wartości, od której liczone
będzie 7% prace projektowe, jak i nie uwzględniając tych prac) Odwołujący spełnia wymóg, o
którym mowa w pkt 13.5 IDW.
Biorąc pod uwagę, że prace projektowe (poz. 1.1 i 1.2 RCO) w RCO Odwołującego
wycenione zostały na kwotę 13 406 935,00 zł, wartość ta wynosi 7,0532904% kwoty branej
pod uwagę przez Zamawiającego (190 080 576,85 zł) i 6,7976122% kwoty branej pod uwagę
przez Odwołującego (197 230 065,27 zł). Jednocześnie, gdyby do „wartości Robót netto za
wykonanie całości Zamówienia” wliczyć także same prace projektowe, to wartość procentowa
jest jeszcze niższa i wynosi 6,361941%.
Odwołujący podnosił, że w jego opinii jedynie wykładnia prezentowana przez
Odwołującego jest słuszna i uzasadnione w obliczu treści IDW oraz pozostałych materiałów
wch
odzących w zakres dokumentacji postępowania. Nawet jednak przyjmując, że równie
uzasadniona jest interpretacja przedstawiana
przez Zamawiającego, nie sposób zgodzić się,
że z tego powodu zasadne jest wyciąganie względem Odwołującego negatywnych
konsekwencji.
Niezależnie od wykazanej powyżej wadliwości działania Zamawiającego (brak podstaw
do odrzucenia oferty),
Odwołujący podkreślał, że, przyjmując nawet, iż przygotował ofertę w
sposób nieodpowiadający pkt 13.5 IDW, spełnione zostały wszystkie przesłanki zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, czego Zamawiający nie uczynił. Odrzucenie oferty jest bowiem
dopuszczalne jedynie
w przypadku braku możliwości zastosowania tej procedury, tymczasem
nie istnieją przeciwwskazania do skorzystania z niej w odniesieniu do oferty Odwołującego.
Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp powinno nastąpić poprzez dostosowanie
sumarycznej wa
rtości poz. 1.1 i 1.2 RCO do poziomu odpowiadającego wartości równej 7%
liczonej od kwoty 190 080 576,85 zł (wartość robót budowlanych z RCO), tj. do kwoty 13 305
640,38 zł. Poprawienie wartości poz. 1.1 i 1.2 RCO o wspomnianą kwotę powinno nastąpić
proporcjonalnie do procentowej relacji tych pozycji.
P
owyższy sposób poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego nie wymaga konsultacji
z Odwołującym, ani zasięgnięcia informacji co do sposobu dokonania poprawy. Poprawienie
oferty spowoduje obniżenie jej ceny końcowej raptem o 101 294,62 zł, co stanowi zaledwie
0,04%
ceny oferty Odwołującego. Ponadto, nie wprowadzi to żadnych zmian odnoszących się
do etapu realizacji zamówienia. Nawet, gdyby uznać, że poprawienie omyłki wpłynie na
wysokość uzyskiwanych przez Odwołującego płatności z tytułu postępu prac, to zmiana ta nie
wprowadza żadnej korzystnej dla Odwołującego modyfikacji (wartość prac projektowych, które
rozliczane są jako pierwsze maleje, a więc pierwsza uzyskana kwota będzie niższa od
pierwotnie zakładanej w obarczonej omyłką ofercie).
Odwołujący podnosił ponadto, że Zamawiający mógł skorzystać z procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 87 ust. 1 Pzp. W swoim orzecznictwie Izba wielokrotnie
podkreślała, iż jakkolwiek art. 87 ust. 1 Pzp wyraża uprawnienie instytucji zamawiającej, to w
niektórych okolicznościach przeradza się ono w obowiązek. Wartość prac projektowych w
o
fercie Odwołującego, przyjmując wykładnię Zamawiającego, wykracza w znikomy sposób
ponad próg 7% (wynosi 7,0532904 %). Nie sposób wyobrazić sobie, aby Odwołujący mógł w
ten sposób dążyć do poprawienia swoje pozycji w toku przyszłej realizacji zamówienia.
Działanie Zamawiającego w sposób ewidentny uchybia również wyrażonej w art. 7 ust.
1 Pzp zasadzie proporcjonalności. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że zachowaniem
adekwatnym do sytuacji, w której znikome przekroczenie progu 7% powstałe na skutek
odmiennej interpretacji pkt
13.5 IDW powinno być odrzucenie oferty.
Do postępowania odwoławczego w dniu 2 stycznia 2020 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej
również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 9 stycznia 2020 r. oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w
zakresie zarzutu pierwszego, co jego
zdaniem, konsumuje w całości zarzuty ewentualne
przedstawione w treści odwołania. Zamawiający podnosił, że w ramach kwoty odniesienia
określonej w pkt 13.5 IDW jako „wartości Robót netto za wykonanie całości zamówienia”
konieczne staje się także uwzględnienie wartości pozycji 1.1. oraz 1.2 RCO, dotyczących prac
projektowych. Jest to o tyle istotne, iż treść pkt 13.5. IDW posługuje się także pojęciem
„sumarycznej wartości pozycji RCO”. Pozwala to zatem na przyjęcie obowiązku wykładni
wskazanego postanowienia
IDW jako zakładającego konieczność uwzględniania w ramach
pojęcia „wartość Robót za wykonanie zamówienia” także wartości określonych w pozycjach
od 1.1 do 2 RCO.
Taki sposób interpretacji znajduje także potwierdzenie w ramach wzorcowych
postanowień kontraktu FIDIC, na którym oparte są planowane w ramach zamówienia prace.
W świetle postanowień przywołanego aktu jako „Roboty” powinny być bowiem rozumiane nie
tylko „roboty budowlane” lecz także związane z nimi „prace projektowe”. Ponadto, w §3 WU
Zamawiający wyraźnie określił, iż „niniejszym uzgadnia z Wykonawcą, że zapłaci mu za
zaprojektowanie i wykonanie Robót Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową (...)” . Zatem,
zarówno pozycje RCO odnoszące się do projektowania robót budowlanych, jak i same roboty
powinny
wchodzić w zakres pojęcia „wartość Robót netto za wykonanie całości zamówienia”.
Zamawiający uznał więc, iż 7% wskaźnik powinien być obliczany na podstawie sumy
pozycji od 1.1 do 2 RCO. W
artość prac przedprojektowych i dokumentacji projektowej
wyceniona w
całości przez wykonawcę na kwotę 13 506 483,94 zł powinna być odnoszona do
kwoty wyrażonej w ramach podsumowania wyceny jako „cena ofertowa bez VAT - zakres
podstawowy” tj. kwoty 203 587 060,79 zł. Wartość 7% ze wskazanej kwoty wynosi w
przybliżeniu 14 251 094,26 zł. Okoliczność braku zaistnienia przekroczenia 7% współczynnika
nie zmienia także ewentualne wyłączenie spod dokonywanych obliczeń pozycji 1.3 RCO,
określonej przez wykonawcę w kwocie 99 548,94 zł.
Tym samym, nie zaszła opisana w art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp przesłanka odrzucenia
oferty wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ.
Przystępujący po stronie Zamawiającego, wykonawca Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, pismem z dnia 15 stycznia 2020 r., złożył oświadczenie w przedmiocie
sprzeciwu co do uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. Szerszą argumentację przedstawił w piśmie procesowym, złożonym na rozprawie
w dniu 16 stycznia 2020 r., w którym podkreślał, że Zamawiający przy badaniu ofert powinien
kierować się w pierwszej kolejności literalną treścią poszczególnych postanowień SIWZ i
językowym znaczeniem poszczególnych sformułowań zawartych w dokumentacji.
W świetle powyższego pod pojęciem „wartość Robót netto za wykonanie całości
Zamówienia” należy rozumieć wartość podaną w pozycji 2 RCO - „Roboty budowlane”. Jest to
jedyna logiczna i racjonalna interpretacja
postanowienia SIWZ, uwzględniająca w
szczególności językowe, logiczne i celowościowe znaczenie zastosowania przez
Zamawiaj
ącego słowa „Roboty”, odnoszącego się niewątpliwie do wartości robót budowlanych
(stanowiących, co istotne, jedynie pewien element całości zamówienia, jednak nie jego
całość). Wartość Robót netto jest zawsze wartością mniejszą niż wartość netto całego
Zamówienia. Wartości te nie mogą być utożsamiane, czy stosowane jako pojęcia
bliskoznaczne, zamienne.
Zamawiający nie jest uprawniony na etapie badania i oceny ofert pomijać jasne
sformułowanie SIWZ, referujące do słowa „Roboty", a tym bardziej utożsamiać z tym
zakresem pojęciowym wszelkich wymaganych i wycenionych prac projektowych. Zamawiający
nie zdefiniował w dokumentacji postępowania „Robót”, natomiast bliższa interpretacja tego
pojęcia nakazywałaby utożsamianie słowa „Roboty” z „Robotami budowlanymi”, szczególnie
że te pojęcia występują w RCO.
Zdaniem Przystępującego, Odwołujący dopuścił się niezgodnego z wymaganiami
obliczenia ceny oferty
, co zobowiązywało Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego, informacji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
16 stycznia 2020 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.
Przygotowanie linii kolejowych nr 234 na odcinku Kokoszki
– Stara Piła oraz nr 229 na odcinku
Stara Piła – Glincz jako trasy objazdowej na czas realizacji projektu „Prace na alternatywnym
ciągu transportowym Bydgoszcz – Trójmiasto, Etap I” Całość przedmiotu zamówienia
obejmuje: - zaprojektowanie oraz przebudowa: jednotorowej linii kolejowej nr 234 na odcinku
od km 11,030 do km 19,898 oraz jednotorowej linii kolejowej nr 229 na odcinku od km 24,400
do km 31,000; -
zaprojektowanie: łącznicy toru pierwszego linii kolejowej nr 201 i linii kolejowej
nr 229 w obrębie posterunku odgałęźnego Glincz wraz z urządzeniami sterowania i zasilania
nietrakcyjnego, urządzeniami sterowania i telekomunikacją, a także świadczenie Usług
gwarancyjnych i zamówienia opcjonalne (Usługi Pogwarancyjne i Przewidywane zmiany w
zakresie interfejsów) dla Systemów; - przedmiotem świadczenia Usług gwarancyjnych oraz
zamówień opcjonalnych są Systemy, które obejmują zabudowane w ramach niniejszego
Z
amówienia urządzenia branży automatyki kolejowej (srk) oraz urządzenia kolejowych sieci
teleko
munikacyjnych, w szczególności (…)
Zakres opcjonalny zamówienia (Prawo Opcji 1, i Prawo Opcji 2 i Prawo Opcji 3 ) obejmuje
wykonanie na żądanie Zamawiającego: 1) Prawo
Opcji
1
-
Świadczenie
Usług
pogwarancyjnych dla dostarczonych w ramach n
iniejszego zamówienia Systemów. 2) Prawo
Opcji 2
– w zakresie świadczeń określonych w PFU w Rozdziale „Przewidywane zmiany w
zakresie interfejsów”, który będzie realizowany niezależnie od podziału Kontraktu na Etapy, w
terminach wskazanych przez Zamawiającego jednak nie krótszych niż 6 m-cy od daty złożenia
żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż do zakończenia niniejszego Kontraktu.
3) Prawo Opcji 3 -
pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją łącznicy toru pierwszego linii
kolejowej nr 201 i linii kolejowej nr 229 w obrębie posterunku odgałęźnego Glincz.
Świadczenie Usług gwarancyjnych oraz Świadczenie Usług pogwarancyjnych obejmuje
wszystkie Systemy zabudowane w r
amach niniejszego Zamówienia.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 13.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej
„SIWZ”, Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej
(poz. 1.1. RCO Prace przedprojektowe oraz poz. 1.2 RCO Dokumentacja projektowa) nie
może przekroczyć 7% wartości Robót netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty
warunkowej). Sumaryczna wartość pozycji RCO (RCO lp. 3 Prawo Opcji 1) dotyczących
świadczenia Usług pogwarancyjnych nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż
9% sumarycznej wartości pozycji RCO (RCO lp. 2.4 Sterowanie ruchem kolejowym oraz 2.7
Branża urządzenia i sieci teletechniczne), dotyczących urządzeń automatyki kolejowej i sieci i
urządzeń telekomunikacji.
Stosownie do pkt 20.7 SIWZ w
celu oceny ofert Zamawiający przyjął następujące
kryteria: a) Całkowita cena brutto – waga: 80% oraz b) Doświadczenie personelu wykonawcy
- waga 20%.
Zgodnie z pkt 20.11 SIWZ Zamawiający zamierza dokonać wyboru
najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły trzy oferty od następujących wykonawców:
Odwołującego, Przystępującego oraz wykonawcy Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-
Torowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku.
Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego
wskazując, że stwierdzono naruszenie warunku 13.5 IDW powtórzony na str. 2 RCO, iż
„Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (poz.
1.1. RCO Prace przedprojektowe, dokumentacja projektowa, powykonawcza, certyfikacja dla
zadania podstawowego oraz poz. 1.2 RCO Prace przedprojektowe, dokumentacja projektowa
dla łącznicy w obrębie p.odg. Glincz) nie może przekroczyć 7% wartości Robót netto za
wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej). Sumaryczna wartość pozycji RCO
dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (poz. 1.1. RCO Prace przedprojektowe,
dokumentacja projektowa, powykonawcza, certyfikacja dla zadania podstawowego oraz poz.
1.2 RCO Prace przedprojektowe, dokumentacja projektowa dla łącznicy w obrębie p.odg.
Glincz) w ww. ofercie wynosi 7,053290358%. Zamawiający nie znalazł podstaw do uznania
powyższego za omyłkę, jak też nie znalazł podstaw do jej poprawy. W ocenie Zamawiającego
oferta konsorcjum (…) podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ z uwagi na
brzmienie pkt 13.5 IDW. Zamawiający zastrzegł, że Sumaryczna wartość pozycji RCO
dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (poz. 1.1. RCO Prace przedprojektowe oraz
poz. 1.2 RCO Dokumentacja projektowa) nie może przekroczyć 7% wartości Robót netto za
wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej).
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izb
a uznała, że zarzut określony w pkt 1 odwołania podlega uwzględnieniu. Istota sporu
sprowadzała się do interpretacji treści postanowienia SIWZ określonego w punkcie 13.5. Tomu
I „INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW' o następującym brzmieniu: Sumaryczna wartość
pozyc
ji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (…) nie może przekroczyć 7%
wartości Robót netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej).
Jak słusznie zauważył zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący, w żadnym miejscu
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie
zdefiniował pojęcia „Robót”. W ocenie Izby za tożsame z pojęciem „Robót” nie może być
uznane sformułowanie „Roboty budowlane”, o którym mowa w poz. 2 RCO. Zgodzić należy
się z Odwołującym, że niewątpliwie Zamawiający, jako podmiot profesjonalnie trudniący się
udzielaniem zamówień, świadomie wprowadził rozróżnienie w siatce pojęciowej stosowane w
dokumentacji p
ostępowania. Zatem stawianie znaku równości pomiędzy tymi pojęciami jest
nieuzasadnione.
Tym bardziej, że Zamawiający posłużył się sformułowaniem wykluczającym zakres
prac, który nie będzie brany przy wyliczaniu progu 7%. Zgodnie z pkt 13.5 IDW Zamawiający
podał, że ustalając kwotę maksymalną należną z tytułu wykonania prac projektowych
wykonawca nie może uwzględniać kwoty warunkowej. Skoro Zamawiający wskazał element,
który nie będzie brany pod uwagę na etapie obliczania progu 7%, to niewątpliwie zasadne
wydaje się założenie, że gdyby chciał wyłączyć z tej kalkulacji również inne jej elementy (np.
pozycje RCO odpowiadające prawu opcji), to wskazałby to w treści IDW (tak jak wskazał na
kwotę warunkową). Z postanowień przywołanego punktu IDW wynika jedynie, że wykonawcy
z kalkulacji winni wyłączyć kwotę warunkową, nie było zaś wyłączenia co do prawa opcji czy
też prac projektowych.
Rację należy przyznać Przystępującemu, że co do zasady należy stosować literalną
wykładnię odpowiednich postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie badania i oceny ofert. Może
się jednak zdarzyć, że w okolicznościach danej sprawy wykładnia literalna ustąpi przed
celowościową, gdy np. literalna wykładnia postanowienia nie da się pogodzić z zasadą
proporcjonalności, uczciwej konkurencji, czy też równego traktowania wykonawców.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy, w ocenie składu orzekającego
pod pojęciem „Roboty” można zidentyfikować także inne elementy konieczne do wykonania
zamówienia, niestanowiące stricte robót budowlanych, w ujęciu „inżynierskim”.
Nieuprawnionym jest identyfikowanie pojęcia „Roboty netto za wykonanie całości Zamówienia”
jedynie z pracami budowlanymi do wykonania w rozumieniu ustawy Prawo budowlane i
pozycją nr 2 w tabeli RCO - „Roboty budowlane”.
Wymaga podkreślenia, że zgodnie z definicją robót budowlanych znajdującą się w art.
2 pkt 8 ustawy Pzp
należy przez to pojęcie rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub
obiektu budowlanego
. Zatem robotą może być osiągnięcie celu zakładanego dla prac
budowlanych, jakim jest kompleksowe wykonanie pewnego zamierzenia inwestycyjnego,
obejmujące swym zakresem również prace projektowe. Stąd właściwym wydaje się
odnoszenie
w niniejszym postępowaniu pojęcia „Robót” do całości robót (budowlanych i
innych) składających się na przedmiot zamówienia, w tym do prac projektowych. Taki sposób
interpretacji znajduje potwierdzenie również w postanowieniach programu funkcjonalno-
użytkowego, gdzie pkt 3 zatytułowany „Zakres Robót” obejmuje nie tylko Roboty budowlane
(pkt 3.6), lecz także dokumentację projektową (pkt 3.2) oraz dokumentację niezbędną do
uzyskania pozwolenia na użytkowanie (pkt 3.3).
Skoro Zamawiający zaniechał zdefiniowania poszczególnych pojęć (pomimo że
podobny spór toczył się już przed Krajową Izbą Odwoławczą w 2018 r., zgodnie z
oświadczeniem pełnomocnika Zamawiającego), a dodatkowo specyfikacja istotnych
warunków zamówienia zawiera różne pojęcia, takie jak chociażby Roboty, Roboty budowlane,
Roboty netto, Inne roboty,
to wszelkie wątpliwości postanowień SIWZ, czy niejasności, które
mogą odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, winny być rozstrzygane przy
zastosowaniu interpretacji korzystnych dla wykonawców. Zamawiający nie może na etapie
badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SIWZ nie
mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w przetargu.
W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba uznała, że uwzględnienie zarzutu pierwszego odwołania
konsumuje
pozostałe zarzuty ewentualne, zatem Izba pozostawiła je bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2642/19 z dnia 2020-01-24
- Sygn. akt KIO 2469/19, KIO 2473/19 z dnia 2020-01-20
- Sygn. akt KIO 2618/19 z dnia 2020-01-17
- Sygn. akt KIO 2679/19 z dnia 2020-01-15
- Sygn. akt KIO 2637/19 z dnia 2020-01-14
