rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2024-09-03
rok: 2024
data dokumentu: 2024-09-03
rok: 2024
sygnatury akt.:
KIO 2887/24
KIO 2887/24
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2024 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez
wykonawcę SPIE Stangl Technik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdnicy,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Miasta Radomia – Miejski
Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu
Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawca M. W.
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez
wykonawcę SPIE Stangl Technik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdnicy,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Miasta Radomia – Miejski
Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu
Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawca M. W.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SPIE Stangl Technik Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Świdnicy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 1 032 zł 59 gr (słownie: jeden
tysiąc trzydzieści dwa złote pięćdziesiąt dziewięć groszy), poniesione przez wykonawcę SPIE
Stangl Technik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdnicy tytułem –
odpowiednio
– wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie
Izby.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2887/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasta Radomia – Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
u
trzymanie sprawności technicznej, prowadzenie eksploatacji i konserwacja drogowej
sygnalizacji świetlnej na terenie miasta Radomia.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 12 sierpnia 2024 r. wykonawca SPIE Stangl Technik
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Świdnicy (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec:
1) niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p.
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty —
oferty złożonej przez wykonawcę M. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
ELWAM Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowo-Usługowe z siedzibą w Radomiu (dalej jako
„ELWAM”- lub „przystępujący”), pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu;
2)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ELWAM, pomimo że oferta ta
winna zostać odrzucona z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, które nie
kwalifikują się do walidacji w trybie poprawy omyłek, a to ze względu na niedopuszczalną
m
odyfikację formularza cenowego, którego nie da się konwalidować na podstawie dostępnych
dla z
amawiającego danych (np. jako omyłki) bez prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji
z w
ykonawcą oraz bez niedopuszczalnej zmiany w treści jego oferty;
3)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ELWAM, pomimo że oferta ta
winna zostać odrzucona z powodu błędów w obliczeniu ceny, które nie kwalifikują się do
poprawy w trybie poprawy omyłek;
4) niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p.
czynności negocjowania przez zamawiającego z
wykonawcą ELWAM treści oferty ELWAM oraz dokonania przez zamawiającego
niedopuszczalnej zmiany w ofercie ELWAM, a w konsekwencji niezgodnej z przepisami
ustawy P.z.p.
czynności poprawy w ofercie ELWAM rzekomych omyłek, pomimo że oferta ta
winna zostać odrzucona oraz nie ziściły się żadne przesłanki do poprawy rzekomych omyłek
w ofercie;
5)
z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia punktów 2 - 4, zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ELWAM, pomimo że oferta ta winna zostać
odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym
w szczególności z powodu niezłożenia przez wykonawcę ELWAM prawidłowych (rzetelnych)
wyjaśnień w wyznaczonym terminie oraz z powodu tego, że złożone wyjaśnienia wraz
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani jej istotnych części składowych;
6)
z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia punktów 2 – 5, ujawnienia
wyjaśnień ELWAM w zakresie rażąco niskiej ceny dopiero po wyborze oferty tego wykonawcy
jako najkorzystniejszej oraz odroczenia skutku tej czynności o 10 dni, wskutek czego
w
ykonawca nie mógł rzetelnie zapoznać się z treścią owych wyjaśnień przed upływem terminu
na wniesienie odwołania;
7)
z ostrożności procesowej - na wypadek nieuwzględnienia punktów 2 – 6, zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ELWAM, pomimo że oferta ta winna zostać
odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15
ust, 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1233) lub niedozwolonej inżynierii cenowej.
Wskazanym wyżej czynnościom oraz zaniechaniom zamawiającego odwołujący
zarzuc
ił naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędny
wybór oferty ELWAM jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta
winna zostać odrzucona, a co najmniej wybór ten jest przedwczesny, bowiem zamawiający
nie wyjaśnił wszelkich wątpliwości odnośnie ceny oferty;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty ELWAM, podczas gdy oferta ELWAM winna zostać odrzucona
z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, które nie kwalifikują się do poprawy w
trybie poprawy omyłek, a to ze względu na zastosowanie błędnego formularza cenowego,
którego nie da się konwalidować na podstawie dostępnych dla zamawiającego danych (np.
jako omyłki) bez prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą oraz bez
ni
edopuszczalnej zmiany w treści jego oferty;
3) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty ELWAM, podczas gdy oferta ELWAM winna zostać odrzucona
z powodu błędów w obliczeniu ceny, które nie kwalifikują się do poprawy w trybie poprawy
omyłek, a to ze względu na nieujęcie w pozycji nr 116 formularza cenowego wszystkich
wymaganych elementów;
4) art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 1, 2, 3 ustawy P.z.p.
, poprzez ich błędne zastosowanie,
a w konsekwencji prowadzenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą ELWAM
niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz dokonanie
niedopuszczalnych zmian w treści oferty wykonawcy ELWAM, a to dokonanie przez
z
amawiającego poprawy rzekomych „omyłek” w treści oferty wykonawcy ELWAM, podczas
gdy błędy w ofercie ELWAM nie nadawały się do poprawy w trybie poprawy omyłek, o której
mowa w przepisie art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2, czy pkt 3 ustawy P.z.p.,
5) art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art. 16, art. 17 ust. 1 i
3 oraz art. 18 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz
§ 5 ust, 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z 18.12.2020 r. w sprawie protoko
łów postępowania oraz dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434, zwanego dalej
„Rozporządzeniem") poprzez ich niezastosowanie a w konsekwencji bezpodstawne
nieudostępnienie odwołującemu, na złożony przez niego wniosek, załącznika do protokołu
postępowania - wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z dowodami) złożonych przez wykonawcę
ELWAM przed upływem terminu na wniesienie odwołania, pomimo faktu, że załącznik ten
winien by
ć jawny i udostępniony odwołującemu przed wyborem najkorzystniejszej oferty przez
z
amawiającego;
6) (zarzut ewentualny, w
przypadku nieuwzględnienia zarzutów 2 - 5 powyżej) art. 224 ust. 5 î
6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty ELWAM,
podczas gdy oferta ELWAM winna zostać odrzucona
jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym w
szczególności z powodu niezłożenia przez wykonawcę ELWAM prawidłowych (rzetelnych)
wyjaśnień w wyznaczonym terminie oraz z powodu tego, że złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani jej istotnych części składowych ;
7) (zarzut ewentualny
w przypadku nieuwzględnienia zarzutów ad. 2 - 6 powyżej) art. 226 ust.
1 pkt 7 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty ELWAM, podczas gdy oferta ELWAM winna zostać odrzucona jako złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
– a to art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) lub
niedopuszczalnej inżynierii cenowej;
8) (zarzut ewentualny
w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 7, 8, 9 i 10 powyżej) art. 224
ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania
ELWAM do wyjaśnień uzupełniających, podczas gdy ELWAM nie złożył wyjaśnień oraz
dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę.
Mając na względzie opisane wcześniej zarzuty odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania,
3) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4) nakazanie z
amawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ELWAM,
5) o
bciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
procesowego;
z ostrożności procesowej -- na wypadek, gdyby Izba przyjęła, że zamawiający winien
udostępnić odwołującemu wyjaśnienia dotyczące ceny złożone przez wykonawcę ELWAM
przed wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej,
odwołujący wniósł o:
6) nakazanie z
amawiającemu udostępnienia odwołującemu wyjaśnień ceny ofertowej
złożonych przez wykonawcę ELWAM (wraz z dowodami);
z ostrożności procesowej – na wypadek, gdyby Izba przyjęła, że zamawiający zobowiązany
jest do ponownego wezwania wykonawcy ELWAM do wyjaśnień uzupełniających ceny,
odwołujący wniósł o:
7) nakazanie z
amawiającemu wezwania wykonawcy ELWAM do złożenia wyjaśnień
uzupełniających ceny ofertowej, w tym jej istotnych części składowych.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, odwołujący wskazał, co następuje:
A. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, że wybór jako najkorzystniejszej oferty — oferty, która winna
podlegać odrzuceniu obarczony jest błędem i wadliwością, co najmniej zaś wybór taki jest
przedwczesny (w odniesieniu do zarzutu ewentualnego),
bowiem nadal nie są wyjaśnione
wszelkie aspekty związane z ceną ofertową wykonawcy ELWAM. W związku z powyższym
niezbędne jest unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty ELWAM) i
przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, połączonego z odrzuceniem oferty
podlegającej odrzuceniu, ewentualnie wezwaniem do dalszych wyjaśnień (wyjaśnień
uzupełniających ceny), w przypadku gdyby Izba uznała, że sankcja odrzucenia oferty jest
sankcją zbyt daleko idąca, a wykonawcy powinni mieć dodatkową szansę na uzupełnienie
wyjaśnień ceny,
B. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że wykonawca ELWAM sporządził swoją ofertę na formularzu
cenowym,
który zawierał odmienne pozycje cenowe w stosunku do wzoru formularza, który
udostępnił zamawiający. Różnica w formularzu cenowym polegała na niedopuszczalnej
modyfikacji pozycji nr 116 o
treści:
L.p.
OPIS
POZYCJI
NAZWA
JEDNOSTKI
OBMIAROWEJ
ILOŚĆ
JEDNOSTEK
OBMIAROWYCH
DO
WYKONANIA
W OKRESIE
TRWANIA
UMOWY
CENA ZA
JEDNOSTKĘ
OBMIAROWĄ
NETTO w zł
CENA
NETTO
(zł)
/kol. 4 x kol.
5/
116
Moduł
(pakiet)
sterownika
sygnalizacji
świetlnej
(bez względu
na rodzaj)
szt.
10
3500,10
35 001,00
Tymczasem, załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”)
zakładał, iż oferta wykonawców powinna w pozycji 116 uwzględniać 45, a nie 10 modułów
sterowników sygnalizacji świetlnej. W związku z powyższym zmodyfikowanie przez ELWAM
formularza cenowego spowodowało, że wykonawca ten nie wycenił pełnego zakresu
zamówienia. Zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej odrzucenie
oferty za jej niezgodność z warunkami zamówienia dotyczy m.in. ofert, które zostały
sporządzone w sposób inny niż wymagane przez zamawiającego lub których wygląd
(wskazane w nich treści) jest odmienny od wymaganego przez zamawiającego (w
szczególności w zakresie treści mających znaczenie dla oferty takich jak przede wszystkim
cena i sposób jej kalkulacji w formularzach cenowych). Odwołujący przywołał orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławcze, w tym: wyrok KIO z dnia 5 lutego 2024 roku (KIO 11/2024), wyrok
KIO z dnia 24 maja 2023 roku (KIO 1090/23) i inne.
Odwołujący stwierdził, że ELWAM nieprawidłowo ustalił przedmiot i zakres oferty,
bowiem modyfikując w sposób niedopuszczalny formularz cenowy nie uwzględnił w pozycji
116 wszystkich obowiązków, które zostały nałożone przez zamawiającego. Gdyby ELWAM
prawidłowo rozpoznał przedmiot zamówienia i złożył formularz cenowy prawidłowy, to cena
jego oferty byłaby zupełnie inna. Z tego powodu, jako że ELWAM nie wycenił wszystkich
elementów które wchodzą w zakres pozycji nr 116, oferta ta winna zostać odrzucona z powodu
błędu w obliczeniu ceny, bez możliwości jej konwalidowania poprzez „poprawę omyłki”,
bowiem poprawa taka byłaby niedopuszczalna i naruszałaby uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców.
Odwołujący wskazał, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu, po pierwsze z
powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia (wyrażającej się m.in. przedstawieniem
innej treści niż wymagana przez zamawiającego oraz wyceną innych elementów niż
wymagane przez z
amawiającego), a po drugie z powodu błędu w obliczeniu ceny (biorącego
się właśnie z niedopuszczalnej modyfikacji formularza cenowego, co doprowadziło w
konsekwencji do podania w ofercie ceny, która nie obejmuje pełnego przedmiotu zamówienia,
obejmu
je błędny sposób wyceny (liczbę kompletów), co może rodzić odmienności w zakresie
płatności i rozliczeń (w zależności od liczby opcji udzielonych wykonawcy), co z pewnością
miało wpływ na finalną wartość oferty, a to w konsekwencji na jej pozycję w rankingu ofert).
Nieodrzucenie oferty doprowadziłoby z kolei do nierównego traktowania wykonawców oraz
naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a jej poprawa naruszałaby również
niedopuszczalność negocjowania treści oferty oraz dokonywania zmian w jej treści (art. 223
ust. 1 ustawy P.z.p.).
Niezależnie od powyższego, zamawiający chcąc „ratować” ofertę ELWAM, przesłał do
tego wykonawcy zawiadomienie o poprawie innych omyłek niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty. Tymczasem poprawa taka jest niedopuszczalna, bowiem prowadziłaby do
niedopuszczalnej zmiany w treści oferty, skoro zamawiający nie posiadał danych wyjściowych
do dokonania takiej poprawy, w
szczególności nie znał przyczyn, dlaczego ELWAM zmienił
treść formularza cenowego. Jak słusznie podniosło KIO w wyroku z dnia 13 czerwca 2017r.,
z
amawiający może poprawiać omyłki tylko wtedy, gdy dysponuje wszystkimi niezbędnymi
danymi do dokonanie tej czynności. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający nie pofatygował
się, by zażądać od wykonawcy udzielenia wyjaśnień, dlaczego w taki, a nie inny sposób
sporządził formularz ofertowy. Należy przypomnieć, iż inne omyłki muszą mieć charakter
przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym wypadku za inną omyłkę nie można
przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy. W ocenie odwołującego, w niniejszej
sprawie z pewnością w momencie dokonywania poprawki zamawiający nie dysponował
pozytywną wiedzą, iż działanie wykonawcy charakteryzowało się tymi przymiotami.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie miał prawa poprawić oferty wykonawcy
ELWAM również z tego powodu, iż zmiany te w sposób istotny zmieniały treść oferty. W tym
wypadku należy bowiem ocenić jej wpływ na treść tej ostatniej, rozmiar i wagę (znaczenie) dla
całokształtu oświadczenia woli. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
7 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 1250/13.
Odwołujący podniósł, że naturalnym jest, że wykonawca ELWAM, kiedy został przez
z
amawiającego poinformowany o poprawie jego oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
P.z.p.
(do czego nie było żadnych podstaw), to nie miał żadnego powodu do zakwestionowania
takiej poprawy (w trybie art. 223 ust. 3 ustawy P.z.p.
), bowiem alternatywą (przy braku zgody
na niezgodną z prawem poprawę rzekomych omyłek w ofercie ELWAM) byłoby odrzucenie
oferty [zarówno na podstawie przepisów przywołanych w odwołaniu [tj. za niezgodność z
warunkami zamówienia i/lub błąd w obliczeniu ceny], ale również na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 11 ustawy P.z.p. wraz z ewentualnym zatrzymaniem wykonawcy ELWAM wadium - gdyby
jego oferta plasowała się dzięki takiej poprawie na pierwszej lokacie (zob. art. 98 ust. 6 pkt 1
ustawy P.z.p.).
Stąd oferent ELWAM był oczywiście żywotnie zainteresowany w akceptacji
niedopuszczalnej i niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p. poprawy przez z
amawiającego
rzekomej omyłki w swojej ofercie, bowiem tylko w taki sposób mógł utrzymać się w
postępowaniu, „uratować” własną ofertę, a nawet ją konwalidować i utrzymać się w
postępowaniu wraz z zachowaniem swojego wadium, podczas gdy oferta taka winna zostać
odrzucona z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, co z kolei doprowadziło
również do błędnej kalkulacji ceny,
Odwołujący wskazał, że prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego z
ELWAM, jak również poprawa oferty ELWAM przez zamawiającego doprowadziły do takiego
właśnie naruszenia uczciwej konkurencji i naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców, jak również do naruszenia zakazu negocjowania treści oferty oraz dokonywania
zmian w treści oferty, a jakakolwiek poprawa rzekomych „omyłek" w ofercie ELWAM była
niedopuszczalna.
C. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 ustawy
P.z.p.
Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie KIO wielokrotnie wskazywano, że podstawę
do odrzucenia oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji może stanowić każdy czyn
podjęty przez wykonawcę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli czyn ten
spełni znamiona określone w ustawie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2017
r., sygn. akt: KIO 2473/17), Jednym z przykładów czynów nieuczciwej konkurencji jest tzw.
„manipulowanie ceną". Ów zabieg wyjaśnia M. Jaworska: „Jako czyn nieuczciwej konkurencji
może być uznana praktyka manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen
jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w
oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej
części zamówienia, a część cen jest bez uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować
zaniżenie innych, Brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej operacji może
wskazywać, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu
zamówienia, nakierunkowana na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami w przyjętych
przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, zawyżenie ostatecznego wynagrodzenia
przysługującego wykonawcy lub odmienne, od określonego w dokumentach zamówienia, jego
rozliczenie, np. otrzymanie części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na
wcześniejszym etapie jego realizacji, Takie działanie w sposób oczywisty prowadzi do
wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu cały system zamówień publicznych, a
także ewidentnie narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców) oraz klienta
(zamawiającego),” (M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red, Marzena
Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Legalis).
D. Zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art.
16, art. 17 ust. 1 i 3 oraz art, 18 ust. 1 ustawy PZP oraz S 5 ust. 4 rozporządzenia.
Odwołujący podniósł, że oferta ELWAM była o ponad 30% niższa od wartości
zamówienia szacowanej przez zamawiającego. Z tego względu zamawiający wezwał tego
wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał,
iż podstawą skierowania wezwania do wykonawcy winien był być ust. 2 przywołanego artykułu,
jednakże omyłka ta nie wpłynęła na przebieg postępowania, z uwagi na okoliczność, iż
z
amawiający obszernie wskazał, jakich wyjaśnień żąda od ELWAM.
Odwołujący podniósł, że jego zarzuty dotyczą postępowania zamawiającego po
uzyskaniu od ELWAM wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jeszcze przed ogłoszeniem
wyboru oferty ELWAM jako najkorzystniejszej o
dwołujący złożył wniosek o udostępnienie tego
dokumentu. Zamawiający odmówił uczynienia zadość żądaniu odwołującego, powołując się
na art. 74 ust. 2 ustawy P.z.p
. Przywołany przepis stanowi, iż co do zasady, załączniki do
protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo
unieważnieniu postępowania. Uwadze zamawiającego umknęła jednak okoliczność, iż od tej
zasady ustawodawca przewidział wyjątki, w tym między innymi, iż ograniczenie to nie dotyczy
oferty i załączników do niej. W doktrynie i judykaturze przyjmuje się już w zasadzie
powszechnie, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny stanowią cześć oferty i winny być
ujawniane w tym samym czasie.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 13 stycznia 2023 r. (sygn. akt 3466/22) oraz w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25
maja 2022 r. (sygn. akt KIO 1191/22).
Odwołujący stwierdził, że mimo że miał świadomość bezprawnego działania
z
amawiającego, uznał, iż poczeka na doręczenie mu wyjaśnień ELWAM w terminie
późniejszym. Czas pokazał, iż zamawiający nie poprzestał w utrudnianiu odwołującemu w
ochronie jego praw. W dniu 5 sierpnia 2024 r. z
amawiający doręczył odwołującemu
oświadczenie, z którego wynikało, iż co prawda ELWAM próbował utajnić treść swoich
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jednak uczyni to nieskutecznie. Bezbrzeżne
zdziwienie o
dwołującego wzbudziła jednak dalsza część pisma zamawiającego, w której to
oświadczył on, iż zamierza odroczyć ujawnienie tychże o 10 dni. Rzecz jasna oznaczało to, że
o
dwołujący nie miał możliwości zapoznać się z tymi wyjaśnieniami przed upływem terminu na
wniesienie odwołania. Zachowania zamawiającego nie sposób określić inaczej niż jako
bulwersujące.
W ocenie odwołującego działania zamawiającego w sposób oczywisty wprost
zmierzają do uniemożliwienia odwołującemu skutecznego wniesienia odwołania. Ustawa
P.z.p.
nie przewiduje instytucji odraczania ujawniania dokumentów w ogóle, co więcej takie
zachowanie ze względu na jego oczywisty cel godzi wprost w elementarne zasady udzielania
zamówień publicznych. Jedną z tych zasad jest zachowanie przejrzystości i
proporc
jonalności. Zasada proporcjonalności wyraża się więc w formułowaniu wobec
wykonawców wymagań w postępowaniu w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia i
rzeczywistych potrzeb zamawiającego przy jednoczesnym niestawianiu nadmiernych
wymagań, ograniczających bez odpowiedniego uzasadnienia prawa wykonawców czy też
stanowiących dla nich zbędne utrudnienia w udziale w postępowaniu i pozyskaniu
zamówienia. Podobnie zachowanie zamawiającego narusza zasadę jawności postępowania,
którą należy odnosić przede wszystkim do protokołu postępowania oraz jego załączników,
które w świetle przepisów ustawy stanowią dokumentację postępowania oraz są jawne.
Powinny być one udostępniane każdemu bez względu na okoliczności istnienia bądź
nieistnienia interesu prawnego czy też faktycznego po stronie wnioskodawcy.
E. Zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p.;
oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że nie mając dostępu do treści wyjaśnień ceny oferenta ELWAM,
z daleko posuniętej ostrożności procesowej, nie mając pewności uwzględnienia przez Izbę
zarzutów głównych i nakazania zamawiającemu udostępnienia wyjaśnień przed wyborem
oferty, zmuszony jest podnieść (niejako „w ciemno”) zarzuty istnienia w ofercie wykonawcy
ELWAM rażąco niskiej ceny, a przynajmniej rażąco niskich istotnych części składowych ceny,
a to pozycji:
OPIS POZYCJI
NAZWA
JEDNOSTKI
OBMIAROWEJ
ILOŚĆ
JEDNOSTEK
OBMIAROWYCH
DO
WYKONANIA W
OKRESIE
TRWANIA
UMOWY
CENA
ZA
JEDNOSTKĘ
OBMIAROWĄ
NETTO
w zł
CENA
NETTO
(zł)
/kol. 4 x kol,
5/
58
Ułożenie kabli
(bez peszela) ,
wraz z cenq
kabla, bez
mb
3500
30,00
105 000,00
względu na typ
kabla
59
Ułożenie kabli
(razem z
peszelem) wraz z
cenq kabla oraz
peszelat bez
względu na typ
kabla
mb
1500
39,00
58 500,00
107
Złącza kablowe
(kablowo
pomiarowe)
wraz z
fundamentem
kpl,
2
700,00
1 400,00
1 17
Komputer
sterownika
sygnalizacji
konstrukcja
dwuprocesorowa
szt.
2
3 500,10
7 000,20
1 18
Detektor
mikrofalowy
do detekcji
pojazdów lub
pieszych
szt.
2
300,00
600,00
1 19
Detektor
termiczny do
rowerzystów lub
pieszych
szt.
2
250,00
500,00
123
Detektor
ultradźwiękowy
(bez względu na
typ)
szt.
2
48,00
96,00
128
Wykonanie
projektu
elektrycznego
kpl.
3
2 500,00
7 500,00
129
Wykonanie
projektu stałej
organizacji
rtJChU
kpl.
3
5 000,00
15 000,00
Odwołujący podniósł, że w zakresie pozycji: 58, 59, 107, 117,118 i 119, według
najlepszej wiedzy o
dwołującego na rynku nie ma możliwości zakupu tych materiałów lub
urządzeń po cenach, które w swojej ofercie zamieścił ELWAM. W zakresie pozycji 128
o
dwołujący stoi na stanowisku, iż zgodnie z wymogami zamawiającego, projekt elektryczny
winien zostać wykonany przez projektanta legitymującego się odpowiednimi uprawnieniami i
nie ma możliwości, by jakakolwiek osoba o takich kwalifikacjach wykonała ów projekt za kwotę,
którą wskazał ELWAM. W przypadku pozycji 129, w ocenie odwołującego w pozycji tej
ELWAM nie uwzględnił wymogów zamawiającego, który nakazuje przed wykonaniem projektu
do wykonania pomiarów natężenia ruchu z wykorzystaniem wideorejestratora z widocznym
każdym strumieniem ruchu uwzględniającym struktury rodzajowej i kierunkowej pojazdów
natężenia ruchu pieszego i rowerowego. Wykonanie takich pomiarów jest bardzo kosztowne i
nie mieści się w kwocie 5.000,00 PLN.
Odwołujący wskazał, że w tym kontekście zasadnym jest również wskazanie jako
ewentualnej podstaw do odrzucenia oferty ELWAM z powodu wskazanych wycen również art.
226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP - a zatem czynu nieuczciwej konkurencji
który polega na
oferowaniu produktów usług poniżej kosztów ich zakupu i świadczenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców i utrudnienia im dostępu do rynku (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t,j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) lub
niedozwolonej inżynierii cenowej przejawiającej się w takim żonglowaniu cenami
jednostkowymi, aby pewne pozycje rażąco zaniżyć, a inne zawyżyć, aby w ostatecznym
rozrachunku cena całościowa oferty wydawała się adekwatna. Jednym z przykładów czynów
nieuczciwej konkurencji może być również niedopuszczalna inżynieria cenowa, polegająca na
zawyżaniu jednych cen, kosztem drugich, które są sztucznie i nad wyraz zaniżane.
F. Zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący stwierdził, iż nieudzielenie precyzyjnych i wyczerpujących oraz
szczegółowych wyjaśnień oraz niezłożenie kompletu dowodów potwierdzających rzetelność
wyceny oferty, na wezwanie z
amawiającego, a w konsekwencji nie obalenie domniemania
rażąco niskiej ceny, które konstytuuje się w momencie przesłania wezwania zamawiającego
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, powinno powodować automatyczne odrzucenie oferty
takiego wykonawcy, ale
z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba
uznała, że wykonawca taki uprawniony jest do uzupełnienia swoich wyjaśnień (złożenia
wyjaśnień uzupełniających) sformułował zarzut ewentualny braku wezwania wykonawcy
ELWAM do złożenia takowych wyjaśnień uzupełniających w sytuacji, gdyby pierwsze
wyjaśnienia złożone przez ELWAM okazały się nieprawidłowe (nieprecyzyjne, ogólnikowe,
nieodpowiadające na pytania zamawiającego, pozbawione dowodów, itd.) W takim przypadku
dokonany wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 sierpnia 2024 roku zamawiający wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości,
2. dopuszczenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi zamawiającego na
odwołanie,
3. orzeczenie kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez odwołującego wskazanych w punktach
1
– 5 odwołania zamawiający wskazał, że dokonał poprawy oferty ELWAM w trybie art. 223
ust. 2 pkt. 3 ustawy P.z.p.
, który to przepis zezwala zamawiającemu na dokonanie poprawki
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującego
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona.
Zamawiający podniósł, że zgodnie z ustawową regulacją jest zobowiązany do
poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią
SWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Regulacja zawarta w art. 233 ust. 2
pkt. 3 ustawy P.z.p.
stanowi wyjątek od reguły, zgodnie z którą nie można dokonywać zmian
w treści oferty.
Zamawiający wskazał, że pojęcie „istotności” nie zostało zdefiniowane, a zatem,
przyjmuje się, że o istotności stanowi stopień ingerencji zamawiającego w treść oferty oraz
konsekwencje dokonanych poprawek. Sam zaś fakt, że omyłka dotyczy ceny, ilości
asortymentu, czyli istotnego elementu oferty (essentialia negotii),
nie powoduje, że ma ona
charakter istotny w stosunku do całej oferty. Oceniając, czy dana omyłka ma charakter istotny,
Zamawiający powinien brać pod uwagę to, jakie konsekwencje będzie miało poprawienie
oferty tzn., ile wyniesie wartość zmiany, a także ile pozycji będzie musiało być poprawionych.
Ustawodawca nie określił w takim przypadku sztywnych kryteriów, a więc to zamawiający na
podstawie całokształtu oferty podejmuje decyzję w tym zakresie (co potwierdza doktryna i
judykatura).
Zamawiający przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym: wyrok z
dnia 1 lipca 2019 r. sygn. akt. KIO 1123/19, wyroku z dnia 12 lutego 2009 r. sygn. akt. KIO
134/09.
Zamawiający wskazał, że okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów
przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii)
lub elementów uznanych przez
z
amawiającego za istotne, a poprawionych jako „inne omyłki”, nawet jeśli skutkiem ich
poprawy będzie zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie
poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy P.z.p., c
o oznacza, że możliwe jest
poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty, wpływających bezpośrednio na wybór
oferty na
jkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki
treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu poprawił tylko jedną
pozycję w kosztorysie ELWAM (poz. 116), w oparciu o ww. przepis, uznając omyłkę jako „inną
omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty”. Zamawiający zmienił liczbę modułu (pakiet) sterownika
sygnalizacji świetlnej (bez względu na rodzaj) z 10 szt. na 45, co skutkowało zmianą kwoty z
35 001,00 do kwoty 157 504,50 zł, tj. o kwotę 122 503,50 zł. W konsekwencji tej poprawki
doszło do zmiany ceny oferty z 2 673 285,44 zł do kwoty 2 823 964,75 zł. Różnica zatem jest
nieistotna w kontekście całej wartości zamówienia. Takie dokonanie poprawki innej omyłki było
możliwe na podstawie posiadanych danych przez zamawiającego.
Zamawiający stwierdził, że ustawodawca zobowiązał Zamawiającego, aby w
przypadku dokonania poprawy oferty niezwłocznie zawiadomił o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Dodatkowo, w przypadku poprawienia innej omyłki zamawiający
żąda wyrażenia zgody przez wykonawcę wyznaczając mu odpowiedni termin na wyrażenie
zgody na poprawienie tej omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak udzielenia
odpowiedzi w wyznaczonym terminie, zgodnie z brzmieniem art. 223 ust. 3 ustawy P.z.p.
zostaje uznany za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki i nie stanowi podstawy odrzucenia
oferty.
W niniejszej sprawie z
amawiający wywiązał się również z tego obowiązku przez
wystosowanie pisma znak: NZ.2603.48.17.2024.WB z dnia 22 lipca 2024 informującego
ELWAM o dokonaniu poprawienia „innej omyłki” oraz wezwał do wyrażenia zgody na jej
dokonanie bądź jej zakwestionowanie, zakreślając stosowny termin. Wykonawca pismem z
dnia 24 lipca 2024 r. zaakceptował wprowadzone poprawki.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem odwołującego, że takie działanie
za
mawiającego było negocjowaniem warunków kontraktu i naruszeniem przepisów ustawy
P.z.p.
Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego nieudostępnienia załącznika do protokołu –
wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z dowodami) zamawiający wyjaśnił, że pismem z dnia 26 lipca
2024 r. o
dwołujący się wystąpił z wnioskiem o udostępnienie odpowiedzi podmiotu ELWAM.
Zamawiający udzielił odpowiedzi pismem z dnia 29 lipca 2024 r. znak:
NZ.2603.48.23.2024.WB, że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania – zgodnie z art.
74 ust. 2 ustawy P.z.p.
Zamawiający przywołał wyrok z dnia 21 marca 2023 r. sygn. akt. KIO
649/23. Następnie odwołujący złożył wniosek z dnia 2 sierpnia 2024 r. o udostępnienie
kompletnego protokołu postępowania wraz z załącznikami. Pismami z dnia 5 sierpnia 2024 r.
znak:
NZ.2603.48.32.2024.WB,
NZ.2603.48.33.2024.WB
zamawiający poinformował
w
ykonawców, że postanowił odtajnić wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” złożone przez
w
ykonawców, a ich ujawnienie nastąpi nie wcześniej niż po upływie 10 dni od daty przekazania
wyk
onawcy przedmiotowego pisma. Zamawiający wyjaśnił, że w związku z tym, że
w
ykonawca ma prawo wniesienia odwołania na czynność zamawiającego polegającą na
odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a
nawet wykonawca może dochodzić naprawienia wyrządzonej szkody w drodze powództwa
cywilneg
o z tego tytułu. Ocena dotycząca skuteczności zastrzeżenia określonych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi czynność zamawiającego w postępowaniu.
Zamawiający dbając o interesy Gminy odtajnił dokumenty obydwu wykonawców po terminie
do wniesienia odwołania. Wniosek o udostępnienie kosztorysu ofertowego odwołującego
został złożony przez ELWAM w dniu 13 sierpnia 2024 r. i został udostępniony w dniu 14
sierpnia 2024 r. Na wniosek o
dwołującego z dnia 19 sierpnia 2024 r. w przedmiocie
udostępnienia odpowiedzi firmy ELWAM odnośnie rażąco niskiej ceny – dokumenty zostały
przekazane o
dwołującemu się w dniu 19 sierpnia 2024 r. Na wniosek ELWAM z dnia 19
sierpnia 2024 r. w przedmio
cie udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielonych przez
odwołującego zamawiający przekazał informacje w dniu 20 sierpnia 2024 r. W świetle ww.
faktów w ocenie zamawiającego chybiony jest zarzut związany z bezpodstawnym
nieudostępnieniem wyjaśnień ceny (wraz z dowodami), z uwagi na ww. czynności dokonane
przez z
amawiającego.
Co do zarzutów ewentualnych wskazanych w punktach 6, 7, 8 odwołania zamawiający
podniósł, że koncentrują się one wokół tzw. „rażąco niskiej ceny” i „czynu nieuczciwej
konkurencji”.
Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 15 lipca 2024 r. w siedzibie MZDiK dokonał otwarcia
ofert złożonych w przetargu nieograniczonym pn. „Utrzymanie sprawności technicznej,
prowadzenia eksploatacji i konserwacji drogowej sygnalizacji świetlnej na terenie miasta
Radomia” znak: NZ.2603.48.2022.WB. Zamawiający wezwał wykonawców (w tym także
o
dwołującego się) do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczeń cen ofertowych do
poszczególnych pozycji, gdzie według zamawiającego cena była zaniżona. Obaj wykonawcy
złożyli stosowne wyjaśnienia zamawiającemu, który po przeanalizowaniu materiałów
przesłanych przez wykonawców uznał je za wystarczające, aby dokonać wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W związku z zarzutami dotyczącymi „rażąco niskiej ceny”
zaoferowanej przez ELWAM z
amawiający wyjaśnił, że wykonawca ELWAM załączył zapytania
ofertowe do poszczególnych producentów elementów niezbędnych do prawidłowej pracy i
utrzymania sygnalizacji świetlnej tj. „Tech – Vision” Zakład Elektroniki i Automatyki w
Tarnobrzegu, „TRAFFIC LIGHTS” z Stargardu, jak i oferty ze strony internetowej „Allegro”
dotyczące dekoderów ultradźwiękowych. Przedstawiciel firmy ELWAM wyjaśnił również, że
posiada zapasy magazynowe, które mogą być wykorzystane do wykonania prac
utrzymaniowych, a wiele elementów konstrukcyjnych sygnalizacji wykonuje we własnym
zakresie, posiada do tego niezbędne zaplecze techniczne i sprzęt.
Zamawiający podkreślił, że oferta przedłożona przez wykonawcę jest indywidualną
jego sprawą. W ocenie zamawiającego wyjaśnienia co do „podejrzenia rażąco niskiej ceny” po
ich analizie doprowadziły zamawiającego do przekonania, że w prowadzonym postępowaniu
nie doszło do złożenia przez ELWAM oferty z rażąco niską ceną, z tego powodu nie dokonał
odrzucenia złożonej oferty i wybrał przedmiotową ofertę jako najkorzystniejszą.
W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że zgodnie z ustawą P.z.p. ciężar dowodu,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 537 pkt.1 ustawy P.z.p.).
Wykonawca ELWAM PPUH M. W.
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego (pismo z dnia 16 sierpnia 2024 r.). Z tego też powodu to w pierwszej kolejności
ten w
ykonawca musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający stwierdził, że zapewnił warunki uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, dokonując określonych czynności związanych z uzyskaniem
wyjaśnień co do złożonych ofert, ich analizy, badania i oceny. Tym samym za nietrafny należy
uznać zarzut zawarty w pkt. 7 odwołania. Zamawiający organizując i rozstrzygając przetarg
działał zgodnie z zasadami ustawy P.z.p. w tym zasadą efektywności ekonomicznej i
legalności (art. 17 ust. 1, 2 ustawy P.z.p.), zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości (art.
16 ustawy P.z.p.
), bezstronności i obiektywizmu (art. 17 ust. 3 ustawy P.z.p.), jawności (art.
18 ustawy P.z.p.
) i pisemności (art. 20 ustawy P.z.p.). W związku z tym w ocenie
z
amawiającego podjęte przez niego działania były prawidłowe i z tego powodu odwołanie
należy oddalić w całości.
Pismem z dnia 28 sierpnia 2024 roku wniesionym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w tym samym dniu odwołujący zarzucił zamawiającemu:
a.
Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p
, poprzez wskazanie, iż oferta ELWAM
jest niezgodna z warunkami zamówienia również z uwagi na okoliczność, iż:
i. ELWAM w pozycji kosztorysowej nr 123, tj.
detektor ultradźwiękowy, zaproponował
urządzenie, które nie jest przeznaczone do detekcji pieszych w rejonie aktywnych przejść dla
pieszych i nie spełnia wymogów technicznych ujętych w SWZ;
ii. ELWAM w pozycji kosztorysowej nr 94, tj. wspornik, wycenił jedynie wspornik niewielkich
rozmiarów, podczas gdy dokumentacja przetargowa nie przewidywała takich ograniczeń, a
specyfika zamówienia wymaga czasem stosowania wsporników większych;
b.
Art. 224 ust 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez
wskazanie, iż ELWAM w ogóle nie podjął się wyjaśnień kalkulacji wielu pozycji
kosztorysowych, w niektórych pozycjach kosztorysowych powołał się na dokumenty, których
nie załączył do wyjaśnień, a nawet w tych pozycjach, w których przedstawił dowody, w ocenie
o
dwołującego nie były one wystarczające do sprostania ciężarowi wynikającemu z art. 224
ust. 5 ustawy P.z.p.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z:
a.
Instrukcji obsługi urządzenia detektor ultradźwiękowy Tempo di Saldi CC308+ na
wykazanie faktu, iż nie jest to urządzenie przeznaczone do detekcji pieszych w rejonie
aktywnych przejść dla pieszych;
b.
wydruku ze strony trafficlights.pl na wykazanie faktu zakresu oferty tego podmiotu.
Odwołujący wskazał, iż złożenie pisma stało się konieczne z uwagi na okoliczność, iż
dotyczy ono nieprawidłowości wynikających z wyjaśnień ELWAM w zakresie rażąco niskiej
ceny wraz z załącznikami, które zostały odwołującemu doręczone przez zamawiającego
dopiero po upływie terminu na wniesienie odwołania, w związku z czym nie miał on możliwości
powołania już w treści odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca M.
W.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „ELWAM” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe M. W. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 29 sierpnia 2024 roku
wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o obciążenie odwołującego kosztami
postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ustawy P.z.p.
(dowód: pismo z dnia 20 sierpnia 2024 roku).
Wykonawcy obowiązani byli wraz z ofertą złożyć wyliczenie ceny ofertowej według
załącznika nr 2 do SWZ. Załącznik nr 2 do SWZ zawierał tabelę składającą się ze 130 pozycji.
Pozycja 116 dotyczyła elementu: „Moduł (pakiet) sterownika sygnalizacji świetlnej (bez
względu na rodzaj)”. Zgodnie z załącznikiem zamawiający określił ilość modułów jako 45.
Zamawiający wymagał wskazania ceny za jeden moduł oraz cenę za 45 modułów (dowód:
SWZ).
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty:
1)
oferta odwołującego z ceną 3 122 740,73 zł,
2) oferta
przystępującego z ceną 2 673 9285,44 zł
(dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 15 lipca 2024 roku)
Przystępujący wraz z ofertą złożył wypełniony załącznik nr 2, gdzie w pozycji 116
wskazał cenę za 1 moduł (3 500,10 zł). Określił ilość wycenionych modułów jako 10 i wskazał
cenę za 10 modułów (35 001,00 zł) (dowód: oferta przystępującego).
Pismem z dnia 22 lipca 2024 roku zamawiający poinformował przystępującego o
poprawieniu w jego ofercie na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy P.z.p.
oczywistych omyłek
pisarskich i oczywistych omyłek rachunkowych w formularzu ofertowym oraz oczywistych
omyłek rachunkowych i innych omyłek, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty w wyliczeniu ceny ofertowej. W
wyniku poprawienia omyłek rachunkowych cena oferty uległa zmianie i wynosi 2 823 964,75
zł. W tym samym piśmie zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny
(dowód: pismo z dnia 22 lipca 2024 roku).
Poprawienie omyłek polegało na wykreśleniu w załączniku nr 2 w pozycji 116 liczby
modułów (10) i wpisanie liczby wymaganej przez zamawiającego (45), a następnie zastąpienie
kwoty stanowiącej wynik mnożenia liczby modułów wpisanych przez przystępującego przez
ich cenę jednostkową (35 001,00 zł) kwotą stanowiącą wynik mnożenia wymaganej liczby
modułów przez ich cenę jednostkową (157 504,50 zł). Następnie zamawiający skorygował
cenę oferty w sposób stanowiący konsekwencję dokonanych zmian, zastępując kwotę
2 673 9285,44
zł kwotą 2 823 964,75 zł (dowód: załącznik do pisma z dnia 22 lipca 2024 roku).
W piśmie z dnia 24 lipca 2024 roku przystępujący złożył wyjaśnienia w zakresie
zaoferowanej ceny. Przystępujący zastrzegł wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa
(dowód: pismo z dnia 24 lipca 2024 roku).
W piśmie z dnia 24 lipca 2024 roku przystępujący wyraził zgodę na poprawienie
omyłek, o których został poinformowany pismem z dnia 22 lipca 2024 roku (dowód: pismo z
dnia 24 lipca 2024 roku).
W dniu 26 lipca 2024 roku odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o
udostępnienie złożonych przez przystępującego wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny,
wraz z dowodami na ich poparcie
(dowód: korespondencja z dnia 26 lipca 2024 roku).
W odpowiedzi zamawiający pismem z dnia 29 lipca 2024 roku poinformował, że
zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy P.z.p. załączniki do protokołu postępowania udostępnia się pod
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. Pismo zostało
przekazane odwołującemu w dniu 29 lipca 2024 roku drogą elektroniczną (dowód: pismo z
dnia 29 lipca 2024 roku
wraz z potwierdzeniem przesłania).
Pismem z dnia 2 sierpnia 2024 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego (dowód: pismo z dnia 2 sierpnia 2024
roku).
W dniu 2 sierpnia 2024 roku odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o
udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami (dowód: korespondencja z dnia 2
sierpnia 2024 roku).
Pismem z dnia 5 sierpnia 2024 roku zamawiający poinformował o ujawnieniu wyjaśnień
zaoferowanej ceny złożonych przez przystępującego. Jednocześnie zamawiający wskazał, że
w związku z przysługującymi wykonawcy środkami ochrony prawnej ujawnienie dokumentów
może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 10 dni od daty przekazania wykonawcy pisma
(dowód: pismo z dnia 5 sierpnia 2024 roku).
W dniu 19 sierpnia 2024 roku odwołujący złożył do zamawiającego wniosek o
ujawnienie wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego, w związku z upływem 10 dni od
dnia poinformowania o ujawnieniu tych wyjaśnień (dowód: korespondencja z dnia 19 sierpnia
2024 roku).
W dniu 19 sierpnia 2024 roku zamawiający udostępnił odwołującemu wyjaśnienia ceny
złożone przez przystępującego (dowód: korespondencja z dnia 19 sierpnia 2024 roku).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była
pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty naruszenia:
- art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędny
wybór oferty ELWAM jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta
winna zostać odrzucona, a co najmniej wybór ten jest przedwczesny, bowiem zamawiający
nie wyjaśnił wszelkich wątpliwości odnośnie ceny oferty (pkt 1 odwołania);
- art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty ELWAM, podczas gdy oferta ELWAM winna zostać odrzucona
z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, które nie kwalifikują się do poprawy w
trybie poprawy omyłek, a to ze względu na zastosowanie błędnego formularza cenowego,
którego nie da się konwalidować na podstawie dostępnych dla zamawiającego danych (np.
jako omyłki) bez prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą oraz bez
nie
dopuszczalnej zmiany w treści jego oferty (pkt 2 odwołania);
- art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty ELWAM, podczas gdy oferta ELWAM winna zostać odrzucona
z powodu błędów w obliczeniu ceny, które nie kwalifikują się do poprawy w trybie poprawy
omyłek, a to ze względu na nieujęcie w pozycji nr 116 formularza cenowego wszystkich
wymaganych elementów (pkt 3 odwołania);
- art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 1, 2, 3 ustawy P.z.p.
, poprzez ich błędne zastosowanie,
a w konsekwencji prowadzenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą ELWAM
niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz dokonanie
niedopuszczalnych zmian w treści oferty wykonawcy ELWAM, a to dokonanie przez
z
amawiającego poprawy rzekomych „omyłek” w treści oferty wykonawcy ELWAM, podczas
gdy błędy w ofercie ELWAM nie nadawały się do poprawy w trybie poprawy omyłek, o której
mowa w przepisie art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2, czy pkt 3 ustawy P.z.p
. (pkt 4 odwołania);
Stosownie do art. 223 ust. 2 ustawy P.z.p., z
amawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 czerwca 2012 roku sygn.
akt KIO 1084/12, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno
być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego
o
pisanymi w s.i.w.z., a następnie uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami
oceny ofert wskazanymi w s.i.w.z. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura
badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył
zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych
ofert, a drugiej
– zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane
w s.i.w.z. oczekiwania.
Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie
decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią s.w.z., zobowiązany jest wszechstronnie
ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. stwierdzone
nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 223 ust. 2
pkt 1
– 3 ustawy P.z.p. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do
ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści s.w.z., a w konsekwencji odrzucenia oferty na
podstawie (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1514/11 z oraz wyrok KIO z 8
maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12).
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art.
223 ust. 2 pkt 1
– 3 ustawy P.z.p., opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek.
Ustawa P.z.p.
nie zawiera definicji oczywistej omyłki pisarskiej. Pojęcie to było
wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku (wyrok z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga
206/08)
„możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie takich
błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej jako określona
niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy
też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna
niedokładność przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu. Przez oczywistą
omyłkę powszechnie rozumie się błąd zwykły wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu
myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Ma więc charakter
proceduralno-
techniczny a nie merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje, że oczywista
omyłka w tekście oferty nie może w żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści – pod
pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzić do wytworzenia
nowej treści oświadczenia”.
Z kolei o
czywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji
rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg
działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym
działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu i błąd ten można poprawić
wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości. Należy przyjąć, że omyłka
rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka.
Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych
liczbach. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt
jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego
sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia.
Z kolei art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. dotyczy
poprawiania innych niż oczywiste
(pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią s.w.z.,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę
doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią s.w.z. Powołany przepis ma
charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni s.w.z.
(art. 218 ust. 2 ustawy P.z.p.). Warunkiem skutecznej poprawy omy
łki w ofercie odwołującego
jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty.
Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
P.z.p, zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi
wynikać z zapisów s.w.z. oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej
zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności
występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie
jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty
(zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2019 roku sygn. akt: KIO
1964/19).
Instytucja przewidziana w art. 223 ust. 2 ustawy P.z.p.
służy udzieleniu zamówienia
wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu
nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące
realizacją zamówienia zgodnie z SWZ (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29
stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO
2743/11).
W kontekście niniejszej sprawy Izba stwierdziła, że poprawienie omyłki, która znalazła
się w ofercie przystępującego wypełnia przesłanki wskazane w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
P.z.p. Zamawiający w treści pisma z dnia 22 lipca 2024 roku wskazał co prawda również na
oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, niemniej jednak omyłka zawarta w ofercie
przystępującego nie miała takiego charakteru. Okoliczność ta pozostaje bez wpływu na
niniejsze rozstrzygnięcie.
Nie budzi wątpliwości Izby, że przystępujący, wskazując w pozycji 116 załącznika nr 2
liczbę modułów jako 10, nie zaś 45, zwyczajnie się pomylił. Było to o tyle możliwe, że w
formularzu było dużo pozycji, co zwiększało prawdopodobieństwo omyłki. Izba nie znajduje
innego
uzasadnienia dla wpisania liczby 10 zamiast 45. W szczególności Izba nie dostrzega
korzyści, jakie przystępujący mógłby uzyskać wpisując taką liczbę. Wręcz przeciwnie –
świadoma zmiana wymaganej liczby modułów narażała przystępującego na uznanie, że jego
oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z ustaleń faktycznych wynika natomiast, że
przystępujący, który przygotował i złożył ofertę, był zainteresowany uzyskaniem zamówienia.
Należy założyć, że jego celem było przygotowanie oferty zgodnej z SWZ, zaistniała
niezgodność musiała być zatem wynikiem omyłki.
Dokonana przez zamawiającego poprawa doprowadziła do zmian w treści oferty (co
wyklucza możliwość uznania stwierdzonej niezgodności za oczywistą omyłkę pisarską),
niemniej jednak w ocenie Izby nie była to zmiana istotna. Podkreślenia wymaga, że złożenie
oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której skład wchodzą składniki o różnym
charakterze, w tym tzw. essentialia negotii,
które stanowią przedmiotowo istotne elementarne
i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną czynność, które rozstrzygają o jej skutkach
prawnych.
W opinii Izby zakres zamówienia, w skład którego wchodzi również ilość modułów,
należy do essentialia negotii oferty. Jednakże sama ingerencja w elementy przedmiotowo
istotne oferty nie jest tożsama ze wskazaną w dyspozycji przepisu istotną zmianą w treści
oferty.
Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w
znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach.
W ocenie Izby dokonana
przez zamawiającego poprawa nie doprowadziła do istotnych
zmian w treści oświadczenia woli w tym zakresie. W szczególności wskazać należy, że
załącznik nr 2 liczy 130 pozycji, które dopiero wspólnie składają się na zakres zamówienia.
Omyłka została popełniona jedynie w jednej pozycji, przy czym pozycja ta nie została
pominięta ani zmieniona. Omyłka dotyczy jedynie ilości wymaganych modułów. Pozycja 116
nie jest również pozycją wycenioną najwyżej, a jej udział w cenie ofertowej wynosi jedynie
około 5,6%.
Tym samym
dokonana poprawa nie doprowadziła do istotnej zmiany treści oferty, co
jest warunkiem skutecznej poprawy omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Z powyższego wynika również, że niezgodność pozycji 116 załącznika nr 2 w ofercie
przystępującego z dokumentami postępowania nie jest błędem uzasadniającym odrzucenie
oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p.
Skutkujące odrzuceniem oferty błędy w obliczeniu ceny lub kosztu to takie błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu, które nie mogą zostać naprawione w toku postępowania. Jeżeli
nieprawidłowość matematyczna w obliczeniu ceny lub kosztu ma charakter oczywistej omyłki
rachunkowej, zamawiający poprawia ją zgodnie z treścią art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p.
Jeżeli zaś w toku badania ofert ujawnione zostaną nieprawidłowości w ofercie powodujące jej
niezgodność z treścią dokumentów zamówienia i wystąpią skutki tych nieprawidłowości w
postaci błędnej wyceny oferty, zastosowanie może znaleźć art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
upoważniający zamawiającego do dokonania nieistotnych zmian w treści oferty.
W rozpoznawanej sprawie Izby uznała wskazaną wyżej niezgodność za inną omyłkę w
ofercie przystępującego, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Tym samym brak jest podstaw do tego, by zakwalifikować ją jako błąd w obliczeniu ceny,
skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p.
Nietrafny jest również zarzut odwołującego dotyczący prowadzenia przez
zamawiającego z przystępującym niedozwolonych prawem negocjacji, których efektem była
zmiana treści oferty przystępującego. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że żadne
negocjacje n
ie miały miejsca, a poprawienie oferty przystępującego nastąpiło na podstawie
danych zawartych w treści dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia:
- art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art. 16, art. 17 ust. 1 i 3
oraz art. 18 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z 18.12.2020 r. w sprawie protoko
łów postępowania oraz dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez ich niezastosowanie a w
konsekwencji bezpodstawne nieudostępnienie odwołującemu, na złożony przez niego
wniosek, załącznika do protokołu postępowania – wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z
dowodami) złożonych przez wykonawcę ELWAM przed upływem terminu na wniesienie
odwołania, pomimo faktu, że załącznik ten winien być jawny i udostępniony odwołującemu
przed wyborem najkorzystniejszej oferty przez z
amawiającego.
Z treści uzasadnienia odwołania wynika, że odwołujący objął wskazanym wyżej
zarzutem zarówno czynność zamawiającego z dnia 29 lipca 2024 roku, kiedy to
zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy P.z.p. załączniki do protokołu
postępowania udostępnia się pod dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo
unieważnieniu postępowania, jak i czynność wyrażoną w piśmie z dnia 5 sierpnia 2024 roku,
w którym zamawiający poinformował o ujawnieniu wyjaśnień zaoferowanej ceny złożonych
przez przystępującego i jednocześnie wskazał, że w związku z przysługującymi wykonawcy
środkami ochrony prawnej ujawnienie dokumentów może nastąpić nie wcześniej niż po
upływie 10 dni od daty przekazania wykonawcy pisma.
Izba wskazuje, że podniesienie zarzutu wobec czynności z dnia 29 lipca 2024 roku
należy uznać za spóźnione. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. odwołanie wnosi
s
ię, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w
terminie
10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej
. Tym samym termin na wniesienie odwołania na czynność z dnia
29 lipca 2024 roku upłynął w dniu 8 sierpnia 2024 roku. Podniesienie zarzutu w dniu 12 sierpnia
2024 roku należy uznać za czynność naruszającą wskazany w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a termin
na jej dokonanie.
W odniesieniu do czynności zamawiającego z dnia 5 sierpnia 2024 roku Izba wskazuje,
że czynność ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa jest czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i na
tę czynność, zgodnie z art. 513 pkt 1 ustawy P.z.p., wykonawcy przysługuje uprawnienie do
wniesienia odwołania. W przypadku ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa oczywistym jest, że zamawiający winien wstrzymać się z udostępnieniem
tych informacji od czasu, kiedy upłynie termin na jej zaskarżenie, ponieważ – gdyby uczynił to
wcześniej – wniesienie odwołania przez wykonawcę, który zastrzegł informacje, nie
przyniosłoby pożądanego skutku, a wykonawca zostałby pozbawiony możliwości obrony
swoich praw.
Udostępnienie zastrzeżonych informacji wywołuje bowiem skutki od razu i ma
charakter nieodwracalny.
Ponadto, jak słusznie zauważył zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie,
nieuprawnione
ujawnienie
informacji
zastrzeżonych
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa mogłoby narazić zamawiającego na odpowiedzialność odszkodowawczą na
rzecz wykonawcy
, który poniósł szkodę w wyniku bezpodstawnego ujawnienia przez
zamawiającego zastrzeżonych informacji. Jednocześnie Izba wskazuje, że w przypadku,
gdyby odwołujący wniósł odwołanie na czynność zamawiającego z dnia 29 lipca 2024 roku,
mógłby uzyskać dostęp do zastrzeżonych informacji znacznie wcześniej. Zaniechanie
odwołującego w rozpoznawanym przypadku obciąża zatem jego samego.
Izba uznała za nieuzasadniony, podniesiony z ostrożności procesowej, zarzut
naruszenia:
-
w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 2 - 6 – art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. poprzez
jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ELWAM, podczas gdy
oferta ELWAM winna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji
– a to art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) lub niedopuszczalnej inżynierii cenowej.
Uzasadniając powyższy zarzut odwołujący stwierdził, że podstawą do odrzucenia
oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji może być tzw. „manipulowanie ceną”. W
następnej kolejności odwołujący przytoczył fragment komentarza z pozycji „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz” pod red. Marzeny Jaworskiej, gdzie opisano, na czym polega
manipulowanie ceną.
Odwołujący nie sprecyzował, które – w jego przekonaniu – pozycje załącznika nr 2
zostały przez przystępującego zaniżone, a które zawyżone, w taki sposób, by można zarzucić
przystępującemu „manipulację cenową”. Podkreślić należy, że to na odwołującym ciąży
wykazanie zasadności zarzutu, które winno polegać – zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy
P.z.p.
– na wskazaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Okoliczności faktyczne
uzasadniające odwołanie to fakty, które, w świetle właściwych przepisów prawa, stanowią
przesłanki powstania i istnienia sytuacji uzasadniającej wniesienie odwołania. Należy je
dokładnie opisać w odwołaniu. Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r.,
sygn. akt X Ga 110/09/za podkreślił, że jeśli strona nie odwołuje się do konkretnych
okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do
postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu
kwalifikacji prawnej.
Izba uznała za nieuzasadnione, podniesione z ostrożności procesowej, zarzuty
naruszenia:
-
w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 2 - 5 – art. 224 ust. 5 î 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy P.z.p., poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty ELWAM, podczas gdy oferta ELWAM winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności z powodu
niezłożenia przez wykonawcę ELWAM prawidłowych (rzetelnych) wyjaśnień w wyznaczonym
terminie oraz z powodu tego, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny ani jej istotnych części składowych;
-
w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 7, 8, 9 i 10 – art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez
jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania ELWAM do wyjaśnień
uzupełniających, podczas gdy ELWAM nie złożył wyjaśnień oraz dowodów, które uzasadniłyby
podaną w ofercie cenę.
Izba wskazuje że podnosząc wskazane wyżej zarzuty, odwołujący nie podał żadnego
uzasadnienia na ich poparcie. Odwołujący wskazał kilka pozycji załącznika nr 2, które – w jego
przekonaniu
– zostały przez przystępującego zaniżone, ale podniesiona w tym zakresie
argumentacja sprowadz
iła się do ogólnego i lakonicznego stwierdzenia, że czynności /
materiałów, których dotyczą te pozycje, nie da się wykonać / sfinansować za kwoty wskazane
w załączniku. Odwołujący nie wskazał jednak, jaki powinien być poziom zakwestionowanych
przez niego kwot.
Nie przedstawił kosztów, jakie – jego zdaniem – należałoby przeznaczyć na
każdy ze wskazanych wydatków, nie przedstawił żadnych wyliczeń w tym zakresie ani też nie
przedstawił żadnych dowodów.
W tym miejscu Izba wskazuje na argumentację zawartą w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 grudnia 2022 roku, sygn. akt KIO 3225/22, którą w pełni podziela i z
której wynika, iż: „(…) zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny, czy też zarzutu
zani
echania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny na etapie
postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że
stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
bądź też, że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli
wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład
orzekający w tej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z
którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia
odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, bądź zaniechania do wezwania w
zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia
okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy
Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty.
Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych
twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu
(zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r., KIO 719/22 oraz
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019 r., KIO 2617/18).”
Wskazując na powyższą argumentację Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał
również, iż w rozpoznawanym przypadku zaszły przesłanki uzasadniające wezwanie
przystępującego do złożenia wyjaśnień, stosownie go art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty podniesione w piśmie odwołującego z dnia
28 sierpnia 2024 roku. Zgodnie z art. 555 ustawy P.z.p. Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Odwołujący winien w tym zakresie wnieść osobne
odwołanie. Jednocześnie Izba wskazuje, że fakt, iż odwołujący uzyskał informacje, które
zaskarżył w piśmie z dnia 28 sierpnia 2024 roku, w dniu 19 sierpnia 2024 roku, wynikał z
zaniechania odwołującego, który nie złożył odwołania na czynność zamawiającego z dnia 29
lipca 2024 roku, w której zamawiający poinformował go o możliwości udostępnienia wyjaśnień
złożonych przez przystępującego w zakresie zaoferowanej ceny pod wyborze
najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu odwołania.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SPIE Stangl Technik Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Świdnicy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 1 032 zł 59 gr (słownie: jeden
tysiąc trzydzieści dwa złote pięćdziesiąt dziewięć groszy), poniesione przez wykonawcę SPIE
Stangl Technik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdnicy tytułem –
odpowiednio
– wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie
Izby.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2887/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasta Radomia – Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
u
trzymanie sprawności technicznej, prowadzenie eksploatacji i konserwacja drogowej
sygnalizacji świetlnej na terenie miasta Radomia.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 12 sierpnia 2024 r. wykonawca SPIE Stangl Technik
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Świdnicy (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec:
1) niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p.
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty —
oferty złożonej przez wykonawcę M. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
ELWAM Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowo-Usługowe z siedzibą w Radomiu (dalej jako
„ELWAM”- lub „przystępujący”), pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu;
2)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ELWAM, pomimo że oferta ta
winna zostać odrzucona z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, które nie
kwalifikują się do walidacji w trybie poprawy omyłek, a to ze względu na niedopuszczalną
m
odyfikację formularza cenowego, którego nie da się konwalidować na podstawie dostępnych
dla z
amawiającego danych (np. jako omyłki) bez prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji
z w
ykonawcą oraz bez niedopuszczalnej zmiany w treści jego oferty;
3)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ELWAM, pomimo że oferta ta
winna zostać odrzucona z powodu błędów w obliczeniu ceny, które nie kwalifikują się do
poprawy w trybie poprawy omyłek;
4) niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p.
czynności negocjowania przez zamawiającego z
wykonawcą ELWAM treści oferty ELWAM oraz dokonania przez zamawiającego
niedopuszczalnej zmiany w ofercie ELWAM, a w konsekwencji niezgodnej z przepisami
ustawy P.z.p.
czynności poprawy w ofercie ELWAM rzekomych omyłek, pomimo że oferta ta
winna zostać odrzucona oraz nie ziściły się żadne przesłanki do poprawy rzekomych omyłek
w ofercie;
5)
z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia punktów 2 - 4, zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ELWAM, pomimo że oferta ta winna zostać
odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym
w szczególności z powodu niezłożenia przez wykonawcę ELWAM prawidłowych (rzetelnych)
wyjaśnień w wyznaczonym terminie oraz z powodu tego, że złożone wyjaśnienia wraz
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani jej istotnych części składowych;
6)
z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia punktów 2 – 5, ujawnienia
wyjaśnień ELWAM w zakresie rażąco niskiej ceny dopiero po wyborze oferty tego wykonawcy
jako najkorzystniejszej oraz odroczenia skutku tej czynności o 10 dni, wskutek czego
w
ykonawca nie mógł rzetelnie zapoznać się z treścią owych wyjaśnień przed upływem terminu
na wniesienie odwołania;
7)
z ostrożności procesowej - na wypadek nieuwzględnienia punktów 2 – 6, zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ELWAM, pomimo że oferta ta winna zostać
odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15
ust, 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1233) lub niedozwolonej inżynierii cenowej.
Wskazanym wyżej czynnościom oraz zaniechaniom zamawiającego odwołujący
zarzuc
ił naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędny
wybór oferty ELWAM jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta
winna zostać odrzucona, a co najmniej wybór ten jest przedwczesny, bowiem zamawiający
nie wyjaśnił wszelkich wątpliwości odnośnie ceny oferty;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty ELWAM, podczas gdy oferta ELWAM winna zostać odrzucona
z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, które nie kwalifikują się do poprawy w
trybie poprawy omyłek, a to ze względu na zastosowanie błędnego formularza cenowego,
którego nie da się konwalidować na podstawie dostępnych dla zamawiającego danych (np.
jako omyłki) bez prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą oraz bez
ni
edopuszczalnej zmiany w treści jego oferty;
3) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty ELWAM, podczas gdy oferta ELWAM winna zostać odrzucona
z powodu błędów w obliczeniu ceny, które nie kwalifikują się do poprawy w trybie poprawy
omyłek, a to ze względu na nieujęcie w pozycji nr 116 formularza cenowego wszystkich
wymaganych elementów;
4) art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 1, 2, 3 ustawy P.z.p.
, poprzez ich błędne zastosowanie,
a w konsekwencji prowadzenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą ELWAM
niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz dokonanie
niedopuszczalnych zmian w treści oferty wykonawcy ELWAM, a to dokonanie przez
z
amawiającego poprawy rzekomych „omyłek” w treści oferty wykonawcy ELWAM, podczas
gdy błędy w ofercie ELWAM nie nadawały się do poprawy w trybie poprawy omyłek, o której
mowa w przepisie art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2, czy pkt 3 ustawy P.z.p.,
5) art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art. 16, art. 17 ust. 1 i
3 oraz art. 18 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz
§ 5 ust, 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z 18.12.2020 r. w sprawie protoko
łów postępowania oraz dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434, zwanego dalej
„Rozporządzeniem") poprzez ich niezastosowanie a w konsekwencji bezpodstawne
nieudostępnienie odwołującemu, na złożony przez niego wniosek, załącznika do protokołu
postępowania - wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z dowodami) złożonych przez wykonawcę
ELWAM przed upływem terminu na wniesienie odwołania, pomimo faktu, że załącznik ten
winien by
ć jawny i udostępniony odwołującemu przed wyborem najkorzystniejszej oferty przez
z
amawiającego;
6) (zarzut ewentualny, w
przypadku nieuwzględnienia zarzutów 2 - 5 powyżej) art. 224 ust. 5 î
6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty ELWAM,
podczas gdy oferta ELWAM winna zostać odrzucona
jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym w
szczególności z powodu niezłożenia przez wykonawcę ELWAM prawidłowych (rzetelnych)
wyjaśnień w wyznaczonym terminie oraz z powodu tego, że złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani jej istotnych części składowych ;
7) (zarzut ewentualny
w przypadku nieuwzględnienia zarzutów ad. 2 - 6 powyżej) art. 226 ust.
1 pkt 7 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty ELWAM, podczas gdy oferta ELWAM winna zostać odrzucona jako złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
– a to art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) lub
niedopuszczalnej inżynierii cenowej;
8) (zarzut ewentualny
w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 7, 8, 9 i 10 powyżej) art. 224
ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania
ELWAM do wyjaśnień uzupełniających, podczas gdy ELWAM nie złożył wyjaśnień oraz
dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę.
Mając na względzie opisane wcześniej zarzuty odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania,
3) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4) nakazanie z
amawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ELWAM,
5) o
bciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
procesowego;
z ostrożności procesowej -- na wypadek, gdyby Izba przyjęła, że zamawiający winien
udostępnić odwołującemu wyjaśnienia dotyczące ceny złożone przez wykonawcę ELWAM
przed wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej,
odwołujący wniósł o:
6) nakazanie z
amawiającemu udostępnienia odwołującemu wyjaśnień ceny ofertowej
złożonych przez wykonawcę ELWAM (wraz z dowodami);
z ostrożności procesowej – na wypadek, gdyby Izba przyjęła, że zamawiający zobowiązany
jest do ponownego wezwania wykonawcy ELWAM do wyjaśnień uzupełniających ceny,
odwołujący wniósł o:
7) nakazanie z
amawiającemu wezwania wykonawcy ELWAM do złożenia wyjaśnień
uzupełniających ceny ofertowej, w tym jej istotnych części składowych.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, odwołujący wskazał, co następuje:
A. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, że wybór jako najkorzystniejszej oferty — oferty, która winna
podlegać odrzuceniu obarczony jest błędem i wadliwością, co najmniej zaś wybór taki jest
przedwczesny (w odniesieniu do zarzutu ewentualnego),
bowiem nadal nie są wyjaśnione
wszelkie aspekty związane z ceną ofertową wykonawcy ELWAM. W związku z powyższym
niezbędne jest unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty ELWAM) i
przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, połączonego z odrzuceniem oferty
podlegającej odrzuceniu, ewentualnie wezwaniem do dalszych wyjaśnień (wyjaśnień
uzupełniających ceny), w przypadku gdyby Izba uznała, że sankcja odrzucenia oferty jest
sankcją zbyt daleko idąca, a wykonawcy powinni mieć dodatkową szansę na uzupełnienie
wyjaśnień ceny,
B. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że wykonawca ELWAM sporządził swoją ofertę na formularzu
cenowym,
który zawierał odmienne pozycje cenowe w stosunku do wzoru formularza, który
udostępnił zamawiający. Różnica w formularzu cenowym polegała na niedopuszczalnej
modyfikacji pozycji nr 116 o
treści:
L.p.
OPIS
POZYCJI
NAZWA
JEDNOSTKI
OBMIAROWEJ
ILOŚĆ
JEDNOSTEK
OBMIAROWYCH
DO
WYKONANIA
W OKRESIE
TRWANIA
UMOWY
CENA ZA
JEDNOSTKĘ
OBMIAROWĄ
NETTO w zł
CENA
NETTO
(zł)
/kol. 4 x kol.
5/
116
Moduł
(pakiet)
sterownika
sygnalizacji
świetlnej
(bez względu
na rodzaj)
szt.
10
3500,10
35 001,00
Tymczasem, załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”)
zakładał, iż oferta wykonawców powinna w pozycji 116 uwzględniać 45, a nie 10 modułów
sterowników sygnalizacji świetlnej. W związku z powyższym zmodyfikowanie przez ELWAM
formularza cenowego spowodowało, że wykonawca ten nie wycenił pełnego zakresu
zamówienia. Zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej odrzucenie
oferty za jej niezgodność z warunkami zamówienia dotyczy m.in. ofert, które zostały
sporządzone w sposób inny niż wymagane przez zamawiającego lub których wygląd
(wskazane w nich treści) jest odmienny od wymaganego przez zamawiającego (w
szczególności w zakresie treści mających znaczenie dla oferty takich jak przede wszystkim
cena i sposób jej kalkulacji w formularzach cenowych). Odwołujący przywołał orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławcze, w tym: wyrok KIO z dnia 5 lutego 2024 roku (KIO 11/2024), wyrok
KIO z dnia 24 maja 2023 roku (KIO 1090/23) i inne.
Odwołujący stwierdził, że ELWAM nieprawidłowo ustalił przedmiot i zakres oferty,
bowiem modyfikując w sposób niedopuszczalny formularz cenowy nie uwzględnił w pozycji
116 wszystkich obowiązków, które zostały nałożone przez zamawiającego. Gdyby ELWAM
prawidłowo rozpoznał przedmiot zamówienia i złożył formularz cenowy prawidłowy, to cena
jego oferty byłaby zupełnie inna. Z tego powodu, jako że ELWAM nie wycenił wszystkich
elementów które wchodzą w zakres pozycji nr 116, oferta ta winna zostać odrzucona z powodu
błędu w obliczeniu ceny, bez możliwości jej konwalidowania poprzez „poprawę omyłki”,
bowiem poprawa taka byłaby niedopuszczalna i naruszałaby uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców.
Odwołujący wskazał, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu, po pierwsze z
powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia (wyrażającej się m.in. przedstawieniem
innej treści niż wymagana przez zamawiającego oraz wyceną innych elementów niż
wymagane przez z
amawiającego), a po drugie z powodu błędu w obliczeniu ceny (biorącego
się właśnie z niedopuszczalnej modyfikacji formularza cenowego, co doprowadziło w
konsekwencji do podania w ofercie ceny, która nie obejmuje pełnego przedmiotu zamówienia,
obejmu
je błędny sposób wyceny (liczbę kompletów), co może rodzić odmienności w zakresie
płatności i rozliczeń (w zależności od liczby opcji udzielonych wykonawcy), co z pewnością
miało wpływ na finalną wartość oferty, a to w konsekwencji na jej pozycję w rankingu ofert).
Nieodrzucenie oferty doprowadziłoby z kolei do nierównego traktowania wykonawców oraz
naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a jej poprawa naruszałaby również
niedopuszczalność negocjowania treści oferty oraz dokonywania zmian w jej treści (art. 223
ust. 1 ustawy P.z.p.).
Niezależnie od powyższego, zamawiający chcąc „ratować” ofertę ELWAM, przesłał do
tego wykonawcy zawiadomienie o poprawie innych omyłek niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty. Tymczasem poprawa taka jest niedopuszczalna, bowiem prowadziłaby do
niedopuszczalnej zmiany w treści oferty, skoro zamawiający nie posiadał danych wyjściowych
do dokonania takiej poprawy, w
szczególności nie znał przyczyn, dlaczego ELWAM zmienił
treść formularza cenowego. Jak słusznie podniosło KIO w wyroku z dnia 13 czerwca 2017r.,
z
amawiający może poprawiać omyłki tylko wtedy, gdy dysponuje wszystkimi niezbędnymi
danymi do dokonanie tej czynności. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający nie pofatygował
się, by zażądać od wykonawcy udzielenia wyjaśnień, dlaczego w taki, a nie inny sposób
sporządził formularz ofertowy. Należy przypomnieć, iż inne omyłki muszą mieć charakter
przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym wypadku za inną omyłkę nie można
przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy. W ocenie odwołującego, w niniejszej
sprawie z pewnością w momencie dokonywania poprawki zamawiający nie dysponował
pozytywną wiedzą, iż działanie wykonawcy charakteryzowało się tymi przymiotami.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie miał prawa poprawić oferty wykonawcy
ELWAM również z tego powodu, iż zmiany te w sposób istotny zmieniały treść oferty. W tym
wypadku należy bowiem ocenić jej wpływ na treść tej ostatniej, rozmiar i wagę (znaczenie) dla
całokształtu oświadczenia woli. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
7 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 1250/13.
Odwołujący podniósł, że naturalnym jest, że wykonawca ELWAM, kiedy został przez
z
amawiającego poinformowany o poprawie jego oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
P.z.p.
(do czego nie było żadnych podstaw), to nie miał żadnego powodu do zakwestionowania
takiej poprawy (w trybie art. 223 ust. 3 ustawy P.z.p.
), bowiem alternatywą (przy braku zgody
na niezgodną z prawem poprawę rzekomych omyłek w ofercie ELWAM) byłoby odrzucenie
oferty [zarówno na podstawie przepisów przywołanych w odwołaniu [tj. za niezgodność z
warunkami zamówienia i/lub błąd w obliczeniu ceny], ale również na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 11 ustawy P.z.p. wraz z ewentualnym zatrzymaniem wykonawcy ELWAM wadium - gdyby
jego oferta plasowała się dzięki takiej poprawie na pierwszej lokacie (zob. art. 98 ust. 6 pkt 1
ustawy P.z.p.).
Stąd oferent ELWAM był oczywiście żywotnie zainteresowany w akceptacji
niedopuszczalnej i niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p. poprawy przez z
amawiającego
rzekomej omyłki w swojej ofercie, bowiem tylko w taki sposób mógł utrzymać się w
postępowaniu, „uratować” własną ofertę, a nawet ją konwalidować i utrzymać się w
postępowaniu wraz z zachowaniem swojego wadium, podczas gdy oferta taka winna zostać
odrzucona z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, co z kolei doprowadziło
również do błędnej kalkulacji ceny,
Odwołujący wskazał, że prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego z
ELWAM, jak również poprawa oferty ELWAM przez zamawiającego doprowadziły do takiego
właśnie naruszenia uczciwej konkurencji i naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców, jak również do naruszenia zakazu negocjowania treści oferty oraz dokonywania
zmian w treści oferty, a jakakolwiek poprawa rzekomych „omyłek" w ofercie ELWAM była
niedopuszczalna.
C. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 ustawy
P.z.p.
Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie KIO wielokrotnie wskazywano, że podstawę
do odrzucenia oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji może stanowić każdy czyn
podjęty przez wykonawcę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli czyn ten
spełni znamiona określone w ustawie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2017
r., sygn. akt: KIO 2473/17), Jednym z przykładów czynów nieuczciwej konkurencji jest tzw.
„manipulowanie ceną". Ów zabieg wyjaśnia M. Jaworska: „Jako czyn nieuczciwej konkurencji
może być uznana praktyka manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen
jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w
oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej
części zamówienia, a część cen jest bez uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować
zaniżenie innych, Brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej operacji może
wskazywać, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu
zamówienia, nakierunkowana na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami w przyjętych
przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, zawyżenie ostatecznego wynagrodzenia
przysługującego wykonawcy lub odmienne, od określonego w dokumentach zamówienia, jego
rozliczenie, np. otrzymanie części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na
wcześniejszym etapie jego realizacji, Takie działanie w sposób oczywisty prowadzi do
wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu cały system zamówień publicznych, a
także ewidentnie narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców) oraz klienta
(zamawiającego),” (M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red, Marzena
Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Legalis).
D. Zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art.
16, art. 17 ust. 1 i 3 oraz art, 18 ust. 1 ustawy PZP oraz S 5 ust. 4 rozporządzenia.
Odwołujący podniósł, że oferta ELWAM była o ponad 30% niższa od wartości
zamówienia szacowanej przez zamawiającego. Z tego względu zamawiający wezwał tego
wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał,
iż podstawą skierowania wezwania do wykonawcy winien był być ust. 2 przywołanego artykułu,
jednakże omyłka ta nie wpłynęła na przebieg postępowania, z uwagi na okoliczność, iż
z
amawiający obszernie wskazał, jakich wyjaśnień żąda od ELWAM.
Odwołujący podniósł, że jego zarzuty dotyczą postępowania zamawiającego po
uzyskaniu od ELWAM wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jeszcze przed ogłoszeniem
wyboru oferty ELWAM jako najkorzystniejszej o
dwołujący złożył wniosek o udostępnienie tego
dokumentu. Zamawiający odmówił uczynienia zadość żądaniu odwołującego, powołując się
na art. 74 ust. 2 ustawy P.z.p
. Przywołany przepis stanowi, iż co do zasady, załączniki do
protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo
unieważnieniu postępowania. Uwadze zamawiającego umknęła jednak okoliczność, iż od tej
zasady ustawodawca przewidział wyjątki, w tym między innymi, iż ograniczenie to nie dotyczy
oferty i załączników do niej. W doktrynie i judykaturze przyjmuje się już w zasadzie
powszechnie, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny stanowią cześć oferty i winny być
ujawniane w tym samym czasie.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 13 stycznia 2023 r. (sygn. akt 3466/22) oraz w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25
maja 2022 r. (sygn. akt KIO 1191/22).
Odwołujący stwierdził, że mimo że miał świadomość bezprawnego działania
z
amawiającego, uznał, iż poczeka na doręczenie mu wyjaśnień ELWAM w terminie
późniejszym. Czas pokazał, iż zamawiający nie poprzestał w utrudnianiu odwołującemu w
ochronie jego praw. W dniu 5 sierpnia 2024 r. z
amawiający doręczył odwołującemu
oświadczenie, z którego wynikało, iż co prawda ELWAM próbował utajnić treść swoich
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jednak uczyni to nieskutecznie. Bezbrzeżne
zdziwienie o
dwołującego wzbudziła jednak dalsza część pisma zamawiającego, w której to
oświadczył on, iż zamierza odroczyć ujawnienie tychże o 10 dni. Rzecz jasna oznaczało to, że
o
dwołujący nie miał możliwości zapoznać się z tymi wyjaśnieniami przed upływem terminu na
wniesienie odwołania. Zachowania zamawiającego nie sposób określić inaczej niż jako
bulwersujące.
W ocenie odwołującego działania zamawiającego w sposób oczywisty wprost
zmierzają do uniemożliwienia odwołującemu skutecznego wniesienia odwołania. Ustawa
P.z.p.
nie przewiduje instytucji odraczania ujawniania dokumentów w ogóle, co więcej takie
zachowanie ze względu na jego oczywisty cel godzi wprost w elementarne zasady udzielania
zamówień publicznych. Jedną z tych zasad jest zachowanie przejrzystości i
proporc
jonalności. Zasada proporcjonalności wyraża się więc w formułowaniu wobec
wykonawców wymagań w postępowaniu w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia i
rzeczywistych potrzeb zamawiającego przy jednoczesnym niestawianiu nadmiernych
wymagań, ograniczających bez odpowiedniego uzasadnienia prawa wykonawców czy też
stanowiących dla nich zbędne utrudnienia w udziale w postępowaniu i pozyskaniu
zamówienia. Podobnie zachowanie zamawiającego narusza zasadę jawności postępowania,
którą należy odnosić przede wszystkim do protokołu postępowania oraz jego załączników,
które w świetle przepisów ustawy stanowią dokumentację postępowania oraz są jawne.
Powinny być one udostępniane każdemu bez względu na okoliczności istnienia bądź
nieistnienia interesu prawnego czy też faktycznego po stronie wnioskodawcy.
E. Zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p.;
oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że nie mając dostępu do treści wyjaśnień ceny oferenta ELWAM,
z daleko posuniętej ostrożności procesowej, nie mając pewności uwzględnienia przez Izbę
zarzutów głównych i nakazania zamawiającemu udostępnienia wyjaśnień przed wyborem
oferty, zmuszony jest podnieść (niejako „w ciemno”) zarzuty istnienia w ofercie wykonawcy
ELWAM rażąco niskiej ceny, a przynajmniej rażąco niskich istotnych części składowych ceny,
a to pozycji:
OPIS POZYCJI
NAZWA
JEDNOSTKI
OBMIAROWEJ
ILOŚĆ
JEDNOSTEK
OBMIAROWYCH
DO
WYKONANIA W
OKRESIE
TRWANIA
UMOWY
CENA
ZA
JEDNOSTKĘ
OBMIAROWĄ
NETTO
w zł
CENA
NETTO
(zł)
/kol. 4 x kol,
5/
58
Ułożenie kabli
(bez peszela) ,
wraz z cenq
kabla, bez
mb
3500
30,00
105 000,00
względu na typ
kabla
59
Ułożenie kabli
(razem z
peszelem) wraz z
cenq kabla oraz
peszelat bez
względu na typ
kabla
mb
1500
39,00
58 500,00
107
Złącza kablowe
(kablowo
pomiarowe)
wraz z
fundamentem
kpl,
2
700,00
1 400,00
1 17
Komputer
sterownika
sygnalizacji
konstrukcja
dwuprocesorowa
szt.
2
3 500,10
7 000,20
1 18
Detektor
mikrofalowy
do detekcji
pojazdów lub
pieszych
szt.
2
300,00
600,00
1 19
Detektor
termiczny do
rowerzystów lub
pieszych
szt.
2
250,00
500,00
123
Detektor
ultradźwiękowy
(bez względu na
typ)
szt.
2
48,00
96,00
128
Wykonanie
projektu
elektrycznego
kpl.
3
2 500,00
7 500,00
129
Wykonanie
projektu stałej
organizacji
rtJChU
kpl.
3
5 000,00
15 000,00
Odwołujący podniósł, że w zakresie pozycji: 58, 59, 107, 117,118 i 119, według
najlepszej wiedzy o
dwołującego na rynku nie ma możliwości zakupu tych materiałów lub
urządzeń po cenach, które w swojej ofercie zamieścił ELWAM. W zakresie pozycji 128
o
dwołujący stoi na stanowisku, iż zgodnie z wymogami zamawiającego, projekt elektryczny
winien zostać wykonany przez projektanta legitymującego się odpowiednimi uprawnieniami i
nie ma możliwości, by jakakolwiek osoba o takich kwalifikacjach wykonała ów projekt za kwotę,
którą wskazał ELWAM. W przypadku pozycji 129, w ocenie odwołującego w pozycji tej
ELWAM nie uwzględnił wymogów zamawiającego, który nakazuje przed wykonaniem projektu
do wykonania pomiarów natężenia ruchu z wykorzystaniem wideorejestratora z widocznym
każdym strumieniem ruchu uwzględniającym struktury rodzajowej i kierunkowej pojazdów
natężenia ruchu pieszego i rowerowego. Wykonanie takich pomiarów jest bardzo kosztowne i
nie mieści się w kwocie 5.000,00 PLN.
Odwołujący wskazał, że w tym kontekście zasadnym jest również wskazanie jako
ewentualnej podstaw do odrzucenia oferty ELWAM z powodu wskazanych wycen również art.
226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP - a zatem czynu nieuczciwej konkurencji
który polega na
oferowaniu produktów usług poniżej kosztów ich zakupu i świadczenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców i utrudnienia im dostępu do rynku (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t,j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) lub
niedozwolonej inżynierii cenowej przejawiającej się w takim żonglowaniu cenami
jednostkowymi, aby pewne pozycje rażąco zaniżyć, a inne zawyżyć, aby w ostatecznym
rozrachunku cena całościowa oferty wydawała się adekwatna. Jednym z przykładów czynów
nieuczciwej konkurencji może być również niedopuszczalna inżynieria cenowa, polegająca na
zawyżaniu jednych cen, kosztem drugich, które są sztucznie i nad wyraz zaniżane.
F. Zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący stwierdził, iż nieudzielenie precyzyjnych i wyczerpujących oraz
szczegółowych wyjaśnień oraz niezłożenie kompletu dowodów potwierdzających rzetelność
wyceny oferty, na wezwanie z
amawiającego, a w konsekwencji nie obalenie domniemania
rażąco niskiej ceny, które konstytuuje się w momencie przesłania wezwania zamawiającego
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, powinno powodować automatyczne odrzucenie oferty
takiego wykonawcy, ale
z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba
uznała, że wykonawca taki uprawniony jest do uzupełnienia swoich wyjaśnień (złożenia
wyjaśnień uzupełniających) sformułował zarzut ewentualny braku wezwania wykonawcy
ELWAM do złożenia takowych wyjaśnień uzupełniających w sytuacji, gdyby pierwsze
wyjaśnienia złożone przez ELWAM okazały się nieprawidłowe (nieprecyzyjne, ogólnikowe,
nieodpowiadające na pytania zamawiającego, pozbawione dowodów, itd.) W takim przypadku
dokonany wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 sierpnia 2024 roku zamawiający wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości,
2. dopuszczenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi zamawiającego na
odwołanie,
3. orzeczenie kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez odwołującego wskazanych w punktach
1
– 5 odwołania zamawiający wskazał, że dokonał poprawy oferty ELWAM w trybie art. 223
ust. 2 pkt. 3 ustawy P.z.p.
, który to przepis zezwala zamawiającemu na dokonanie poprawki
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującego
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona.
Zamawiający podniósł, że zgodnie z ustawową regulacją jest zobowiązany do
poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią
SWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Regulacja zawarta w art. 233 ust. 2
pkt. 3 ustawy P.z.p.
stanowi wyjątek od reguły, zgodnie z którą nie można dokonywać zmian
w treści oferty.
Zamawiający wskazał, że pojęcie „istotności” nie zostało zdefiniowane, a zatem,
przyjmuje się, że o istotności stanowi stopień ingerencji zamawiającego w treść oferty oraz
konsekwencje dokonanych poprawek. Sam zaś fakt, że omyłka dotyczy ceny, ilości
asortymentu, czyli istotnego elementu oferty (essentialia negotii),
nie powoduje, że ma ona
charakter istotny w stosunku do całej oferty. Oceniając, czy dana omyłka ma charakter istotny,
Zamawiający powinien brać pod uwagę to, jakie konsekwencje będzie miało poprawienie
oferty tzn., ile wyniesie wartość zmiany, a także ile pozycji będzie musiało być poprawionych.
Ustawodawca nie określił w takim przypadku sztywnych kryteriów, a więc to zamawiający na
podstawie całokształtu oferty podejmuje decyzję w tym zakresie (co potwierdza doktryna i
judykatura).
Zamawiający przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym: wyrok z
dnia 1 lipca 2019 r. sygn. akt. KIO 1123/19, wyroku z dnia 12 lutego 2009 r. sygn. akt. KIO
134/09.
Zamawiający wskazał, że okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów
przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii)
lub elementów uznanych przez
z
amawiającego za istotne, a poprawionych jako „inne omyłki”, nawet jeśli skutkiem ich
poprawy będzie zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie
poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy P.z.p., c
o oznacza, że możliwe jest
poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty, wpływających bezpośrednio na wybór
oferty na
jkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki
treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu poprawił tylko jedną
pozycję w kosztorysie ELWAM (poz. 116), w oparciu o ww. przepis, uznając omyłkę jako „inną
omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty”. Zamawiający zmienił liczbę modułu (pakiet) sterownika
sygnalizacji świetlnej (bez względu na rodzaj) z 10 szt. na 45, co skutkowało zmianą kwoty z
35 001,00 do kwoty 157 504,50 zł, tj. o kwotę 122 503,50 zł. W konsekwencji tej poprawki
doszło do zmiany ceny oferty z 2 673 285,44 zł do kwoty 2 823 964,75 zł. Różnica zatem jest
nieistotna w kontekście całej wartości zamówienia. Takie dokonanie poprawki innej omyłki było
możliwe na podstawie posiadanych danych przez zamawiającego.
Zamawiający stwierdził, że ustawodawca zobowiązał Zamawiającego, aby w
przypadku dokonania poprawy oferty niezwłocznie zawiadomił o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Dodatkowo, w przypadku poprawienia innej omyłki zamawiający
żąda wyrażenia zgody przez wykonawcę wyznaczając mu odpowiedni termin na wyrażenie
zgody na poprawienie tej omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak udzielenia
odpowiedzi w wyznaczonym terminie, zgodnie z brzmieniem art. 223 ust. 3 ustawy P.z.p.
zostaje uznany za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki i nie stanowi podstawy odrzucenia
oferty.
W niniejszej sprawie z
amawiający wywiązał się również z tego obowiązku przez
wystosowanie pisma znak: NZ.2603.48.17.2024.WB z dnia 22 lipca 2024 informującego
ELWAM o dokonaniu poprawienia „innej omyłki” oraz wezwał do wyrażenia zgody na jej
dokonanie bądź jej zakwestionowanie, zakreślając stosowny termin. Wykonawca pismem z
dnia 24 lipca 2024 r. zaakceptował wprowadzone poprawki.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem odwołującego, że takie działanie
za
mawiającego było negocjowaniem warunków kontraktu i naruszeniem przepisów ustawy
P.z.p.
Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego nieudostępnienia załącznika do protokołu –
wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z dowodami) zamawiający wyjaśnił, że pismem z dnia 26 lipca
2024 r. o
dwołujący się wystąpił z wnioskiem o udostępnienie odpowiedzi podmiotu ELWAM.
Zamawiający udzielił odpowiedzi pismem z dnia 29 lipca 2024 r. znak:
NZ.2603.48.23.2024.WB, że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania – zgodnie z art.
74 ust. 2 ustawy P.z.p.
Zamawiający przywołał wyrok z dnia 21 marca 2023 r. sygn. akt. KIO
649/23. Następnie odwołujący złożył wniosek z dnia 2 sierpnia 2024 r. o udostępnienie
kompletnego protokołu postępowania wraz z załącznikami. Pismami z dnia 5 sierpnia 2024 r.
znak:
NZ.2603.48.32.2024.WB,
NZ.2603.48.33.2024.WB
zamawiający poinformował
w
ykonawców, że postanowił odtajnić wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” złożone przez
w
ykonawców, a ich ujawnienie nastąpi nie wcześniej niż po upływie 10 dni od daty przekazania
wyk
onawcy przedmiotowego pisma. Zamawiający wyjaśnił, że w związku z tym, że
w
ykonawca ma prawo wniesienia odwołania na czynność zamawiającego polegającą na
odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a
nawet wykonawca może dochodzić naprawienia wyrządzonej szkody w drodze powództwa
cywilneg
o z tego tytułu. Ocena dotycząca skuteczności zastrzeżenia określonych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi czynność zamawiającego w postępowaniu.
Zamawiający dbając o interesy Gminy odtajnił dokumenty obydwu wykonawców po terminie
do wniesienia odwołania. Wniosek o udostępnienie kosztorysu ofertowego odwołującego
został złożony przez ELWAM w dniu 13 sierpnia 2024 r. i został udostępniony w dniu 14
sierpnia 2024 r. Na wniosek o
dwołującego z dnia 19 sierpnia 2024 r. w przedmiocie
udostępnienia odpowiedzi firmy ELWAM odnośnie rażąco niskiej ceny – dokumenty zostały
przekazane o
dwołującemu się w dniu 19 sierpnia 2024 r. Na wniosek ELWAM z dnia 19
sierpnia 2024 r. w przedmio
cie udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielonych przez
odwołującego zamawiający przekazał informacje w dniu 20 sierpnia 2024 r. W świetle ww.
faktów w ocenie zamawiającego chybiony jest zarzut związany z bezpodstawnym
nieudostępnieniem wyjaśnień ceny (wraz z dowodami), z uwagi na ww. czynności dokonane
przez z
amawiającego.
Co do zarzutów ewentualnych wskazanych w punktach 6, 7, 8 odwołania zamawiający
podniósł, że koncentrują się one wokół tzw. „rażąco niskiej ceny” i „czynu nieuczciwej
konkurencji”.
Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 15 lipca 2024 r. w siedzibie MZDiK dokonał otwarcia
ofert złożonych w przetargu nieograniczonym pn. „Utrzymanie sprawności technicznej,
prowadzenia eksploatacji i konserwacji drogowej sygnalizacji świetlnej na terenie miasta
Radomia” znak: NZ.2603.48.2022.WB. Zamawiający wezwał wykonawców (w tym także
o
dwołującego się) do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczeń cen ofertowych do
poszczególnych pozycji, gdzie według zamawiającego cena była zaniżona. Obaj wykonawcy
złożyli stosowne wyjaśnienia zamawiającemu, który po przeanalizowaniu materiałów
przesłanych przez wykonawców uznał je za wystarczające, aby dokonać wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W związku z zarzutami dotyczącymi „rażąco niskiej ceny”
zaoferowanej przez ELWAM z
amawiający wyjaśnił, że wykonawca ELWAM załączył zapytania
ofertowe do poszczególnych producentów elementów niezbędnych do prawidłowej pracy i
utrzymania sygnalizacji świetlnej tj. „Tech – Vision” Zakład Elektroniki i Automatyki w
Tarnobrzegu, „TRAFFIC LIGHTS” z Stargardu, jak i oferty ze strony internetowej „Allegro”
dotyczące dekoderów ultradźwiękowych. Przedstawiciel firmy ELWAM wyjaśnił również, że
posiada zapasy magazynowe, które mogą być wykorzystane do wykonania prac
utrzymaniowych, a wiele elementów konstrukcyjnych sygnalizacji wykonuje we własnym
zakresie, posiada do tego niezbędne zaplecze techniczne i sprzęt.
Zamawiający podkreślił, że oferta przedłożona przez wykonawcę jest indywidualną
jego sprawą. W ocenie zamawiającego wyjaśnienia co do „podejrzenia rażąco niskiej ceny” po
ich analizie doprowadziły zamawiającego do przekonania, że w prowadzonym postępowaniu
nie doszło do złożenia przez ELWAM oferty z rażąco niską ceną, z tego powodu nie dokonał
odrzucenia złożonej oferty i wybrał przedmiotową ofertę jako najkorzystniejszą.
W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że zgodnie z ustawą P.z.p. ciężar dowodu,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 537 pkt.1 ustawy P.z.p.).
Wykonawca ELWAM PPUH M. W.
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego (pismo z dnia 16 sierpnia 2024 r.). Z tego też powodu to w pierwszej kolejności
ten w
ykonawca musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający stwierdził, że zapewnił warunki uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, dokonując określonych czynności związanych z uzyskaniem
wyjaśnień co do złożonych ofert, ich analizy, badania i oceny. Tym samym za nietrafny należy
uznać zarzut zawarty w pkt. 7 odwołania. Zamawiający organizując i rozstrzygając przetarg
działał zgodnie z zasadami ustawy P.z.p. w tym zasadą efektywności ekonomicznej i
legalności (art. 17 ust. 1, 2 ustawy P.z.p.), zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości (art.
16 ustawy P.z.p.
), bezstronności i obiektywizmu (art. 17 ust. 3 ustawy P.z.p.), jawności (art.
18 ustawy P.z.p.
) i pisemności (art. 20 ustawy P.z.p.). W związku z tym w ocenie
z
amawiającego podjęte przez niego działania były prawidłowe i z tego powodu odwołanie
należy oddalić w całości.
Pismem z dnia 28 sierpnia 2024 roku wniesionym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w tym samym dniu odwołujący zarzucił zamawiającemu:
a.
Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p
, poprzez wskazanie, iż oferta ELWAM
jest niezgodna z warunkami zamówienia również z uwagi na okoliczność, iż:
i. ELWAM w pozycji kosztorysowej nr 123, tj.
detektor ultradźwiękowy, zaproponował
urządzenie, które nie jest przeznaczone do detekcji pieszych w rejonie aktywnych przejść dla
pieszych i nie spełnia wymogów technicznych ujętych w SWZ;
ii. ELWAM w pozycji kosztorysowej nr 94, tj. wspornik, wycenił jedynie wspornik niewielkich
rozmiarów, podczas gdy dokumentacja przetargowa nie przewidywała takich ograniczeń, a
specyfika zamówienia wymaga czasem stosowania wsporników większych;
b.
Art. 224 ust 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez
wskazanie, iż ELWAM w ogóle nie podjął się wyjaśnień kalkulacji wielu pozycji
kosztorysowych, w niektórych pozycjach kosztorysowych powołał się na dokumenty, których
nie załączył do wyjaśnień, a nawet w tych pozycjach, w których przedstawił dowody, w ocenie
o
dwołującego nie były one wystarczające do sprostania ciężarowi wynikającemu z art. 224
ust. 5 ustawy P.z.p.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z:
a.
Instrukcji obsługi urządzenia detektor ultradźwiękowy Tempo di Saldi CC308+ na
wykazanie faktu, iż nie jest to urządzenie przeznaczone do detekcji pieszych w rejonie
aktywnych przejść dla pieszych;
b.
wydruku ze strony trafficlights.pl na wykazanie faktu zakresu oferty tego podmiotu.
Odwołujący wskazał, iż złożenie pisma stało się konieczne z uwagi na okoliczność, iż
dotyczy ono nieprawidłowości wynikających z wyjaśnień ELWAM w zakresie rażąco niskiej
ceny wraz z załącznikami, które zostały odwołującemu doręczone przez zamawiającego
dopiero po upływie terminu na wniesienie odwołania, w związku z czym nie miał on możliwości
powołania już w treści odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca M.
W.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „ELWAM” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe M. W. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 29 sierpnia 2024 roku
wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o obciążenie odwołującego kosztami
postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ustawy P.z.p.
(dowód: pismo z dnia 20 sierpnia 2024 roku).
Wykonawcy obowiązani byli wraz z ofertą złożyć wyliczenie ceny ofertowej według
załącznika nr 2 do SWZ. Załącznik nr 2 do SWZ zawierał tabelę składającą się ze 130 pozycji.
Pozycja 116 dotyczyła elementu: „Moduł (pakiet) sterownika sygnalizacji świetlnej (bez
względu na rodzaj)”. Zgodnie z załącznikiem zamawiający określił ilość modułów jako 45.
Zamawiający wymagał wskazania ceny za jeden moduł oraz cenę za 45 modułów (dowód:
SWZ).
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty:
1)
oferta odwołującego z ceną 3 122 740,73 zł,
2) oferta
przystępującego z ceną 2 673 9285,44 zł
(dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 15 lipca 2024 roku)
Przystępujący wraz z ofertą złożył wypełniony załącznik nr 2, gdzie w pozycji 116
wskazał cenę za 1 moduł (3 500,10 zł). Określił ilość wycenionych modułów jako 10 i wskazał
cenę za 10 modułów (35 001,00 zł) (dowód: oferta przystępującego).
Pismem z dnia 22 lipca 2024 roku zamawiający poinformował przystępującego o
poprawieniu w jego ofercie na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy P.z.p.
oczywistych omyłek
pisarskich i oczywistych omyłek rachunkowych w formularzu ofertowym oraz oczywistych
omyłek rachunkowych i innych omyłek, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty w wyliczeniu ceny ofertowej. W
wyniku poprawienia omyłek rachunkowych cena oferty uległa zmianie i wynosi 2 823 964,75
zł. W tym samym piśmie zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny
(dowód: pismo z dnia 22 lipca 2024 roku).
Poprawienie omyłek polegało na wykreśleniu w załączniku nr 2 w pozycji 116 liczby
modułów (10) i wpisanie liczby wymaganej przez zamawiającego (45), a następnie zastąpienie
kwoty stanowiącej wynik mnożenia liczby modułów wpisanych przez przystępującego przez
ich cenę jednostkową (35 001,00 zł) kwotą stanowiącą wynik mnożenia wymaganej liczby
modułów przez ich cenę jednostkową (157 504,50 zł). Następnie zamawiający skorygował
cenę oferty w sposób stanowiący konsekwencję dokonanych zmian, zastępując kwotę
2 673 9285,44
zł kwotą 2 823 964,75 zł (dowód: załącznik do pisma z dnia 22 lipca 2024 roku).
W piśmie z dnia 24 lipca 2024 roku przystępujący złożył wyjaśnienia w zakresie
zaoferowanej ceny. Przystępujący zastrzegł wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa
(dowód: pismo z dnia 24 lipca 2024 roku).
W piśmie z dnia 24 lipca 2024 roku przystępujący wyraził zgodę na poprawienie
omyłek, o których został poinformowany pismem z dnia 22 lipca 2024 roku (dowód: pismo z
dnia 24 lipca 2024 roku).
W dniu 26 lipca 2024 roku odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o
udostępnienie złożonych przez przystępującego wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny,
wraz z dowodami na ich poparcie
(dowód: korespondencja z dnia 26 lipca 2024 roku).
W odpowiedzi zamawiający pismem z dnia 29 lipca 2024 roku poinformował, że
zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy P.z.p. załączniki do protokołu postępowania udostępnia się pod
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. Pismo zostało
przekazane odwołującemu w dniu 29 lipca 2024 roku drogą elektroniczną (dowód: pismo z
dnia 29 lipca 2024 roku
wraz z potwierdzeniem przesłania).
Pismem z dnia 2 sierpnia 2024 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego (dowód: pismo z dnia 2 sierpnia 2024
roku).
W dniu 2 sierpnia 2024 roku odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o
udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami (dowód: korespondencja z dnia 2
sierpnia 2024 roku).
Pismem z dnia 5 sierpnia 2024 roku zamawiający poinformował o ujawnieniu wyjaśnień
zaoferowanej ceny złożonych przez przystępującego. Jednocześnie zamawiający wskazał, że
w związku z przysługującymi wykonawcy środkami ochrony prawnej ujawnienie dokumentów
może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 10 dni od daty przekazania wykonawcy pisma
(dowód: pismo z dnia 5 sierpnia 2024 roku).
W dniu 19 sierpnia 2024 roku odwołujący złożył do zamawiającego wniosek o
ujawnienie wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego, w związku z upływem 10 dni od
dnia poinformowania o ujawnieniu tych wyjaśnień (dowód: korespondencja z dnia 19 sierpnia
2024 roku).
W dniu 19 sierpnia 2024 roku zamawiający udostępnił odwołującemu wyjaśnienia ceny
złożone przez przystępującego (dowód: korespondencja z dnia 19 sierpnia 2024 roku).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była
pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty naruszenia:
- art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędny
wybór oferty ELWAM jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta
winna zostać odrzucona, a co najmniej wybór ten jest przedwczesny, bowiem zamawiający
nie wyjaśnił wszelkich wątpliwości odnośnie ceny oferty (pkt 1 odwołania);
- art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty ELWAM, podczas gdy oferta ELWAM winna zostać odrzucona
z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, które nie kwalifikują się do poprawy w
trybie poprawy omyłek, a to ze względu na zastosowanie błędnego formularza cenowego,
którego nie da się konwalidować na podstawie dostępnych dla zamawiającego danych (np.
jako omyłki) bez prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą oraz bez
nie
dopuszczalnej zmiany w treści jego oferty (pkt 2 odwołania);
- art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty ELWAM, podczas gdy oferta ELWAM winna zostać odrzucona
z powodu błędów w obliczeniu ceny, które nie kwalifikują się do poprawy w trybie poprawy
omyłek, a to ze względu na nieujęcie w pozycji nr 116 formularza cenowego wszystkich
wymaganych elementów (pkt 3 odwołania);
- art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 1, 2, 3 ustawy P.z.p.
, poprzez ich błędne zastosowanie,
a w konsekwencji prowadzenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą ELWAM
niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz dokonanie
niedopuszczalnych zmian w treści oferty wykonawcy ELWAM, a to dokonanie przez
z
amawiającego poprawy rzekomych „omyłek” w treści oferty wykonawcy ELWAM, podczas
gdy błędy w ofercie ELWAM nie nadawały się do poprawy w trybie poprawy omyłek, o której
mowa w przepisie art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2, czy pkt 3 ustawy P.z.p
. (pkt 4 odwołania);
Stosownie do art. 223 ust. 2 ustawy P.z.p., z
amawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 czerwca 2012 roku sygn.
akt KIO 1084/12, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno
być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego
o
pisanymi w s.i.w.z., a następnie uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami
oceny ofert wskazanymi w s.i.w.z. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura
badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył
zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych
ofert, a drugiej
– zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane
w s.i.w.z. oczekiwania.
Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie
decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią s.w.z., zobowiązany jest wszechstronnie
ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. stwierdzone
nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 223 ust. 2
pkt 1
– 3 ustawy P.z.p. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do
ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści s.w.z., a w konsekwencji odrzucenia oferty na
podstawie (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1514/11 z oraz wyrok KIO z 8
maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12).
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art.
223 ust. 2 pkt 1
– 3 ustawy P.z.p., opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek.
Ustawa P.z.p.
nie zawiera definicji oczywistej omyłki pisarskiej. Pojęcie to było
wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku (wyrok z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga
206/08)
„możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie takich
błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej jako określona
niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy
też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna
niedokładność przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu. Przez oczywistą
omyłkę powszechnie rozumie się błąd zwykły wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu
myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Ma więc charakter
proceduralno-
techniczny a nie merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje, że oczywista
omyłka w tekście oferty nie może w żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści – pod
pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzić do wytworzenia
nowej treści oświadczenia”.
Z kolei o
czywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji
rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg
działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym
działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu i błąd ten można poprawić
wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości. Należy przyjąć, że omyłka
rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka.
Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych
liczbach. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt
jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego
sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia.
Z kolei art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. dotyczy
poprawiania innych niż oczywiste
(pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią s.w.z.,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę
doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią s.w.z. Powołany przepis ma
charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni s.w.z.
(art. 218 ust. 2 ustawy P.z.p.). Warunkiem skutecznej poprawy omy
łki w ofercie odwołującego
jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty.
Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
P.z.p, zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi
wynikać z zapisów s.w.z. oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej
zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności
występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie
jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty
(zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2019 roku sygn. akt: KIO
1964/19).
Instytucja przewidziana w art. 223 ust. 2 ustawy P.z.p.
służy udzieleniu zamówienia
wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu
nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące
realizacją zamówienia zgodnie z SWZ (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29
stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO
2743/11).
W kontekście niniejszej sprawy Izba stwierdziła, że poprawienie omyłki, która znalazła
się w ofercie przystępującego wypełnia przesłanki wskazane w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
P.z.p. Zamawiający w treści pisma z dnia 22 lipca 2024 roku wskazał co prawda również na
oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, niemniej jednak omyłka zawarta w ofercie
przystępującego nie miała takiego charakteru. Okoliczność ta pozostaje bez wpływu na
niniejsze rozstrzygnięcie.
Nie budzi wątpliwości Izby, że przystępujący, wskazując w pozycji 116 załącznika nr 2
liczbę modułów jako 10, nie zaś 45, zwyczajnie się pomylił. Było to o tyle możliwe, że w
formularzu było dużo pozycji, co zwiększało prawdopodobieństwo omyłki. Izba nie znajduje
innego
uzasadnienia dla wpisania liczby 10 zamiast 45. W szczególności Izba nie dostrzega
korzyści, jakie przystępujący mógłby uzyskać wpisując taką liczbę. Wręcz przeciwnie –
świadoma zmiana wymaganej liczby modułów narażała przystępującego na uznanie, że jego
oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z ustaleń faktycznych wynika natomiast, że
przystępujący, który przygotował i złożył ofertę, był zainteresowany uzyskaniem zamówienia.
Należy założyć, że jego celem było przygotowanie oferty zgodnej z SWZ, zaistniała
niezgodność musiała być zatem wynikiem omyłki.
Dokonana przez zamawiającego poprawa doprowadziła do zmian w treści oferty (co
wyklucza możliwość uznania stwierdzonej niezgodności za oczywistą omyłkę pisarską),
niemniej jednak w ocenie Izby nie była to zmiana istotna. Podkreślenia wymaga, że złożenie
oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której skład wchodzą składniki o różnym
charakterze, w tym tzw. essentialia negotii,
które stanowią przedmiotowo istotne elementarne
i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną czynność, które rozstrzygają o jej skutkach
prawnych.
W opinii Izby zakres zamówienia, w skład którego wchodzi również ilość modułów,
należy do essentialia negotii oferty. Jednakże sama ingerencja w elementy przedmiotowo
istotne oferty nie jest tożsama ze wskazaną w dyspozycji przepisu istotną zmianą w treści
oferty.
Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w
znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach.
W ocenie Izby dokonana
przez zamawiającego poprawa nie doprowadziła do istotnych
zmian w treści oświadczenia woli w tym zakresie. W szczególności wskazać należy, że
załącznik nr 2 liczy 130 pozycji, które dopiero wspólnie składają się na zakres zamówienia.
Omyłka została popełniona jedynie w jednej pozycji, przy czym pozycja ta nie została
pominięta ani zmieniona. Omyłka dotyczy jedynie ilości wymaganych modułów. Pozycja 116
nie jest również pozycją wycenioną najwyżej, a jej udział w cenie ofertowej wynosi jedynie
około 5,6%.
Tym samym
dokonana poprawa nie doprowadziła do istotnej zmiany treści oferty, co
jest warunkiem skutecznej poprawy omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Z powyższego wynika również, że niezgodność pozycji 116 załącznika nr 2 w ofercie
przystępującego z dokumentami postępowania nie jest błędem uzasadniającym odrzucenie
oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p.
Skutkujące odrzuceniem oferty błędy w obliczeniu ceny lub kosztu to takie błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu, które nie mogą zostać naprawione w toku postępowania. Jeżeli
nieprawidłowość matematyczna w obliczeniu ceny lub kosztu ma charakter oczywistej omyłki
rachunkowej, zamawiający poprawia ją zgodnie z treścią art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p.
Jeżeli zaś w toku badania ofert ujawnione zostaną nieprawidłowości w ofercie powodujące jej
niezgodność z treścią dokumentów zamówienia i wystąpią skutki tych nieprawidłowości w
postaci błędnej wyceny oferty, zastosowanie może znaleźć art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
upoważniający zamawiającego do dokonania nieistotnych zmian w treści oferty.
W rozpoznawanej sprawie Izby uznała wskazaną wyżej niezgodność za inną omyłkę w
ofercie przystępującego, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Tym samym brak jest podstaw do tego, by zakwalifikować ją jako błąd w obliczeniu ceny,
skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p.
Nietrafny jest również zarzut odwołującego dotyczący prowadzenia przez
zamawiającego z przystępującym niedozwolonych prawem negocjacji, których efektem była
zmiana treści oferty przystępującego. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że żadne
negocjacje n
ie miały miejsca, a poprawienie oferty przystępującego nastąpiło na podstawie
danych zawartych w treści dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia:
- art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art. 16, art. 17 ust. 1 i 3
oraz art. 18 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z 18.12.2020 r. w sprawie protoko
łów postępowania oraz dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez ich niezastosowanie a w
konsekwencji bezpodstawne nieudostępnienie odwołującemu, na złożony przez niego
wniosek, załącznika do protokołu postępowania – wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z
dowodami) złożonych przez wykonawcę ELWAM przed upływem terminu na wniesienie
odwołania, pomimo faktu, że załącznik ten winien być jawny i udostępniony odwołującemu
przed wyborem najkorzystniejszej oferty przez z
amawiającego.
Z treści uzasadnienia odwołania wynika, że odwołujący objął wskazanym wyżej
zarzutem zarówno czynność zamawiającego z dnia 29 lipca 2024 roku, kiedy to
zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy P.z.p. załączniki do protokołu
postępowania udostępnia się pod dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo
unieważnieniu postępowania, jak i czynność wyrażoną w piśmie z dnia 5 sierpnia 2024 roku,
w którym zamawiający poinformował o ujawnieniu wyjaśnień zaoferowanej ceny złożonych
przez przystępującego i jednocześnie wskazał, że w związku z przysługującymi wykonawcy
środkami ochrony prawnej ujawnienie dokumentów może nastąpić nie wcześniej niż po
upływie 10 dni od daty przekazania wykonawcy pisma.
Izba wskazuje, że podniesienie zarzutu wobec czynności z dnia 29 lipca 2024 roku
należy uznać za spóźnione. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. odwołanie wnosi
s
ię, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w
terminie
10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej
. Tym samym termin na wniesienie odwołania na czynność z dnia
29 lipca 2024 roku upłynął w dniu 8 sierpnia 2024 roku. Podniesienie zarzutu w dniu 12 sierpnia
2024 roku należy uznać za czynność naruszającą wskazany w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a termin
na jej dokonanie.
W odniesieniu do czynności zamawiającego z dnia 5 sierpnia 2024 roku Izba wskazuje,
że czynność ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa jest czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i na
tę czynność, zgodnie z art. 513 pkt 1 ustawy P.z.p., wykonawcy przysługuje uprawnienie do
wniesienia odwołania. W przypadku ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa oczywistym jest, że zamawiający winien wstrzymać się z udostępnieniem
tych informacji od czasu, kiedy upłynie termin na jej zaskarżenie, ponieważ – gdyby uczynił to
wcześniej – wniesienie odwołania przez wykonawcę, który zastrzegł informacje, nie
przyniosłoby pożądanego skutku, a wykonawca zostałby pozbawiony możliwości obrony
swoich praw.
Udostępnienie zastrzeżonych informacji wywołuje bowiem skutki od razu i ma
charakter nieodwracalny.
Ponadto, jak słusznie zauważył zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie,
nieuprawnione
ujawnienie
informacji
zastrzeżonych
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa mogłoby narazić zamawiającego na odpowiedzialność odszkodowawczą na
rzecz wykonawcy
, który poniósł szkodę w wyniku bezpodstawnego ujawnienia przez
zamawiającego zastrzeżonych informacji. Jednocześnie Izba wskazuje, że w przypadku,
gdyby odwołujący wniósł odwołanie na czynność zamawiającego z dnia 29 lipca 2024 roku,
mógłby uzyskać dostęp do zastrzeżonych informacji znacznie wcześniej. Zaniechanie
odwołującego w rozpoznawanym przypadku obciąża zatem jego samego.
Izba uznała za nieuzasadniony, podniesiony z ostrożności procesowej, zarzut
naruszenia:
-
w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 2 - 6 – art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. poprzez
jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ELWAM, podczas gdy
oferta ELWAM winna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji
– a to art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) lub niedopuszczalnej inżynierii cenowej.
Uzasadniając powyższy zarzut odwołujący stwierdził, że podstawą do odrzucenia
oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji może być tzw. „manipulowanie ceną”. W
następnej kolejności odwołujący przytoczył fragment komentarza z pozycji „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz” pod red. Marzeny Jaworskiej, gdzie opisano, na czym polega
manipulowanie ceną.
Odwołujący nie sprecyzował, które – w jego przekonaniu – pozycje załącznika nr 2
zostały przez przystępującego zaniżone, a które zawyżone, w taki sposób, by można zarzucić
przystępującemu „manipulację cenową”. Podkreślić należy, że to na odwołującym ciąży
wykazanie zasadności zarzutu, które winno polegać – zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy
P.z.p.
– na wskazaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Okoliczności faktyczne
uzasadniające odwołanie to fakty, które, w świetle właściwych przepisów prawa, stanowią
przesłanki powstania i istnienia sytuacji uzasadniającej wniesienie odwołania. Należy je
dokładnie opisać w odwołaniu. Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r.,
sygn. akt X Ga 110/09/za podkreślił, że jeśli strona nie odwołuje się do konkretnych
okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do
postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu
kwalifikacji prawnej.
Izba uznała za nieuzasadnione, podniesione z ostrożności procesowej, zarzuty
naruszenia:
-
w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 2 - 5 – art. 224 ust. 5 î 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy P.z.p., poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty ELWAM, podczas gdy oferta ELWAM winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności z powodu
niezłożenia przez wykonawcę ELWAM prawidłowych (rzetelnych) wyjaśnień w wyznaczonym
terminie oraz z powodu tego, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny ani jej istotnych części składowych;
-
w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 7, 8, 9 i 10 – art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez
jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania ELWAM do wyjaśnień
uzupełniających, podczas gdy ELWAM nie złożył wyjaśnień oraz dowodów, które uzasadniłyby
podaną w ofercie cenę.
Izba wskazuje że podnosząc wskazane wyżej zarzuty, odwołujący nie podał żadnego
uzasadnienia na ich poparcie. Odwołujący wskazał kilka pozycji załącznika nr 2, które – w jego
przekonaniu
– zostały przez przystępującego zaniżone, ale podniesiona w tym zakresie
argumentacja sprowadz
iła się do ogólnego i lakonicznego stwierdzenia, że czynności /
materiałów, których dotyczą te pozycje, nie da się wykonać / sfinansować za kwoty wskazane
w załączniku. Odwołujący nie wskazał jednak, jaki powinien być poziom zakwestionowanych
przez niego kwot.
Nie przedstawił kosztów, jakie – jego zdaniem – należałoby przeznaczyć na
każdy ze wskazanych wydatków, nie przedstawił żadnych wyliczeń w tym zakresie ani też nie
przedstawił żadnych dowodów.
W tym miejscu Izba wskazuje na argumentację zawartą w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 grudnia 2022 roku, sygn. akt KIO 3225/22, którą w pełni podziela i z
której wynika, iż: „(…) zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny, czy też zarzutu
zani
echania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny na etapie
postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że
stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
bądź też, że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli
wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład
orzekający w tej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z
którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia
odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, bądź zaniechania do wezwania w
zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia
okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy
Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty.
Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych
twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu
(zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r., KIO 719/22 oraz
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019 r., KIO 2617/18).”
Wskazując na powyższą argumentację Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał
również, iż w rozpoznawanym przypadku zaszły przesłanki uzasadniające wezwanie
przystępującego do złożenia wyjaśnień, stosownie go art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty podniesione w piśmie odwołującego z dnia
28 sierpnia 2024 roku. Zgodnie z art. 555 ustawy P.z.p. Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Odwołujący winien w tym zakresie wnieść osobne
odwołanie. Jednocześnie Izba wskazuje, że fakt, iż odwołujący uzyskał informacje, które
zaskarżył w piśmie z dnia 28 sierpnia 2024 roku, w dniu 19 sierpnia 2024 roku, wynikał z
zaniechania odwołującego, który nie złożył odwołania na czynność zamawiającego z dnia 29
lipca 2024 roku, w której zamawiający poinformował go o możliwości udostępnienia wyjaśnień
złożonych przez przystępującego w zakresie zaoferowanej ceny pod wyborze
najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu odwołania.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2836/24 z dnia 2024-09-03
- Sygn. akt KIO 2765/24 z dnia 2024-09-02
- Sygn. akt KIO 2761/24 z dnia 2024-08-23
- Sygn. akt KIO 2716/24 z dnia 2024-08-19
- Sygn. akt KIO 1821/24 z dnia 2024-06-17
