rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-04
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 544/20
KIO 544/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2020 roku przez
Odwołującego Famur S.A. (ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice) w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A. (ul. Powstańców 30, 40-
039 Katowice)
odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2020 roku przez
Odwołującego Famur S.A. (ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice) w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A. (ul. Powstańców 30, 40-
039 Katowice)
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień SIWZ: poprzez wprowadzenie w treści SIWZ terminu płatności 60 dni od
daty doręczenia faktury VAT Zamawiającemu, bez względu na posiadany przez
wykonawcę status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy, w
szczególności w Części XX Warunki płatności pkt 1 oraz w § 3 ust. 22 lit.b) tiret
pierwszy
Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy”, a także dokonanie modyfikacji § 3 ust. 22 lit. b) tiret drugi,
czwarty
i następne Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy” poprzez ich usunięcie w całości,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A. (ul.
Powstańców 30, 40-039 Katowice) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Famur S.A. (ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A. (ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice)
na rzecz Odwołującego Famur S.A. (ul. Armii Krajowej 51, 40-
698 Katowice
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 544/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Polska Grupa Górnicza S.A prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego (postępowanie sektorowe w trybie przetargu nieograniczonego), którego
przedmiotem jest:
Modernizacja własnego kombajnu chodnikowego typu AM-50 z-w (nr
fabryczny 280/95) dla Polskiej Gr
upy Górniczej SA. Oddział KWK Wujek.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 09 marca 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 048-114590.
Odwołujący Famur S.A. wniósł odwołanie wobec postanowień SIWZ, tj.
1)
Część XX Warunki płatności pkt 1, w zakresie w jakim wprowadza termin płatności
wynoszący 120 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego dla
przedsiębiorców posiadających status dużego przedsiębiorcy zgodnie z Załącznikiem I do
Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre
rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu
oraz termin płatności wynoszący 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu
rozliczeniowego dla przedsiębiorców posiadających status mikro, małego lub średniego
p
rzedsiębiorstwa w rozumieniu ww. Rozporządzenia Komisji (UE).
2)
§ 3 ust. 22 lit. b) tiret pierwsze Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy” - w zakresie w jakim wprowadza termin płatności
wynoszący 120 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu dla wykonawcy
zakwalifikowanego do kategorii „duży przedsiębiorca”.
3)
§ 3 ust. 22 lit. b) tiret drugie, czwarte i następne Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” - w zakresie w jakim Zamawiający
wymaga od Wykonawcy złożenia oświadczenia, że termin 120 dniowy, został ustalony w
dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami
handlowymi oraz że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia właściwości przedmiotu
świadczenia Wykonawcy, w tym w szczególności czas potrzebny Zamawiającemu na
wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, a także termin realizacji
świadczenia przez Wykonawcę, oraz w zakresie w jakim Zamawiający narzuca Wykonawcy
obowiązek złożenia oświadczeń dot. posiadanego statusu przedsiębiorcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym
samym ją utrudniający, a także nie zapewniający równego traktowania wykonawców w
szczególności poprzez wprowadzenie zróżnicowanego terminu płatności za realizuję
przedmiotu umowy przez wykonawcę w zależności od posiadanego przez niego statusu
mikro, małego, średniego bądź dużego przedsiębiorcy co ma bezpośredni wpływ na
kalkulację oferty składanej przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu; art. 353
1
K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 PZP oraz z w. z art. 7 ust. 2
ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych (dalej „Ustawa o terminach zapłaty”) poprzez sformułowanie postanowień § 3
ust. 22 lit.b) tiret pierwsze, drugie, czwarte i następne Załącznika nr 7 do SIWZ w sposób
sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom
współżycia społecznego oraz poprzez narzucenie w Istotnych postanowieniach umowy
oświadczeń, które zgodnie z ustawą powinny być wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a
na które Odwołujący nie wyraża zgody.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji postanowień SIWZ:
a)
w
zakresie Części XX Warunki płatności pkt 1 oraz § 3 ust. 22 lit.b) tiret pierwsze
Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy”
poprzez wprowadzenie terminu płatności 60 dni od daty doręczenia faktury VAT
Zamawiającemu, bez względu na posiadany przez wykonawcę status mikro, małego,
średniego czy też dużego przedsiębiorcy,
b)
w zakresie § 3 ust. 22 lit. b) tiret drugie, czwarte i następne Załącznika nr 7 do SIWZ
„Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” poprzez jego usunięcie w
całości, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zasądzenie na
rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów udziału w
postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający w Części XX pkt 1 Warunki płatności zamieścił postanowienie zgodnie, z
którym: „Termin płatności faktur wynosi 120 dni od daty zakończenia miesięcznego okresu
rozliczeniowego a w przypadku Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go
do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych w
Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku
uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art.
107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE LI87 z 26.
06.2014 r.), termin płatności wynosi 60 dni od daty
zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego.”
Podobnie w Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy” w § 3 ust. 22 lit.b) tiret pierwsze Zamawiający zastrzegł: „dla wykonawcy/ów (nazwa
wykonawcy / konsorcjanta -
zakwalifikowanego do kategorii "duży przedsiębiorca" (dotyczy
wyłącznie jeżeli umowa jest zawarta z wykonawcą posiadającym status "dużego
przedsiębiorcy" i z terminem 120 dni) Strony zgodnie ustalają, że termin płatności faktur
dokumentujących zobowiązania Zamawiającego wynikające z niniejsze Umowy wynosił
będzie 120 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu.
Ponadto w Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy” w § 3 ust. 22 lit.b) tiret drugie postanowiono „Strony zgodnie oświadczają, że termin
120 dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie, został ustalony w dobrej wierze, z
zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi. Strony
p
otwierdzają, że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia właściwości przedmiotu
świadczenia Wykonawcy, w tym w szczególności czas potrzebny Zamawiającemu na
wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, a także termin realizacji
świadczenia przez Wykonawcę.”
Odwołujący wskazał , że wszystkie trzy przytoczone regulacje zostały przez Zamawiającego
wprowadzone do wzorów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w związku ze
zmianami, które począwszy od 1 stycznia 2020 r. zostały wprowadzone do ustawy z dnia 8
marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, w
tym zwłaszcza do art. 7 oraz art. 11 a) tej ustawy.
Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 — 3 ww. ustawy:
1. W transakcjach handlowych -
z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest podmiot
publiczny -
wierzycielowi, bez wezwania, przysługują odsetki ustawowe za opóźnienie w
transakcjach handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki, za okres od dnia
wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione łącznie
następujące warunki: 1) wierzyciel spełnił swoje świadczenie; 2) wierzyciel nie otrzymał
zapłaty w terminie określonym w umowie.
2.Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
usługi, chyba te strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to nie
jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, z wyłączeniem ust. 2a.
2a. Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru łub wykonanie
usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za towary tub usługi jest duży
przedsiębiorca, a wierzycielem jest mikroprzedsiębiorcą, mały przedsiębiorca albo średni
przedsiębiorca. W przypadku gdy strony ustalą harmonogram spełnienia świadczenia
pieniężnego w częściach, termin ten stosuje się do zapłaty każdej części świadczenia
pieniężnego.
3. J
eżeli termin zapłaty został określony w umowie niezgodnie z ust. 2 albo ust. 2a,
wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie, po upływie 60 dni, Uczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
u
sługi, przysługują odsetki, o których mowa w ust 1.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w niniejszym postępowaniu
(jak też we wszystkich innych postępowaniach ogłaszanych po dniu 1 stycznia 2020 r), w
odniesieniu do terminu płatności wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy,
wprowadził dwa różne terminy płatności w zależności od tego, jaki status posiada
wykonawca składający ofertę tj. czy spełnia kryteria zaliczenia go do kategorii
mikroprzedsi
ębiorcy, małego lub średniego przedsiębiorcy w rozumieniu załącznika 1 do
rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre
rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i art. 108
Traktatu (Dz. Urz. UE L 187 z 26.06.2014, str. 1, z późn. zm.( 8 ), czy też kryteriów takich nie
spełnia i w związku z tym jest dużym przedsiębiorcą. Dla pierwszej grupy wykonawców
Zamawiający wprowadził termin płatności ceny wynoszący 60 dni od daty doręczenia faktury
Zamawiającemu. Z kolei dla grupy wykonawców będących dużymi przedsiębiorcami
Zamawiający wprowadził termin płatności ceny wynoszący 120 dni od daty doręczenia
faktury Zamawiającemu.
Zdaniem Odwołującego takie różnicowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu
powoduje jawne naruszenie zasa
dy przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zasady równego traktowania wykonawców.
Prowadzi to również do wniosku, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję.
Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w wyrokach z dnia 18 lutego 2020 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 208/20 oraz z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 465/20.
Dalej Odwołujący podkreślił, że termin płatności, którego dotyczą przytoczone postanowienia
SIWZ w sposób oczywisty stanowi element cenotwórczy dla wykonawcy, który musi zostać
każdorazowo uwzględniony przy kalkulacji ceny oferowanej w danym postępowaniu przez
danego wykonawcę. Zgodnie z postanowieniami Części XXIII SIWZ „Kryteria oceny oferty”
cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Wykonawca należący do kategorii mikro, małego, średniego przedsiębiorcy otrzyma odsetki
w transakcjach handlowych począwszy od dnia 61 po zakończeniu okresu obrachunkowego,
podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je dopiero począwszy od 121 dnia od zakończenia
okresu obrachunkowego.
Zdaniem Odwołującego zróżnicowanie terminów płatności w sposób prosty przekłada się na
kalkulację kosztu pieniądza w czasie, co z kolei ma bezpośredni wpływ na kalkulację
ofero
wanej w postępowaniu ceny. Dłuższy o 60 dni termin płatności oznacza dla dużego
przedsiębiorcy dodatkowe obciążenia z uwagi na konieczność finansowania dłuższej luki
finansowej przy realizacji kontraktu.
Dodatkowego finansowania wymagają także przez taki wydłużony okres kwoty podatku VAT,
na zapłatę którego przez zamawiającego wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy
oczekują dwukrotnie dłużej niż pozostali przedsiębiorcy. Kwota VATu wymaga sfinansowania
przez przedsiębiorcę dużego, gdyż termin płatności VATu z wystawionych (a nie
zapłaconych przez kontrahenta) faktur VAT to 25 dzień kolejnego miesiąca kalendarzowego
po wystawieniu faktury VAT.
Odwołujący zwrócił także uwagę na dodatkowe ryzyka operacyjne i różne ich szacowanie w
związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla oferentów będących
przedsiębiorcami posiadającym mikro, małego lub średniego przedsiębiorstwa oraz dużych,
także stanowiące przejaw braku równego traktowania wykonawców. Przy zastosowaniu
odmiennego terminu płatności, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są
akceptować wydłużone o 60 dni ryzyko niewypłacalności Zamawiającego. Ma to istotne
znaczenie dla przedmiotowego postępowania biorąc pod uwagę fakt, że nie przewiduje się w
nim żadnego zabezpieczenia spłaty dla odroczonej płatności. Przy założeniu pozyskania
zabezpieczenia w postaci ubezpieczenia należności, wykonawcy o statusie dużego
przedsiębiorcy zmuszeni są ująć w kalkulacjach kontraktu proporcjonalnie wyższą składkę
związaną z dłuższym okresem oczekiwania na płatność i ponoszoną wyższą ekspozycją na
ryzyko z tego tytułu. Okoliczność ta zatem również ma bezpośredni wpływ na kalkulację
oferowanej w postępowaniu ceny.
Odwołujący wskazał, ze Zamawiający oczekuje od wykonawców udzielenia gwarancji jakości
na ok
res 24 miesięcy od daty wydania towarów Odbiorcy (§ 5 ust. 1 Załącznika nr 7 do SIWZ
-
Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy), co oznacza, że
Wykonawca musi utrzymywać przez ten czas gotowość serwisową. Aby spełnić ten warunek,
wykonawc
a musi posiadać odpowiedni zapas części zamiennych i zastępczych, które w
pewnym zakresie odwołujący zakupuje u dostawców zewnętrznych posiadających status
mikro, małego lub średniego przedsiębiorcy. W takiej sytuacji odwołujący zmuszony jest do
dokonywani
a zapłaty za zakupione części w terminie nie dłuższym niż 60 dni od otrzymania
faktury, podczas gdy termin uzyskania zapłaty za świadczenie na rzecz Zamawiającego
miałby być dłuższy o 60 dni i wynosić 120 dni od daty dostarczenia Zamawiającemu faktury.
Wob
ec powyższego, różnicowanie terminów płatności dla różnych kategorii przedsiębiorców
nie może znaleźć żadnego uzasadnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tym bardziej takiego, w którym cena stanowi najistotniejsze kryterium oceny
ofert.
Odwołujący podkreślił, ze ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych w art. 7 ust. 2 i 2a wprowadza jako zasadę jednolity
termin płatności wynoszący 60 dni dla wszystkich kategorii przedsiębiorców. Różnica polega
jedynie na tym, że w odniesieniu do mikro, małych i średnich przedsiębiorców ustawa nie
przewiduje żadnych wyjątków od 60-dniowego terminu płatności, podczas gdy w odniesieniu
do przedsiębiorców dużych wprowadza jeden wyjątek w przypadku, gdy łącznie zostaną
spełnione dwie przesłanki: 1) Strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej, 2) Ustalenie to nie
jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela.
Także w odniesieniu do przedsiębiorców dużych obowiązuje maksymalnie 60-dniowy termin
płatności, a ustawa jedynie na zasadzie wyjątku dopuszcza stosowanie 120-dniowego
terminu płatności.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że warunki wprowadzenia tego wyjątku nie zostały w
niniejszej sprawie spełnione, dlatego też Zamawiający wprowadzając termin płatności 120
dni
naruszył postanowienia art. 7 ust. 2 Ustawy o terminach zapłaty. Skoro ustawodawca
wprowadza wyjątek od zasadniczej regulacji, to po pierwsze nie można go interpretować
rozszerzająco, a po drugie muszą być ściśle spełnione przesłanki jego zastosowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu (jak również we wszystkich innych
aktualnie ogłoszonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego) Zamawiający
dla wykazania spełnienia ww. przesłanek zamieścił we wszystkich wzorach umów stałą,
jednolitą i bardzo ogólną regułę, zawartą w postanowieniach § 3 ust. 22 lit.b) tiret drugie
Załącznika nr 7 do SIWZ. Reguła ta stanowi oświadczenie stron, że dłuższy 120- dniowy
termin został ustalony w dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności i w zgodzie z
dobrymi praktykami handlowymi oraz że uwzględnia on właściwości przedmiotu świadczenia.
W opinii Odwołującego wprowadzenie takiej regulacji umownej powoduje, że konieczne jest
uznanie, że została ona wprowadzona z naruszeniem art. 353
1
K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w
zw. z art. 14 PZP i wyrażonej w niej zasady swobody umów oraz z naruszeniem art. 7 ust. 2
Ustawy o terminach zapłaty, gdyż oświadczenie to zostaje narzucone wykonawcom w
sposób niezgodny z prawdą i wbrew stanowisku Odwołującego.
Od
wołujący wskazał, że wprowadzenie takiego oświadczenia do umowy jest sprzeczne z
ustawą tj. z art. 7 ust. 2 Ustawy o terminach zapłaty, gdyż postanowienie o zastosowaniu na
zasadzie wyjątku dłuższego 120-dniowego terminu płatności powinno być indywidualnie
ustalone przez strony umowy w drodze negocjacji, a nie narzucone przez jedną ze stron
będąca autorem wzoru umownego, na który to wzór druga strony nie ma absolutnie żadnego
wpływu. Z całą pewnością nie spełnia to wymogu „ustalenia takiego postanowienia przez
strony”. Z tego też względu, wprowadzenie takiego oświadczenia stron do wzoru przyszłej
umowy jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, gdyż zobowiązuje wykonawcę,
którego oferta będzie oceniona jako najkorzystniejsza do złożenia oświadczenia, z którym
się on nie zgadza i nie wyraża zgody na jego zamieszczenie.
W świetle powyższego Odwołujący uznał, że nie zostały spełnione przesłanki do
wprowadzenia w niniejszym postępowaniu na zasadzie wyjątku 120-dniowego terminu
płatności ceny, gdyż strony w umowie tak nie ustaliły, a ustalenie takie ma charakter
wyłącznie jednostronny, dokonany przez Zamawiającego jako autora wzoru umowy, a żaden
z potencjalnych wykonawców nie miał i nie ma wpływu na wprowadzenie takiego terminu
płatności.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że nie została także spełniona druga z przesłanek
wprowadzenia terminu płatności dłuższego niż 60 dni wskazana w art. 7 ust. 2 Ustawy o
terminach zapłaty tj. brak rażącej nieuczciwości wobec wierzyciela. O tym, że różnicowanie
terminów płatności stanowi rażącą nieuczciwość wobec wierzyciela będącego dużym
przedsiębiorcą świadczy wpływ takiej regulacji na kształtowanie oferowanej w postępowaniu
ceny. Wprowadzenie wydłużonego terminu płatności wobec dużych przedsiębiorców nie
znajduje żadnego obiektywnego uzasadnienia uwzględniając przedmiot postępowania i
charakter umowy (modernizacja kombajnu chodnikowego).
W ocenie Odwołującego wprowadzenie w Ustawie o terminach zapłaty teoretycznej
możliwości (przy zachowaniu przesłanek wskazanych w art. 7 ust. 2 tej ustawy)
zastosowania wobec wierzyciela będącego dużym przedsiębiorcą terminu płatności
dłuższego niż 60 dni, na gruncie umów zawieranych w trybie ustawy Prawo zamówień
publicznych nie może odbywać się z pominięciem wymogów i zasad wynikających z tej
właśnie ustawy. Odwołujący podkreślił, ze ustawa o terminach zapłaty nie może być
nadrzędną wobec ustawy Prawo zamówień publicznych i wprowadzenie różnych terminów
płatności dla różnych kategorii przedsiębiorców nie może odbywać się nigdy z pominięciem
regulacji i podstawowych zasad prawa zamówień publicznych.
Odwołujący stwierdził, że uwzględniając cenotwórczy charakter zastrzeżonego w umowie
terminu płatności oraz treść art. 91 Prawa zamówień publicznych zgodnie, z którym cena
zawsze stanowi kryter
ium oceny oferty, każde różnicowanie wykonawców w zakresie
przewidzianego dla nich terminu płatności stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania, a przedmiot zamówienia, na którego opis składa się także termin
płatności, opisany w sposób różnicujący terminy płatności nie spełnia kryteriów ujętych w art.
29 ust. 2 ustawy PZP. Dalej Odwołujący podkreślił, że wprowadzenie różnych terminów
płatności dla różnych kategorii wykonawców przekłada się w prosty sposób na kalkulację
ceny oferow
anej w danym postępowaniu, co z kolei zawsze powoduje, że cena zaoferowana
przez dużego przedsiębiorcę musi być z samego założenia wyższa niż cena oferowana
przez mikro, małego lub średniego przedsiębiorcę. To z kolei bez wątpienia stanowi o
naruszeniu zasady uczciwej konkurencji.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego posiada z założenia uprzywilejowaną pozycję, gdyż ma prawo do
jednostronnego określenia warunków przyszłej umowy. Zamawiający nie może jednak
swojego prawa nadużywać w taki sposób, iż po pierwsze narzuca wykonawcy złożenie
oświadczenia, które nie jest zgodne z prawdą, a po drugie wprowadza regulacje w sposób
jawny traktujący wykonawców w sposób naruszający uczciwą konkurencję i regułę wyrażoną
w art.5 k.c., zgodnie z którą: nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, a w niej o oddalenie odwołania.
Zamawiający przyznał, że postanowienia SIWZ zostały sformułowane z uwzględnieniem
przepisów ustawy PNOTH, które weszły w życie z dniem 1 stycznia br. a w szczególności
postanowieniami artykułu 7 tej ustawy.
Z powyższych przepisów wynika, że bezwzględnie najdłuższy dopuszczalny termin płatności
obowiązujący w wypadku, gdy wierzycielem zobowiązanym do świadczenia pieniężnego jest
duży przedsiębiorca a dłużnikiem jest przedsiębiorca mały lub średni - jest termin 60 dni.
W wypadku gdy wierzycielem i dłużnikiem są podmioty zakwalifikowane do przedsiębiorców
dużych mogą oni ustalić dłuższy termin płatności. Granicą tego ustalenia jest „rażąca
nieuczciwość" ustalenia dłuższego terminu płatności względem wierzyciela.
Zamawiający jest dużym przedsiębiorcą i jest związany postanowieniami prawa. W wypadku
transakcji niesymetrycznych (czyli zawieranych przez niego z MSP) zastosował się wprost
do po
stanowień ustawowych - wyznaczył dopuszczalny termin płatności dla MSP. W
wypadku zaś transakcji symetrycznych skorzystał z możliwości wyznaczenia terminu
dłuższego.
W ocenie Zamawiającego nie sposób uznać, że sporne postanowienia umowne naruszają
zasadę równości wynikającą z art. 7 ust. 1 PZP. Stosowanie zasady równego traktowania
oznacza stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, w każdej czynności zamawiającego. Zamawiający zauważył, że
sytuacja
dużego przedsiębiorcy jest inna od sytuacji przedsiębiorcy z sektora MSP. O
naruszeniu ww. zasady można by mówić, jeśli doszłoby do różnego traktowania np. dwóch
dużych przedsiębiorców albo dwóch przedsiębiorców małych lub średnich.
Ww. zasada sprowadza si
ę do jednakowego traktowania podmiotów znajdujących się w
takiej samej sytuacji oraz do zakazu jednakowego traktowania podmiotów znajdujących się w
odmiennych sytuacjach z zastrzeżeniem, iż nierówne traktowanie jest dopuszczalne w
obiektywnie uzasadnionych
przypadkach. Zamawiający w kontekście wyroku ETS z 16
października 1980 r. w sprawie 147/79 wyjaśnił, w jakich sytuacjach nierówne traktowanie
podmiotów będących w podobnej sytuacji można uznać za usprawiedliwione. Wskazał, że w
doktrynie prawa europejski
ego wskazuje się, że zakazane jest różnicowanie arbitralne,
natomiast
uprawnione
jest
różnicowanie
obiektywne,
uzasadnione
czynnikami
merytorycznymi. Dalej wskazuje się, że przez pojęcie arbitralnego różnicowania należy
rozumieć działania polegające na rozróżnieniu sytuacji podmiotów ze względu na
przynależność państwową (G. Mazurek, Zasada równego traktowania w prawie UE i jej
implementacja do prawa krajowego, LEX nr 297267).
Dalej Zamawiający zauważył, że regulacje ustawy PNOTH wprost różnicują pozycję
w
ierzyciela w zależności od tego, czy należy od do grupy MSP czy też nie. Wskazał, że jak
wynika z uzasadnienia do projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia
zatorów płatniczych (druk sejmowy 3475) zróżnicowanie terminu płatności w stosunku do
MSP i przedsiębiorstw dużych jest stosowane w rozwiązaniach innych krajów członkowskich
(przykład Holandii), jak też w projektowanym ustawodawstwie unijnym - Komisja Europejska
przedstawiła propozycję dyrektywy sektorowej w przemyśle żywieniowym, która zawiera
propozycję 30-dniowego terminu płatności pomiędzy MŚP a dużymi przedsiębiorcami.
Ustawodawca na poziomie UE oraz krajowym zdecydował więc o zróżnicowaniu pozycji
MSP i dużych przedsiębiorców. Skoro warunki ich rynkowego działania są różne, to nie
można pominąć tychże warunków przy kształtowaniu warunków zamówienia publicznego.
Działanie takie jest dozwolone, gdyż mieści się w granicach zakazu dyskryminacji
wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji.
Zdaniem Zamawiającego, wyróżnienie MSP przez ustawodawcę jest uzasadnione stanem
faktycznym. Absurdalne byłoby twierdzenie, że mały przedsiębiorca prowadzi działalność na
takich samych warunkach jak przedsiębiorca duży.
W odniesieniu do zawartego w treści odwołania kosztu finansowania wyższego ze względu
na dłuższy termin płatności ponoszony przez przedsiębiorcę dużego w porównaniu do
przedsiębiorcy małego lub średniego Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w odwołaniu
przywołuje przykład kalkulacji, przy czym kalkulacja ta opiera się na przyjętych dowolnie
danych. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że faktycznie ponosi takie koszty,
nie wykazał przede wszystkim, że w ogóle korzysta z finansowania zewnętrznego.
Ponadto Zamawiający wskazał, że odwołanie nie może być złożone w celu ochrony
interesów potencjalnych innych przedsiębiorców, a powinno wykazywać uszczerbek
związany z działaniem Zamawiającego w interesie Odwołującego. Odwołujący temu
wymaganiu nie sprostał.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący jest spółką, która wykazywała bardzo dobre
wskaźniki finansowe w sprawozdaniu finansowym za 2018 r. oraz za 2019 r. i jest w znacznie
lepszej kondycji finansowej niż większość przedsiębiorców prowadzących działalność
produkcyjną.
Zamawiający podkreślił także, że wszystkie umowy zawierane przed styczniem 2020 r. z
Zamawiającym przewidywały 120 dniowy termin płatności.
Zdaniem Zamawiającego błędne jest twierdzenie Odwołującego, że nie doszło „ustalenia"
pomiędzy stronami terminu płatności, gdyż te zostały przez Zamawiającego określone w
tr
eści SIWZ.
Zamawiający wskazał, że z jednej strony mamy do czynienia z przepisami PZP, które
nakazują określić precyzyjnie i jednoznacznie wszystkie warunki zamówienia (art. 29 ust. 1
PZP), z drugiej zaś przepisy uPNOTH, które posługują się pojęciem „ustalenia" dłuższego
niż 60 dni terminu płatności. Odwołujący przyjął, że „ustalenie" powinno polegać na
negocjacji lub dyskusji z wykonawcami co do terminu zapłaty, uznał też, że określenie przez
zamawiającego w SIWZ terminów płatności nie stanowi „ustalenia", a jedynie „jednostronne
zakomunikowanie".
Zdaniem Zamawiającego, stanowisko powyższe pomija, że kształtowanie warunków
umownych nie jest działaniem dowolnym zamawiającego, albowiem ich treść musi mieć
zawsze swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach zamawiającego. Na gruncie prawa
zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem
zasady wolności umów (art. 353 k.c). W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić
pewne postanowienia we wzorze umowy, a wykonawca zacho
wuje swobodę i może nie
złożyć oferty na takich warunkach. Wzajemne ustalenia stron umowy z art. 7 ust. 2 uPNOTH
muszą uwzględniać specyfikę zamówień publicznych, a w nich nie ma „wspólnych ustaleń
stron umowy", w sposób jakie zdaje się sugerować Odwołujący. Jak dalej argumentował
Zamawiający, przepis art. 7 ust. 2 uPNOTH w kontekście zamówień publicznych należy
wykładać w taki sposób, że te ustalenia są wtedy, gdy dany wykonawca składa ofertę w
danym postępowaniu. Wtedy bowiem zarówno zamawiający, jak każdy wykonawca, który
ofertę złożył, danymi postanowieniami są związani. W ten sposób następuje w zamówieniach
publicznych ustalenie w rozumieniu art. 7 ust. 2 uPNOTH w przypadku przetargu
nieograniczonego.
W innym przypadku ww. przepis byłby martwy dla rynku zamówień
publicznych, a to nie jest jego celem.
Ponadto zdaniem Zamawiającego, sposób sugerowany przez Odwołującego „ustaleń" stron
co do terminu płatności z natury rzeczy prowadziłby do nierównego traktowania
wykonawców - jeżeli o udzielenie zamówienia ubiegaliby się wykonawcy należący do grupy
dużych przedsiębiorstw, to każdy z nich mógłby żądać ustalenia innego terminu płatności.
Tym samym nie byłoby możliwe złożenie ofert na jednolicie ustalonych warunkach i
zapewnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Nie wiadomo też, na którym etapie
postępowania do takiego „ustalenia" powinno dojść - zgodnie bowiem z art. 87 ust 1 PZP
zabronione jest negocjowanie treści oferty, zaś zgodnie z art. 140 ust 1 PZP zakres
świadczenia wykonawcy w umowie musi być tożsamy z jego zobowiązaniem w ofercie.
W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że w reżimie zamówień publicznych normalną i
dozwoloną praktyką jest określanie wymagań co do przyszłej umowy w siwz, a przepisy
ustawy o uPNOTH nie stanowią wyjątku w tym zakresie.
Zamawiający odniósł się także do pojęcia rażącej nieuczciwości, które jak wskazał, zostało
dla potrzeb zwalczania opóźnień w płatnościach zdefiniowane w prawie europejskim tj.
Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i rady 2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie
zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych. Zgodnie z art. 7 Dyrektywy
przy rozpoznaniu czy warunek umowy jest rażąco nieuczciwy wobec wierzyciela bierze się
pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w tym: a) wszelkie rażące odstępstwa od dobrej
praktyki handlowej, naruszające zasadę działania w dobrej wierze i rzetelność, b) charakter
towaru lub usługi, c) czy dłużnik ma jakikolwiek obiektywny powód odstępstwa od
ustawowych terminów płatności.
Zamawiający podkreślił, że w niniejszej sprawie trzeba mieć na względzie całość
okoliczności sprawy w tym szczególną sytuację zamawiającego, sytuację w sektorze
górnictwa węgla kamiennego, praktykę na tym szczególnym rynku oraz charakter
zobowiązania.
W tym kontekście wskazał między innymi, że w wyniku zmniejszenia salda środków
pieniężnych zgodnie z zapisami Umowy programowej dotyczącej emisji obligacji może
zaistnieć szereg zagrożeń dla działalności Zamawiającego, w tym:
1. Możliwość terminowej spłaty zobowiązań z tytułu obligacji
Obn
iżenie salda dostępnych środków pieniężnych wpływa na możliwość terminowego
regulowania zobowiązań z tytułu spłaty zadłużenia z tytułu wyemitowanych obligacji wraz z
odsetkami. Zgodnie z warunkami emisji obligacji, spłata zadłużenia z tytułu wyemitowanych
obligacji następuje zgodnie z harmonogramem. W przypadku zwłoki z wykonaniem w
terminie, w całości lub w części, zobowiązań wynikających z obligacji, obligacje podlegają
natychmiastowemu wykupowi na żądanie obligatariuszy. Mając na uwadze wartość
Programu
emisji obligacji oraz przy obniżeniu salda środków finansowych możliwość braku
realizacji spłaty zadłużenia w zgodzie z harmonogramem, należy zakładać ryzyko złożenia
żądania natychmiastowego wykupu obligacji. Skutek tego żądania pogorszyłby na tyle
sytuac
ję PGG. że możliwe stałoby się ogłoszenie upadłości.
2.
Wartość Wskaźnika Dług Netto/(EBITDA - Odtworzeniowe Nakłady Inwestycyjne)
Spadek salda dostępnych środków pieniężnych wpłynie na wysokość Wskaźnika Dług
Netto/(EBITDA -
Odtworzeniowe Nakłady Inwestycyjne), podstawowego wskaźnika
testowanego zgodnie z warunkami emisji obligacji w cyklach kwartalnych, poprzez wzrost
Długu Netto. Przekroczenie wartości granicznej Wskaźnika stanowi Przypadek Naruszenia
zdefiniowany w par. 14(b)(i) warunków emisji obligacji i uprawnia do złożenia żądania
wcześniejszego wykupu obligacji.
3.
Wartość Wskaźnika DSCR
Spadek salda dostępnych środków pieniężnych wpłynie na wysokość testowanego
kwartalnie Wskaźnika DSCR, określającego zdolność emitenta do obsługi zadłużenia.
Kalkulacja Wskaźnika DSCR bazuje na wysokości środków pieniężnych dostępnych do
obsługi zadłużenia, stąd obniżenie salda środków na rachunkach wpłynie bezpośrednio na
spadek jego wartości. Przekroczenie wartości granicznej Wskaźnika stanowi Przypadek
N
aruszenia zdefiniowany w par. 14(b)(ii) warunków emisji obligacji i uprawnia do złożenia
żądania wcześniejszego wykupu obligacji.
4.
Istotna Negatywna Zmiana
Zdarzenie, które w uzasadnionej opinii obligatariusza może mieć istotny negatywny skutek
dla sytuacji
majątkowej, finansowej oraz gospodarczej Spółki bądź jej zdolności do
wykonywania zobowiązań pieniężnych wynikających z tytułu wyemitowanych obligacji,
stanowi Przypadek Naruszenia, którego wystąpienie, zgodnie z par. 14(cc) warunków emisji
obligacji, upr
awnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji. Takim zdarzeniem
może być pogorszenie płynności finansowej PGG.
Powyższe okoliczności w ocenie Zamawiającego potwierdzają, że Zamawiający jest spółką
w szczególnej sytuacji finansowej oraz prawnej wynikającej z zaciągniętych zobowiązań w
zakresie emisji obligacji oraz wobec inwestorów. Stanowi to o obiektywnej przyczynie
wprowadzenia kwestionowanych postanowień siwz.
Dodatkowo Zamawiający przestawił w tabeli zestawienie wskaźników z 2018 i 2019 roku.
Podkreślił, że w 2019 r. w stosunku do roku 2018 nastąpiło pogorszenie wskaźników, które
wyznaczają kondycję spółki PGG co do płynności. Wskaźniki płynności polegające na
zestawieniu aktywów spółki w stosunku do jej zobowiązań krótkoterminowych znacząco się
pogorszyły. Wskaźnik płynności szybkiej (wskaźnik płynności II) wskazuje na możliwość
pokrycia z bieżących środków jedynie niespełna połowy bieżących zobowiązań
krótkoterminowych. Tym samym skrócenie terminów płatności dla dużych przedsiębiorców
przez
Zamawiającego w stosunku do dotychczasowej praktyki, może doprowadzić do utraty
wypłacalności przez Zamawiającego.
Zamawiający wskazał także, że przez szereg ostatnich lat stosował wobec wszystkich
swoich kontrahentów (w tym i Odwołującego) termin płatności 120 dni. W związku ze zmianą
wprowadzoną ustawą o uPNOTH, termin ten uległ skróceniu wobec wykonawców mających
status MSP. Pozostali wykonawcy mają utrzymany dotychczasowy termin płatności.
Zamawiający nie wprowadził zatem nowego postanowienia, nieznanego dotychczas
wykonawcom, ale utrzymał stan taki jaki był w poprzednich latach.
Zamawiający zauważył także, że usługa modernizacji kombajnu ma zostać wykonana w
terminie 3 miesięcy od przyjęcia towaru. Jest to więc zamówienie o krótkim terminie
wykonan
ia i płatności jednorazowej po odbiorze wykonanej usługi. Wszyscy wykonawcy
inwestują własne środki w zamówienie na bardzo krótki okres czasu.
Zdaniem Zamawiającego nie dochodzi również do naruszenia zasady zachowania uczciwej
konkurencji. Zasada uczciwej
konkurencji urzeczywistnia cel zamówień publicznych, jakim
jest zapewnienie szerokiego, sprawiedliwego dostępu wykonawców do rynku bez stosowania
jakichkolwiek preferencji przy jednoczesnym napiętnowaniu zachowań sprzecznych z
prawem i zasadami etyki. Tak
ie samo traktowanie w niektórych sytuacjach podmiotów z
sektora MSP oraz dużych przedsiębiorców mogłoby właśnie ww. zasadę równości i uczciwej
konkurencji naruszać. W takiej bowiem sytuacji w lepszej pozycji, względem podmiotu
słabszego ekonomicznie będzie duży przedsiębiorca, taki jak Odwołujący.
Zamawiający przywołał wyrok KIO o sygnaturze 1242/13, w którym uznano, że wydłużenie
terminu płatności do 120 dni nie narusza przepisów PZP.
W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw.
z art. 29 ust. 2 PZP w postaci naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji.
Jednocześnie Zamawiający nadmienił, że wyrok KIO z dnia 18 lutego 2020 r. (sygn. akt KIO
208/20), na który powołał się odwołujący, został przez Zamawiającego zaskarżony do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zamawiający w Części XX pkt 1 SIWZ „Warunki płatności” zamieścił postanowienie, zgodnie
z którym: „Termin płatności faktur wynosi 120 dni od daty zakończenia miesięcznego okresu
rozliczeniowego a w przypadku Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go
do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych w
Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku
uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art.
107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE LI87 z 26.06.2014 r.), termin płatności wynosi 60 dni od daty
zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego.”
W Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy”
w § 3 ust. 22 lit.b) tiret pierwsze Zamawiający zastrzegł: „dla wykonawcy/ów (nazwa
wykonawcy / konsorcjanta -
zakwalifikowanego do kategorii "duży przedsiębiorca" (dotyczy
wyłącznie jeżeli umowa jest zawarta z wykonawcą posiadającym status "dużego
przedsiębiorcy" i z terminem 120 dni) Strony zgodnie ustalają, że termin płatności faktur
dokumentujących zobowiązania Zamawiającego wynikające z niniejsze Umowy wynosił
będzie 120 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu”.
W Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy”
w § 3 ust. 22 lit.b) tiret drugie postanowiono: „Strony zgodnie oświadczają, że termin 120
dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie, został ustalony w dobrej wierze, z
zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi. Strony
potwierdzają, że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia właściwości przedmiotu
świadczenia Wykonawcy, w tym w szczególności czas potrzebny Zamawiającemu na
wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, a także termin realizacji
świadczenia przez Wykonawcę.”
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo z
amówień publicznych, Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo z
amówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję.
Z dniem 1 stycznia 2020 r. art. 7 ust. 1 ustawy o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom
w transakcjach handlowych,
otrzymał następujące brzmienie:
„W
transakcjach handlowych -
z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest podmiot
publiczny -
wierzycielowi, bez wezwania, przysługują odsetki ustawowe za opóźnienie w
transakcjach handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki, za okres od dnia
wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione łącznie
następujące warunki:
1) wierzyciel spełnił swoje świadczenie;
2) wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie.”
Natomiast według ust. 2 powyższego artykułu ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych, termin zapłaty określony w umowie nie może
przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku,
potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, chyba że strony w umowie wyraźnie
ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela,
z wyłączeniem ust. 2a.
Zgodnie z art. 7 ust. 2a ustawy o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych, term
in zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od
dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub
wykonanie usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za towary lub usługi jest duży
przedsiębiorca, a wierzycielem jest mikro przedsiębiorca, mały przedsiębiorca albo średni
przedsiębiorca. W przypadku, gdy strony ustalą harmonogram spełnienia świadczenia
pieniężnego w częściach, termin ten stosuje się do zapłaty każdej części świadczenia
pieniężnego.
Według art. 7 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych,
jeżeli termin zapłaty został określony w umowie niezgodnie z art. 7 ust. 2 albo
art. 7 ust. 2a ustawy
, wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie, po upływie 60 dni,
liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę
towaru lub wykonanie usługi, przysługują odsetki, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy.
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami była kwestia czy ukształtowanie przez
Zamawiającego postanowienia specyfikacji w zakresie zróżnicowania terminu płatności w
zależności od statusu danego przedsiębiorcy stanowi naruszenie przepisów Pzp w zakresie
wskazanym w odwołaniu, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 353
1
k.c. w zw. z
art. 5 k.c. w zw. z art. 14 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty.
Interpretacja art. 7 ust. 2 i 2a ustawy o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w
transakcjach handlowych
nie może zatem abstrahować od treści art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który nakazuje Zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zasada równego traktowania wykonawców wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowi,
że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców. Zamawiający zatem nie powinien przeprowadzać takich samych
czynności odmiennie w stosunku do różnych wykonawców ubiegających się o udzielenie
tego samego zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie jest możliwe odmienne
traktowanie wykonawców w zależności od skali prowadzonej przez nich działalności
gospodarczej.
Wprowadzenie zróżnicowanego terminu zapłaty za należyte spełnienie tego samego
świadczenia w zależności od statusu wykonawcy (jako mikro, małego, średniego
przedsiębiorcy albo dużego przedsiębiorcy) oznacza odmienne traktowanie wykonawców,
którzy w taki sam sposób będą realizowali zamówienie. Powyższe stanowi naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Wprowadzanie odmiennych warunków w zależności od sytuacji ekonomicznej
lub
finansowej albo zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy stanowi naruszenie
ww. zasady, gdyż warunki dla wszystkich wykonawców, niezależnie od ich statusu, powinny
być takie same.
Podkreślić należy, że art. 7 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w
transakcjach handlowych
jako zasadę wprowadza maksymalny 60-dniowy termin zapłaty,
liczony
od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę
towaru lub wykonanie usługi. Strony mają możliwość odmiennego ustalenia terminu zapłaty,
jednak możliwość ta została obwarowana przez ustawodawcę pewnymi ograniczeniami.
Określenie dłuższego niż termin zapłaty niż maksymalny termin zapłaty przewidziany w
ustawie
może mieć miejsce tylko wtedy, gdy strony dokonają ustalenia, które powinno być
wskazane w sposób wyraźny w umowie i nie może być rażąco nieuczciwe wobec
wierzyciela.
W niniejszym post
ępowaniu nie można mówić o dokonywaniu przez strony umowy
jakichkolwiek ustale
ń postanowień umowy w zakresie terminu płatności. Postanowienia
dotyczące terminu płatności zostały przez Zamawiającego z góry narzucone wykonawcom w
treści SIWZ. Zamawiający jest uprawniony do określania w umowie swoich wymagań w
treści SIWZ, jednak art. 7 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w
transakcjach handlowych
wprost wskazuje, że możliwość skorzystania z wydłużenia terminu
płatności wymaga ustalenia pomiędzy stronami. Skoro Zamawiający jednostronnie narzucił
wykonawcom wydłużony termin zapłaty, to nie można mówić o jakichkolwiek ustaleniach.
Wskazane powyżej postanowienia SIWZ, wydłużające termin zapłaty dla dużego
przedsiębiorcy, może być względem niego, jako wierzyciela, uznane za rażąco nieuczciwe.
Termin płatności stanowi istotny element związany z realizacją przedmiotu zamówienia, który
ma wpływ na ukształtowanie ceny oferty. Jak wskazał Odwołujący, wykonawcy o statusie
dużego przedsiębiorcy zmuszeni są ująć w kalkulacjach umowy proporcjonalnie wyższą
składkę związaną z dłuższym okresem oczekiwania na płatność i ponoszą wyższą
ekspozycję na ryzyko z tego tytułu. Wpłynie to na ukształtowanie ceny oferty, a w
konsekwencji na nierówną sytuację podmiotów o statusie dużego przedsiębiorcy oraz
podmiotów o statusie mikro, małego i średniego przedsiębiorcy. To z kolei oznacza, że
przedmiotowe postanowienia SIWZ stanowią naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, które może mieć wpływ na wynik postępowania.
Izba podziela pogląd, zgodnie z którym na kanwie konstrukcji postanowień SIWZ wykonawca
należący do kategorii mikro, małego lub średniego przedsiębiorcy znajdzie się w pozycji
uprzywilejowanej względem dużego przedsiębiorcy, bowiem zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych będzie mógł
otrzymać należne mu wynagrodzenie w terminie 60 dni od dnia doręczenia Zamawiającemu
faktu
ry, a gdyby w tym terminie wynagrodzenie tego nie otrzymał – przysługiwać mu będzie
w stosunku do Zamawiającego roszczenie o zapłatę odsetek za opóźnienie w transakcjach
handlowych,
począwszy od dnia 61 dnia doręczenie faktury, podczas gdy duży
przedsiębiorca otrzyma wynagrodzenie w terminie 120 dni od dnia doręczenia faktory, a
odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych będzie mógł żądać dopiero począwszy od
121 dnia od
dnia doręczenia faktury. Izba stwierdziła, że taka sytuacja powoduje naruszenie
art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje argumentacja
Zamawiającego, że w ramach niniejszego postępowania umowa zostanie podpisana z
wykonawcą o statusie dużego przedsiębiorcy. Przede wszystkim na tę chwilę nie ma
możliwości stwierdzenia takiej okoliczności. Istotna jest okoliczność, że Zamawiający jest
zobowiązany skonstruować postanowienia SIWZ w taki sposób, aby zapewnić uczciwą
konkurencję pomiędzy wykonawcami i równe ich traktowanie.
Podobnie należy ocenić podnoszoną przez Zamawiającego argumentację dotyczącą złej
kondycji finansowej Zamawiającego. Powyższa okoliczność nie może stanowić podstawy do
konstruowania postanowień SIWZ w sposób naruszający przytoczone powyżej przepisy i
zasady.
Nie zasługuje również na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, że w poprzednim
stanie prawnym,
Zamawiający stale stosował terminy płatności wydłużone do 120 dni, a
zatem sytuacja dla Odwołującego nie uległa zmianie. Nie jest to uprawnione stanowisko,
ponieważ stan prawny w zakresie ustalanych terminów zapłaty uległ zmianie z dniem 1
stycznia 2020 r. i Zamawiający jest zobowiązany uwzględnić tę zmianę, jak również
regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 7 i 29 ust. 2 tej ustawy.
Określone przez Zamawiającego postanowienia specyfikacji w Części XX pkt. 1 oraz w § 3
ust. 22 lit. b tiret pierwszy drugi i czwarty (załącznik nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia,
które zostaną wprowadzone do umowy”), różnicujące termin płatności w zależności od
statusu wykonawcy, nie zapewniają zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców co stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 29 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy wskazywanych przez Odwołującego w treści odwołania, co skutkowało
uwzględnieniem odwołania i nakazaniem Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ
poprzez wprowadzenie terminu płatności 60 dni od daty doręczenia faktury VAT
Zamawiającemu, bez względu na posiadany przez wykonawcę status mikro, małego,
średniego czy też dużego przedsiębiorcy, w szczególności w Części XX Warunki płatności
pkt 1 oraz w § 3 ust. 22 lit.b) tiret pierwszy Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia,
które zostaną wprowadzone do umowy”, a także dokonanie modyfikacji § 3 ust. 22 lit. b) tiret
drugi, czwarty i na
stępne Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy”, poprzez ich usunięcie w całości.
Zamawiający przedstawił pismo z 3 czerwca 2020 roku i poinformował, że w tym dniu
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że postępowanie
odwoławcze w obecnej sytuacji nie może zostać uwzględnione z uwagi na treść art. 192
ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na
leży wskazać, że zgodnie z tym artykułem Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postepowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający unieważnił postepowanie 3 czerwca 2020 roku, a zatem czas na ewentualne
zaskarżenie tej czynności Zamawiającego przez wykonawców upłynie 13 czerwca 2020
roku, co oznacza, że na chwilę zamknięcia rozprawy i wydania wyroku przez Izbę (4 czerwca
2020 roku) termin na zaskarżenie ww. czynności Zamawiającego jeszcze nie upłynął. To z
kolei oznacza, że czynność Zamawiającego dotycząca unieważnienia postępowania nie stała
się prawomocna, a zatem postępowanie o udzielenie zamówienia może jeszcze zostać
przywrócone. Nie jest także wykluczone, że sam Zamawiający podejmie decyzję o
przywróceniu postępowania.
Z treści cytowanego powyżej artykułu wynika, że Izba uwzględnia odwołanie, jeśli
stwierdzone naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Skoro zatem
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zostało zakończone, to wyrok w
niniejszym postępowaniu stwierdzający naruszenie przepisów ustawy i nakazujący
Zamawiającemu dokonanie zmian w treści SIWZ może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, które jak wskazano powyżej, nie zostało ostatecznie zakończone (w postaci
np. prawomocn
ej czynności unieważnienia postępowania).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień SIWZ: poprzez wprowadzenie w treści SIWZ terminu płatności 60 dni od
daty doręczenia faktury VAT Zamawiającemu, bez względu na posiadany przez
wykonawcę status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy, w
szczególności w Części XX Warunki płatności pkt 1 oraz w § 3 ust. 22 lit.b) tiret
pierwszy
Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy”, a także dokonanie modyfikacji § 3 ust. 22 lit. b) tiret drugi,
czwarty
i następne Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy” poprzez ich usunięcie w całości,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A. (ul.
Powstańców 30, 40-039 Katowice) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Famur S.A. (ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A. (ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice)
na rzecz Odwołującego Famur S.A. (ul. Armii Krajowej 51, 40-
698 Katowice
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 544/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Polska Grupa Górnicza S.A prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego (postępowanie sektorowe w trybie przetargu nieograniczonego), którego
przedmiotem jest:
Modernizacja własnego kombajnu chodnikowego typu AM-50 z-w (nr
fabryczny 280/95) dla Polskiej Gr
upy Górniczej SA. Oddział KWK Wujek.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 09 marca 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 048-114590.
Odwołujący Famur S.A. wniósł odwołanie wobec postanowień SIWZ, tj.
1)
Część XX Warunki płatności pkt 1, w zakresie w jakim wprowadza termin płatności
wynoszący 120 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego dla
przedsiębiorców posiadających status dużego przedsiębiorcy zgodnie z Załącznikiem I do
Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre
rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu
oraz termin płatności wynoszący 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu
rozliczeniowego dla przedsiębiorców posiadających status mikro, małego lub średniego
p
rzedsiębiorstwa w rozumieniu ww. Rozporządzenia Komisji (UE).
2)
§ 3 ust. 22 lit. b) tiret pierwsze Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy” - w zakresie w jakim wprowadza termin płatności
wynoszący 120 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu dla wykonawcy
zakwalifikowanego do kategorii „duży przedsiębiorca”.
3)
§ 3 ust. 22 lit. b) tiret drugie, czwarte i następne Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” - w zakresie w jakim Zamawiający
wymaga od Wykonawcy złożenia oświadczenia, że termin 120 dniowy, został ustalony w
dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami
handlowymi oraz że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia właściwości przedmiotu
świadczenia Wykonawcy, w tym w szczególności czas potrzebny Zamawiającemu na
wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, a także termin realizacji
świadczenia przez Wykonawcę, oraz w zakresie w jakim Zamawiający narzuca Wykonawcy
obowiązek złożenia oświadczeń dot. posiadanego statusu przedsiębiorcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym
samym ją utrudniający, a także nie zapewniający równego traktowania wykonawców w
szczególności poprzez wprowadzenie zróżnicowanego terminu płatności za realizuję
przedmiotu umowy przez wykonawcę w zależności od posiadanego przez niego statusu
mikro, małego, średniego bądź dużego przedsiębiorcy co ma bezpośredni wpływ na
kalkulację oferty składanej przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu; art. 353
1
K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 PZP oraz z w. z art. 7 ust. 2
ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych (dalej „Ustawa o terminach zapłaty”) poprzez sformułowanie postanowień § 3
ust. 22 lit.b) tiret pierwsze, drugie, czwarte i następne Załącznika nr 7 do SIWZ w sposób
sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom
współżycia społecznego oraz poprzez narzucenie w Istotnych postanowieniach umowy
oświadczeń, które zgodnie z ustawą powinny być wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a
na które Odwołujący nie wyraża zgody.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji postanowień SIWZ:
a)
w
zakresie Części XX Warunki płatności pkt 1 oraz § 3 ust. 22 lit.b) tiret pierwsze
Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy”
poprzez wprowadzenie terminu płatności 60 dni od daty doręczenia faktury VAT
Zamawiającemu, bez względu na posiadany przez wykonawcę status mikro, małego,
średniego czy też dużego przedsiębiorcy,
b)
w zakresie § 3 ust. 22 lit. b) tiret drugie, czwarte i następne Załącznika nr 7 do SIWZ
„Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” poprzez jego usunięcie w
całości, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zasądzenie na
rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów udziału w
postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający w Części XX pkt 1 Warunki płatności zamieścił postanowienie zgodnie, z
którym: „Termin płatności faktur wynosi 120 dni od daty zakończenia miesięcznego okresu
rozliczeniowego a w przypadku Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go
do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych w
Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku
uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art.
107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE LI87 z 26.
06.2014 r.), termin płatności wynosi 60 dni od daty
zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego.”
Podobnie w Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy” w § 3 ust. 22 lit.b) tiret pierwsze Zamawiający zastrzegł: „dla wykonawcy/ów (nazwa
wykonawcy / konsorcjanta -
zakwalifikowanego do kategorii "duży przedsiębiorca" (dotyczy
wyłącznie jeżeli umowa jest zawarta z wykonawcą posiadającym status "dużego
przedsiębiorcy" i z terminem 120 dni) Strony zgodnie ustalają, że termin płatności faktur
dokumentujących zobowiązania Zamawiającego wynikające z niniejsze Umowy wynosił
będzie 120 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu.
Ponadto w Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy” w § 3 ust. 22 lit.b) tiret drugie postanowiono „Strony zgodnie oświadczają, że termin
120 dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie, został ustalony w dobrej wierze, z
zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi. Strony
p
otwierdzają, że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia właściwości przedmiotu
świadczenia Wykonawcy, w tym w szczególności czas potrzebny Zamawiającemu na
wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, a także termin realizacji
świadczenia przez Wykonawcę.”
Odwołujący wskazał , że wszystkie trzy przytoczone regulacje zostały przez Zamawiającego
wprowadzone do wzorów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w związku ze
zmianami, które począwszy od 1 stycznia 2020 r. zostały wprowadzone do ustawy z dnia 8
marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, w
tym zwłaszcza do art. 7 oraz art. 11 a) tej ustawy.
Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 — 3 ww. ustawy:
1. W transakcjach handlowych -
z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest podmiot
publiczny -
wierzycielowi, bez wezwania, przysługują odsetki ustawowe za opóźnienie w
transakcjach handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki, za okres od dnia
wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione łącznie
następujące warunki: 1) wierzyciel spełnił swoje świadczenie; 2) wierzyciel nie otrzymał
zapłaty w terminie określonym w umowie.
2.Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
usługi, chyba te strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to nie
jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, z wyłączeniem ust. 2a.
2a. Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru łub wykonanie
usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za towary tub usługi jest duży
przedsiębiorca, a wierzycielem jest mikroprzedsiębiorcą, mały przedsiębiorca albo średni
przedsiębiorca. W przypadku gdy strony ustalą harmonogram spełnienia świadczenia
pieniężnego w częściach, termin ten stosuje się do zapłaty każdej części świadczenia
pieniężnego.
3. J
eżeli termin zapłaty został określony w umowie niezgodnie z ust. 2 albo ust. 2a,
wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie, po upływie 60 dni, Uczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
u
sługi, przysługują odsetki, o których mowa w ust 1.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w niniejszym postępowaniu
(jak też we wszystkich innych postępowaniach ogłaszanych po dniu 1 stycznia 2020 r), w
odniesieniu do terminu płatności wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy,
wprowadził dwa różne terminy płatności w zależności od tego, jaki status posiada
wykonawca składający ofertę tj. czy spełnia kryteria zaliczenia go do kategorii
mikroprzedsi
ębiorcy, małego lub średniego przedsiębiorcy w rozumieniu załącznika 1 do
rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre
rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i art. 108
Traktatu (Dz. Urz. UE L 187 z 26.06.2014, str. 1, z późn. zm.( 8 ), czy też kryteriów takich nie
spełnia i w związku z tym jest dużym przedsiębiorcą. Dla pierwszej grupy wykonawców
Zamawiający wprowadził termin płatności ceny wynoszący 60 dni od daty doręczenia faktury
Zamawiającemu. Z kolei dla grupy wykonawców będących dużymi przedsiębiorcami
Zamawiający wprowadził termin płatności ceny wynoszący 120 dni od daty doręczenia
faktury Zamawiającemu.
Zdaniem Odwołującego takie różnicowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu
powoduje jawne naruszenie zasa
dy przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zasady równego traktowania wykonawców.
Prowadzi to również do wniosku, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję.
Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w wyrokach z dnia 18 lutego 2020 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 208/20 oraz z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 465/20.
Dalej Odwołujący podkreślił, że termin płatności, którego dotyczą przytoczone postanowienia
SIWZ w sposób oczywisty stanowi element cenotwórczy dla wykonawcy, który musi zostać
każdorazowo uwzględniony przy kalkulacji ceny oferowanej w danym postępowaniu przez
danego wykonawcę. Zgodnie z postanowieniami Części XXIII SIWZ „Kryteria oceny oferty”
cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Wykonawca należący do kategorii mikro, małego, średniego przedsiębiorcy otrzyma odsetki
w transakcjach handlowych począwszy od dnia 61 po zakończeniu okresu obrachunkowego,
podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je dopiero począwszy od 121 dnia od zakończenia
okresu obrachunkowego.
Zdaniem Odwołującego zróżnicowanie terminów płatności w sposób prosty przekłada się na
kalkulację kosztu pieniądza w czasie, co z kolei ma bezpośredni wpływ na kalkulację
ofero
wanej w postępowaniu ceny. Dłuższy o 60 dni termin płatności oznacza dla dużego
przedsiębiorcy dodatkowe obciążenia z uwagi na konieczność finansowania dłuższej luki
finansowej przy realizacji kontraktu.
Dodatkowego finansowania wymagają także przez taki wydłużony okres kwoty podatku VAT,
na zapłatę którego przez zamawiającego wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy
oczekują dwukrotnie dłużej niż pozostali przedsiębiorcy. Kwota VATu wymaga sfinansowania
przez przedsiębiorcę dużego, gdyż termin płatności VATu z wystawionych (a nie
zapłaconych przez kontrahenta) faktur VAT to 25 dzień kolejnego miesiąca kalendarzowego
po wystawieniu faktury VAT.
Odwołujący zwrócił także uwagę na dodatkowe ryzyka operacyjne i różne ich szacowanie w
związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla oferentów będących
przedsiębiorcami posiadającym mikro, małego lub średniego przedsiębiorstwa oraz dużych,
także stanowiące przejaw braku równego traktowania wykonawców. Przy zastosowaniu
odmiennego terminu płatności, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są
akceptować wydłużone o 60 dni ryzyko niewypłacalności Zamawiającego. Ma to istotne
znaczenie dla przedmiotowego postępowania biorąc pod uwagę fakt, że nie przewiduje się w
nim żadnego zabezpieczenia spłaty dla odroczonej płatności. Przy założeniu pozyskania
zabezpieczenia w postaci ubezpieczenia należności, wykonawcy o statusie dużego
przedsiębiorcy zmuszeni są ująć w kalkulacjach kontraktu proporcjonalnie wyższą składkę
związaną z dłuższym okresem oczekiwania na płatność i ponoszoną wyższą ekspozycją na
ryzyko z tego tytułu. Okoliczność ta zatem również ma bezpośredni wpływ na kalkulację
oferowanej w postępowaniu ceny.
Odwołujący wskazał, ze Zamawiający oczekuje od wykonawców udzielenia gwarancji jakości
na ok
res 24 miesięcy od daty wydania towarów Odbiorcy (§ 5 ust. 1 Załącznika nr 7 do SIWZ
-
Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy), co oznacza, że
Wykonawca musi utrzymywać przez ten czas gotowość serwisową. Aby spełnić ten warunek,
wykonawc
a musi posiadać odpowiedni zapas części zamiennych i zastępczych, które w
pewnym zakresie odwołujący zakupuje u dostawców zewnętrznych posiadających status
mikro, małego lub średniego przedsiębiorcy. W takiej sytuacji odwołujący zmuszony jest do
dokonywani
a zapłaty za zakupione części w terminie nie dłuższym niż 60 dni od otrzymania
faktury, podczas gdy termin uzyskania zapłaty za świadczenie na rzecz Zamawiającego
miałby być dłuższy o 60 dni i wynosić 120 dni od daty dostarczenia Zamawiającemu faktury.
Wob
ec powyższego, różnicowanie terminów płatności dla różnych kategorii przedsiębiorców
nie może znaleźć żadnego uzasadnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tym bardziej takiego, w którym cena stanowi najistotniejsze kryterium oceny
ofert.
Odwołujący podkreślił, ze ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych w art. 7 ust. 2 i 2a wprowadza jako zasadę jednolity
termin płatności wynoszący 60 dni dla wszystkich kategorii przedsiębiorców. Różnica polega
jedynie na tym, że w odniesieniu do mikro, małych i średnich przedsiębiorców ustawa nie
przewiduje żadnych wyjątków od 60-dniowego terminu płatności, podczas gdy w odniesieniu
do przedsiębiorców dużych wprowadza jeden wyjątek w przypadku, gdy łącznie zostaną
spełnione dwie przesłanki: 1) Strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej, 2) Ustalenie to nie
jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela.
Także w odniesieniu do przedsiębiorców dużych obowiązuje maksymalnie 60-dniowy termin
płatności, a ustawa jedynie na zasadzie wyjątku dopuszcza stosowanie 120-dniowego
terminu płatności.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że warunki wprowadzenia tego wyjątku nie zostały w
niniejszej sprawie spełnione, dlatego też Zamawiający wprowadzając termin płatności 120
dni
naruszył postanowienia art. 7 ust. 2 Ustawy o terminach zapłaty. Skoro ustawodawca
wprowadza wyjątek od zasadniczej regulacji, to po pierwsze nie można go interpretować
rozszerzająco, a po drugie muszą być ściśle spełnione przesłanki jego zastosowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu (jak również we wszystkich innych
aktualnie ogłoszonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego) Zamawiający
dla wykazania spełnienia ww. przesłanek zamieścił we wszystkich wzorach umów stałą,
jednolitą i bardzo ogólną regułę, zawartą w postanowieniach § 3 ust. 22 lit.b) tiret drugie
Załącznika nr 7 do SIWZ. Reguła ta stanowi oświadczenie stron, że dłuższy 120- dniowy
termin został ustalony w dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności i w zgodzie z
dobrymi praktykami handlowymi oraz że uwzględnia on właściwości przedmiotu świadczenia.
W opinii Odwołującego wprowadzenie takiej regulacji umownej powoduje, że konieczne jest
uznanie, że została ona wprowadzona z naruszeniem art. 353
1
K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w
zw. z art. 14 PZP i wyrażonej w niej zasady swobody umów oraz z naruszeniem art. 7 ust. 2
Ustawy o terminach zapłaty, gdyż oświadczenie to zostaje narzucone wykonawcom w
sposób niezgodny z prawdą i wbrew stanowisku Odwołującego.
Od
wołujący wskazał, że wprowadzenie takiego oświadczenia do umowy jest sprzeczne z
ustawą tj. z art. 7 ust. 2 Ustawy o terminach zapłaty, gdyż postanowienie o zastosowaniu na
zasadzie wyjątku dłuższego 120-dniowego terminu płatności powinno być indywidualnie
ustalone przez strony umowy w drodze negocjacji, a nie narzucone przez jedną ze stron
będąca autorem wzoru umownego, na który to wzór druga strony nie ma absolutnie żadnego
wpływu. Z całą pewnością nie spełnia to wymogu „ustalenia takiego postanowienia przez
strony”. Z tego też względu, wprowadzenie takiego oświadczenia stron do wzoru przyszłej
umowy jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, gdyż zobowiązuje wykonawcę,
którego oferta będzie oceniona jako najkorzystniejsza do złożenia oświadczenia, z którym
się on nie zgadza i nie wyraża zgody na jego zamieszczenie.
W świetle powyższego Odwołujący uznał, że nie zostały spełnione przesłanki do
wprowadzenia w niniejszym postępowaniu na zasadzie wyjątku 120-dniowego terminu
płatności ceny, gdyż strony w umowie tak nie ustaliły, a ustalenie takie ma charakter
wyłącznie jednostronny, dokonany przez Zamawiającego jako autora wzoru umowy, a żaden
z potencjalnych wykonawców nie miał i nie ma wpływu na wprowadzenie takiego terminu
płatności.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że nie została także spełniona druga z przesłanek
wprowadzenia terminu płatności dłuższego niż 60 dni wskazana w art. 7 ust. 2 Ustawy o
terminach zapłaty tj. brak rażącej nieuczciwości wobec wierzyciela. O tym, że różnicowanie
terminów płatności stanowi rażącą nieuczciwość wobec wierzyciela będącego dużym
przedsiębiorcą świadczy wpływ takiej regulacji na kształtowanie oferowanej w postępowaniu
ceny. Wprowadzenie wydłużonego terminu płatności wobec dużych przedsiębiorców nie
znajduje żadnego obiektywnego uzasadnienia uwzględniając przedmiot postępowania i
charakter umowy (modernizacja kombajnu chodnikowego).
W ocenie Odwołującego wprowadzenie w Ustawie o terminach zapłaty teoretycznej
możliwości (przy zachowaniu przesłanek wskazanych w art. 7 ust. 2 tej ustawy)
zastosowania wobec wierzyciela będącego dużym przedsiębiorcą terminu płatności
dłuższego niż 60 dni, na gruncie umów zawieranych w trybie ustawy Prawo zamówień
publicznych nie może odbywać się z pominięciem wymogów i zasad wynikających z tej
właśnie ustawy. Odwołujący podkreślił, ze ustawa o terminach zapłaty nie może być
nadrzędną wobec ustawy Prawo zamówień publicznych i wprowadzenie różnych terminów
płatności dla różnych kategorii przedsiębiorców nie może odbywać się nigdy z pominięciem
regulacji i podstawowych zasad prawa zamówień publicznych.
Odwołujący stwierdził, że uwzględniając cenotwórczy charakter zastrzeżonego w umowie
terminu płatności oraz treść art. 91 Prawa zamówień publicznych zgodnie, z którym cena
zawsze stanowi kryter
ium oceny oferty, każde różnicowanie wykonawców w zakresie
przewidzianego dla nich terminu płatności stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania, a przedmiot zamówienia, na którego opis składa się także termin
płatności, opisany w sposób różnicujący terminy płatności nie spełnia kryteriów ujętych w art.
29 ust. 2 ustawy PZP. Dalej Odwołujący podkreślił, że wprowadzenie różnych terminów
płatności dla różnych kategorii wykonawców przekłada się w prosty sposób na kalkulację
ceny oferow
anej w danym postępowaniu, co z kolei zawsze powoduje, że cena zaoferowana
przez dużego przedsiębiorcę musi być z samego założenia wyższa niż cena oferowana
przez mikro, małego lub średniego przedsiębiorcę. To z kolei bez wątpienia stanowi o
naruszeniu zasady uczciwej konkurencji.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego posiada z założenia uprzywilejowaną pozycję, gdyż ma prawo do
jednostronnego określenia warunków przyszłej umowy. Zamawiający nie może jednak
swojego prawa nadużywać w taki sposób, iż po pierwsze narzuca wykonawcy złożenie
oświadczenia, które nie jest zgodne z prawdą, a po drugie wprowadza regulacje w sposób
jawny traktujący wykonawców w sposób naruszający uczciwą konkurencję i regułę wyrażoną
w art.5 k.c., zgodnie z którą: nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, a w niej o oddalenie odwołania.
Zamawiający przyznał, że postanowienia SIWZ zostały sformułowane z uwzględnieniem
przepisów ustawy PNOTH, które weszły w życie z dniem 1 stycznia br. a w szczególności
postanowieniami artykułu 7 tej ustawy.
Z powyższych przepisów wynika, że bezwzględnie najdłuższy dopuszczalny termin płatności
obowiązujący w wypadku, gdy wierzycielem zobowiązanym do świadczenia pieniężnego jest
duży przedsiębiorca a dłużnikiem jest przedsiębiorca mały lub średni - jest termin 60 dni.
W wypadku gdy wierzycielem i dłużnikiem są podmioty zakwalifikowane do przedsiębiorców
dużych mogą oni ustalić dłuższy termin płatności. Granicą tego ustalenia jest „rażąca
nieuczciwość" ustalenia dłuższego terminu płatności względem wierzyciela.
Zamawiający jest dużym przedsiębiorcą i jest związany postanowieniami prawa. W wypadku
transakcji niesymetrycznych (czyli zawieranych przez niego z MSP) zastosował się wprost
do po
stanowień ustawowych - wyznaczył dopuszczalny termin płatności dla MSP. W
wypadku zaś transakcji symetrycznych skorzystał z możliwości wyznaczenia terminu
dłuższego.
W ocenie Zamawiającego nie sposób uznać, że sporne postanowienia umowne naruszają
zasadę równości wynikającą z art. 7 ust. 1 PZP. Stosowanie zasady równego traktowania
oznacza stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, w każdej czynności zamawiającego. Zamawiający zauważył, że
sytuacja
dużego przedsiębiorcy jest inna od sytuacji przedsiębiorcy z sektora MSP. O
naruszeniu ww. zasady można by mówić, jeśli doszłoby do różnego traktowania np. dwóch
dużych przedsiębiorców albo dwóch przedsiębiorców małych lub średnich.
Ww. zasada sprowadza si
ę do jednakowego traktowania podmiotów znajdujących się w
takiej samej sytuacji oraz do zakazu jednakowego traktowania podmiotów znajdujących się w
odmiennych sytuacjach z zastrzeżeniem, iż nierówne traktowanie jest dopuszczalne w
obiektywnie uzasadnionych
przypadkach. Zamawiający w kontekście wyroku ETS z 16
października 1980 r. w sprawie 147/79 wyjaśnił, w jakich sytuacjach nierówne traktowanie
podmiotów będących w podobnej sytuacji można uznać za usprawiedliwione. Wskazał, że w
doktrynie prawa europejski
ego wskazuje się, że zakazane jest różnicowanie arbitralne,
natomiast
uprawnione
jest
różnicowanie
obiektywne,
uzasadnione
czynnikami
merytorycznymi. Dalej wskazuje się, że przez pojęcie arbitralnego różnicowania należy
rozumieć działania polegające na rozróżnieniu sytuacji podmiotów ze względu na
przynależność państwową (G. Mazurek, Zasada równego traktowania w prawie UE i jej
implementacja do prawa krajowego, LEX nr 297267).
Dalej Zamawiający zauważył, że regulacje ustawy PNOTH wprost różnicują pozycję
w
ierzyciela w zależności od tego, czy należy od do grupy MSP czy też nie. Wskazał, że jak
wynika z uzasadnienia do projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia
zatorów płatniczych (druk sejmowy 3475) zróżnicowanie terminu płatności w stosunku do
MSP i przedsiębiorstw dużych jest stosowane w rozwiązaniach innych krajów członkowskich
(przykład Holandii), jak też w projektowanym ustawodawstwie unijnym - Komisja Europejska
przedstawiła propozycję dyrektywy sektorowej w przemyśle żywieniowym, która zawiera
propozycję 30-dniowego terminu płatności pomiędzy MŚP a dużymi przedsiębiorcami.
Ustawodawca na poziomie UE oraz krajowym zdecydował więc o zróżnicowaniu pozycji
MSP i dużych przedsiębiorców. Skoro warunki ich rynkowego działania są różne, to nie
można pominąć tychże warunków przy kształtowaniu warunków zamówienia publicznego.
Działanie takie jest dozwolone, gdyż mieści się w granicach zakazu dyskryminacji
wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji.
Zdaniem Zamawiającego, wyróżnienie MSP przez ustawodawcę jest uzasadnione stanem
faktycznym. Absurdalne byłoby twierdzenie, że mały przedsiębiorca prowadzi działalność na
takich samych warunkach jak przedsiębiorca duży.
W odniesieniu do zawartego w treści odwołania kosztu finansowania wyższego ze względu
na dłuższy termin płatności ponoszony przez przedsiębiorcę dużego w porównaniu do
przedsiębiorcy małego lub średniego Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w odwołaniu
przywołuje przykład kalkulacji, przy czym kalkulacja ta opiera się na przyjętych dowolnie
danych. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że faktycznie ponosi takie koszty,
nie wykazał przede wszystkim, że w ogóle korzysta z finansowania zewnętrznego.
Ponadto Zamawiający wskazał, że odwołanie nie może być złożone w celu ochrony
interesów potencjalnych innych przedsiębiorców, a powinno wykazywać uszczerbek
związany z działaniem Zamawiającego w interesie Odwołującego. Odwołujący temu
wymaganiu nie sprostał.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący jest spółką, która wykazywała bardzo dobre
wskaźniki finansowe w sprawozdaniu finansowym za 2018 r. oraz za 2019 r. i jest w znacznie
lepszej kondycji finansowej niż większość przedsiębiorców prowadzących działalność
produkcyjną.
Zamawiający podkreślił także, że wszystkie umowy zawierane przed styczniem 2020 r. z
Zamawiającym przewidywały 120 dniowy termin płatności.
Zdaniem Zamawiającego błędne jest twierdzenie Odwołującego, że nie doszło „ustalenia"
pomiędzy stronami terminu płatności, gdyż te zostały przez Zamawiającego określone w
tr
eści SIWZ.
Zamawiający wskazał, że z jednej strony mamy do czynienia z przepisami PZP, które
nakazują określić precyzyjnie i jednoznacznie wszystkie warunki zamówienia (art. 29 ust. 1
PZP), z drugiej zaś przepisy uPNOTH, które posługują się pojęciem „ustalenia" dłuższego
niż 60 dni terminu płatności. Odwołujący przyjął, że „ustalenie" powinno polegać na
negocjacji lub dyskusji z wykonawcami co do terminu zapłaty, uznał też, że określenie przez
zamawiającego w SIWZ terminów płatności nie stanowi „ustalenia", a jedynie „jednostronne
zakomunikowanie".
Zdaniem Zamawiającego, stanowisko powyższe pomija, że kształtowanie warunków
umownych nie jest działaniem dowolnym zamawiającego, albowiem ich treść musi mieć
zawsze swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach zamawiającego. Na gruncie prawa
zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem
zasady wolności umów (art. 353 k.c). W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić
pewne postanowienia we wzorze umowy, a wykonawca zacho
wuje swobodę i może nie
złożyć oferty na takich warunkach. Wzajemne ustalenia stron umowy z art. 7 ust. 2 uPNOTH
muszą uwzględniać specyfikę zamówień publicznych, a w nich nie ma „wspólnych ustaleń
stron umowy", w sposób jakie zdaje się sugerować Odwołujący. Jak dalej argumentował
Zamawiający, przepis art. 7 ust. 2 uPNOTH w kontekście zamówień publicznych należy
wykładać w taki sposób, że te ustalenia są wtedy, gdy dany wykonawca składa ofertę w
danym postępowaniu. Wtedy bowiem zarówno zamawiający, jak każdy wykonawca, który
ofertę złożył, danymi postanowieniami są związani. W ten sposób następuje w zamówieniach
publicznych ustalenie w rozumieniu art. 7 ust. 2 uPNOTH w przypadku przetargu
nieograniczonego.
W innym przypadku ww. przepis byłby martwy dla rynku zamówień
publicznych, a to nie jest jego celem.
Ponadto zdaniem Zamawiającego, sposób sugerowany przez Odwołującego „ustaleń" stron
co do terminu płatności z natury rzeczy prowadziłby do nierównego traktowania
wykonawców - jeżeli o udzielenie zamówienia ubiegaliby się wykonawcy należący do grupy
dużych przedsiębiorstw, to każdy z nich mógłby żądać ustalenia innego terminu płatności.
Tym samym nie byłoby możliwe złożenie ofert na jednolicie ustalonych warunkach i
zapewnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Nie wiadomo też, na którym etapie
postępowania do takiego „ustalenia" powinno dojść - zgodnie bowiem z art. 87 ust 1 PZP
zabronione jest negocjowanie treści oferty, zaś zgodnie z art. 140 ust 1 PZP zakres
świadczenia wykonawcy w umowie musi być tożsamy z jego zobowiązaniem w ofercie.
W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że w reżimie zamówień publicznych normalną i
dozwoloną praktyką jest określanie wymagań co do przyszłej umowy w siwz, a przepisy
ustawy o uPNOTH nie stanowią wyjątku w tym zakresie.
Zamawiający odniósł się także do pojęcia rażącej nieuczciwości, które jak wskazał, zostało
dla potrzeb zwalczania opóźnień w płatnościach zdefiniowane w prawie europejskim tj.
Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i rady 2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie
zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych. Zgodnie z art. 7 Dyrektywy
przy rozpoznaniu czy warunek umowy jest rażąco nieuczciwy wobec wierzyciela bierze się
pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w tym: a) wszelkie rażące odstępstwa od dobrej
praktyki handlowej, naruszające zasadę działania w dobrej wierze i rzetelność, b) charakter
towaru lub usługi, c) czy dłużnik ma jakikolwiek obiektywny powód odstępstwa od
ustawowych terminów płatności.
Zamawiający podkreślił, że w niniejszej sprawie trzeba mieć na względzie całość
okoliczności sprawy w tym szczególną sytuację zamawiającego, sytuację w sektorze
górnictwa węgla kamiennego, praktykę na tym szczególnym rynku oraz charakter
zobowiązania.
W tym kontekście wskazał między innymi, że w wyniku zmniejszenia salda środków
pieniężnych zgodnie z zapisami Umowy programowej dotyczącej emisji obligacji może
zaistnieć szereg zagrożeń dla działalności Zamawiającego, w tym:
1. Możliwość terminowej spłaty zobowiązań z tytułu obligacji
Obn
iżenie salda dostępnych środków pieniężnych wpływa na możliwość terminowego
regulowania zobowiązań z tytułu spłaty zadłużenia z tytułu wyemitowanych obligacji wraz z
odsetkami. Zgodnie z warunkami emisji obligacji, spłata zadłużenia z tytułu wyemitowanych
obligacji następuje zgodnie z harmonogramem. W przypadku zwłoki z wykonaniem w
terminie, w całości lub w części, zobowiązań wynikających z obligacji, obligacje podlegają
natychmiastowemu wykupowi na żądanie obligatariuszy. Mając na uwadze wartość
Programu
emisji obligacji oraz przy obniżeniu salda środków finansowych możliwość braku
realizacji spłaty zadłużenia w zgodzie z harmonogramem, należy zakładać ryzyko złożenia
żądania natychmiastowego wykupu obligacji. Skutek tego żądania pogorszyłby na tyle
sytuac
ję PGG. że możliwe stałoby się ogłoszenie upadłości.
2.
Wartość Wskaźnika Dług Netto/(EBITDA - Odtworzeniowe Nakłady Inwestycyjne)
Spadek salda dostępnych środków pieniężnych wpłynie na wysokość Wskaźnika Dług
Netto/(EBITDA -
Odtworzeniowe Nakłady Inwestycyjne), podstawowego wskaźnika
testowanego zgodnie z warunkami emisji obligacji w cyklach kwartalnych, poprzez wzrost
Długu Netto. Przekroczenie wartości granicznej Wskaźnika stanowi Przypadek Naruszenia
zdefiniowany w par. 14(b)(i) warunków emisji obligacji i uprawnia do złożenia żądania
wcześniejszego wykupu obligacji.
3.
Wartość Wskaźnika DSCR
Spadek salda dostępnych środków pieniężnych wpłynie na wysokość testowanego
kwartalnie Wskaźnika DSCR, określającego zdolność emitenta do obsługi zadłużenia.
Kalkulacja Wskaźnika DSCR bazuje na wysokości środków pieniężnych dostępnych do
obsługi zadłużenia, stąd obniżenie salda środków na rachunkach wpłynie bezpośrednio na
spadek jego wartości. Przekroczenie wartości granicznej Wskaźnika stanowi Przypadek
N
aruszenia zdefiniowany w par. 14(b)(ii) warunków emisji obligacji i uprawnia do złożenia
żądania wcześniejszego wykupu obligacji.
4.
Istotna Negatywna Zmiana
Zdarzenie, które w uzasadnionej opinii obligatariusza może mieć istotny negatywny skutek
dla sytuacji
majątkowej, finansowej oraz gospodarczej Spółki bądź jej zdolności do
wykonywania zobowiązań pieniężnych wynikających z tytułu wyemitowanych obligacji,
stanowi Przypadek Naruszenia, którego wystąpienie, zgodnie z par. 14(cc) warunków emisji
obligacji, upr
awnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji. Takim zdarzeniem
może być pogorszenie płynności finansowej PGG.
Powyższe okoliczności w ocenie Zamawiającego potwierdzają, że Zamawiający jest spółką
w szczególnej sytuacji finansowej oraz prawnej wynikającej z zaciągniętych zobowiązań w
zakresie emisji obligacji oraz wobec inwestorów. Stanowi to o obiektywnej przyczynie
wprowadzenia kwestionowanych postanowień siwz.
Dodatkowo Zamawiający przestawił w tabeli zestawienie wskaźników z 2018 i 2019 roku.
Podkreślił, że w 2019 r. w stosunku do roku 2018 nastąpiło pogorszenie wskaźników, które
wyznaczają kondycję spółki PGG co do płynności. Wskaźniki płynności polegające na
zestawieniu aktywów spółki w stosunku do jej zobowiązań krótkoterminowych znacząco się
pogorszyły. Wskaźnik płynności szybkiej (wskaźnik płynności II) wskazuje na możliwość
pokrycia z bieżących środków jedynie niespełna połowy bieżących zobowiązań
krótkoterminowych. Tym samym skrócenie terminów płatności dla dużych przedsiębiorców
przez
Zamawiającego w stosunku do dotychczasowej praktyki, może doprowadzić do utraty
wypłacalności przez Zamawiającego.
Zamawiający wskazał także, że przez szereg ostatnich lat stosował wobec wszystkich
swoich kontrahentów (w tym i Odwołującego) termin płatności 120 dni. W związku ze zmianą
wprowadzoną ustawą o uPNOTH, termin ten uległ skróceniu wobec wykonawców mających
status MSP. Pozostali wykonawcy mają utrzymany dotychczasowy termin płatności.
Zamawiający nie wprowadził zatem nowego postanowienia, nieznanego dotychczas
wykonawcom, ale utrzymał stan taki jaki był w poprzednich latach.
Zamawiający zauważył także, że usługa modernizacji kombajnu ma zostać wykonana w
terminie 3 miesięcy od przyjęcia towaru. Jest to więc zamówienie o krótkim terminie
wykonan
ia i płatności jednorazowej po odbiorze wykonanej usługi. Wszyscy wykonawcy
inwestują własne środki w zamówienie na bardzo krótki okres czasu.
Zdaniem Zamawiającego nie dochodzi również do naruszenia zasady zachowania uczciwej
konkurencji. Zasada uczciwej
konkurencji urzeczywistnia cel zamówień publicznych, jakim
jest zapewnienie szerokiego, sprawiedliwego dostępu wykonawców do rynku bez stosowania
jakichkolwiek preferencji przy jednoczesnym napiętnowaniu zachowań sprzecznych z
prawem i zasadami etyki. Tak
ie samo traktowanie w niektórych sytuacjach podmiotów z
sektora MSP oraz dużych przedsiębiorców mogłoby właśnie ww. zasadę równości i uczciwej
konkurencji naruszać. W takiej bowiem sytuacji w lepszej pozycji, względem podmiotu
słabszego ekonomicznie będzie duży przedsiębiorca, taki jak Odwołujący.
Zamawiający przywołał wyrok KIO o sygnaturze 1242/13, w którym uznano, że wydłużenie
terminu płatności do 120 dni nie narusza przepisów PZP.
W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw.
z art. 29 ust. 2 PZP w postaci naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji.
Jednocześnie Zamawiający nadmienił, że wyrok KIO z dnia 18 lutego 2020 r. (sygn. akt KIO
208/20), na który powołał się odwołujący, został przez Zamawiającego zaskarżony do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zamawiający w Części XX pkt 1 SIWZ „Warunki płatności” zamieścił postanowienie, zgodnie
z którym: „Termin płatności faktur wynosi 120 dni od daty zakończenia miesięcznego okresu
rozliczeniowego a w przypadku Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go
do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych w
Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku
uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art.
107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE LI87 z 26.06.2014 r.), termin płatności wynosi 60 dni od daty
zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego.”
W Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy”
w § 3 ust. 22 lit.b) tiret pierwsze Zamawiający zastrzegł: „dla wykonawcy/ów (nazwa
wykonawcy / konsorcjanta -
zakwalifikowanego do kategorii "duży przedsiębiorca" (dotyczy
wyłącznie jeżeli umowa jest zawarta z wykonawcą posiadającym status "dużego
przedsiębiorcy" i z terminem 120 dni) Strony zgodnie ustalają, że termin płatności faktur
dokumentujących zobowiązania Zamawiającego wynikające z niniejsze Umowy wynosił
będzie 120 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu”.
W Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy”
w § 3 ust. 22 lit.b) tiret drugie postanowiono: „Strony zgodnie oświadczają, że termin 120
dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie, został ustalony w dobrej wierze, z
zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi. Strony
potwierdzają, że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia właściwości przedmiotu
świadczenia Wykonawcy, w tym w szczególności czas potrzebny Zamawiającemu na
wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, a także termin realizacji
świadczenia przez Wykonawcę.”
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo z
amówień publicznych, Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo z
amówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję.
Z dniem 1 stycznia 2020 r. art. 7 ust. 1 ustawy o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom
w transakcjach handlowych,
otrzymał następujące brzmienie:
„W
transakcjach handlowych -
z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest podmiot
publiczny -
wierzycielowi, bez wezwania, przysługują odsetki ustawowe za opóźnienie w
transakcjach handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki, za okres od dnia
wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione łącznie
następujące warunki:
1) wierzyciel spełnił swoje świadczenie;
2) wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie.”
Natomiast według ust. 2 powyższego artykułu ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych, termin zapłaty określony w umowie nie może
przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku,
potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, chyba że strony w umowie wyraźnie
ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela,
z wyłączeniem ust. 2a.
Zgodnie z art. 7 ust. 2a ustawy o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych, term
in zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od
dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub
wykonanie usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za towary lub usługi jest duży
przedsiębiorca, a wierzycielem jest mikro przedsiębiorca, mały przedsiębiorca albo średni
przedsiębiorca. W przypadku, gdy strony ustalą harmonogram spełnienia świadczenia
pieniężnego w częściach, termin ten stosuje się do zapłaty każdej części świadczenia
pieniężnego.
Według art. 7 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych,
jeżeli termin zapłaty został określony w umowie niezgodnie z art. 7 ust. 2 albo
art. 7 ust. 2a ustawy
, wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie, po upływie 60 dni,
liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę
towaru lub wykonanie usługi, przysługują odsetki, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy.
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami była kwestia czy ukształtowanie przez
Zamawiającego postanowienia specyfikacji w zakresie zróżnicowania terminu płatności w
zależności od statusu danego przedsiębiorcy stanowi naruszenie przepisów Pzp w zakresie
wskazanym w odwołaniu, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 353
1
k.c. w zw. z
art. 5 k.c. w zw. z art. 14 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty.
Interpretacja art. 7 ust. 2 i 2a ustawy o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w
transakcjach handlowych
nie może zatem abstrahować od treści art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który nakazuje Zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zasada równego traktowania wykonawców wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowi,
że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców. Zamawiający zatem nie powinien przeprowadzać takich samych
czynności odmiennie w stosunku do różnych wykonawców ubiegających się o udzielenie
tego samego zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie jest możliwe odmienne
traktowanie wykonawców w zależności od skali prowadzonej przez nich działalności
gospodarczej.
Wprowadzenie zróżnicowanego terminu zapłaty za należyte spełnienie tego samego
świadczenia w zależności od statusu wykonawcy (jako mikro, małego, średniego
przedsiębiorcy albo dużego przedsiębiorcy) oznacza odmienne traktowanie wykonawców,
którzy w taki sam sposób będą realizowali zamówienie. Powyższe stanowi naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Wprowadzanie odmiennych warunków w zależności od sytuacji ekonomicznej
lub
finansowej albo zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy stanowi naruszenie
ww. zasady, gdyż warunki dla wszystkich wykonawców, niezależnie od ich statusu, powinny
być takie same.
Podkreślić należy, że art. 7 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w
transakcjach handlowych
jako zasadę wprowadza maksymalny 60-dniowy termin zapłaty,
liczony
od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę
towaru lub wykonanie usługi. Strony mają możliwość odmiennego ustalenia terminu zapłaty,
jednak możliwość ta została obwarowana przez ustawodawcę pewnymi ograniczeniami.
Określenie dłuższego niż termin zapłaty niż maksymalny termin zapłaty przewidziany w
ustawie
może mieć miejsce tylko wtedy, gdy strony dokonają ustalenia, które powinno być
wskazane w sposób wyraźny w umowie i nie może być rażąco nieuczciwe wobec
wierzyciela.
W niniejszym post
ępowaniu nie można mówić o dokonywaniu przez strony umowy
jakichkolwiek ustale
ń postanowień umowy w zakresie terminu płatności. Postanowienia
dotyczące terminu płatności zostały przez Zamawiającego z góry narzucone wykonawcom w
treści SIWZ. Zamawiający jest uprawniony do określania w umowie swoich wymagań w
treści SIWZ, jednak art. 7 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w
transakcjach handlowych
wprost wskazuje, że możliwość skorzystania z wydłużenia terminu
płatności wymaga ustalenia pomiędzy stronami. Skoro Zamawiający jednostronnie narzucił
wykonawcom wydłużony termin zapłaty, to nie można mówić o jakichkolwiek ustaleniach.
Wskazane powyżej postanowienia SIWZ, wydłużające termin zapłaty dla dużego
przedsiębiorcy, może być względem niego, jako wierzyciela, uznane za rażąco nieuczciwe.
Termin płatności stanowi istotny element związany z realizacją przedmiotu zamówienia, który
ma wpływ na ukształtowanie ceny oferty. Jak wskazał Odwołujący, wykonawcy o statusie
dużego przedsiębiorcy zmuszeni są ująć w kalkulacjach umowy proporcjonalnie wyższą
składkę związaną z dłuższym okresem oczekiwania na płatność i ponoszą wyższą
ekspozycję na ryzyko z tego tytułu. Wpłynie to na ukształtowanie ceny oferty, a w
konsekwencji na nierówną sytuację podmiotów o statusie dużego przedsiębiorcy oraz
podmiotów o statusie mikro, małego i średniego przedsiębiorcy. To z kolei oznacza, że
przedmiotowe postanowienia SIWZ stanowią naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, które może mieć wpływ na wynik postępowania.
Izba podziela pogląd, zgodnie z którym na kanwie konstrukcji postanowień SIWZ wykonawca
należący do kategorii mikro, małego lub średniego przedsiębiorcy znajdzie się w pozycji
uprzywilejowanej względem dużego przedsiębiorcy, bowiem zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych będzie mógł
otrzymać należne mu wynagrodzenie w terminie 60 dni od dnia doręczenia Zamawiającemu
faktu
ry, a gdyby w tym terminie wynagrodzenie tego nie otrzymał – przysługiwać mu będzie
w stosunku do Zamawiającego roszczenie o zapłatę odsetek za opóźnienie w transakcjach
handlowych,
począwszy od dnia 61 dnia doręczenie faktury, podczas gdy duży
przedsiębiorca otrzyma wynagrodzenie w terminie 120 dni od dnia doręczenia faktory, a
odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych będzie mógł żądać dopiero począwszy od
121 dnia od
dnia doręczenia faktury. Izba stwierdziła, że taka sytuacja powoduje naruszenie
art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje argumentacja
Zamawiającego, że w ramach niniejszego postępowania umowa zostanie podpisana z
wykonawcą o statusie dużego przedsiębiorcy. Przede wszystkim na tę chwilę nie ma
możliwości stwierdzenia takiej okoliczności. Istotna jest okoliczność, że Zamawiający jest
zobowiązany skonstruować postanowienia SIWZ w taki sposób, aby zapewnić uczciwą
konkurencję pomiędzy wykonawcami i równe ich traktowanie.
Podobnie należy ocenić podnoszoną przez Zamawiającego argumentację dotyczącą złej
kondycji finansowej Zamawiającego. Powyższa okoliczność nie może stanowić podstawy do
konstruowania postanowień SIWZ w sposób naruszający przytoczone powyżej przepisy i
zasady.
Nie zasługuje również na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, że w poprzednim
stanie prawnym,
Zamawiający stale stosował terminy płatności wydłużone do 120 dni, a
zatem sytuacja dla Odwołującego nie uległa zmianie. Nie jest to uprawnione stanowisko,
ponieważ stan prawny w zakresie ustalanych terminów zapłaty uległ zmianie z dniem 1
stycznia 2020 r. i Zamawiający jest zobowiązany uwzględnić tę zmianę, jak również
regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 7 i 29 ust. 2 tej ustawy.
Określone przez Zamawiającego postanowienia specyfikacji w Części XX pkt. 1 oraz w § 3
ust. 22 lit. b tiret pierwszy drugi i czwarty (załącznik nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia,
które zostaną wprowadzone do umowy”), różnicujące termin płatności w zależności od
statusu wykonawcy, nie zapewniają zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców co stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 29 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy wskazywanych przez Odwołującego w treści odwołania, co skutkowało
uwzględnieniem odwołania i nakazaniem Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ
poprzez wprowadzenie terminu płatności 60 dni od daty doręczenia faktury VAT
Zamawiającemu, bez względu na posiadany przez wykonawcę status mikro, małego,
średniego czy też dużego przedsiębiorcy, w szczególności w Części XX Warunki płatności
pkt 1 oraz w § 3 ust. 22 lit.b) tiret pierwszy Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia,
które zostaną wprowadzone do umowy”, a także dokonanie modyfikacji § 3 ust. 22 lit. b) tiret
drugi, czwarty i na
stępne Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy”, poprzez ich usunięcie w całości.
Zamawiający przedstawił pismo z 3 czerwca 2020 roku i poinformował, że w tym dniu
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że postępowanie
odwoławcze w obecnej sytuacji nie może zostać uwzględnione z uwagi na treść art. 192
ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na
leży wskazać, że zgodnie z tym artykułem Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postepowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający unieważnił postepowanie 3 czerwca 2020 roku, a zatem czas na ewentualne
zaskarżenie tej czynności Zamawiającego przez wykonawców upłynie 13 czerwca 2020
roku, co oznacza, że na chwilę zamknięcia rozprawy i wydania wyroku przez Izbę (4 czerwca
2020 roku) termin na zaskarżenie ww. czynności Zamawiającego jeszcze nie upłynął. To z
kolei oznacza, że czynność Zamawiającego dotycząca unieważnienia postępowania nie stała
się prawomocna, a zatem postępowanie o udzielenie zamówienia może jeszcze zostać
przywrócone. Nie jest także wykluczone, że sam Zamawiający podejmie decyzję o
przywróceniu postępowania.
Z treści cytowanego powyżej artykułu wynika, że Izba uwzględnia odwołanie, jeśli
stwierdzone naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Skoro zatem
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zostało zakończone, to wyrok w
niniejszym postępowaniu stwierdzający naruszenie przepisów ustawy i nakazujący
Zamawiającemu dokonanie zmian w treści SIWZ może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, które jak wskazano powyżej, nie zostało ostatecznie zakończone (w postaci
np. prawomocn
ej czynności unieważnienia postępowania).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 514/20 z dnia 2020-06-15
- Sygn. akt KIO 536/20 z dnia 2020-06-12
- Sygn. akt KIO 526/20 z dnia 2020-06-10
- Sygn. akt KIO 511/20 z dnia 2020-06-10
