rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-03
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-03
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3777/23
KIO 3777/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2023 r. przez Odwołującego Alfavox
Software sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego – Ministerstwo
Cyfryzacji,
przy udziale wykonawcy
Trafford IT Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2023 r. przez Odwołującego Alfavox
Software sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego – Ministerstwo
Cyfryzacji,
przy udziale wykonawcy
Trafford IT Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Sto
sownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 3777/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Ministerstwo Cyfryzacji, ul. Królewska 27, 00-060 Warszawa, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Zakup dostępu do platformy Cyber Threat
Intelligence na poziom operacyjny”, numer referencyjny: PN-17/C/2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 27.09.2023 r., nr 2023/S 186-581359.
Dnia 17 grudnia 2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca Alfavox Software
sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegających na niezgodnej z przepisami PZP czynności
Zamawiającego w postaci zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Trafford IT sp. z o.o. sp. k. i
w konsekwencji bezzasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Trafford IT sp. z
o.o. sp. k..
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez nieuzasadnione
zaniechanie odrzucenia oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k., w sytuacji gdy podmiot ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, a w tym należytego wykonania usług stanowiących
przedmiot doświadczenia, którym legitymuje się ten podmiot;
2)
art. 239 ust. 1 oraz ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez bezpodstawny wybór jako
najkorzystniejszej oferty Trafford IT sp. z o.o. sp. k., podczas gdy podmiot ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu.
W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności z dnia 8 grudnia 2023 r. w postaci wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k.
2. odrzucenie oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k.
3.
powtórzenie badania i oceny ofert z pominięciem oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k.
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania w pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że stosownie
do art. 505 ust. 1 PZP, spełnia materialnoprawne przesłanki do wniesienia niniejszego środka
ochrony prawnej.
Odwołujący jest dostawcą zaawansowanych systemów oraz rozwiązań
informatycznych, zdolnym do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył w
Postępowaniu ofertę, która nie podlega odrzuceniu i w konsekwencji powinna zostać najwyżej
oceniona, ponieważ posiada najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, tj. zaoferował najniższą
cenę za realizację zamówienia, oraz parametr, dzięki któremu powinien uzyskać maksymalną liczbę
punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert.
Odwołujący wskazał ponadto, iż jego oferta została w sposób bezpodstawny odrzucona przez
Zamawiającego, jednakże czynność ta stanowi przedmiot zaskarżenia w innej sprawie zawisłej przed
Krajową Izbą Odwoławczą, tj. w sprawie o sygn. akt: KIO 3584/23. Zaistniały stan rzeczy jest
rezultatem tego, iż Zamawiający w dniu 17 listopada 2023 r. poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego, oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Trafford IT sp. z o.o. sp.k.
Odwołaniem z dnia 27 listopada 2023 r. Odwołujący zaskarżył obie ww. czynności tj. bezpodstawne
odrzucenie jego oferty, oraz brak podstaw do wyboru oferty Trafford IT sp. z o.o. sp. k., który to nie
wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Dnia 5 grudnia 2023 r. Zamawiający
poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Trafford IT
sp. z o.o. sp.k., co de facto stanowiło częściowe uwzględnienie odwołania, Zamawiający zastrzegł
jednak wyraźnie, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 17 listopada 2023 r. pozostaje
w mocy.
Ze względu na taki sposób działania, celem ochrony swoich praw, Odwołujący zmuszony jest
wnieść i popierać dwa odwołania, tj. na czynność odrzucenia jego oferty z dnia 17 listopada 2023 r.
oraz dokonaną w dniu 8 grudnia 2023 r. nową czynność wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Trafford IT sp. z o.o. sp.k.
Wskutek bezprawnych działań Zamawiającego, Odwołujący (w postaci najpierw
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, która to czynność nie jest
jeszcze prawomocna
wskutek zaskarżenia tej czynności przez Odwołującego, a następnie bezzasadnego ponownego
wyboru oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k.) poniesie znaczną szkodę, ponieważ Odwołujący został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia oraz zysku z tytułu jego realizacji, kosztem wyboru
Trafford IT sp. z o.o. sp.k., które nie wykazało posiadania doświadczenia niezbędnego do realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Jak wynika więc z powyższego spełnione są materialnoprawne przesłanki do złożenia
odwołania ponieważ Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w
wyniku bezprawnego działania Zamawiającego.
W dalszej
kolejności Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy oraz przedstawił
argumentację faktyczną i prawną w zakresie co do zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W dniu 20 grudnia
2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wnosił o odrzucenie Odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 PZP z
uwagi na to, że Odwołujący utracił legitymację do żądania unieważnienia czynności wyboru a zatem
jest ono bezzasadne i pozbawione podstaw prawnych.
Dnia 21 grudnia 2023 r. Odwołujący wniósł replikę wobec wniosku Zamawiającego
wskazując na jego bezpodstawność. Odwołujący wskazał, że był podmiotem w pełni uprawnionym
do wniesienia odwołania w dniu 17 grudnia 2023 r. i spełnia materialnoprawne przesłanki wniesienia
odwołania wynikające z art. 505 PZP, co zostało ujęte w samym odwołaniu. Dodatkowo
przedstawiono szeroką argumentację na poparcie przedstawianego stanowiska.
W dniu 28
grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wnosił ponownie o odrzucenie Odwołania na podstawie art. 528
pkt 2 PZP
, a w dalszej kolejności o oddalenie zarzutów odwołania jako bezzasadnych.
W ramach przedmiotow
ego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
zamawiającego w dniu 21 grudnia 2023 r. zgłosił wykonawca Trafford IT sp. z o.o. sp.k. z siedzibą
w Warszawie
, który wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 p.z.p. W ocenie
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie w świetle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3584/23
, w którym Izba oddaliła odwołanie, utrzymując
w mocy czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
w jego ocenie w Odwołujący utracił status wykonawcy
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając
dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia przez wykonawca Trafford IT sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie
(dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.
W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba w zakresie stanu faktycznego
ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Ministerstwo Cyfryzacji, ul. Królewska 27, 00-060 Warszawa, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Zakup dostępu do platformy Cyber Threat
Intelligence na poziom operacyjny
”, numer referencyjny: PN-17/C/2023 (dalej „Postępowanie”).
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 11.10.2023 r. Zamawiający poinformował, że kwota
przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to 19 209 645,48,00 zł brutto
W toku postępowania oferty złożyło czterech wykonawców:
I
Apius Technologies S.A.
– 19 200 000,00 zł brutto;
II
Trecom Enterprise Solutions sp. z o.o.
– 22 939 500,00 zł brutto;
III
Trafford IT sp. z o.o. sp. k.
(Przystępujący) – 18 920 000,00 zł brutto;
IV
Alfavox Software sp. z o.o. (Odwołujący) – 13 012 468,93 zł brutto.
Każdy z wykonawców w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert zaoferował wariant, za
który przysługuje maksymalna liczba punktów, w postaci 2 dni roboczych na udostępnienie
oferowanego systemu.
W dniu 17
.11.2023 r. Zamawiający poinformował, że jako najkorzystniejszą wybrano ofertę
złożoną przez Przystępującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp, wskazując że z przeprowadzonej analizy oraz
ustaleń wynika, że zaoferowany przez Odwołującego System SOCRadar nie odpowiada w pełni
wymogom wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia i co za tym idzie nie zapewnia jego
realizacji w całości zgodnie z wymogami Zmawiającego.
W dniu 27.11.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
(s
prawie
została nadana sygnatura akt KIO 3584/23), w którym Odwołujący w niniejszej sprawie zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty
Odwołującego, w szczególności ze względu na interpretację przez Zamawiającego
warunków zamówienia w sposób skrajnie naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania oraz proporcjonalności, podczas gdy
Odwołujący zaoferował świadczenie w pełni zgodne z wyraźnie wyartykułowanymi
warunkami zamówienia,
2)
art. 239 ust. 1 oraz ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez bezpodstawny wybór jako
najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, podczas gdy podmiot ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu (w zakresie doświadczenia), a ponadto oferta tego
podmiotu nie posiada najkorzystniejszego bilansu punktowego w ramach kryteriów oceny
ofert, ponieważ najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozacenowego kryterium oceny ofert
posiada bezzasadnie odrzucona oferta Odwołującego.
W dniu 5 grudnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art 16 i 17 Pzp, Zamawiający
zawiad
omił o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej 17.11.2023 r.
oraz zawiadamia
o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu,
złożonych w przedmiotowym postępowaniu, zmierzających do wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie Zamawiający zawiadomił, że podtrzymuje w mocy czynność odrzucenia oferty
Odwołującego dokonaną 17.11.2023 r. i nie unieważnia jej.
Zamawiający wskazał, że podejmując
powyższą decyzje opiera się na podstawowych zasadach udzielania zamówień publicznych oraz na
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym: "W ocenie Izby Zamawiający ma
każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie
czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane
uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich
unieważnienie. (...) Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych
przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich
zgodność z przepisami ustawy Pzp”.
Dnia 6 grudnia Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 do
złożenia nowego wykazu usług (załącznik nr 7 do SWZ) potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt. 1.4 SWZ oraz załączenie dowodów
określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Przystępujący z
odpowiedzią z dnia 7 grudnia 2023 r. złożył uzupełniony wykaz wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie usług.
Dnia
8 grudnia 2023 r. poinformował, że jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez
Przystępującego. W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty dodano wzmiankę, o treści
Ponadto Zamawiający informuje, że oferta złożona przez Wykonawcę Alfavox Software sp. z o.o.
została odrzucona w dniu 17.11.2023 r.
W dniu 17 grudnia 2023 r. Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie (sygn. akt KIO 3777/23).,
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez nieuzasadnione
zaniechanie odrzucenia oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k., w sytuacji gdy podmiot ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, a w tym należytego wykonania usług stanowiących
przedmiot doświadczenia, którym legitymuje się ten podmiot;
2) art. 239 ust. 1 oraz ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez bezpodstawny wybór
jako najk
orzystniejszej oferty Trafford IT sp. z o.o. sp. k., podczas gdy podmiot ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
W wyroku z dnia 19 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. KIO 3584/23 Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutu nr 2
(tj. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego) z uwagi na jego
zbędność. Izba wskazała, że unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oznacza, że przestała istnieć czynność, wobec której odwołanie zostało
wniesione w zakresie zarzutu nr 2. Tym samym w tymże zakresie nie istnieje tzw. substrat
zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić,
czy Zamawiający dokonując wyboru oferty Przystępującego dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp, czy nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2
staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia (w tym wypadku: czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty) nie istnieje
. Jednocześnie Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dot. odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Izba zważyła co następuje:
W ustalonym stanie faktycznym sprawy
Izba doszła do przekonania, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp.
Izba uznała w szczególności, że nie zaistniała przesłanka od odrzucenia odwołania, o której mowa
w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp i w związku z tym postanowiła oddalić wnioski Zamawiającego i
Przystępującego o odrzucenie odwołania na tej podstawie.
Odnosząc się szczegółowo do okoliczności uzasadniającej odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba zauważa, że ustawodawca określił krąg podmiotów
uprawnionych do wniesienia odwołania w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Są to wykonawcy,
uczestnicy konkursu, a także inne podmioty, jeżeli mają lub mieli interes w uzyskaniu zamówienia
lub nagrody w konkursie oraz ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ponadto podmiotami uprawnionymi, ale jedynie w
przypadku wnoszenia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie
zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia, będą organizacje wpisane
na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp oraz Rzecznik Małych i Średnich
Przedsiębiorców. Niewątpliwie uprawnionymi do wniesienia odwołania mogą być wyłącznie
podmioty wskazane w wyżej wymienionym przepisie, w tym w szczególności wykonawca, którego
definicję legalną ustawodawca zawarł w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Za wykonawcę należy uznać
osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów
lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w
sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że krąg podmiotów posiadających status
wykonawcy ulega zawężeniu wraz z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Na etapie poprzedzającym składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu będzie on faktycznie przysługiwał każdemu, kto z racji oferowania na rynku
wykonania robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawy produktów bądź świadczenia
usług, będzie potencjalnie zainteresowany postępowaniem, natomiast już po upływie terminu
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie on przysługiwał
wyłącznie tym, którzy owe oferty lub wnioski złożyli (zob. P. Wójcik [w:] Gawrońska-Baran Andrzela i
in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2022). Podobnie podmiot, który
wycofał złożoną ofertę przed upływem terminu składania ofert (art. 219 ust. 2 ustawy Pzp), również
traci status wykonawcy. Ponadto w sytuacji gdy dany wykonawca brał udział w postępowaniu, ale
został z udziału w tym postępowaniu nieodwracalnie wykluczony lub jego oferta została odrzucona
(gdy minął już termin na wniesienie odwołania na czynność wykluczenia lub odrzucenia bądź gdy
wykluczenie lub odrzucenie poparte zostało wyrokiem KIO, od którego nie została wniesiona skarga
do sądu zamówień publicznych albo w sytuacji gdy sąd ten oddalił skargę na wyrok KIO uznając za
prawidłowe rozstrzygnięcie Izby w przedmiocie wykluczenia lub odrzucenia oferty wykonawcy),
również zostanie potraktowany jako nieuprawniony do wniesienia odwołania na dalsze czynności
zamawiającego. Powyższe znajduje potwierdzenie w brzmieniu art. 2a ust. 2 zdanie 2 Dyrektywy
Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i
administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania
zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (89/665/EWG) (Dz.Urz.UE.L 1989 Nr 395,
str. 33 ze zm., dalej: „dyrektywa 89/665/EWG”), zgodnie z którym „Oferentów uważa się za
zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter
ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za
zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze
odwołania”.
Nie ulega zatem wątpliwości, że status wykonawcy wiąże się przede wszystkim z czynnym
uczestnictwem podmiotu w
kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na
uwadze brzmienie przywołanych powyżej przepisów zasadnym jest stwierdzenie, że do wniesienia
odwołania uprawniony jest podmiot, który w objętym odwołaniem postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w chwili składania rzeczonego środka ochrony prawnej, jest wykonawcą –
aktywnym uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ochrona prawna
przysługuje tylko takiemu uczestnikowi postępowania o udzielenie zamówienia, który nie został z
tego postępowania prawomocnie wyeliminowany. Czynne działanie Odwołującego w zakresie
obrony własnej oferty ma kluczowe znaczenie dla oceny, czy może on skutecznie kwestionować
pozostałe decyzje instytucji zamawiającej. Z kolei za podmiot nieuprawniony do wniesienia
odwołania można uznać m.in. podmiot, który status wykonawcy utracił na wcześniejszym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Analogiczne stanowisko prezentowała Krajowa
Izba Odwoławcza, m.in. w postanowieniach z dnia 18 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 93/23, z dnia 6
lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1866/21, z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 327/22
czy też Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 10/21.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że w
rozpoznawanych okolicznościach faktycznych mamy do czynienia z sytuacją, gdy wnosząc
przedmiotowe odwołanie Odwołujący formalnie był aktywnym uczestnikiem postępowania tj.
wykonawcą. Jak bowiem wynika z dokumentacji z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Odwołujący w dniu 27 listopada 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego (sprawa o sygn. akt KIO 3584/23).
W związku z powyższym Odwołujący w momencie wniesienia rozpoznawanego odwołania
(tj. 17 grudnia 2023 r.
) w dalszym ciągu brał udział w postępowaniu, gdyż jego oferta nie została
jeszcze prawomocnie odrzucona. Innymi słowy czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu
oferty
Odwołującego nie miała charakteru ostatecznego, ponieważ podlegała procedurze odwołania,
w ramach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3584/23 w której wyrok zapadł
dnia 19 grudnia 2023 r.).
Tym samym jednoznacznie wynika, iż Odwołujący w określonym
przepisami terminie kwestionowa
ł czynność odrzucenia jego oferty. Mając na uwadze wskazane
okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że nie zaistniała przesłanka od odrzucenia odwołania,
o której mowa w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp i w związku z tym postanowiła oddalić wnioski
Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania na tej podstawie.
Należy zaznaczyć, że w doktrynie wyrażany jest ugruntowany pogląd, zgodnie z którym
przepis art. 528 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie przesłanek procesowych, a więc okoliczności
warunkujących merytoryczne rozpoznanie sprawy. Nie należy do nich legitymacja procesowa
czynna, która jest przesłanką zasadności środka ochrony prawnej (tak: Jerzykowski Jarosław,
Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-590 ustawy – Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, LEX; por. J. Jarosław [w:] Dzierżanowski Włodzimierz i
in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, LEX). Artykuł 505 ust. 1 ustawy Pzp
wskazuje zatem okoliczności uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodze środków
odwoławczych, które mają charakter przesłanek materialnoprawnych. Ich zaistnienie nie wpływa na
możność wszczęcia procedur odwoławczych, lecz warunkuje uwzględnienie wniesionego środka
ochrony prawnej.
Biorąc pod uwagę powyższe, rozpatrując odwołanie, Izba zobowiązana była ustalić, czy
zostały spełnione przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej określone w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja procesowa do
wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji po stronie odwołującego, prowadzi do ustalenia
niedopuszczalności wniesienia odwołania i skutkuje koniecznością jego oddalenia, gdyż
stwierdzenie niewykazania przesłanek materialnoprawnych warunkujących korzystanie ze środków
ochrony prawnej skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i
żądań podniesionych w odwołaniu. Zatem istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy są warunkami, których łączne spełnienie jest niezbędne do przystąpienia do
rozpoznawania odwołania, czyli merytorycznej oceny zarzutów w nim podniesionych. Innymi słowy,
zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej (w tym
wypadku odwołania) ma tylko ten podmiot, który wykaże po pierwsze interes w uzyskaniu
zamówienia, a po drugie możliwość poniesienia szkody.
W ocenie Izby
mając na uwadze okoliczności faktyczne w przedmiotowej sprawie oraz treść
zarzutów objętych niniejszym odwołaniem należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał jednej z
materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1
ustawy tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy.
Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 r.
sygn. akt 427/22 zgodnie z którym wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na
moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu, zaś
posiadanie statusu wykonawcy
– podmiotu który złożył ofertę w postępowaniu – nie jest
wystraczające do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i w
zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych.
Tymczasem
Odwołujący zarówno w treści odwołania, jak również w toku całego
postępowania odwoławczego nie określił związku pomiędzy podnoszonymi w odwołaniu
naruszeniami przepisów ustawy przez Zamawiającego a poniesieniem lub możliwością poniesienia
przez niego szkody.
Podnoszone
we wnoszonym odwołaniu naruszenie przepisów ustawy pzp musi bowiem mieć
wpływ na sytuację odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przez to
naruszenie pozbawia się możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast samo podnoszenie zarzutu
jest nie wystarczające bez wykazania wpływu na konkretną sytuację odwołującego, który to wpływ w
konsekwencji naraża na poniesienie przez odwołującego szkody.
Te
j okoliczności Odwołujący nie wykazał poprzez odniesienie przywoływanych naruszeń
przepisów do swojej sytuacji faktycznej i prawnej. Odwołujący zawarł jedynie lakoniczne
stwierdzenie, iż wskutek bezprawnych działań Zamawiającego (w postaci najpierw bezpodstawnego
odrzucenia oferty Odwołującego, która to czynność została zaskarżona w odwołaniu o sygn. KIO
3584/23
, a następnie bezzasadnego ponownego wyboru oferty Przystępującego.) poniesie znaczną
szkodę, ponieważ został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia oraz zysku z tytułu jego
realizacji, kosztem wyboru
Przystępującego który nie wykazał posiadania doświadczenia
niezbędnego do realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba pragnie w tym miejscu wskazać, że
przedmiotem zarzutów rozpoznawanego w niniejszym postępowaniu odwołania było wyłącznie
naruszenie przez Zamawiającego przepisów w zakresie zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego i bezpodstawne dokonanie ponownego wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej. Odwołujący nie odniósł podnoszonych naruszeń do własnej sytuacji, nie wskazał
w jaki sposób naruszenia te oddziaływały na jego pozycję w postępowaniu.
Skład orzekający ma świadomość, iż zasadnicze znaczenie dla sytuacji Odwołującego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia mają kwestie będące przedmiotem rozstrzygania w
postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3584/23 tj. kwestia zasadności odrzucenia oferty
Odwołującego dokonanej dnia 17 listopada 2023 r. Jednakże Odwołujący decydując się na
wniesienie kolejnego środka ochrony prawnej wobec dalszych czynności Zamawiającego
podejmowanych
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia winien wykazać w jaki sposób
działania lub zaniechania Zamawiającego których dotyczą podnoszone w niniejszym odwołaniu
zarzuty naruszenia ustawy
– rzutowały na sytuację prawną Odwołującego skutkując poniesieniem
lub możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody. Izba nie może się domyślać wykazania
przesłanki
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego, nie może jej
domniemywać czy też wnioskować z przedstawionego uzasadnienia faktycznego odwołania czy tym
bardziej z innego postępowania odwoławczego. Wykonawca wnoszący odwołanie musi wykazać
spełnienie tych przesłanek, co oznacza że nie tylko musi wykazać że faktycznie one są spełnione
ale w ogóle podnieść argumentację w tym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3
marca 2022 r. sygn. akt 427/22,
tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października
2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20).
Wobec poczynionego ustalenia co do braku wykazania spełniania wszystkich przesłanek
materialnoprawnych korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505 ust.1
ustawy Pzp,
tj. przesłanki poniesienia lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy odwołanie zostało oddalone bez merytorycznego rozpatrywania
zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art.
574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu
kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący: …………………………………………
1.
oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Sto
sownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 3777/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Ministerstwo Cyfryzacji, ul. Królewska 27, 00-060 Warszawa, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Zakup dostępu do platformy Cyber Threat
Intelligence na poziom operacyjny”, numer referencyjny: PN-17/C/2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 27.09.2023 r., nr 2023/S 186-581359.
Dnia 17 grudnia 2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca Alfavox Software
sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegających na niezgodnej z przepisami PZP czynności
Zamawiającego w postaci zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Trafford IT sp. z o.o. sp. k. i
w konsekwencji bezzasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Trafford IT sp. z
o.o. sp. k..
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez nieuzasadnione
zaniechanie odrzucenia oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k., w sytuacji gdy podmiot ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, a w tym należytego wykonania usług stanowiących
przedmiot doświadczenia, którym legitymuje się ten podmiot;
2)
art. 239 ust. 1 oraz ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez bezpodstawny wybór jako
najkorzystniejszej oferty Trafford IT sp. z o.o. sp. k., podczas gdy podmiot ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu.
W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności z dnia 8 grudnia 2023 r. w postaci wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k.
2. odrzucenie oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k.
3.
powtórzenie badania i oceny ofert z pominięciem oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k.
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania w pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że stosownie
do art. 505 ust. 1 PZP, spełnia materialnoprawne przesłanki do wniesienia niniejszego środka
ochrony prawnej.
Odwołujący jest dostawcą zaawansowanych systemów oraz rozwiązań
informatycznych, zdolnym do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył w
Postępowaniu ofertę, która nie podlega odrzuceniu i w konsekwencji powinna zostać najwyżej
oceniona, ponieważ posiada najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, tj. zaoferował najniższą
cenę za realizację zamówienia, oraz parametr, dzięki któremu powinien uzyskać maksymalną liczbę
punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert.
Odwołujący wskazał ponadto, iż jego oferta została w sposób bezpodstawny odrzucona przez
Zamawiającego, jednakże czynność ta stanowi przedmiot zaskarżenia w innej sprawie zawisłej przed
Krajową Izbą Odwoławczą, tj. w sprawie o sygn. akt: KIO 3584/23. Zaistniały stan rzeczy jest
rezultatem tego, iż Zamawiający w dniu 17 listopada 2023 r. poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego, oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Trafford IT sp. z o.o. sp.k.
Odwołaniem z dnia 27 listopada 2023 r. Odwołujący zaskarżył obie ww. czynności tj. bezpodstawne
odrzucenie jego oferty, oraz brak podstaw do wyboru oferty Trafford IT sp. z o.o. sp. k., który to nie
wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Dnia 5 grudnia 2023 r. Zamawiający
poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Trafford IT
sp. z o.o. sp.k., co de facto stanowiło częściowe uwzględnienie odwołania, Zamawiający zastrzegł
jednak wyraźnie, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 17 listopada 2023 r. pozostaje
w mocy.
Ze względu na taki sposób działania, celem ochrony swoich praw, Odwołujący zmuszony jest
wnieść i popierać dwa odwołania, tj. na czynność odrzucenia jego oferty z dnia 17 listopada 2023 r.
oraz dokonaną w dniu 8 grudnia 2023 r. nową czynność wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Trafford IT sp. z o.o. sp.k.
Wskutek bezprawnych działań Zamawiającego, Odwołujący (w postaci najpierw
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, która to czynność nie jest
jeszcze prawomocna
wskutek zaskarżenia tej czynności przez Odwołującego, a następnie bezzasadnego ponownego
wyboru oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k.) poniesie znaczną szkodę, ponieważ Odwołujący został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia oraz zysku z tytułu jego realizacji, kosztem wyboru
Trafford IT sp. z o.o. sp.k., które nie wykazało posiadania doświadczenia niezbędnego do realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Jak wynika więc z powyższego spełnione są materialnoprawne przesłanki do złożenia
odwołania ponieważ Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w
wyniku bezprawnego działania Zamawiającego.
W dalszej
kolejności Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy oraz przedstawił
argumentację faktyczną i prawną w zakresie co do zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W dniu 20 grudnia
2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wnosił o odrzucenie Odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 PZP z
uwagi na to, że Odwołujący utracił legitymację do żądania unieważnienia czynności wyboru a zatem
jest ono bezzasadne i pozbawione podstaw prawnych.
Dnia 21 grudnia 2023 r. Odwołujący wniósł replikę wobec wniosku Zamawiającego
wskazując na jego bezpodstawność. Odwołujący wskazał, że był podmiotem w pełni uprawnionym
do wniesienia odwołania w dniu 17 grudnia 2023 r. i spełnia materialnoprawne przesłanki wniesienia
odwołania wynikające z art. 505 PZP, co zostało ujęte w samym odwołaniu. Dodatkowo
przedstawiono szeroką argumentację na poparcie przedstawianego stanowiska.
W dniu 28
grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wnosił ponownie o odrzucenie Odwołania na podstawie art. 528
pkt 2 PZP
, a w dalszej kolejności o oddalenie zarzutów odwołania jako bezzasadnych.
W ramach przedmiotow
ego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
zamawiającego w dniu 21 grudnia 2023 r. zgłosił wykonawca Trafford IT sp. z o.o. sp.k. z siedzibą
w Warszawie
, który wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 p.z.p. W ocenie
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie w świetle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3584/23
, w którym Izba oddaliła odwołanie, utrzymując
w mocy czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
w jego ocenie w Odwołujący utracił status wykonawcy
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając
dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia przez wykonawca Trafford IT sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie
(dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.
W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba w zakresie stanu faktycznego
ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Ministerstwo Cyfryzacji, ul. Królewska 27, 00-060 Warszawa, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Zakup dostępu do platformy Cyber Threat
Intelligence na poziom operacyjny
”, numer referencyjny: PN-17/C/2023 (dalej „Postępowanie”).
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 11.10.2023 r. Zamawiający poinformował, że kwota
przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to 19 209 645,48,00 zł brutto
W toku postępowania oferty złożyło czterech wykonawców:
I
Apius Technologies S.A.
– 19 200 000,00 zł brutto;
II
Trecom Enterprise Solutions sp. z o.o.
– 22 939 500,00 zł brutto;
III
Trafford IT sp. z o.o. sp. k.
(Przystępujący) – 18 920 000,00 zł brutto;
IV
Alfavox Software sp. z o.o. (Odwołujący) – 13 012 468,93 zł brutto.
Każdy z wykonawców w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert zaoferował wariant, za
który przysługuje maksymalna liczba punktów, w postaci 2 dni roboczych na udostępnienie
oferowanego systemu.
W dniu 17
.11.2023 r. Zamawiający poinformował, że jako najkorzystniejszą wybrano ofertę
złożoną przez Przystępującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp, wskazując że z przeprowadzonej analizy oraz
ustaleń wynika, że zaoferowany przez Odwołującego System SOCRadar nie odpowiada w pełni
wymogom wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia i co za tym idzie nie zapewnia jego
realizacji w całości zgodnie z wymogami Zmawiającego.
W dniu 27.11.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
(s
prawie
została nadana sygnatura akt KIO 3584/23), w którym Odwołujący w niniejszej sprawie zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty
Odwołującego, w szczególności ze względu na interpretację przez Zamawiającego
warunków zamówienia w sposób skrajnie naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania oraz proporcjonalności, podczas gdy
Odwołujący zaoferował świadczenie w pełni zgodne z wyraźnie wyartykułowanymi
warunkami zamówienia,
2)
art. 239 ust. 1 oraz ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez bezpodstawny wybór jako
najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, podczas gdy podmiot ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu (w zakresie doświadczenia), a ponadto oferta tego
podmiotu nie posiada najkorzystniejszego bilansu punktowego w ramach kryteriów oceny
ofert, ponieważ najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozacenowego kryterium oceny ofert
posiada bezzasadnie odrzucona oferta Odwołującego.
W dniu 5 grudnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art 16 i 17 Pzp, Zamawiający
zawiad
omił o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej 17.11.2023 r.
oraz zawiadamia
o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu,
złożonych w przedmiotowym postępowaniu, zmierzających do wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie Zamawiający zawiadomił, że podtrzymuje w mocy czynność odrzucenia oferty
Odwołującego dokonaną 17.11.2023 r. i nie unieważnia jej.
Zamawiający wskazał, że podejmując
powyższą decyzje opiera się na podstawowych zasadach udzielania zamówień publicznych oraz na
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym: "W ocenie Izby Zamawiający ma
każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie
czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane
uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich
unieważnienie. (...) Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych
przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich
zgodność z przepisami ustawy Pzp”.
Dnia 6 grudnia Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 do
złożenia nowego wykazu usług (załącznik nr 7 do SWZ) potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt. 1.4 SWZ oraz załączenie dowodów
określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Przystępujący z
odpowiedzią z dnia 7 grudnia 2023 r. złożył uzupełniony wykaz wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie usług.
Dnia
8 grudnia 2023 r. poinformował, że jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez
Przystępującego. W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty dodano wzmiankę, o treści
Ponadto Zamawiający informuje, że oferta złożona przez Wykonawcę Alfavox Software sp. z o.o.
została odrzucona w dniu 17.11.2023 r.
W dniu 17 grudnia 2023 r. Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie (sygn. akt KIO 3777/23).,
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez nieuzasadnione
zaniechanie odrzucenia oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k., w sytuacji gdy podmiot ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, a w tym należytego wykonania usług stanowiących
przedmiot doświadczenia, którym legitymuje się ten podmiot;
2) art. 239 ust. 1 oraz ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez bezpodstawny wybór
jako najk
orzystniejszej oferty Trafford IT sp. z o.o. sp. k., podczas gdy podmiot ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
W wyroku z dnia 19 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. KIO 3584/23 Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutu nr 2
(tj. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego) z uwagi na jego
zbędność. Izba wskazała, że unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oznacza, że przestała istnieć czynność, wobec której odwołanie zostało
wniesione w zakresie zarzutu nr 2. Tym samym w tymże zakresie nie istnieje tzw. substrat
zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić,
czy Zamawiający dokonując wyboru oferty Przystępującego dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp, czy nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2
staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia (w tym wypadku: czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty) nie istnieje
. Jednocześnie Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dot. odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Izba zważyła co następuje:
W ustalonym stanie faktycznym sprawy
Izba doszła do przekonania, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp.
Izba uznała w szczególności, że nie zaistniała przesłanka od odrzucenia odwołania, o której mowa
w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp i w związku z tym postanowiła oddalić wnioski Zamawiającego i
Przystępującego o odrzucenie odwołania na tej podstawie.
Odnosząc się szczegółowo do okoliczności uzasadniającej odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba zauważa, że ustawodawca określił krąg podmiotów
uprawnionych do wniesienia odwołania w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Są to wykonawcy,
uczestnicy konkursu, a także inne podmioty, jeżeli mają lub mieli interes w uzyskaniu zamówienia
lub nagrody w konkursie oraz ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ponadto podmiotami uprawnionymi, ale jedynie w
przypadku wnoszenia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie
zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia, będą organizacje wpisane
na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp oraz Rzecznik Małych i Średnich
Przedsiębiorców. Niewątpliwie uprawnionymi do wniesienia odwołania mogą być wyłącznie
podmioty wskazane w wyżej wymienionym przepisie, w tym w szczególności wykonawca, którego
definicję legalną ustawodawca zawarł w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Za wykonawcę należy uznać
osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów
lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w
sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że krąg podmiotów posiadających status
wykonawcy ulega zawężeniu wraz z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Na etapie poprzedzającym składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu będzie on faktycznie przysługiwał każdemu, kto z racji oferowania na rynku
wykonania robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawy produktów bądź świadczenia
usług, będzie potencjalnie zainteresowany postępowaniem, natomiast już po upływie terminu
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie on przysługiwał
wyłącznie tym, którzy owe oferty lub wnioski złożyli (zob. P. Wójcik [w:] Gawrońska-Baran Andrzela i
in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2022). Podobnie podmiot, który
wycofał złożoną ofertę przed upływem terminu składania ofert (art. 219 ust. 2 ustawy Pzp), również
traci status wykonawcy. Ponadto w sytuacji gdy dany wykonawca brał udział w postępowaniu, ale
został z udziału w tym postępowaniu nieodwracalnie wykluczony lub jego oferta została odrzucona
(gdy minął już termin na wniesienie odwołania na czynność wykluczenia lub odrzucenia bądź gdy
wykluczenie lub odrzucenie poparte zostało wyrokiem KIO, od którego nie została wniesiona skarga
do sądu zamówień publicznych albo w sytuacji gdy sąd ten oddalił skargę na wyrok KIO uznając za
prawidłowe rozstrzygnięcie Izby w przedmiocie wykluczenia lub odrzucenia oferty wykonawcy),
również zostanie potraktowany jako nieuprawniony do wniesienia odwołania na dalsze czynności
zamawiającego. Powyższe znajduje potwierdzenie w brzmieniu art. 2a ust. 2 zdanie 2 Dyrektywy
Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i
administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania
zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (89/665/EWG) (Dz.Urz.UE.L 1989 Nr 395,
str. 33 ze zm., dalej: „dyrektywa 89/665/EWG”), zgodnie z którym „Oferentów uważa się za
zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter
ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za
zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze
odwołania”.
Nie ulega zatem wątpliwości, że status wykonawcy wiąże się przede wszystkim z czynnym
uczestnictwem podmiotu w
kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na
uwadze brzmienie przywołanych powyżej przepisów zasadnym jest stwierdzenie, że do wniesienia
odwołania uprawniony jest podmiot, który w objętym odwołaniem postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w chwili składania rzeczonego środka ochrony prawnej, jest wykonawcą –
aktywnym uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ochrona prawna
przysługuje tylko takiemu uczestnikowi postępowania o udzielenie zamówienia, który nie został z
tego postępowania prawomocnie wyeliminowany. Czynne działanie Odwołującego w zakresie
obrony własnej oferty ma kluczowe znaczenie dla oceny, czy może on skutecznie kwestionować
pozostałe decyzje instytucji zamawiającej. Z kolei za podmiot nieuprawniony do wniesienia
odwołania można uznać m.in. podmiot, który status wykonawcy utracił na wcześniejszym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Analogiczne stanowisko prezentowała Krajowa
Izba Odwoławcza, m.in. w postanowieniach z dnia 18 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 93/23, z dnia 6
lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1866/21, z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 327/22
czy też Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 10/21.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że w
rozpoznawanych okolicznościach faktycznych mamy do czynienia z sytuacją, gdy wnosząc
przedmiotowe odwołanie Odwołujący formalnie był aktywnym uczestnikiem postępowania tj.
wykonawcą. Jak bowiem wynika z dokumentacji z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Odwołujący w dniu 27 listopada 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego (sprawa o sygn. akt KIO 3584/23).
W związku z powyższym Odwołujący w momencie wniesienia rozpoznawanego odwołania
(tj. 17 grudnia 2023 r.
) w dalszym ciągu brał udział w postępowaniu, gdyż jego oferta nie została
jeszcze prawomocnie odrzucona. Innymi słowy czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu
oferty
Odwołującego nie miała charakteru ostatecznego, ponieważ podlegała procedurze odwołania,
w ramach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3584/23 w której wyrok zapadł
dnia 19 grudnia 2023 r.).
Tym samym jednoznacznie wynika, iż Odwołujący w określonym
przepisami terminie kwestionowa
ł czynność odrzucenia jego oferty. Mając na uwadze wskazane
okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że nie zaistniała przesłanka od odrzucenia odwołania,
o której mowa w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp i w związku z tym postanowiła oddalić wnioski
Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania na tej podstawie.
Należy zaznaczyć, że w doktrynie wyrażany jest ugruntowany pogląd, zgodnie z którym
przepis art. 528 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie przesłanek procesowych, a więc okoliczności
warunkujących merytoryczne rozpoznanie sprawy. Nie należy do nich legitymacja procesowa
czynna, która jest przesłanką zasadności środka ochrony prawnej (tak: Jerzykowski Jarosław,
Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-590 ustawy – Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, LEX; por. J. Jarosław [w:] Dzierżanowski Włodzimierz i
in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, LEX). Artykuł 505 ust. 1 ustawy Pzp
wskazuje zatem okoliczności uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodze środków
odwoławczych, które mają charakter przesłanek materialnoprawnych. Ich zaistnienie nie wpływa na
możność wszczęcia procedur odwoławczych, lecz warunkuje uwzględnienie wniesionego środka
ochrony prawnej.
Biorąc pod uwagę powyższe, rozpatrując odwołanie, Izba zobowiązana była ustalić, czy
zostały spełnione przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej określone w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja procesowa do
wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji po stronie odwołującego, prowadzi do ustalenia
niedopuszczalności wniesienia odwołania i skutkuje koniecznością jego oddalenia, gdyż
stwierdzenie niewykazania przesłanek materialnoprawnych warunkujących korzystanie ze środków
ochrony prawnej skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i
żądań podniesionych w odwołaniu. Zatem istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy są warunkami, których łączne spełnienie jest niezbędne do przystąpienia do
rozpoznawania odwołania, czyli merytorycznej oceny zarzutów w nim podniesionych. Innymi słowy,
zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej (w tym
wypadku odwołania) ma tylko ten podmiot, który wykaże po pierwsze interes w uzyskaniu
zamówienia, a po drugie możliwość poniesienia szkody.
W ocenie Izby
mając na uwadze okoliczności faktyczne w przedmiotowej sprawie oraz treść
zarzutów objętych niniejszym odwołaniem należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał jednej z
materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1
ustawy tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy.
Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 r.
sygn. akt 427/22 zgodnie z którym wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na
moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu, zaś
posiadanie statusu wykonawcy
– podmiotu który złożył ofertę w postępowaniu – nie jest
wystraczające do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i w
zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych.
Tymczasem
Odwołujący zarówno w treści odwołania, jak również w toku całego
postępowania odwoławczego nie określił związku pomiędzy podnoszonymi w odwołaniu
naruszeniami przepisów ustawy przez Zamawiającego a poniesieniem lub możliwością poniesienia
przez niego szkody.
Podnoszone
we wnoszonym odwołaniu naruszenie przepisów ustawy pzp musi bowiem mieć
wpływ na sytuację odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przez to
naruszenie pozbawia się możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast samo podnoszenie zarzutu
jest nie wystarczające bez wykazania wpływu na konkretną sytuację odwołującego, który to wpływ w
konsekwencji naraża na poniesienie przez odwołującego szkody.
Te
j okoliczności Odwołujący nie wykazał poprzez odniesienie przywoływanych naruszeń
przepisów do swojej sytuacji faktycznej i prawnej. Odwołujący zawarł jedynie lakoniczne
stwierdzenie, iż wskutek bezprawnych działań Zamawiającego (w postaci najpierw bezpodstawnego
odrzucenia oferty Odwołującego, która to czynność została zaskarżona w odwołaniu o sygn. KIO
3584/23
, a następnie bezzasadnego ponownego wyboru oferty Przystępującego.) poniesie znaczną
szkodę, ponieważ został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia oraz zysku z tytułu jego
realizacji, kosztem wyboru
Przystępującego który nie wykazał posiadania doświadczenia
niezbędnego do realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba pragnie w tym miejscu wskazać, że
przedmiotem zarzutów rozpoznawanego w niniejszym postępowaniu odwołania było wyłącznie
naruszenie przez Zamawiającego przepisów w zakresie zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego i bezpodstawne dokonanie ponownego wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej. Odwołujący nie odniósł podnoszonych naruszeń do własnej sytuacji, nie wskazał
w jaki sposób naruszenia te oddziaływały na jego pozycję w postępowaniu.
Skład orzekający ma świadomość, iż zasadnicze znaczenie dla sytuacji Odwołującego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia mają kwestie będące przedmiotem rozstrzygania w
postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3584/23 tj. kwestia zasadności odrzucenia oferty
Odwołującego dokonanej dnia 17 listopada 2023 r. Jednakże Odwołujący decydując się na
wniesienie kolejnego środka ochrony prawnej wobec dalszych czynności Zamawiającego
podejmowanych
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia winien wykazać w jaki sposób
działania lub zaniechania Zamawiającego których dotyczą podnoszone w niniejszym odwołaniu
zarzuty naruszenia ustawy
– rzutowały na sytuację prawną Odwołującego skutkując poniesieniem
lub możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody. Izba nie może się domyślać wykazania
przesłanki
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego, nie może jej
domniemywać czy też wnioskować z przedstawionego uzasadnienia faktycznego odwołania czy tym
bardziej z innego postępowania odwoławczego. Wykonawca wnoszący odwołanie musi wykazać
spełnienie tych przesłanek, co oznacza że nie tylko musi wykazać że faktycznie one są spełnione
ale w ogóle podnieść argumentację w tym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3
marca 2022 r. sygn. akt 427/22,
tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października
2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20).
Wobec poczynionego ustalenia co do braku wykazania spełniania wszystkich przesłanek
materialnoprawnych korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505 ust.1
ustawy Pzp,
tj. przesłanki poniesienia lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy odwołanie zostało oddalone bez merytorycznego rozpatrywania
zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art.
574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu
kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 334/24 z dnia 2024-02-22
- Sygn. akt KIO 86/24 z dnia 2024-02-01
- Sygn. akt KIO 47/24 z dnia 2024-01-31
- Sygn. akt KIO 99/24 z dnia 2024-01-29
- Sygn. akt KIO 90/24 z dnia 2024-01-26
